Derecho Penal I

TEORIA DEL DELITO.

Concepto.

Parte del derecho penal que enumera los presupuestos que debe tener una acción para ser considerada delito. Es la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.

Una vez que se comprueba que dicha conducta tiene esas características se deberá analizar de qué delito en particular se trata (robo, hurto, violación, etc.) a través del análisis de las características específicas de dicha acción.

Clasificación de las modalidades del delito.

Acción y omisión.

Es de acción cuando la norma pena realizar determinada conducta y el actor la realiza.

Es de omisión cuando la norma pena el no realizar determinada conducta y el actor omite realizarla.

Dolosos y culposos.

Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta típica (ej.: mató queriendo hacerlo).

Es culposo cando pese a no tener la intención de cometer la conducta típica, la realizó por falta de cuidado (ej.: mató por imprudencia, negligencia o impericia).

Consumados y tentativa.

Son consumados aquellos delitos en donde el autor realizó todos los elementos del tipo objetivo.

La tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer un delito, comienza a ejecutarlo pero no lo puede terminar por causas ajenas a su voluntad.

Autoría y participación.

Los delitos pueden ser cometidos por una sola persona (autor) o por varios, en este último caso pueden existir coautores y partícipes cómplices o partícipes instigadores.

DELITO.

Concepto.

Es la conducta típica antijurídica y culpable. Se toma primero a la conducta (que sea típica y antijurídica) y luego a su autor (que sea reprochable su proceder).

Elementos o caracteres del delito (presupuestos de punibilidad).

Si falta uno de éstos, la conducta no se considera delito:

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- La acción.

- La tipicidad.

- La antijuricidad.

- La culpabilidad.

Las preguntas que debemos ir haciéndonos son:

1) ¿Hubo conducta? Si no hubo, no se hacen más preguntas.

2) Si hubo conducta, ¿es típica o no? Si no es típica, no se hacen más preguntas.

3) Si la conducta es típica, ¿es antijurídica (contraria a derecho o hubo alguna causa que justifica esa conducta)? Si la conducta típica no es antijurídica, no se hacen más preguntas.

4) Si la conducta es típica y antijurídica, ¿se le puede reprochar a su autor (es culpable de esa conducta)? si la conducta es típica y antijurídica pero su autor no es culpable, no habrá delito. Si la conducta es típica, antijurídica y culpable, habrá delito.

ACCIÓN O CONDUCTA.

Concepto.

Hecho humano voluntario que produce una alteración en el mundo exterior (resultado).

La voluntad implica siempre un contenido, una finalidad.

- No hay conducta cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho.

Tiene un aspecto interno (proposición del fin y selección de los medios para su obtención), y un

aspecto externo (puesta en marcha de la causalidad en dirección a la producción del resultado).

La omisión no existe como forma de acción o conducta, sino que antes del tipo son todas acciones.

Debemos distinguir la previsión de causalidad del nexo de causalidad. La primera pertenece a la

conducta, y sobre ella se monta la finalidad. La previsión se refiere aquí a una causalidad futura,

imaginada por el autor. En lugar, el nexo de causalidad es algo pasado, que el juez comprueba

después del hecho, al momento de juzgar. Nexo de causalidad y resultado se hallan fuera de la

conducta, sin embargo a toda acción corresponde un resultado y ambos están unidos por un nexo

de causalidad.

El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que acompañan a la conducta, y junto a ella

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forman “el pragma”.

La conducta típica y antijurídica es un injusto penal.

Por ser un derecho penal de acción, y no de autor (los sujetos son penados por lo que hacen, no

por lo que son) la conducta es lo primero que se analiza, y si falta no habrá delito (no hay delito sin

acción).

Aspectos negativos de la acción.

Sucesos en que participa un hombre sin voluntad (ausencia de conducta):

1. Fuerza física irresistible (art. 34, inc. 2°, primera parte).

Se lo denomina también "bis absoluta". Son aquellos supuestos en que opera sobre el

sujeto una fuerza que le hace intervenir como una mera masa mecánica.

Puede provenir de un tercero o de la naturaleza.

Cuando proviene de la acción de un tercero, la ausencia del acto sólo se da en el que sufre

la fuerza física irresistible, pero no en el que la ejerce, que opera con voluntad, y en

consecuencia es autor de una conducta cuya tipicidad, antijuricidad y culpabilidad habrá

que investigar para saber si es un delito.

Proviene de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por el viento, una corriente de

agua, etc. Vale aclarar que, cuando alguien se coloca bajo los efectos de una fuerza física

irresistible es una conducta, y debe investigarse por lo tanto su tipicidad, antijuricidad y

culpabilidad para determinar si hay delito. También caben acontecimientos que se

originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son

controlables por la voluntad (fuerza física irresistible interna). Es el caso de los

movimientos reflejos, respiratorios, etc.

En ningún momento debe confundirse la fuerza física irresistible con los casos de la

segunda parte del art. 34, inc. 2: "el que obrare violentado por... amenazas de sufrir un

mal grave e inminente." Aquí el sujeto dirige la conducta (hay voluntad), sólo que la

voluntad no está "libremente" motivada. Pero hay conducta. Se trata de supuesto de

inculpabilidad.

2. Involuntabilidad.

Es el estado en que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. El delito

requiere siempre que el autor tenga capacidad psíquica. Pero como el análisis del delito es

estratificado, a cada uno de ellos (para que haya conducta, para que haya tipicidad, para

que haya culpabilidad) corresponderá una cierta capacidad psíquica. A la suma de los tres

la llamamos "capacidad psíquica del delito".

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Ejemplos: sujeto a quien un ladrillo le ha caído golpeándole el cráneo, permanece tendido

en el pavimento sin sentido. Los movimientos que en ese estado hace no son

movimientos voluntarios, porque está anulada su conciencia. Se encontrará en

un estado de incapacidad psíquica de conducta (involuntabilidad).

En otro caso, un delirante mata a su vecino porque cree que era Lord Nelson,

creyéndose a sí mismo Napoleón. Realiza una conducta porque actúa con

decidida voluntad de matar. Ahora bien, la circunstancia de que en esta acción

la voluntad del delirante no sea "libre" porque se trata de un alienado mental,

dará lugar a una incapacidad psíquica de culpabilidad (inimputabilidad) pero

habrá una conducta.

(Zaffaroni pág. 343 punto 183 – voluntad y voluntad libre). La circunstancia de que una

acción sea voluntaria no implica en modo alguno que sea libre. Lo querido no

siempre es libremente querido.

La involuntabilidad puede darse por:

A) Inconsciencia (art. 34, inc. 1): es la ausencia de consciencia entendida

como función sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe

confundirse con la inimputabilidad por perturbación de la consciencia.

Cuando la consciencia no existe, porque está permanente o

transitoriamente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la

conducta (imnosis, sueño, episodios sonambúlicos. El estado de inconsciencia

es discutible. Ante la duda, se considera que no hay conducta).

B) Involuntabilidad para dirigir las acciones (movimientos) (art. 34, inc. 1°):

cuando la insuficiencia de las facultades o alteración morbosa de las mismas da

lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos habrá un caso de

involuntabilidad (ej.: el que padece una afección neurológica que le impide el

control de sus movimientos). No debe confundirse con la inculpabilidad por la

incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la

antijuricidad (ej.: fobias, compulsiones).

Involuntabilidad procurada: El sujeto que se procura un estado de incapacidad psíquica de

conducta realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser

típica, según las circunstancias.

Ej.: Señalero que toma fuerte narcótico para dormirse y no hacer señales para

provocar accidente. En este caso, la conducta de procurarse la incapacidad

causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo

como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo hay

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causalidad.

Efectos de la ausencia de acción.

Respecto de quien no actúa se excluye toda responsabilidad penal, civil y administrativa.

Frente a un supuesto de falta de acción los movimientos corporales no constituyen una

agresión. Contra ellos no es posible la legítima defensa y sí, el estado de necesidad que

será justificante o exculpante según el caso.

TIPICIDAD.

Concepto del tipo penal

Es la descripción de una conducta prohibida.

Es un instrumento legal, necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que

tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por

estar penalmente prohibidas).

El tipo es necesario para una racional averiguación de la dilectuosidad de una conducta.

Es predominantemente descriptivo porque los elementos descriptivos son los más

importantes para individualizar una conducta, y entre ellos de especial significación es el

verbo, que es la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.

No obstante, los tipos no son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones

acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético,

tales como “funcionario público” o “mujer honesta” (elementos normativos de los tipos

penales).

Bienes jurídicos protegidos.

Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese ente, es

porque lo valora. Esa valoración del ente se traduce en una norma, que eleva al ente a la

categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere dar tutela penal, en base a

la norma elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado.

Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un

objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de

conductas que le afectan.

A través de la tipicidad podemos ver qué bienes jurídicos protege el derecho penal. Existen

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bienes jurídicos universales (toda la sociedad es titular: la seguridad, el orden público), y

bienes jurídicos individuales (hay un titular: la vida, la propiedad, el honor, la libertad,

etc.).

Clasificación de tipos.

A) Por las características de la acción.

Tipos de resultado: donde su consumación exige que se produzca un resultado externo.

Ese resultado puede ser instantáneo, como un hurto o permanente como un secuestro.

Tipos de actividad: cuando con la misma acción ya queda consumado el delito (ej.: falso

testimonio).

B) Según el número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo:

Tipos simples: (ej.: art. 79, homicidio).

Tipos complejos: (ej.: art. 168 sobre delito de extorsión, porque afecta la libertad y el

patrimonio).

C) Por la forma en que afecta al bien jurídico protegido:

Tipos de lesión: se daña al bien (hurto, robo se daña el patrimonio; homicidio se daña

la vida).

Tipos de peligro: en donde el bien haya sufrido peligro concreto o abstracto.

D) Por las características exigidas a su autor.

Tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera.

Tipos especiales: sólo pueden cometerlos determinadas personas (ej.: sólo los

funcionarios públicos pueden cometer malversación de caudales públicos; sólo los

hijos pueden cometer parricidio).

E) Según quien crea, suprime o modifica los tipos penales:

Tipos legales: como ocurre en nuestro sistema jurídico, donde es el legislador.

Tipos judiciales: en donde el juez puede crear los tipos penales.

F) Según se individualice o no totalmente la conducta prohibida:

Tipos cerrados: En donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para

determinar dicha conducta.

Tipos abiertos: El juez sería realmente quien tendría que individualizar totalmente la

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conducta prohibida. Sería inconstitucional en nuestro sistema, puesto que al tratarse

de un sistema de tipo legal, el legislador está obligado a intentar precisar ínfimamente

las conductas que se quieren prohibir. Se violaría sino el principio de legalidad.

Tipos semi-abiertos: el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino

que exige que el juez lo haga, para lo cual debe acudir a pautas o reglas generales, que

están fuera del tipo penal. El juez debe “cerrar” el tipo.

G) Según su estructura:

Tipo doloso: (delito doloso).

El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo), pero se

caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa

voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo.

Tipo culposo: (delito culposo).

Tipo omisivo: (delito de omisión).

Tipo comisivo o activo: (delito de comisión).

ESQUEMA DE LA TIPICIDAD DOLOSA.

Tipo objetivo.

Es el aspecto externo del tipo doloso, es decir, la manifestación de la voluntad en el

mundo físico.

Compuesto por 2 funciones:

A) Función sistemática.

Se verifica la existencia del “pragma” (conducta + nexo de causalidad + resultado)

y se compara con el tipo legal. Se verifica que el autor realizó la conducta

tipificada, que produjo el resultado y que existe causalidad. Si el tipo exige

circunstancias especiales, se comprueba que estén presentes.

Aquí encontramos:

Los elementos descriptivos.

Los elementos normativos.

Los elementos normativos de recorte (exigencia de que

la acción se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto

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pasivo) Ej. hurto, violación de domicilio. Un sujeto que

entra a la casa de su vecino con acuerdo de este último

no viola su domicilio.

El resultado: Cambio en el mundo exterior. Se verifica

el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado

aplicando la conditio sine qua non (si mentalmente nos

imaginamos que la conducta no existió y en tal caso

tampoco hubiese existido el resultado, es que la

conducta es causal del resultado). Ahora bien, la

relevancia penal de la causalidad se halla limitada,

dentro de la misma teoría del tipo, por el tipo

subjetivo, es decir, por el querer del resultado.

El sujeto activo: cuando puede ser cualquiera se llama

delictia comunia; cuando sólo puede serlo quien tiene

ciertos caracteres, delicta propia. Son tipos

unisubjetivos los que no exigen una pluralidad de

sujetos; y plurisubjetivos cuando la exigen.

El sujeto pasivo (titular del bien jurídico afectado). Si

puede serlo cualquiera se llama simple; si debe reunir

ciertas condiciones es calificado.

Referencias: de tiempo, de lugar, de medios, de modo,

de ocasión.

B) Función conglobante.

Se verifica que exista conflictividad del “Pragma” teniendo en cuenta dos

circunstancias:

Que haya lesividad: se verifica que exista afectación

(por daño o peligro concreto) de un bien jurídico en

forma significativa, y el alcance de la norma no debe

estar limitado por otras de igual o superior jerarquía.

Faltará lesividad cuando:

a) la afectación al bien jurídico sea insignificante. Ej.:

arrancar un cabello no es lesión.

b) se trate de un deber jurídico. Ej.: la autoridad que

allana no incurre en una violación de domicilio.

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c) se trate de acciones fomentadas por el derecho. Ej.:

caso del boxeador respecto del tipo de lesión.

d) consentimiento del titular del bien jurídico. Ej.: las

perforaciones de lóbulos de orejas para aros.

Imputación como pertenencia a un agente:

- Dominabilidad: si es autor o partícipe primario

debe tener la dominabilidad del hecho.

Faltará dominabilidad en el autor o partícipe

primario cuando:

a) Haya cursos causales que, en

el actual estado de la ciencia

y de la técnica, no pueden

ser dominados por nadie. Ej.:

caso del pariente rico

enviado al monte con la

esperanza de que lo mate un

rato.

b) Haya cursos causales que

sólo son dominables por

sujetos que tienen

conocimientos o

entrenamientos especiales.

Ej.: enviar a alguien a viajar

en un avión en el que, se

sabe, existe una bomba que

estallará en pleno vuelo.

c) Los medios son

notoriamente inadecuados

para la obtención de los

fines. Ej.: el que endosa un

cheque ajeno a la orden y

cruzado y lo deposita en su

cuenta, siendo acreditado

por error.

d) Cuando no hay

dominabilidad, subsiste la

posibilidad de imputar una

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tipicidad culposa.

- Exigencia no banal del aporte del partícipe

secundario: si es partícipe debe haber hecho un

aporte no banal. Dependerá de las circunstancias

objetivas concretas presentes en el momento de la

acción.

El rol no será banal siempre que implique peligros

de los que se deriven deberes de abstención o de

cuidado para la evitación de lesiones del género de

las producidas por la causalidad a la que se aporta.

Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no

hace ningún aporte objetivo de complicidad en el

homicidio que se cometa con tal elemento, salvo

cuando le vende a los que participan de una

enorme gresca delante de su comercio.

Tipo subjetivo.

Compuesto por:

A) El dolo: es el querer la realización del tipo objetivo guiado por el conocimiento.

(querer + saber). Tiene:

Un aspecto cognitivo: requiere el conocimiento

efectivo y en cierta medida actual de los siguientes

aspectos: elementos descriptivos; elementos

normativos; previsión de causalidad; previsión del

resultado.

Un aspecto conativo:

- Dolo directo: de primer grado (el sujeto quiere

directamente el resultado); de segundo grado (el

resultado es consecuencia necesaria de los medios

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elegidos. Ej.: una bomba en un avión para matar un

pasajero).

- Dolo eventual: cuando el sujeto se representa la

posibilidad del resultado concomitante y la incluye

dentro de la voluntad realizadora de la conducta

elegida. Ej.: caso de los mendigos rusos. (no

confundir con culpa con representación ni con

culpa sin representación).

B) Elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo (no todos los tipos requieren). Pueden

ser:

Ultraintenciones: tipos que requieren que se vaya más allá

del puro resultado o producción de la objetividad típica,

que puede ser:

- Delitos incompletos de dos actos: son aquellos

tipos en que el agente realiza una conducta como

paso previo para otra. Ej.: cuando el agente matare

para preparar, facilitar o consumar otro delito.

- Cortados delitos de resultados: el sujeto realiza la

conducta para que se produzca un resultado

ulterior, ya sin su intervención. Ej.: infanticidio, en

que madre mata para ocultar su deshonra (el

resultado de ocultamiento de la deshonra tendrá

lugar posteriormente, sin que haga nada más).

Disposiciones internas: tipos que se configuran con el requerimiento de una

tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa.

Delitos preterintencionales: Una misma conducta puede ser típica conforme a un tipo doloso y a

un tipo culposo. Hay concurrencia de dolo y culpa. Ej.: quien al hurtar en un local deja abierta la

trampa que conduce al sótano y que se halla a la entrada del local y sin luz, será también

responsable de las lesiones que sufra el morador que al entrar cae al sótano.

Ausencia de tipicidad subjetiva.

Puede darse por:

Error de tipo: fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando,

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habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de

los elementos requeridos por el tipo objetivo. Corresponde hacer una

distinción entre error evitable (error en que no se hubiese caído en

caso de haberse aplicado la diligencia debida) y error inevitable (error

de quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido del error). El

error de tipo inevitable además de eliminar la tipicidad dolosa,

descarta cualquier otra forma de tipicidad. Siendo el error vencible

también elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo

culposo y se den sus extremos, podrá ser la conducta típicamente

culposa.

El error de tipo puede recaer sobre:

- Los elementos descriptivos: Ej.: cree

que dispara sobre un oso y lo hace

sobre un hombre.

- Los elementos normativos: Ej.: cree

que el que participa accidentalmente

de la función pública no es

funcionario.

- La previsión de la causalidad: cuyos

casos son la aberratio ictus (caso en

que una conducta se dirige contra un

objeto, pero afecta a otro objeto, al

que no se quería ni se aceptaba la

posibilidad de afectar. Ej.: alguien

dispara contra el dueño y lesiona al

perro. En este caso habrá una

tentativa de homicidio, porque la

lesión del perro constituye un daño y

el daño culposo es atípico.

Inversamente, si alguien dispara sobre

el perro y lesiona al dueño, habrá una

tentativa de daño y una lesión

culposa. Sucede lo mismo cando los

objetos son equivalentes: si alguien

dispara contra otro y resulta matando

a un tercero, tendremos un concurso

ideal de tentativa de homicidio con

homicidio culposo), error en el objeto

(se da cuando se cree dirigir la

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conducta contra un objeto pero en

realidad se la dirige y se afecta otro

objeto. Aquí cuando los objetos no

son equivalentes no hay problema,

pues desaparecerá el dolo. Ej.: quiere

golpear a su vecino y confunde al

mono del vecino con su dueño.

Desaparece el dolo porque éste es el

querer la realización del tipo objetivo

con conocimiento de sus elementos,

cuando en realidad están faltando

esos elementos, que sólo existen en la

imaginación del autor. Cuando los

objetos son equivalentes, como

sucede en el caso del error en la

persona, la solución cambia, porque la

desviación resulta irrelevante para el

dolo. La diferencia fundamental que

existe entre este supuesto y el de la

aberratio ictus es que en la última, la

acción se dirige contra una persona y

afecta a otra, en tanto que en el error

en la persona la conducta se dirige y

consuma contra una determinada

persona. El error en el objeto, cuando

los objetos son equivalentes para el

tipo, es un error en la motivación, que

puede ser un problema de

culpabilidad, pero que es irrelevante

para la tipicidad, porque los motivos

nunca alteran la tipicidad) y Dolus

generalis (error sobre la causalidad en

que el autor cree haber alcanzado el

resultado, pero en realidad éste

sobreviene dentro del curso causal

con posterioridad. Ej.: sujeto cree

haber dado muerte a golpes a su

víctima, pero en realidad ésta está

sólo desmayada y muere por

ahorcamiento cuando la cuelga de un

árbol para simular un suicidio. Para

Zaffaroni, si en realidad hay una

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conducta, que la muerte se haya

producido por los golpes o por el

colgamiento es irrelevante (error

irrelevante acerca de la causalidad).

Pero para que haya una conducta es

necesario que haya un plan unitario:

matar y colgar. En lugar, si hay dos

planeamientos sucesivos de la

causalidad habrá dos conductas: esto

sucede cuando el sujeto quiere matar

a golpes, y cuando ya cree haber

causado la muerte de su víctima, se le

ocurre colgar lo que cree que es un

cadáver para simular un suicidio).

Porque falta la calidad requerida en la delicta propia. Ej.: el que

ignora que es funcionario público y recibe una dádiva.

Porque falta la calidad requerida en el sujeto pasivo. Ej.: ignora que la

víctima es el pariente.

Porque falta dominabilidad (falso conocimiento o la ignorancia sobre

la dominabilidad).

Porque realiza un aporte banal. (Vale aclarar que quien ignora el

carácter no banal de su aporte no actúa con dolo).

Porque faltan los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Ej.:

cuando falta el propósito de ocultar la deshonra que hace mención el

art. 81 inc.2°.

ESQUEMA DE LA TIPICIDAD CULPOSA.

Introducción.

El derecho penal individualiza conductas que prohíbe con relevancia penal, mediante los tipos. Si

la conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que

individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad.

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No obstante, vale decir que el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino

porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

En nuestro CP no hay una definición de culpa en su parte general – así como tampoco lo hay del

dolo -, pero el concepto general de culpa puede construirse a partir de los tipos culposos que hay

en la parte especial (en nuestro sistema sólo son típicas las conductas culposas que así se tipifican

en la parte especial).

Particular relieve tiene para la construcción de este concepto el tipo de homicidio culposo (art.

84): “será reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial, en su caso, por

cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o

inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte”.

Los tipos culposos son tipos semi-abiertos, los que deben ser completados (cerrados) por el juez,

acudiendo a una disposición o norma de carácter general que se encuentra fuera del tipo que nos

indique cuál es el “cuidado a su cargo” que tenía el sujeto activo. No hay un deber de cuidado

general, sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado.

Si no tenemos disponible el dato que nos informa cuál era la finalidad que perseguía la conducta,

no sabremos de qué conducta se trata y, por ende, no podremos averiguar cuál era el deber de

cuidado que incumbía al agente, lo que nos impedirá saber si lo había violado y,

consiguientemente, no podremos averiguar si la conducta era o no típica. Ej.: un sujeto sale al

volante de un vehículo de un garage y lesiona a un transeúnte que circula por la acera. En un caso

es un sujeto que realiza una conducta de conducir un vehículo. En otro un “lavacoches” que

limpiando el tablero accionó el arranque cuyo mecanismo desconocía. En el primer caso el deber

de cuidado violado es el del conductor que al salir de un garage debe cercionarse de que no hay

peatones en la acera que atraviesa. En el segundo caso, el deber de cuidado violado es el de

cualquier sujeto que hallándose frente a un mecanismo peligroso y que ignora cómo opera debe

evitar accionarlo. El fin de la conducta es el que nos ha permitido averiguar cuál era el deber de

cuidado que tenía cada uno a su cargo.

La acción prohibida no se individualiza en el tipo culposo por el fin en sí mismo, sino que se

individualiza por la forma de seleccionar mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para la

obtención de ese fin, por lo que resulta indispensable tomarlo en cuenta para conocer la conducta

de que se trata, a efectos de determinar si esa conducta fue programada ajustándose al deber de

cuidado o en forma violatoria del mismo.

En el dolo lo típico es la conducta en razón de su finalidad, en tanto que en la culpa lo es la

conducta pero en razón del planeamiento de la causalidad para la obtención de la finalidad

propuesta.

Tipo objetivo.

Función sistemática:

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Violación del deber de cuidado: A cada conducta le corresponde un

deber de cuidado. (atipicidad cuando no haya violación alguna, ej.: se

respetó el reglamento de tránsito).

Resultado: Sin resultado no hay pragma típico, que implica una

conflictividad social. (atipicidad cuando falte resultado, ej.: no se

produjo la muerte, en el art. 84).

Causalidad: Igual que en el tipo doloso.

Función conglobante:

Nexo de determinación: no basta con que la conducta sea violatoria

del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, además, debe

mediar una relación de determinación entre la violación del deber de

cuidado y la causación del resultado, es decir que la violación del

deber de cuidado debe ser determinante del resultado. Ej.: quien

conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de

cuidado, pero no habrá homicidio culposo si arrolla al suicida que diez

metros antes se arroja al paso del vehículo desde un árbol frondoso

vecino a la carretera, porque aún en el caso en que no hubiese

excedido la velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni

esquivar al sujeto. Se establece la existencia del nexo mediante un

doble juicio hipotético: en concreto (no lo habrá, si imaginada la

acción concreta, el resultado igualmente se hubiese producido) y en

abstracto (verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase

de peligros que se concretan en el resultado producido). Esta última

no debe confundirse con aquella.

Previsibilidad: La imputación conforme a la capacidad individual de

previsión es la que determina el límite de la culpa.

Aspecto Subjetivo.

Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo sólo en la culpa consciente y temeraria (hay

dominabilidad y representación del riesgo).

Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida.

Aspecto cognitivo: para la tipicidad culposa basta con que el

conocimiento sea actualizable, es decir, que el sujeto activo haya

tenido la posibilidad de conocer el peligro que se su conducta crea

para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del

resultado conforma este conocimiento.

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Hay atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el

autor, sea que no lo fuese porque se hallaba más allá de la capacidad

de previsión (ignorancia invencible: elimina la previsibilidad del

resultado típico, suele llamarse caso fortuito) o porque el sujeto se

encontraba en un estado de error invencible de tipo, donde también

se elimina la previsibilidad (ej.: sujeto conduce por un camino

atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque

circula en dirección prohibida, debido a que alguien había cambiado

las originales indicaciones de los carteles).

Actualización del conocimiento del peligro: Clasifica a la culpa en:

- Culpa con representación: aquella donde el sujeto activo se ha

representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la

ha rechazado en la confianza de que llegado el momento, lo evitará o

no acontecerá. Lo único que se conoce efectivamente es el peligro.

Ej.: conducta de quien conduce un automotor a exceso de velocidad

por una calle transitada por niños que salen de una escuela. Se

representa la posibilidad lesiva, pero confía en que habrá de evitarla,

fundado en que tiene frenos potentes.

- Culpa sin representación: no hay un conocimiento efectivo del

peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos. Se

trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse

la posibilidad de producción del resultado y, sin embargo, no lo ha

hecho. Ej.: caso similar al anterior, nada más que no se representa la

posibilidad de arrollar algún niño.

Desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa está

señalada por su temeridad, que tiene lugar cuando hay

dominabilidad. En consecuencia, la culpa se clasifica en temeraria y

no temeraria. La primera puede confundirse con el dolo eventual

cuando es consciente. Ésta es la única razón por la que es necesario

mantener en el injusto la distinción con la culpa inconsciente.

Atipicidad culposa

Por ausencia de tipicidad objetiva:

Sistemática: - No se violó deber de cuidado.

- Falta relación de causalidad.

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- Falta del resultado.

Conglobante:

- Principio de confianza: Porque otro

haya violado el deber de cuidado no

corresponde descartar la tipicidad

culposa de los otros participantes que

también causen el resultado, sino que

queda por determinar si también ellos

violaron el deber de cuidado. Así,

porque una enfermera haya

entregado instrumental sin esterilizar,

no se puede descartar la tipicidad

culposa del médico que lo usa. ¿Cuál

será el criterio para resolver si hay o

no tipicidad culposa? Este problema

se soluciona acudiendo al “principio

de confianza”. No viola deber de

cuidado, la acción del que confía que

el otro se comportará correctamente,

mientras no tenga razón suficiente

para creer lo contrario. El médico

habrá violado el deber de cuidado si la

falta de esterilización del instrumental

era de tal naturaleza que debía

percibirla al emplearlo, pero en caso

contrario, no tendría motivos para

suponer que la enfermera había

violado el deber de cuidado.

- No hay nexo de determinación entre

antinormatividad y el resultado.

- Insignificancia: En cuanto al resultado,

vale lo dicho para el tipo doloso.

Respecto de la insignificante violación

del deber de cuidado, se advierte que

la tipicidad objetiva queda excluida

porque no habría nexo de

determinación.

- Acciones peligrosas ordenadas: Se

consideran productoras de peligros no

Derecho Penal I

prohibidos, siempre que: se atengan a

los límites reglamentarios, observen la

lex artis y se encuentren dentro de los

límites de las causas de justificación

para terceros en análogas

circunstancias.

- Consentimiento: Plantea distintas

hipótesis:

a) Contribución a acciones

peligrosas de otros.

b) Acciones salvadoras no

institucionales, en que

la víctima se coloca

voluntariamente en

peligro.

c) Lesiones que derivan de

acciones determinadas

por la propia víctima.

d) Cuando otro asume

voluntaria o

institucionalmente el

control de la situación

del riesgo.

ESQUEMA DEL TIPO OMISIVO.

En tanto que los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que

completan con algunos elementos normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la

conducta debida, prohibiendo cualquier otra conducta que difiera de la debida. Ej.: Art. 108 pena

al “que encontrando perdido o desaparecido a un menor de diez años o a una persona herida o

inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando

pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. Se trata de

una descripción de la conducta que el sujeto debe hacer en esa eventualidad. Lo prohibido es

realizar cualquier otra conducta distinta de esa.

Antes del tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son acciones. Ello

se debe a que omitir no es un puro “no hacer”: omitir es sólo “no hacer” lo que se debe hacer y

esto último nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir, hasta que no se llega

Derecho Penal I

a la tipicidad.

Hay sólo acciones como única forma de conducta anterior a cualquier referencia típica. Cuando

llegamos al nivel de análisis de la tipicidad, hallamos tipos que nos describen conductas prohibidas

y a las que permanece antepuesta una norma con enunciado prohibitivo, que llamamos tipos

activos, y otros que nos describen la conducta debida y a los que permanece antepuesta una

norma con enunciado perceptivo, que llamamos tipos omisivos.

Esta posición es conocida con el nombre de “teoría del otro hacer.”

Estructura del tipo omisivo objetivo.

Función sistemática:

En la omisión propia (cualquiera puede ser autor):

- Encontramos ante todo una situación

típica.

- Debe darse la exteriorización de una

voluntad distinta de la voluntad

realizadora de la conducta debida.

- Se requiere que la conducta debida

sea físicamente posible (se funda en el

principio general del derecho que

impide que éste ordene lo imposible).

- Nexo de evitación: En el tipo objetivo

omisivo, la conducta distinta de la

debida no causa el resultado típico.

Pero aquí no se requiere un nexo de

causación entre la conducta prohibida

(distinta de la debida) y el resultado,

sino un nexo de evitación, es decir, la

muy alta probabilidad de que la

conducta debida hubiese

interrumpido el proceso causal que

desembocó en el resultado.

En la omisión impropia (el autor se halla en la posición de garante):

- Incluye los elementos típicos

anteriores pero requiere además la

Derecho Penal I

concurrencia de una característica

especial que convierte al tipo en

delicta propia y al autor en garante.

Sólo pueden ser autores de conductas

típicas de omisión impropia quienes se

hallan en posición de garante, es

decir, en una posición tal respecto del

sujeto pasivo que les obligue a

garantizar especialmente la

conservación, reparación o

restauración del bien jurídico

penalmente tutelado.

Por “posición de garante” no debe

entenderse cualquier cumplimiento

de una obligación jurídica que hubiese

evitado el resultado, sino un especial

deber de garantía (el deudor que

habiendo pagado su deuda hubiese

evitado el suicidio de su acreedor, no

comete una conducta típica de

homicidio por omisión impropia,

porque si bien tenía el deber jurídico

de pagar, este deber no le creaba

ninguna relación especial de garantía

respecto de la vida de su acreedor.

En todos los tipos impropios de

omisión que hallamos en el CP, nos

encontramos con la “posición de

garante” del autor. Ahora bien, no

todos los tipos de omisión impropia se

hallan escritos. Se argumenta que es

imposible la tipificación legal de todos

los supuestos en que un sujeto se

halla en una posición de garante. Por

otro lado, es verdad que la seguridad

jurídica sufre un serio menoscabo con

la admisión de los tipos omisivos

impropios que no están tipificados.

¿Cómo se coloca un sujeto en posición

Derecho Penal I

de garante? ¿Cuáles son las fuentes de

las que puede surgir esta posición? La

ley (ej.: la de los padres respectos de

los hijos), el contrato (ej.: enfermera

que se obliga a cuidar a un enfermo) y

algunos agregan las llamadas

“conducta anterior del sujeto” o

“relaciones de la vida”.

Estructura del tipo omisivo subjetivo.

Aspecto Cognoscitivo.

El dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la situación

típica y la previsión de la causalidad. Cuando se trata de una omisión impropia, requiere además

que el sujeto conozca la calidad o condición que le pone en posición de garante, pero no el

conocimiento de los deberes que le incumben como consecuencia de esa posición, porque ese

conocimiento es un problema de culpabilidad. Del mismo modo, el sujeto debe tener

conocimiento de que le es posible impedir la producción del resultado, es decir, del “poder de

hecho” que tiene para interrumpir la causalidad que desembocará en el resultado.

Así, quien viendo que se ahoga su enemigo, y teniendo el deber de salvarle por su condición de

guarda-vidas contratado, decide dejarle morir ahogado, actuará con dolo de homicidio si el

aspecto cognoscitivo del mismo se integra: con el conocimiento de que el sujeto pasivo se halla en

peligro; con la previsión de que el agua le causará la muerte; con el conocimiento de su condición

de guarda-vidas, y con el conocimiento de que tiene el poder de impedir que el agua le cause la

muerte.

Aspecto conativo.

Se puede hablar de una finalidad en los tipos omisivios. Por ende, la situación no cambia

sustancialmente respecto de los tipos dolosos activos.

El resultado (niño muerto por no ser alimentado por madre) no se produce por azar, sino que

sobreviene dentro de un proceso causal. Supongamos que la madre se propone el resultado como

finalidad. Luego, desde la representación del resultado (imagina al niño muerto) selecciona

mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata que para que se

produzca ese resultado no necesita poner en marcha un curso causal que desemboque en él, sino

dejar que siga avanzando el curso causal que ya está en funcionamiento. Para que avance ese

curso causal es obvio que debe realizar cualquier conducta, menos la debida (alimentar al niño).

De allí que tenga que proponerse otra finalidad cualquiera, como la de tejer calcetines, pero en la

Derecho Penal I

realización de la conducta prohibida (tejer calcetines en esa circunstancia) va incorporada

claramente la finalidad de dejar que el niño muera (se tejen calcetines para evitar alimentar al

niño) y hay allí un verdadero dominio causal, porque hay una efectiva previsión de la causalidad. El

dolo no se monta sobre una causación, sino que es finalidad típica en el sentido de que dirige la

causalidad pero teniendo como base una previsión de la misma. Lo que es fundamental para el

dolo es la previsión de la causalidad, que en la omisión existe de la misma manera que en la

tipicidad activa.

La culpa omisiva

La estructura típica omisiva también puede ser dolosa o culposa. El concepto general de culpa no

sufre en la omisión alteración que sea fundamental para el mismo. Invariablemente, debe estar

presidido por el elemento fundamental de violación del deber de cuidado.

La culpa, dentro de la estructura típica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente

como inconsciente. La culpa inconsciente en la omisión da lugar a los llamados “delitos de olvido”

tales como el de quien causa lesiones o muerte porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una

señal de tránsito, etc.

ANTIJURICIDAD

Concepto.

La conducta penalmente típica es antinormativa, pero no es antijurídica aún, porque puede estar

amparada por un precepto permisivo (causa de justificación), que puede provenir de cualquier

parte del orden jurídico.

La antijuricidad es el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido como un orden

normativo y de preceptos permisivos.

Se comprueba la presencia de la antijuricidad constatando que la conducta típica (antinormativa)

no está permitida, por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del

orden jurídico (no sólo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial, administrativo,

etc.)

Injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente típica y antijurídica.

Por lo tanto, la antijuricidad es una característica del injusto.

Las motivaciones son un problema de culpabilidad, en tanto que, el injusto sólo se integra con los

elementos subjetivos del tipo, que deben distinguirse cuidadosamente de las motivaciones. (pág.

483 – punto 317).

El tipo permisivo presupone para su aplicación una tipicidad prohibitiva. Afirmando la calidad

personal del injusto, no podemos menos que sostener la estructura compleja del tipo permisivo.

Derecho Penal I

Tiene elementos objetivos y elementos subjetivos. Ej.: El inc. 3. Del art. 34 (estado de necesidad

justificante) dice: “El que causare un mal para evitar otro…”, es decir, que para quedar incurso en

esa fórmula debe haber procedido “por” evitar otro mal mayora y para ello se hace necesario que

haya reconocido antes el mal amenazado. El inc. 6 del mismo art. dice: “el que obrare en

defensa….” Y no puede obrar en defensa quien no sabe que se está defendiendo.

Solución para el caso en el que se da solamente el elemento objetivo (caso de la vidriera): no

podemos sostener que hay resultados justificados, sino conductas justificadas, de modo que al no

estar justificada la conducta típica, la tipicidad se mantiene en toda su extensión y la antijuricidad

corresponde a un injusto de consumación.

Que el tipo permisivo tenga un aspecto subjetivo no implica que el sujeto tenga que tener

conocimiento de que está actuando conforme a derecho. Así, por ejemplo, para que un sujeto

pueda actuar en legítima defensa, basta que reconozca la agresión de que es objeto y el peligro

que corre, actuando con la finalidad de defenderse. Estos elementos faltan cuando el sujeto

dispara sobre alguien que precisamente en ese momento le estaba apuntando con un arma que

tenía escondida y de cuya existencia y maniobra no se había percatado. Cuando falta la tipicidad

subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que se trate, no habrá justificación, aunque se

hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivo de justificación.

Tampoco habrá tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificación y sólo

existan los subjetivos. Se tratará de un caso de error de prohibición (justificación putativa).

Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: en la legítima defensa se

requiere el conocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse; el estado de

necesidad requiere el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo.

En un mismo acto pueden caber varias intenciones y también puede una intención ir acompañada

por diferentes disposiciones internas. Estas segundas intenciones y estas disposiciones internas

son totalmente irrelevantes para la justificación, bastando sólo con el reconocimiento de la

situación de justificación de que se trate y el fin que se requiera en el tipo permisivo

correspondiente.

Fundamento genérico de los tipos permisivos

La naturaleza última de las causas de justificación es el ejercicio de un derecho. No obstante, no

cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificación o tipo permisivo. Los ejercicios de

derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. 4 del art. 34.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Derecho Penal I

I – LEGITIMA DEFENSA.

El fundamento de la legítima defensa se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a

soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar

legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos,

o mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos. La legítima defensa es de naturaleza

subsidiaria, es decir, que en la medida de que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de

los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.

Necesidad y defensa.

Tanto en la legítima defensa como en el estado de necesidad media una situación de necesidad.

No obstante, en el estado necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor,

en tanto que en la legitima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión

ilegítima.

En la legítima defensa no hay una ponderación de los males, ya que la agresión antijurídica

desequilibra la balanza. Ahora bien, la legítima defensa no puede contrariar el objetivo general del

orden jurídico – la posibilitación de la coexistencia-, en forma tal que cuando entre el mal que

evita quien se defiende y el que le quiere causar quien le agrede media una desproporción

inmensa, la defensa deja de ser legítima. La ley exige para que haya legítima defensa una

necesidad racional de la conducta (caso del paralítico).

Bienes defendibles.

La defensa puede ser:

- Propia (inc. 6 del art. 34)

- De Terceros (inc. 7 del art. 34).

La agresión ilegítima.

No hay agresión cuando no hay conducta (ej. Ataque de animal o de un involuntable). Ilegítima

significa antijurídica, y no puede ser antijurídico algo que no es conducta. Contra esos ataques que

no son conductas sólo cabe el estado de necesidad.

Se requiere que la agresión sea intencional, no siendo admisible la agresión culposa.

Quien en la defensa alcanza a un tercero, actuará respecto de este tercero en estado de necesidad

o simplemente en forma inculpable, pero no lo cubrirá el tipo permisivo de legítima defensa.

El carácter antijurídico de la agresión excluye la posibilidad de una legítima defensa contra una

legítima defensa.

Derecho Penal I

La agresión antijurídica no es necesario que se haya iniciado. La ley dice que la defensa puede ser

“para impedirla o repelerla”: se la repele cuando ya se ha iniciado, pero se la impide cuando aún

no ha tenido comienzo. Nuestra doctrina y jurisprudencia exige que la agresión sea inminente. Se

entiende por ello que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera, porque es inequívoca su

voluntad de hacerlo y ya tiene aprestados los medios para ello, pero no debe ser entendida en el

mero sentido de inmediatez temporal.

La provocación suficiente.

La ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado suficientemente la

agresión.

La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la

agresión, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador de la

legítima defensa (nadie está obligado a soportar lo injusto).

Si el agresor ha ignorado la conducta del agredido, no puede hablarse de provocación, pues no ha

sido ella la que ha “provocado” la agresión.

Lo suficiente de la provocación (de la conducta anterior motivadora) presenta un carácter positivo

y uno negativo. Como carácter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, que la posibilidad de

provocar la agresión sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia

indicasen la abstención de una conducta semejante en la circunstancia dada. Como carácter

negativo: no pueden computarse a los efectos de la suficiencia de la provocación, los caracteres

personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia (agresividad, matonismo, etc.)

Solución para el caso en que media provocación suficiente.

La provocación suficiente, sea intencional o culposa, puede dar lugar a una causa de

inculpabilidad, es decir, a un estado de necesidad inculpante (“el que obrare violentado por…

amenazas de sufrir un mal grave e inminente”, art. 34 inc.2°). Ej.: amante de la mujer casa, que

yace en el lecho matrimonial con ésta cuando es sorprendido por el marido, quien le agrede

queriendo darle muerte. El amante ha provocado suficientemente al marido con su conducta

adúltera, pero no por ello puede exigírsele que se deje matar.

Este último ejemplo se resuelve por vía de la llamada teoría de la actio libera in causa. Para el caso

de que el amante mate al marido, se sostiene que acostarse con una mujer casada es una

conducta típica de adulterio, pero no hay allí dolo de homicidio ni puede considerarse una

tentativa de homicidio, porque falta totalmente el tipo objetivo: acostarse con una mujer casa no

es un acto en que comienza la ejecución del homicidio del marido. El sujeto tampoco tiene

dominio del hecho, porque no sabe qué hará el marido. Aún en el caso de que la provocación

suficiente sea de las llamadas “intencionales”, creemos que no queda otra solución que resolverlo

por vía del homicidio culposo, porque hay una violación al deber de cuidado, porque es obvio que

la conducta adúltera con la mujer puede provocar una reacción violenta del marido, que le

coloque en situación de necesidad inculpante.

Derecho Penal I

Necesidad de la defensa.

La defensa, para ser legítima, debe ser necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a

realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica. Caso contrario queda

excluida la defensa legítima.

Estas observaciones son válidas tanto para la utilización de medios defensivos como los

mencionados, como para los llamados “medios mecánicos” (dispositivos mecánicos de defensa).

La necesidad debe siempre valorarse ex – ante, es decir, desde el punto de vista del sujeto en el

momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente,

aunque después se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.

Racionalidad de la defensa.

No es suficiente que la defensa sea solamente necesaria. Nuestro CP requiere la “racionalidad”: la

defensa no puede ser en condiciones tales que afecte a la coexistencia más que la agresión misma.

No puede haber una desproporción tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor, en

forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la agresión.

Hay un cierto límite que excluye la racionalidad y, por ende, la defensa.

Aspecto subjetivo del tipo permisivo.

Se requiere el conocimiento de la situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión,

y la finalidad de defenderse.

Aunque se fracase y no se evite la agresión, igualmente habrá defensa legítima.

Casos especiales de legítima defensa.

En el segundo párrafo del inc. 6° del art. 34, al igual que en el tercero, se incluyen hipótesis

especiales de legítima defensa presunta. Se presume que la hay mientras no se pruebe lo contrario

(juris tantum).

Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que

durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su

casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado”.

Párrafo tercero agrega: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su

hogar, siempre que haya resistencia”.

Defensa de terceros.

El inc. 7° del art. 34 extiende el tipo permisivo de legítima defensa a la defensa de terceros. La

única diferencia que media entra la defensa propia y la de terceros es respecto de la provocación:

en tanto que quien provocó suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo

un tercero a condición de que no haya participado en la provocación. La circunstancia de que el

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tercero conozca la provocación no le inhabilita para defender legítimamente al agredido.

II- EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

Concepto.

Está previsto en el inc. 3° del art. 34 CP: “El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a

que ha sido extraño”.

En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante,

debe soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la

que el conflicto fáctico le impone una elección.

Aquí, a diferencia de la legítima defensa, en que sólo tiene valor correctivo para los extremos en

que excede la racionalidad, la ponderación de los males (el que se evita y el que se causa) tiene

una importancia capital.

El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una

acción humana.

El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés

mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.

Requisitos

1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado necesidad justificante requiere el

conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. El

elemento subjetivo puede estar acompañado de otras intenciones o de otros estados

anímicos, sin que ello sea relevante, siempre y cuando exista la finalidad de evitar el mal

mayor. Tampoco interesa aquí que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando

con que la conducta típica se muestre ex – ante como adecuada para evitarlo.

2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que

realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor.

Puede provenir de cualquier fuente, sea humana o natural, entre las que cuentan las

propias necesidades fisiológicas, como la sed o el hambre.

3) El mal debe ser inminente: puede producirse en cualquier momento.

4) El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo, lo que no está exigido

expresamente por la ley, pero se deriva de la naturaleza de una situación de necesidad,

porque, de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no sería necesario.

5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. El mal menor se individualiza

mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes

jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos. La jerarquía

Derecho Penal I

de los bienes en abstracto nos la proporciona la tabulación de la parte especial, pero la

magnitud de la afectación a cada uno de ellos debemos determinarla en cada caso. Si bien

el mal amenazado siempre debe ser inminente, lo cierto es que hay grados de proximidad

del peligro, que deben tomarse en cuenta, como también la consideración de la afectación

en relación a las condiciones personales de los titulares consideradas objetivamente. En

los casos en que los males que choquen la situación concreta sean vidas humanas, no

puede imponerse otra solución que el estado de necesidad inculpante. El estado de

necesidad justificante no podrá amparar nunca a la conducta homicida, porque una vida

humana siempre vale para el derecho tanto como otra, no pudiendo cuantificarse los

males tampoco por el número de vidas humanas en juego.

6) La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor implica que el mismo no se haya

introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la

posibilidad de producción del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se hallará

excluido del tipo permisivo y actuará antijurídicamente, sin perjuicio de que pueda

hallarse eventualmente en un estado de necesidad inculpante, en cuyo caso, al igual que

en la provocación suficiente en la legítima defensa, no habrá otra solución que imputarle

el resultado a título culposo.

7) El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo. Quien se halla obligado a sufrir un

daño no es extraño al mal amenazado.

III- LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO

El inc. 4° del art. 34 CP dice: “El que obrare en el legítimo ejercicio de su derecho…”. El

ejercicio de un derecho tiene para algunos el carácter de una causa de justificación.

Corresponde hacer algunas distinciones.

En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están

prohibidas. Esto surge del principio constitucional de reserva: “Ningún habitante de la

Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que

haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la

realización de una conducta típica, es decir, prohibida.

En ese sentido, no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o

precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a

cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto

permisivo. Así, quien retiene una cosa mueble ajena, incurre en la conducta que prohíbe el

inc. 2° del art. 173 CP. Pero el código civil regula los casos en que un precepto permisivo

autoriza la retención.

Derecho Penal I

LA ANTIJURICIDAD DISMINUIDA.

Tanto la antijuricidad como la culpabilidad son características graduables.

El art. 35 del CP.

“El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la

necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.

Sólo caben en el art. 35 los casos de conductas que comienzan siendo conformes a

derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber

cesado sus caracteres.

Nuestro CP no elige el llamado sistema de la “justificación incompleta”. Esto se da cuando

falta algún requisito de la justificación, en tanto que hay exceso en la justificación cuando

se pasan los límites de la misma.

Son conductas dolosas, sólo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un

injusto menor.

¿Por qué disminuye la ley la pena? Porque la conducta fue en algún momento conforme a

derecho. Así, quien es agredido a puñetazos y se defiende de la misma manera, dando

siete puñetazos en respuesta a los que está recibiendo, y tres más cuando el otro ya ha

cesado de darle puñetazos, realiza una conducta típica de lesiones que queda

parcialmente cubierta por el tipo permisivo.

Es más antijurídica la conducta que comienza y termina siendo antijurídica, que la que

comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurídica.

Esta última solución puede llegar a soluciones aberrantes: tal sería el caso del que se ve

agredido a balazos y responde de la misma manera y, cuando ve que su agresor huye con

el cargador vacío y arroja el arma, le dispara y lo mata. El fin ya no es defensivo, sino

vindicativo.

Rechazamos que el art. 35 contempla situaciones de error.

LA CULPABILIDAD.

Concepto.

Derecho Penal I

Es la reprochabilidad del injusto al autor. ¿Qué se le reprocha? El injusto. ¿Por qué se le

reprocha? Porque no se motivó en la norma. ¿Por qué se le reprocha no haberse motivado

en la norma? Porque le era exigible que se motivase en ella. Un injusto, es decir, una

conducta típica y antijurídica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la realización

de esa conducta porque no se motivó en la norma siéndole exigible, en las circunstancias

en que actuó, que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando podía

y le era exigible que lo hiciese, el autor muestra una disposición interna contraria al

derecho.

La diferencia entre antijuricidad y culpabilidad la podremos visualizar estableciendo los

distintos efectos de sus ausencias. Una conducta está justificada cuando el derecho le

concede al autor un permiso para que en esa circunstancia actúe de esa manera. La

conducta justificada sólo está permitida, pero no está fomentada y menos ordenada por el

derecho. No se tiene otro remedio que admitir una conducta que viola la norma

prohibitiva. En la inculpabilidad la situación es aún peor, porque ni siquiera se trata de un

permiso, el derecho no puede allí ni siquiera permitir la conducta, sino que únicamente no

le puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo, que no haya cometido el injusto.

Cuando media una legítima defensa, un estado de necesidad o cualquier ejercicio legítimo

de derecho, la conducta queda justificada para todo el orden jurídico y ninguna

consecuencia puede haber de ella para su autor por parte de ninguna rama del

ordenamiento; pero cuando media una conducta que sólo es inculpable, lo único que se

excluye es el reproche jurídico penal de la conducta.

Culpabilidad e inculpabilidad normativa.

Son requisitos generales de la culpabilidad entendida como reprochabilidad, que al sujeto:

1) le haya sido exigible la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta, que

falta cuando:

a- el sujeto no tiene capacidad psíquica para ello (1er supuesto de

inimputabilidad).

b- y cuando se halla en error invencible sobre la antijuricidad (error de

prohibición).

2) y que las circunstancias en que actuó no le hayan reducido su ámbito de

autodeterminación por debajo de un umbral mínimo, lo que no sucede cuando:

a- media necesidad inculpante.

b- inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma, en los casos

contemplados en la parte especial.

c- o no puede dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad

Derecho Penal I

(segundo supuesto de inimputabilidad).

1) LA POSIBILIDAD EXIGIBLE DE COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD.

El inc. 1° del art. 34 del CP requiere la posibilidad de comprensión de la antijuricidad

en la expresión “comprensión de la criminalidad”. “Comprensión” presupone

conocimiento e internalización. Por lo tanto, será punible el que haya podido en el

momento del hecho comprender la criminalidad del acto. La ley no exige que se haya

comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido comprender.

La comprensión efectiva de la antijuricidad casi nunca se da, por lo que la ley requiere

la posibilidad de comprender la antijuricidad. Ahora bien, no a todo el mundo se le

puede exigir la misma medida de la comprensión de la antijuricidad. Cuanto mayor sea

el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto menor será la

reprochabilidad de su conducta, y viceversa.

A- La inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad proveniente de incapacidad

psíquica.

Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido

un cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de su

ámbito de autodeterminación.

La capacidad psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un

reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la

naturaleza de injusto de lo que hacía y que le haya podido permitir adecuar su

conducta conforme a esa comprensión de la antijuricidad. Quien tiene muy

limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta no

puede ser reprochado por la misma. Ej.: quien padece una psicosis delirante que le

lleva a un delirio de referencia en que cree que el vecino le está matando con

polvos venenosos cuando está persiguiendo hormigas en su jardín, no puede ser

reprochado por la conducta de agredir al vecino, porque no puede exigírsele que

comprenda la antijuricidad de la misma.

Por otro lado, quien comprende la antijuricidad de su conducta, pero no puede

adecuarla a la comprensión de la antijuricidad, porque no tiene capacidad psíquica

para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto: el que padece una fobia a

los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la calle pero si ha visto una

cucaracha y eso le desencadena un pánico incontenible, no podrá adecuar su

conducta a la comprensión de la antijuricidad.

De allí que la inimputabilidad -entendida como capacidad de culpabilidad- tenga

dos niveles, uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la

Derecho Penal I

antijuricidad, y otro que consiste en la capacidad para adecuar la conducta a la

comprensión de la misma. Cuando falte la primera capacidad nos faltará la

culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensión de la

antijuricidad; cuando falte la segunda capacidad, nos hallaremos con un supuesto

de estrechamiento del ámbito de autodeterminación del sujeto, en este caso, por

una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psíquica.

La incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad tiene como base

necesaria una perturbación de la consciencia. Hemos visto que en los casos de

“inconsciencia” no hay voluntad, y por ende, no hay conducta. En lugar, los casos

en que la consciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a otras

incapacidades psíquicas de delito, pero, si no se han dado incapacidades más

profundas, es decir, si la perturbación de la consciencia no ha motivado una

ausencia de tipicidad, nos encontraremos con la posibilidad de una ausencia de

culpabilidad.

La perturbación de la conciencia puede darse por: insuficiencia de las facultades o

por alteración de las facultades. En la primera hay una imposibilidad de

comprender la antijuricidad de la conducta. Aquí caben las oligofrenias, las

demencias, las psicosis, alteraciones morbosas de las facultades, etc.

INEXIGIBILIDAD DE LA COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD

I- Error de prohibición.

El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo

es el error de tipo, que excluye la tipicidad dolosa de la conducta. Cuando

es invencible elimina cualquier tipicidad, y cuando es vencible puede dar

lugar a tipicidad culposa.

Se llama error de prohibición el que recae sobre la comprensión de la

criminalidad de la conducta. Cuando es invencible tiene efecto de eliminar

la culpabilidad. Cuando es vencible no afecta la tipicidad dolosa o culposa

que ya está afirmada, teniendo sólo el efecto de disminuir la

reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en cuantía de

la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza.

No es posible dar reglas fijas que sean útiles en los casos límites puesto

que la exigibilidad de comprensión, o sea, la vencibilidad del error, es

cuestión que deberá determinarse en cada caso, teniendo en cuenta, las

características personales de la situación.

Clasificación.

Derecho Penal I

Puede ser:

Que afecta el conocimiento de la criminalidad que se divide en:

- Directo, cuando recae sobre el

conocimiento de la norma prohibitiva

(sujeto ignora que el adulterio está

prohibido en la Argentina), cuando

recae sobre el alcance de la

prohibición (que son falsas

suposiciones de cumplimiento de un

deber jurídico, consentimiento,

acciones fomentadas por en el

derecho, riesgos no prohibidos),

cuando recae sobre la comprensión de

la prohibición que se conoce (ej.: indio

que conoce la prohibición de sepultar

difuntos en la casa pero que no puede

internalizarla, es decir, comprenderla)

El error de comprensión es el caso de

una consciencia disidente. La llamada

consciencia disidente siempre nos

dará un menor grado de reproche,

pero por sí misma no excluirá la

culpabilidad. Habrá casos de

consciencia disidente que darán lugar

a errores de comprensión invencibles.

En estos supuestos no habrá

culpabilidad (ej.: errores de

comprensión culturalmente

condicionados).

- Indirecto, cuando recae sobre la

permisión de la conducta, y puede

consistir en: falsa suposición de

existencia de un permiso que la ley no

otorga (ej.: un sujeto cree que si

alguien le deja su auto a reparar y no

lo retira dentro de un determinado

plazo puede venderlo para cobrarse),

falsa admisión de una situación de

justificación que no está dada

(justificación putativa. Ej.: sujeto cree

Derecho Penal I

que es agredido y se defiende cuando

en realidad se trata de una broma).

Delito putativo.

El sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta (caso de error de tipo y error de

prohibición al revés). Hay un delito imaginario donde alguien supone que se dan los elementos

objetivos del tipo y no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer.

El delito no existe, ninguna consecuencia puede tener la sola creencia falsa del sujeto.

II- Errores exculpantes especiales (falta en Zaffaroni viejo).

Casos especiales de error (libro viejo. No se encuentra en ninguno de los dos cuadros).

INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA POR LA SITUACIÓN REDUCTORA DE LA

AUTODETERMINACIÓN.

Todas las causas de inculpabilidad son supuestos en los que no se puede exigírsele al autor una

conducta conforme a derecho, sea porque no puede exigírsele la comprensión de la antijuricidad,

la comprensión de la criminalidad u otra conducta por la situación reductora de la

autodeterminación.

En los supuestos que veremos a continuación, la comprensión de la antijuricidad y de la

criminalidad es jurídicamente exigible, pero no obstante, no hay exigibilidad de una conducta

diferente y adecuada a derecho.

Estos supuestos son dos:

I- Estado de necesidad exculpante o inculpante.

Inc. 2° art. 34: “el que obrare violentado por… amenazas de sufrir un mal grave e

inminente”. Para Zaffaroni la amenaza puede provenir tanto de la coacción (supuesto

en el que proviene de una conducta humana) como de la fuerza de la naturaleza.

Tampoco se exige que el sujeto actúe perturbado por el miedo, bastando que

reconozca la situación de peligro que amenaza.

El mal amenazado debe ser grave e inminente, sin que exija que sea exactamente igual

que el mal que se evita. Lógicamente, no puede haber una desproporción notoria

Derecho Penal I

entre el mal que se evita y el que se causa.

Mal grave debe entenderse conforme a las circunstancias personales del amenazado,

puesto que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. Y de alguna manera,

también hace referencia a la proporcionalidad de los males.

En cuanto a la inminencia debe entenderse que puede producirse en cualquier

momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solución

menos lesiva.

En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se

salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea

menor.

Es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situación jurídica de la que

se derive el deber jurídico de afrontar el peligro (médico en epidemia. Si no la hace

frente, no incurre en un injusto menor).

La coacción en el estado de necesidad: la coacción es la acción de un tercero que

amenaza a otro para que cometa un delito. Puede dar origen a un estado de

necesidad justificante o a un estado de necesidad exculpante, dependiendo la

equivalencia de los males.

Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podrá defenderse

legítimamente contra él (porque no se admite causa de justificación contra causa de

justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad exculpante. Ej.: A amenaza de

muerte a B para que mate a C. B estará bajo un estado de necesidad exculpante. C se

podrá defender legítimamente contra B y A. Ahora bien, si A amenaza de muerte a B

para que le robe el reloj a C, B estará bajo un estado de necesidad justificante, por lo

que C no podría defenderse legítimamente contra B. En todo caso habrá un estado de

necesidad exculpante.

En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe

ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir al autor

que realice otra conducta menos lesiva.

Desconocimiento y falsa suposición de la situación de necesidad: A) Desconocimiento.

En este caso, el sujeto ignora su situación objetiva de necesidad en que actúa. No sería

inculpable por permanecer su autodeterminación intacta (la necesidad no influyó en la

motivación). El que desconoce la amenaza no puede actuar “violentado” (requisito del

inc. 2° art. 34). B) Falsa suposición de situación de necesidad. Se resuelve como si

fuese un error de prohibición.

Derecho Penal I

II- Incapacidad psíquica.

Es el segundo supuesto de inimputabilidad (el primero es la inexigibilidad de la comprensión

de la antijuricidad por perturbación de la consciencia). Se da cuando el sujeto es capaz de

comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una incapacidad

psíquica que le impide adecuar su conducta a esta comprensión (ej. Fobias, parálisis histérica,

etc.).

Gentileza de

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