4 Las Obligaciones

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Las Obligaciones 1 Este material puede ser distribuido, copiados y modificado libremente sin fines de lucro. La distribución del original u obras derivadas debe hacerse bajo esta misma licencia. Se trabajó en base al Código Civil actualizado al 4 de septiembre de 2006 y se incluyó la modificación de la ley 20190 del 5 de junio de 2007 (subordinación de créditos valistas) 2 . I. Conceptos Generales A. Introducción: el artículo 578 define el derecho personal como aquel que “sólo puede reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de ley, han contraído obligaciones”, por contraposición a los derechos reales que se ejercen sobre cosas sin respecto a determinada persona (577). Las obligaciones son correlativas a la noción de derecho personal. B. Diferencias entre derechos reales y derechos personales: 1. Los reales relacionan a una persona con una cosa (su sujeto pasivo es la colectividad) y los personales son relaciones entre sujetos (su sujeto pasivo es el deudor). 2. Los reales se adquieren por un título seguido de un modo de adquirir, mientras que los personales basta el título 3. Los reales son absolutos, mientras que los personales sólo pueden exigirse al deudor. 4. Los reales sólo se consolidan mediante su ejercicio, los personales se extinguen por ese motivo 5. Los reales sólo son creados por ley, mientras los personales son producto de la autonomía privada C. Concepto de obligación: “es el vínculo jurídico entre dos personas determinadas -deudor y acreedor-, en virtud del cual la primera se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor de la segunda”. La relación jurídica está protegida por el derecho, de tal manera que el deudor, puede ser compelido a cumplir su obligación, la que se realiza en su patrimonio (derecho de prenda general, 2465 limitado por el 1618). 1 RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, Editorial Jurídica, primera edición, 1999; ABELIUK MANASEVICH, Rene, Las Obligaciones, Tomo I y II, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, 1993; complementado con MEZA BARROS, René, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, Tomo I y II, 6a edición (1979) y 10a edición (1997), Editorial Jurídica de Chile. 2 Original por donmatas ([email protected]).

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Las Obligaciones1

Este material puede ser distribuido, copiados y modificado libremente sin fines de lucro. La distribución del original u obras derivadas debe hacerse bajo esta misma licencia.

Se trabajó en base al Código Civil actualizado al 4 de septiembre de 2006 y se incluyó la modificación de la ley 20190 del 5 de junio de 2007 (subordinación de créditos valistas)2.

I. Conceptos Generales

A. Introducción: el artículo 578 define el derecho personal como aquel que “sólo puede reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de ley, han contraído obligaciones”, por contraposición a los derechos reales que se ejercen sobre cosas sin respecto a determinada persona (577). Las obligaciones son correlativas a la noción de derecho personal.

B. Diferencias entre derechos reales y derechos personales:

1. Los reales relacionan a una persona con una cosa (su sujeto pasivo es la colectividad) y los personales son relaciones entre sujetos (su sujeto pasivo es el deudor). 2. Los reales se adquieren por un título seguido de un modo de adquirir, mientras que los personales basta el título 3. Los reales son absolutos, mientras que los personales sólo pueden exigirse al deudor. 4. Los reales sólo se consolidan mediante su ejercicio, los personales se extinguen por ese motivo 5. Los reales sólo son creados por ley, mientras los personales son producto de la autonomía privada

C. Concepto de obligación: “es el vínculo jurídico entre dos personas determinadas -deudor y acreedor-, en virtud del cual la primera se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor de la segunda”. La relación jurídica está protegida por el derecho, de tal manera que el deudor, puede ser compelido a cumplir su obligación, la que se realiza en su patrimonio (derecho de prenda general, 2465 limitado por el 1618).

D. Elementos: de su definición se desprende que sus elementos fundamentales son

1. Elemento subjetivo: se trata de los sujetos de la obligación. Deben ser personas determinadas, (ex. obligaciones propter rem y los títulos al portador) sin perjuicio de que sean varias por cada parte. En los contratos bilaterales (1439), ambas partes son acreedores y deudores. Los sujetos son de dos tipos:

a. Acreedor: es el titular del derecho y el que puede exigir la prestación adeudada. b. Deudor: es el que debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.

2. Elemento objetivo: el objeto de la obligación es la prestación que es lo que debe (dar, hacer o no hacer según el 1438) el deudor al acredor. Sus características son:.

1 RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, Editorial Jurídica, primera edición, 1999; ABELIUK MANASEVICH, Rene, Las Obligaciones, Tomo I y II, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, 1993; complementado con MEZA BARROS, René, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, Tomo I y II, 6a edición (1979) y 10a edición (1997), Editorial Jurídica de Chile.

2 Original por donmatas ([email protected]).

a. Ser física y jurídicamente posible: implica que sea posible de realizar, objetiva y subjetivamente. b. Ser lícita: no debe estar prohibida por ley ni ser contraria a las buenas costumbres ni al orden público (1461 i 3°). c. Ser determinada o determinable: debe estar suficientemente precisada como para no requerir un nuevo acuerdo de las partes. d. Tener un contenido patrimonial: al menos la prestación en sí misma considerada debe se susceptible de valoración patrimonial para poder realizarse en el patrimonio

del deudor. El interés del acreedor que puede no serlo.

3. Vínculo jurídico: sujeción del patrimonio del deudor al derecho del acreedor (2465). Algunos hablan de que se trata de una relación patrimonios, que se verifica a través de sus titulares. Los alemanes distinguen entre el vínculo personal que nace del crédito que pone al deudor en el deber de cumplir y la relación patrimonial que aparece ante el incumplimiento, que permite accionar sobre el patrimonio del deudor.. La obligación es excepcional, por lo tanto, corresponde probarla a quien la alega (1698).

II. Fuentes de las obligaciones

A. Concepto: son los “hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones”.

B. Clasificación: tradicionalmente se reconocen cinco fuentes (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley) que pueden agruparse en dos grandes fuentes. El (578 los agrupa en ley y hecho voluntario). El 1437 habla del concurso real de voluntades (contrato), el hecho voluntario (cuasicontratos), hecho dañoso (delito y cuasidelito) y la ley. El 2284 reconce el convenio (contrato), la ley y el hecho voluntario (cuasicontratos, delitos e cuasidelitos)

1. Hecho del deudor:

a. Contrato: es el acuerdo de voluntades (convención) que genera obligaciones (1438). Es siempre un acto jurídico bilateral, pero si genera obligaciones para una sola de las partes será unilateral (o sinalagmático imperfecto si eventualmente puede generarlas para ambas) y si las genera para ambas será bilateral. En este caso, las obligaciones serán interdependientes, por lo que se les aplica la condición resolutoria tácita, la excepción de contrato no cumplido y la teoría de los riesgos).

i. Efectos : se profundizará esta materia en el estudio de “Los Contratos”, en particular en los “Principios Fundamentales de la Contratación”.

(A)Fuerza obligatoria del contrato: el 1545 dice que los contratos son ley para las partes, lo que quiere decir que tiene fuerza obligatoria de ley entre las partes. Excepcionalmente pueden ser modificados sin acuerdo de las partes, por vía unilateral (terminación de contrato de trabajo o cesión de créditos), por vía legal (ley retroactiva); por vía judicial (teoría de la imprevisión).En todo caso, no producen efectos reales por sí solos (requieren tradición)

(B) Efecto relativo de los contratos y oponibilidad: en general, las situaciones jurídicas que los contratos crean (constitución de un derecho real, de una persona jurídica, de derechos personales) son oponibles erga omnes, en el sentido de que nadie puede negar válidamente su existencia. Sin embargo los contratos afectan sólo a las partes contratantes y son inoponibles a terceros (pueden hacerla valer como acción o excepción), aunque esto se matiza con la inclusión de la categoría de terceros relativos, que son los que por sus relaciones con las partes, pueden tener interés en el contrato ajeno.

(C) Terminación del contrato: los contratos pueden terminar por

(1) Acuerdo de las partes: resciliación(2) Voluntad unilateral: en ciertos casos pueden dejarse sin efecto con la sola voluntad de una de las partes (vg. mandato, socidad, arrendamiento no

sujeto a plazo (3) Resolución y terminación: el incumplimiento de una de las partes da derecho a la cumplidora a exigir su resolución del contarto(o cumplimiento

forzado de la obligación como se verá)(4) Imposibilidad de ejecución (teoría de los riesgos): extingue la obligación si se da por caso fortuito o fuerza mayor, quedando con ello liberado el

deudor (salvo que estuviere en mora y de haber cumplido oportunamente la imposibilidad no hubiese sobrevenido). Aquí cabría también la muerte del deudor de una obligación de hacer intuito personae.

(5) Nulidad y rescisión: si existe un vicio de nulidad y éste es declarado por el tribunal, se extingue el contrato retroactivamente.

b. Cuasicontrato (2284): el código no lo define, pero la doctrina habla del hecho voluntario lícito no convencional. La definición es imprecisa, porque puede generar obligaciones aun contra la voluntad del deudor (agencia oficiosa, 2291). Parte de la doctrina prefiere identificarlos como obligación legal.

i. Fundamento jurídico: algunos postulan la voluntad tácita o presunta del deudor (sería un contrato); la equidad (explica todas las instituciones jurídicas); el enriquecimiento sin causa (no explica todas); fuente autónoma de las obligaciones.

ii. Tipos: existen varios. Parte de la doctrina identifica como su fundamento el repudio al enriquecimiento sin causa. Incluso algunos ven en este una fuente autónoma de obligaciones, aunque el código no la ha tratado sistemáticamente, pero sí ha inspirado diversas instituciones (vg. recompensas entre cónyuges, prestaciones mutuas, regla del 1688, etc). Los principales cuasicontratos regulados por el código son los siguientes (2285)

(A) Agencia oficiosa (2286): “es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocio de alguna persona , se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos”.

(1) Requisitos:

(a) Debe obrarse sin mandato: el mandato puede constituirse por la aquiescencia tácita del mandante (2123), lo que supone conocimiento de la gestión y que haya podido manifestarse la disconformidad. El que actúa de buena fe por un mandato nulo o por imperiosa necesidad se sale de él, se convierte en agente oficioso (2122).

(b) Falta de prohibición del interesado: en caso de que exista prohibición expresa del interesado, no se da la agencia oficiosa. Sólo el gestor tendrá derecho a demandar al agenciado en cuanto la gestión le hubiere sido útil y existiere la utilidad al momento de la demanda (vg. pago de una deuda exigible, 2291).

(c) Intensión de obligar al interesado: si no existe, se tratará de una mera liberalidad. El que cree equivocadamente estar haciendo un negocio para sí y lo hace para otro, no es agente oficioso, pero tendrá derecho a reembolso hasta la concurrencia de la utilidad efectiva del negocio para dicha persona, y que exista al momento de la demanda (2292). Sí habrá agencia oficiosa cuando hay error en la persona.

(d) Capacidad de la partes: el gerente debe ser capaz para que lo afecten las obligaciones que contraiga en la agencia oficiosa. El interesado basta que tenga capacidad de goce.

(e) Agencia oficiosa en juicio: el gerente debe ofrecer garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre. El juez calificará las circunstancias y la garantía ofrecida y fijará un plazo para la ratificación.

(2) Efectos:

(a) Obligaciones del gerente: son las mismas que las del mandatario (2287).

(i) Responsabilidad: responde generalmente de culpa leve. Si toma el negocio para salvar de un peligro inminente negocios ajenos, sólo es responsable de culpa grave o dolo. Si lo toma impidiendo que otros lo hagan, responde de culpa levísima.

(ii) Alcance: debe hacerse cargo de “todas las dependencias del negocio” y debe continuarla hasta que el interesado pueda hacerse cargo (2289-I)

(iii) Rendición de cuentas: terminada la agencia, el gerente debe rendir cuentas al interesado.

(b) Obligaciones del interesado (2290): sus obligaciones surgen solamente si,

(i) El negocio ha sido bien administrado, o sea, que la gestión le haya resultado útil. En éste caso, el gerente obliga al interesado ante terceros y debe reembolsar al gerente las expensas útiles o necesarias.

(ii) Si la gestión fue inútil, el gerente es responsable de los perjuicios.

(iii) Si la gestión fue hecha contra la voluntad del agenciado: sólo otorga acción cuando hubiere sido efectivamente útil para el agenciado, como el pago que extingue una deuda (2291, cf. 1574)

(iv)Agencia por error (2292): el que agencia a favor de otro pensando que lo hace para sí, tiene derecho al reembolso de la utilidad efectva y que exisistiere al tiempo de la demanda.

(B) Pago de lo no debido: es el cumplimiento de una obligación inexistente. Se trata de una aplicación del principio de repudio al enriquecimiento sin causa. En todo caso, no siempre son aplicables sus reglas al pago indebido. Por ejemplo, si se declara la nulidad o resolución de una obligación, se aplican las reglas propias de estas situaciones (1687 y 1489 respectivamente).

(1) Requisitos:

(a) Pago: el código se limita a reglamentar aludiendo a las obligaciones de dar, pero es perfectamente aplicable a las obligaciones de hacer, en cuyo caso la restitución deberá hacerse por equivalencia.

(b) Error en el pago (2295): la intensión del solvens es determinante, porque puede estar haciendo una donación (no se presume) o un pago por subrogación. El error puede ser objetivo, cuando se paga una deuda que no existe (debe probarse que no existe), o subjetivo, cuando se paga con error en la persona, pagando una deuda ajena (probarse el error). La fuerza y el dolo operan como vicios del consentimiento (causal de nulidad).

(c) Falta de causa: debe tratarse de una deuda inexistente absolutamente o en relación al que paga. Esto ocurre en cuatro situaciones:

(i) Paga por error quien no es verdadero deudor.(ii) Se paga por error a quien no es el verdadero acreedor.(iii) Se paga una deuda inexistente: el pago de una obligación condicional pendiente se asimila a la deuda inexistente. La obligación natural sí

es existente y autoriza a retener el pago (1470).(iv)Se paga en exceso una deuda existente.

(2) Prueba del pago no debido: quien la alega debe probar la inexistencia de la deuda (o el error en el pago). El que recibió el pago puede alegar donación, pero deberá probarla, pues esta no se presume (2299). El código establece ciertas reglas:

(a) Si el demando confiesa el pago: el demandante deberá probar que fue indebido.(b) Si el demandado niega el pago: si el demandante logra probarlo, se presumirá que es indebido, invirtiéndose la carga de la prueba.

(3) Efectos: otorga la acción de repetición. Ésta no es indemnizatoria, salvo en ciertos casos de pérdida de la cosa y de obligaciones de hacer.

(a) Prestaciones mutuas: la buena fe produce sus efectos mientras perdure.

(i) Si el que recibió estaba de buena fe: si recibió cosa fungible debe restituir otro tanto de igual género y calidad sin intereses (2300). Si es especie o cuerpo cierto, debe devolverlo sin responder por deterioros o pérdidas, ni aun las culpables, salvo que se hubiere hecho más rico (rg. 906-2, 2301). Respecto de los frutos y mejoras, deben aplicarse las normas de la reivindicatoria (907ss).

(ii) Si el que recibió estaba de mala fe: si recibió cosa fungible, debe restituir otro tanto de igual género y calidad con intereses (2300). Se le aplican las reglas del poseedor vencido de mala fe (906ss), o sea, es responsable de todo deterioro sobrevenido por hecho o culpa suya .

(b) Terceros adquirientes: está regulado a propósito de la venta de cosa indebidamente pagada (2302), pero resulta aplicable a los demás títulos.

(i) Si recibió título gratuito: si está en su poder y es reivindicable, debe restituirla (2303).

(ii) Si recibió a título oneroso:

+ Si está de buena fe: no habrá acción contra él. El que recibió de buena fe el pago de lo no debido queda obligado sólo a la restitución de lo que por ella hubiese recibido y a ceder las acciones que tuviere contra el comprador incumplidor (2302). Si dejó de poseer de mala fe se le aplican las normas del poseedor vencido que dejó de poseer (898 y 900)

+ Si está de mala fe: podrá exigírsele la restitución de la cosa (2303 a contrario sensu).

(c) Características:

(i) Es una acción personal mueble o inmueble(ii) Es patrimonial, cedible y transmisible(iii) Es renunciable (iv)Es prescriptible

(d) Excepciones: hay situaciones en que aun cuando se dan todos los requisitos, no procede la acción de repetición. Estos son:

(i) Cancelación o destrucción del título (2295): si el que pagó mal lo hizo por error propio, y el que recibió dicho pago, suprimió o canceló el título necesario para el cobro del crédito, no podrá repetir contra éste, pero sí puede intentar las acciones que éste tenga contra el verdadero deudor (subrogación legal).

(ii) Prescripción adquisitiva del accipiens

(C) Comunidad (2304): es un cuasicontrato en que dos o más personas, sin contratar entre sí, tienen un derecho de propiedad sobre la misma cosa singular o universal. Se requiere que no hayan convenido alguna manera para administrar la cosa.

(1) Características

(a) No existe un régimen de administración acordado de la cosa común: puede originarse por un hecho jurídico como la muerte (comunidad de herederos) o por un contrato en que varios compran en común un bien. El origen es irrelevante si es que las partes no pactan un régimen para administrar el bien.

(b) No es persona jurídica: los bienes pertenecen a los comuneros pro indiviso. Cada uno puede usar y gozar la cosa común respetando el mismo derecho a los demás.

(2) Derechos de los comuneros: son los mismos que el de los socios en el haber social (2305)

(a) Derecho de veto (2081 N° 1): cualquier comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros.

(b) Innovaciones en los bienes comunes (2081 N° 4): para hacer cualquier modificación se requiere del consentimiento unánime de los demás.

(c) Uso de las cosas comunes (2081 N° 2): cada cual tiene este derecho, respetando el de los demás y empleando la cosa según su uso ordinario. En todo caso, cualquier comunero puede pedir que cese el goce gratuito de otro comunero, si éste no se funda en un título especial (655 CPC).

(d) Derecho a enajenar su cuota: puede hacerlo en cualquier momento

(e) Derecho a exigir la división de la comunidad: puede hacerlo en cualquier momento

(f) Expensas de conservación (2081 N° 3): cada comunero puede obligar al resto a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de la cosa.

(3) Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios: contribuyen y participan en proporción a sus cuotas en la comunidad (2301 y 2310). Las deudas contraídas por un comunero a favor de la comunidad, lo obligan sólo a él frente a terceros, pero le dan acción contra los demás para el reembolso de lo pagado (2307-I). Las deudas contraídas colectivamente se dividen en partes iguales, pero el comunero que pague de más de acuerdo a su interés en la comunidad tendrá acción de reembolso por la diferencia.

(4) Responsabilidad: el comunero debe mediana diligencia (responde de culpa leve) en los negocios comunes (2308)

(5) Administración pro indiviso: por mayoría absoluta de los concurrentes que representen al menos la mitad de los derechos, o por resolución del juez pueden nombrarse uno o más administradores; fijar sus remuneraciones, facultades y deberes; determinar el giro de los bienes y el máximum de los gastos; y la época en que deberá rendirse la cuenta.

(6) Acreedores del comunero: pueden hacer valer sus créditos sobre la cuota que le corresponda en la cosa común

(7) Extinción de la comunidad:

(a) Reunión de todas las cuotas en una misma persona.(b) Destrucción de la cosa común(c) División del haber común (2313): se sujeta a las reglas de la partición de la herencia

(D)Depósito necesario en manos de un incapaz (2238): si éste está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario aun sin la autorización de su representante legal.

(E) Desagüe de mina vecina:

(F) Aceptación de herencia o legado:

iii. Enriquecimiento sin causa: nadie puede enriquecerse sin fundamento jurídico. Algunos postulan su carácter de fuente autónoma de las obligaciones. . En Chile aplica varias instituciones como en las prestaciones mutuas entre el reivindicante y el poseedor vencido; en las soluciones para la accesión; en la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno, el que paga puede repetir contra el responsable; en la nulidad de los actos de un incapaz sólo hay repetición si es que se prueba enriquecimiento, etc... Para que proceda la acción in rem verso, es necesario que se haya provocado un enriquecimiento y empobrecimiento recíproco y conectado casualmente, que no tenga causa y que no exista otra acción para repetir lo pagado. La indemnización tiene el doble límite del enriquecimiento por un lado y del empobrecimiento del otro.

c. Cuasidelito o delito civil: conducta negligente o dolosa que cause daño a otro (2284). Se funda en la obligación general de abstenerse de cometer daño a otro. La acción que la persigue es personal, patrimonial, mueble y prescriben en cuatro años desde la perpetración del acto (2332), lo que resulta problemático, pues la aparición de los daños puede ser muy posterior. Se tratará en profundidad al ver la responsabilidad extracontractual.

d. Algunos agregan el hecho voluntario unilateral: algunos casos son el título al portador, la oferta sujeta a plazo, la promesa de recompensa, la fundación y la estipulación a favor de otro.

2. La ley: algunos señalan que aquí debe incorporarse a los cuasicontratos y los delitos y cuasidelitos civiles.

III. Modos de adquirir las obligaciones: serán originarios cuando nace un nuevo crédito con su obligación y derivativos aquellos que los trasladan de un sujeto a otro (vg. sucesión, tradición, cesión, subrogación personal).

IV.Clasificación de las obligaciones

A. Según su origen: contractuales y extracontractuales

B. Según su eficacia (1470):

1. Civiles: “son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento” y a retener lo pagado.

2. Naturales: también conocidas como obligaciones imperfectas, son aquellas que no confieren derecho a exigir su cumplimiento pero una vez cumplidas, permiten retener lo pagado. Su fundamento es eminentemente ético, aunque siempre requiere de la existencia de un vínculo jurídico previo, que por diferentes motivo perdió eficacia para obligar. En Francia se acepta que sean aquellas que se cumplen por un deber moral de general aceptación (vg. pago de intereses no pactados).

a. Naturaleza: se considera una verdadera obligación en tanto constituye un vínculo jurídico que produce efectos jurídicos. Quien la paga, paga lo debido. Algunos consideran que el efecto jurídico (retención del pago) no proviene de la obligación sino de que resultaría inmoral proteger la devolución.

b. Fuentes: las establece el mismo 1470 en su inciso 4°. Se discute si es o no taxativo, predominando la segunda posición (vg. juegos y apuestas en que predomina la inteligencia).

i. Obligaciones nulas o rescindibles

(A)Las contraídas por incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (n° 1): se trata de incapaces relativos (menores adultos e interdictos).

(1) Ámbito: Se discute si corresponde respecto de los interdictos, ya que justamente se le declara interdicto por no tener suficiente juicio y discernimiento. Respecto del menor adulto, no hay dudas de que puede retenerse lo que pagare por sus deudas. Cabe recordar que no puede reclamar (ni él ni sus cesionarios y herederos) la nulidad cuando hubo dolo de su parte (1685) y que se podrá repetir lo pagado al incapaz sólo si se prueba éste se hizo más rico con lo que recibió en virtud de una obligación anulada por su incapacidad, en el sentido del 1688,

(2) Momento: hay dudas respecto de cuando se convierte en obligación natural. Alessandri sostiene que sólo se convierte en obligación natural desde que es declarada judicialmente la nulidad, pues antes de ello esta no produce efectos (1684 y 1687). En contra se esgrime que el 1470 no habla de obligaciones anuladas, sino de las “contraídas por” incapaces relativos (Abeliuk). Además el 2375 niega la acción de reembolso al fiador cuando la obligación principal es natural y no ha sido validada, lo que implica que la obligación natural existe antes de ser judicialmente declarada (no puede validarse con posterioridad).

(B) Las que proceden de actos a las que le faltan solemnidades legales (n° 3): Ramos Pazos y Abeliuk señalan que sólo se aplica a los actos unilaterales, ya que de otra manera sucedería que quien pagó una casa cuyo contrato consta en escritura privada, no podría forzar la tradición porque el CBR no inscribiría y no podría repetir lo pagado por ser una obligación natural.

ii. Obligaciones civiles degeneradas

(A)Obligaciones civiles extinguidas por prescripción (n° 2): lo que se extingue entonces no es la obligación, que persiste como natural, sino la acción para exigir su cumplimiento. Sobre el momento en que se convierte en natural hay discusión. Unos señalan que desde que transcurre el tiempo de prescripción -lo que genera la duda sobre si el pago es por renuncia tácita a la prescripción o por cumplimiento de una obligación natural- o una vez declarada la prescripción.

(B) Obligaciones no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba (n° 4): se requiere

(1) Exista un pleito en que se demanda el cumplimiento de la obligación(2) Que el deudor haya ganado el pleito(3) Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar su crédito

iii. Otro casos: se proponen la multa por esponsales (sólo tiene el efecto de retener lo pagado, no los secundarios, porque la ley se los niega, 98), lo dado por un objeto ilícito a sabiendas (es una sanción que impide que el doloso se aproveche); beneficiario que paga más de lo que le corresponde (es más bien una renuncia al beneficio); pago de intereses no estipulados (no existe obligación previa); pagado en juego (de inteligencia) y apuesta (sí son obligaciones naturales completas).

c. Efectos:

i. Dan derecho a retener lo pagado: es una causa eficiente del pago (por lo que vale la dación en pago). Para ello debe ser un pago

(A)Válido: esto es, que cumpla con las exigencias generales del pago(B) Voluntario: algunos sostienen que esto supone conocimiento de estarse pagando una obligación natural, mientras que otros lo interpretan como pago

hecho sin coacción.(C)Hecho por quien tiene libre administración de sus bienes

ii. Puede ser novada: el 1630 señala que para novar una obligación, ésta debe ser “válida, a lo menos, naturalmente”. Si la nueva obligación cumple los requisitos generales, será civil.

iii. Puede ser caucionada por terceros

iv. No produce excepción de cosa juzgada: “la sentencia que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado no extingue su obligación natural” (1471).

v. No puede compensarse: ya que no es actualmente exigible.

C. Según su objeto

1. Según la forma: son positivas o negativas de acuerdo a si implican una determinada acción o una abstención. Su importancia radica en los efectos del incumplimiento y para determinar el momento en que se debe la indemnización por perjuicios (desde la mora y desde la contravención respectivamente)

2. Según la determinación de su objeto: son de especie o cuerpo cierto las obligaciones donde se debe una cosa “perfectamente identificada e individualizada. Se debe un individuo determinado de un género determinado”. Las de género son “aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clases o género determinado” (1508). Su importancia se da por:

a. Forma de extinguirla: las de cuerpo cierto sólo se extinguen pagando la cosa debida y no otra (1569), mientras que en las de género se puede escoger cualquier individuo de calidad al menos mediana (1509). También se extingue por pérdida fortuita de la cosa, cuestión que no sucede en las de género.

b. Obligación de cuidar la cosa: sólo pesa para el deudor de cuerpo cierto (1548), ya que el género no perece. O sea, aquel tiene la obligación de dar, entregar y conservar la cosa.

c. Teoría de los riesgos: sólo opera para las obligaciones de especie cierta.

3. Según su contenido:

a. Obligaciones de dar, hacer o no hacer:

i. Conceptos

(A)Obligaciones de dar: el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir sobre la cosa otro derecho real . No es lo mismo que entregar, ya que en esto no hay obligación de transferir. Doctrinariamente se consideran obligaciones de hacer, pero el código equipara dar y entregar (1548: “la obligación de dar contiene la de entregar...”; el 1824 dice vendedor tienen la obligación de “dar o entregar”).

(B) Obligaciones de hacer: el deudor está obligado a realizar un hecho determinado, distinto de entregar una cosa. Pueden ser obligaciones fungibles o no fungibles, dependiendo de la naturaleza de su contenido (pintar un cuadro es distinto a pintar una muralla).

(C) Obligaciones de no hacer: el deudor debe abstenerse de realizar un hecho que de no existir la prohibición, podría realizar. La doctrina las diferencia de las de hacer en tanto impliquen o no una alteración al estado de cosas existente.

ii. Importancia: es fundamentalmente ante el incumplimiento

(A)Define la naturaleza de la acción para exigir su cumplimiento: si es de hacer o no hacer será mueble; si es de dar, dependerá de la naturaleza de su objeto.(B) El procedimiento ejecutivo para cada caso opera con distintas reglas

(C) En las obligaciones de dar la indemnización por perjuicios es accesoria a la acción de cumplimiento forzado o resolución, mientras que en las de hacer o no hacer, es autónoma.

b. Obligaciones de medio y de resultado: las de medio son aquellas en que el obligado está comprometido a hacer todo lo posible para alcanzar el resultado propuesto (vg. llevar un juicio) ; en las de resultado la obligación se cumple alcanzando el resultado propuesto (vg. construir una casa, dar una cantidad de un género determinado). Se dice que todas la obligaciones de entregar son de medio, pues implican la conservación de la cosa.

c. Obligaciones de dinero o de valor

i. Obligaciones de dinero: aquellas en que el objeto debido es determinada cantidad de dinero. Esta categoría es importante en cuanto a las normas que rigen su cumplimiento (nominalismo); su cumplimiento forzado siempre será en la forma original; van normalmente acompañadas de accesorios (intereses), los cuales son parte integrante de la obligación, por lo que el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago sin los intereses (1591).

(A)Características: es una obligación de dar; de género; mueble; y divisible.

(1) Concepto y características del dinero: es una cosa mueble, fungible y divisible que el comercio utiliza como medio de cambio y pago y que constituye el medio común para valorar los demás bienes.

(2) Función del dinero en las obligaciones: puede ser precio, renta o fruto civil, remuneración, cumplimiento por equivalencia, medio forzoso de pago.

(B) Cumplimiento de obligaciones en dinero: Según el criterio nominalista, según el cual se extingue la deuda entregando la suma numérica debida y el criterio realista, según el cual se debe pagar una suma de dinero equivalente al valor determinado. En Chile la regla general es el nominalismo, pero se han ido adoptando normas que se rigen por el criterio realista para evitar los estragos de la inflación (vg. deudas tributarias, remuneraciones adeudadas). También lo ha hecho la jurisprudencia, a través de la indemnización en materia extracontractual que debe reparar “todo daño” (2329) y en las restituciones mutuas en la nulidad (“ser restituidas al mismo estado en que se hallarían...”, 1687).

(C) Operaciones de crédito de dinero (regidas por la ley 18.010): son aquellas en las cuales “una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”. Estas reglas se aplican también al saldo del precio en dinero de una compraventa.

(1) Reajustabilidad: no se establece generalmente, sin perjuicio de lo que estipulen las partes. Si participa una entidad financiera, debe ser usarse un sistema autorizado por el Banco Central. En todo caso, como las operaciones de crédito devengan naturalmente intereses corrientes (12 LOCD) y estos se calculan incluyendo la tasa de desvalorización, en general serán reajustables.

(2) Exigibiliadad: en las sin plazo, no puede exigirse su devolución antes de 10 días de la entrega del dinero, salvo que se trate de títulos al portador.

(3) Prepago: se establece como derecho irrenunciable, diferenciándose del mutuo, donde sólo es valido en obligaciones sin interés.

(a) Operaciones no reajustables: se debe pagar el capital y los intereses estipulados que corren hasta la fecha del vencimiento pactado(b) Operaciones reajustables: se paga el capital reajustado hasta el pago efectivo, más los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital,

por todo el plazo pactado de la obligación.

(4) Liquidación de deuda en moneda extranjera: se paga en su equivalente en moneda nacional según el tipo de cambio vendedor el día del pago

(5) Intereses: son la renta que produce el capital, son frutos civiles, o sea, devengan día a día. Pueden pactarse en cualquier cosa fungible. Sólo se generan cuando han sido estipulados pero, si se pagan sin estipulación se reputa pago debido (2209). En las operaciones de crédito de dinero, las reglas se invierten, porque sólo pueden pactarse en dinero (11) y se presumen los intereses corrientes (12 y 14).

(a) Tipos:

(i) Interés legal: la ley 18010 remite el interés legal al interés corriente.

(ii) Interés corriente: es el interés promedio cobrado por las instituciones financieras instaladas en Chile, determinado por la SBIF distinguiendo entre reajustables y no reajustables y plazos del pacto.

(iii) Interés convencional: es el pactado por las partes.

(iv)Anatocismo (intereses sobre intereses): en las operaciones de crédito de dinero se subentiende. En la indemnización moratoria de obligaciones de pagar una cantidad de dinero está prohibida (1559).

(b) Límites: es el interés corriente aumentado en un 50% al momento de celebrar el contrato. La sanción a la estipulación de uno superior es su rebaja al interés corriente, salvo en los casos de mutuo que no sea de dinero, donde regirá el 2206 (se rebaja al máximo permitido). La cláusula penal tiene este mismo límite, salvo en los casos de mutuo que no sea de dinero, donde regirá el 1544 (se rebaja al máximo permitido).

ii. Obligaciones de valor: lo adeudado es una prestación diferente al dinero, pero que se expresa en una suma de dinero por ser éste la medida común del valor. Es lo que típicamente sucede cuando se demanda una indemnización por perjuicios.

4. Según su número: pueden ser de objeto singular o plural, dependiendo de si lo debido es una sola cosa o varias.

a. Tipos:

i. Objeto singular: se debe una sola cosa, hecho o abstención.

ii. Objeto plural:

(A)Simple objeto múltiple: son aquellas en que se debe más de una cosa al mismo tiempo. Como todo pago debe ser completo (1591), quedan solucionadas una vez que se han cumplido todas las cosas que se deben.

(B) Alternativas o disyuntivas: son “aquellas en que se deben varias cosas de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras” (1499). Por lo general, la elección es del deudor (1500). Si se pacta la elección del acreedor, podrá demandar cualquiera de las cosas y el deudor, está obligado la cuidado de todas ellas.

(1) Efectos cuando la elección es del deudor: si nada se dice al respecto, se entiende que la opción es del deudor

(a) Obligación de custodia: se limita a conservar una sola de las especies debidas alternativamente (1502)(b) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas(c) Si son varios deudores: deben elegirla de consuno (1526 N° 6)

(2) Efectos cuando la elección es del acreedor:

(a) Obligación de custodia: debe conservarlas todas(b) El acreedor puede exigir cualquiera de ellas(c) Pluralidad de acreedoras: deben elegir de consuno.

(3) Efecto de la pérdida de la cosa:

(a) Pérdida total: si es fortuita, la obligación se extingue. Si es culpable, quedará obligado al precio de la cosa que elija el que corresponda (indemnización como cumplimiento por equivalencia).

(b) Pérdida parcial: si es fortuita, permanece la obligación respecto de las sobrevinientes (1503). Si el culpable y la elección es del acreedor, podrá elegir la destruida y solicitar el cumplimiento por equivalencia. Si la elección es del deudor, elegirá las que sobrevivan.

(C) Facultativas (1505-7): tiene por objeto una cosa determinada, pero se concede al deudor la facultad de pagar con esa o con otra que se designa . Esto implica que si hay incumplimiento sólo puede demandarse la cosa debida y no la otra, a la que se le aplican las reglas generales de los riesgos. La pérdida de la cosa debida facultativamente es irrelevante para el acreedor. Si se destruye fortuitamente la cosa debida principalmente, la obligación se extingue, a diferencia de en las obligaciones alternativas, donde la obligación subsiste respecto de todas las cosas sobrevivientes aunque la elección sea del deudor. Además, debe estipularse al momento del contrato, si no será dación en pago o novación. En caso de duda respecto de si una obligación es

facultativa o alternativa, se entenderá alternativa. Se distingue de la cláusula penal, porque en esta surge la obligación de objeto diverso, por el incumplimiento, cosa que no sucede en la facultativa.

D. Atendiendo al sujeto:

1. Obligaciones con unidad de sujeto: son aquellas en que existe un deudor y un acreedor.

2. Obligaciones pluralidad de sujetos: son aquella en que existe uno o varios acreedores y uno o varios deudores, por lo que puede ser pasiva, activa o mixta. Puede ser originaria o derivativa (vg. cuando suceden al deudor sus herederos).

a. Modalidades:

i. Simplemente conjuntas o mancomunadas: es la pluralidad en que cada acreedor puede exigir sólo su cuota del crédito a cada deudor , que está obligado sólo a la suya. De hecho tiene acción de repetición si paga en exceso por error (pago de lo no debido) o las del pago por un tercero extraño si es intencionalmente (ver en los modos de extinguir las obligaciones, párrafo sobre quien puede hacer el pago válidamente). Es la regla general para las obligaciones con pluralidad de sujetos.

(A)Existe pluralidad e independencia entre los vínculos: esto tiene implicancias para los efectos de estas obligaciones, ya que las diferentes circunstancias no se comunican. Por ejemplo,

(1) La extinción de la obligación respecto de un deudor, no libera a los demás.(2) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás.(3) La interrupción de la prescripción a favor de un acreedor no favorece a los demás y recíprocamente para los deudores(4) La nulidad declarada respecto de la obligación de uno de los deudores no afecta a las demás relaciones.(5) La mora de uno no afecta a los demás.(6) El incumplimiento de uno no afecta a los demás: hay controversia al respecto en los contratos bilaterales. Vodanovic sostiene que el contratante

diligente puede pedir por sí sólo el cumplimiento. Alessandri señala que habiendo varios acreedores se convierte en una obligación alternativa por lo que deben actuar de consuno para pedir el cumplimiento o la resolución .

(7) Se pueden oponer las excepciones reales y las personales de cada uno por sí mismo.(8) La prórroga de competencia que afecta a uno no afecta a los demás

(B) Recaen sobre objeto divisible

(C) En general se reparten en partes iguales (ex. deudores hereditarios son obligados a prorrata de su cuota hereditaria)

ii. Obligaciones Solidarias (insolidum): son aquellas en que se debe un objeto divisible, y habiendo pluralidad de sujetos, cada acreedor puede exigir la

totalidad el crédito (solidaridad activa) a cualquiera de los codeudores (solidaridad pasiva), cada uno de los cuales está obligado al total de la deuda (obligación a la deuda), sin perjuicio de eventuales acciones de repetición (contribución a la deuda). Cumplida de esta manera, la obligación se extingue (por cualquiera de los modos, no sólo pago). Es excepcional por lo que no se presume.

(A)Elementos de la solidaridad:

(1) Unidad de prestación y pluralidad de sujetos y vínculos: el 1512 establece que “la cosa que se deba solidariamente por muchos o a muchos, ha ser la misma, aunque se deba de diversos modos”. Cada uno de los sujetos puede deberla de diferentes maneras y causas. Así, no puede estar sujeto a plazo y el otro no; puede estar prescrita respecto de uno y de otro no; puede haber título ejecutivo en contra de uno y de otro no; etc...

(2) Cosa divisible

(B) Fuentes: convención, testamento o ley:

(C)Tipos de solidaridad

(1) Activas, pasivas o mixtas: según haya pluralidad de acreedores, deudores, o ambos. Las más importante es la pasiva, pues resulta una garantía más eficaz que la fianza.

(a) Solidaridad activa: existen varios acreedores que pueden exigir cada uno por sí solo el cumplimiento de la obligación. El deudor puede pagar -o extinguir la deuda por cualquier medio legal- a cualquiera de los acreedores, a menos que hubiere sido demandado por uno de ellos.

(i) Naturaleza jurídica:

(ii) Teoría romana: cada acreedor es mirado como dueño total de crédito. Esta es la que se sigue en Chile en esta materia

(iii) Teoría francesa: cada parte es dueña de su cuota en el crédito, pero habría entre los acreedores un mandato tácito y recíproco. Esta se sigue en la solidaridad pasiva.

(iv)Efectos:

(v) Relaciones externas: de los acreedores frente al deudor

+ Cada acreedor puede exigir el total de la deuda (1511 i 2°)+ El deudor puede usar a cualquier modo de extinguir las obligaciones con cualquiera de los acreedores y la obligación se extinguirá respecto de todos ellos (1513).

+ Los interrupción de la prescripción, la constitución en mora y las medidas precautorias favorece a todos los acreedores (2519).

(vi)Relaciones internas: de los acreedores entre sí

+ El que cobra la deuda debe repartir a los demás coacreedores la cuota que les corresponda. Esto está establecido indirectamente en la confusión cuando señala que producida ésta entre un coacreedor solidario y el deudor, aquel es obligado con cada uno de los acreedores por la cuota que les corresponda(1668 i 2°)+ Los acreedores sólo pueden exigir al que recibió el pago, la cuota que le corresponda.+ Si la deuda fue declarada nula respecto de uno de los acreedores, decrece proporcionalmente para todos. Si la nulidad es declarada después del pago completo, no podrá pedirse la repetición de lo pagado, pues se pagó lo debido a quien es el dueño de la deuda completa a su respecto.

(b) Solidaridad pasiva: aquella que recae sobre una cosa divisible y tiene varios deudores, pudiendo el acreedor dirigirse contra cualquiera de ellos para cobrar el total de la deuda. Es una importante garantía de las obligaciones. El acreedor puede dirigirse contra el deudor que aparezca más solvente. Existe la figura del fiador codeudor solidario que se usa para esclarecer que el fiador no tiene interés en la deuda; y los fiadores solidarios, que es para los casos en que se constituyen varios fiadores para una misma obligación que responden todos por el total de la deuda, pero como fiador, o sea, con beneficio de excusión y división. En todo caso, no debe confundirse con la fianza propiamente tal, donde siempre existirán dos obligaciones, una principal y la otra subordinada.

(i) Efectos

(ii) Relaciones externas (obligación a la deuda): Mira a la relación del acreedor con los deudores + El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores por el total de la deuda , sin que se le pueda oponer beneficio de división (1511, 1514). Sin perjuicio de ello, si se ha entablado juicio en contra de un deudor, no se pueden embargar bienes a otro que no ha sido parte en el juicio (pues estaría en indefensión). En todo caso, la demanda intentada contra uno de ellos, no la extingue respecto de los otros (1515), sino en la parte en que hubiese sido satisfecha por el demandado.

+ El pago, o la extinción hecha por el deudor demandado, extingue la deuda respecto de todos los deudores. (1519 para la novación; 1668 respecto de la confusión). En el caso de la compensación, el demandado sólo puede oponer créditos suyos, no de otro codeudor.

+ La transacción, como acto intuito personae, no perjudica ni beneficia a los que no concurren a ella.

+ Si tras la demanda, el acreedor no obtiene el total de la deuda, puede demandar a cualquiera de los otros por el saldo (1515).

+ El título ejecutivo sólo será válido respecto de quien está extendido, pues no se acepta la yuxtaposición de títulos para configurar uno ejecutivo. Esto porque existe pluralidad de vínculos, y la circunstancia de constar la deuda en un título ejecutivo para uno, no lo es necesariamente para todos. En todo caso, hay jurisprudencia en contrario.

+ La sentencia dictada en contra de un deudor, produce cosa juzgada respecto de los codeudores solidarios , ya que es una excepción real que mira a la naturaleza de la obligación y no de las personas. Por esto se admite que iniciado un juicio contra uno de los codeudores, cualquiera de ellos pueda participar como tercero coadyuvante (23 CPC). Los procesalistas distinguen entre autoridad de cosa juzgada (que afecta a las partes) y la eficacia de la sentencia (afecta a todos pero pueden discutirla)

+ La interrupción de la prescripción en contra de uno de los codeudores afecta a todos los demás (2519). Sin perjuicio de esto, la prescripción puede empezar a correr en momentos distintos para cada codeudor.

+ Producida la mora respecto de un deudor, quedan todos en mora.

+ La pérdida negligente de la cosa debida generará solidaridad respecto del pago del precio, pero no de la indemnización de perjuicios, de las que responderá exclusivamente el culpable (1521). Si es más de uno, responderá cada uno por su cuota, a menos que haya habido culpa grave o dolo, en cuyo caso responderán solidariamente (2317 i 2°). Si hay cláusula penal, sí responderán solidariamente.

+ La prórroga de competencia que afecte a uno de los codeudores arrastra a los demás.

+ Si el acreedor cede a un tercero, basta que notifique u obtenga el consentimiento de uno sólo de los codeudores (1902). Se trata de una aplicación del mandato tácito y recíproco entre los codeudores, que no tiene asidero legal.

+ Excepciones oponibles ante el acreedor: lo primero es que no hay beneficio de división (1514). Puede oponer todas las excepciones reales que emanen de la naturaleza de la obligación (nulidad absoluta, pago, cosa juzgada, etc) y las personales propias, como la de nulidad relativa, la cesión de bienes o las modalidades . Se habla de excepciones mixtas para referirse a aquellas que siendo personales, una vez opuestas, liberan a todos los codeudores (vg. compensación, 1520; remisión parcial de la deuda hace rebajarla para todos, 1518).

+ La preferencia del crédito no se transmite, porque es inherente al crédito y no se comunica a los demás obligado, pese a que hay jurisprudencia en contrario.

+ El acreedor puede renunciar a la solidaridad respecto de uno o más codeudores solidarios , manteniéndola respecto de los demás por el monto que no haya sido cubierto por el deudor beneficiado (1516).

(iii) Relaciones internas (contribución a la deuda): sólo se van a generar cuando el deudor que extinguió la deuda lo hizo por un modo que implique un sacrificio económico (1522). Hay que distinguir:

+ Todos los deudores tienen interés en la deuda: el deudor que paga subroga en sus derechos al acreedor, pero no en la solidaridad, debiendo, dirigirse contra cada codeudor sólo por el monto de su cuota (1522 i 2°), incluida la cuota del insolvente. Si se acepta la teoría del mandato tácito y recíproco, se tendrá además la acción de reembolso propia del mandato que le permitirá cobrar intereses corrientes (2158 N° 4) .

+ No todos los deudores tienen interés en la deuda:

++ Si pagó un codeudor interesado, subroga al acreedor y puede dirigirse contra los demás codeudores interesados en los términos arriba señalados

++ Si pagó un codeudor no interesado, se considera fiador (1522), por lo que subroga al acreedor incluso en la solidaridad, pudiendo demandar intereses y gastos (2372)

(iv)Insolvencia de uno de los codeudores: el artículo 1533 señala que “la parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”.

(v) Extinción de la solidaridad pasiva

(vi)Conjuntamente con la obligación solidaria: se extingue en todos los casos en que se extinga la obligación principal (lo accesorio sigue la suerte de lo principal).

(vii) Extinción exclusiva de la solidaridad: se da en dos casos

+ Muerte del deudor solidario: los herederos suceden en la obligación pero no en la solidaridad, a menos que se haya estipulado lo contrario, lo que se funda en el 1526 N° 4 inciso 2° y el 549 (los miembros de una corporación pueden obligarse con ella solidariamente si así lo expresan y podrán obligar a sus herederos también de la misma manera). Sin embargo, la primera norma se refiere a la indivisibilidad de pago pactada (otorga plazo para entenderse con los demás herederos o pagarlo directamente el demandado). En todo caso, podría pactarse en virtud de la autonomía privada.

+ Renuncia de la solidaridad: el acreedor puede renunciarla pues está en su sólo beneficio (12). Puede hacerse también tácitamente cuando se ha exigido o reconocido el pago de una cuota a un codeudor, expresándolo en la carta de pago sin reserva especial de sus derechos (1516). Si la renuncia es parcial, el liberado queda obligado al pago de su cuota, quedando los demás obligados solidariamente al saldo. En caso que el liberado no pague, deberán pagar todo (1516 i 3°). Si la renuncia es respecto de todos los solidariamente obligados, la obligación se convierte en simplemente conjunta (1516 i final).

(2) Legal, voluntaria, o judicial: según su fuente. La judicial ya no existe en Chile.

iii. Obligaciones Indivisibles: son aquellas que en que su objeto, no nes susceptible de división, por lo que debe cumplirse por todo y no por partes, sea por la naturaleza de la cosa misma, sea porque así lo han convenido las partes. Es indivisible, la obligación que no admite división ni física ni intelectual (1524). Evidentemente, la indivisibilidad sólo cobra importancia cuando hay pluralidad de sujetos, pues de otro modo, la obligación siempre debe cumplirse completamente. En general las obligaciones de dar son divisibles (cuota del comunero); en las de entregar, dependerá si la cosa debida admite división física; en las de hacer, dependerá si la prestación puede o no cumplirse por partes; las de no hacer, lo serán dependiendo de la divisibilidad de lo que no debe hacerse (vg. es divisible la obligación de no cortar los árboles de un predio arrendado por varios, e indivisible, la de no abrir una tienda). El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible (1525).

(A)Tipos:

(1) Divisibilidad física: se trata cosas que pueden fraccionarse en partes homogéneas sin destruirse, y sin sufrir perdida de valor considerable con respecto al todo.

(2) Divisibilidad intelectual o de cuota: es aquella que puede fraccionarse en partes ideales o abstractas. Todas las cosas pueden dividirse de este modo, salvo que la ley lo impida (vg. servidumbres y propiedad fiduciaria).

(B) Fuentes:

(1) Indivisibilidad natural: puede ser

(a) Absoluta: la prestación no admite división por su propia naturaleza (vg. servidumbre de tránsito)(b) Relativa: la prestación no admite división por el fin que las partes se proponen al contratar (vg. construir una casa)

(2) Indivisibilidad de pago (convencional): proviene del acuerdo expreso de las partes. Se utiliza como caución más efectiva que la solidaridad, pues es transmisible. El 1526 establece varios casos de indivisibilidades pasivas de pago, los cuales no son taxativos. Se denomina “de pago”, porque aparecen en el cumplimiento

(a) Acción hipotecaria o prendaria (N° 1): se dirige contra el codeudor que posea en todo o en parte la cosa. Como la prenda y la hipoteca son indivisibles (2408, 2405), el deudor que ha pagado su cuota, no puede recobrar la prenda o hipoteca, ni aun en parte mientras no se salde toda la deuda. El crédito garantizado tampoco es divisible, pues el acreedor satisfecho en su parte no puede alzar las garantías reales ni aun en parte, mientras no se satisfaga al resto de los acreedores.

(b) Deuda de especie o cuerpo cierto (N° 2): el codeudor que posee la cosa es obligado a entregarla (se refiere a entregar en sentido estricto, ya que la obligación de dar es divisible).

(c) Indemnización de perjuicios por incumplimiento del codeudor (N° 3): aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento de la obligación, responde exclusiva y solidariamente de todo perjuicio (ídem 1533 i 2°).

(d) Pago total de una deuda impuesta a un heredero e indivisibilidad estipulada por el causante (N° 4): hay que distinguir

(i) Pago de una deuda impuesta a uno de los herederos: la regla general para las deudas hereditarias es que se reparten entre los herederos a prorrata de su interés en la herencia. Sin embargo, se puede establecer (por el causante, por partición o convención de los herederos) una división diferente, la cual no obliga al acreedor, quien siempre podrá optar por perseguir el pago de cada heredero, según su cuota en la herencia.

(ii) Indivisibilidad estipulada por el causante: genera indivisibilidad, por lo que el heredero demandado puede entenderse con los demás o pagar directamente y luego exigirles su cuota.

(iii) Proscripción de la indivisibilidad activa para los herederos del acreedor: deben actuar de consuno o exigir el pago de su cuota. Esta norma contradice la del 1344 que establece el efecto declarativo de la partición (cada heredero se hace dueño de su parte desde la partición como si hubiese sucedido inmediata y exclusivamente al causante). Se sostiene que el 1526 N°4 rige las relaciones heredero-deudor, mientras que el 1344 las relaciones entre coherederos, pudiendo entonces el heredero cobrar su cuota, pero si luego no se le adjudica el crédito cobrado, debe reembolsarlo al adjudicatario correspondiente.

(e) Pago de una cosa indeterminada (N° 5): si la división de la cosa que se debe indeterminadamente produjere grave perjuicio al acreedor, los codeudores podrán ser obligados a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla el mismo sin perjuicio de a su acción de indemnización. Los herederos del acreedor deberán actuar de consuno.

(f) Obligaciones alternativas (N° 6): la elección debe hacerse de consuno por la parte que corresponda (deudores o acreedores).

(C) Efectos:

(1) Indivisibilidad activa:

(a) Cada acreedor puede exigir el total de la deuda (1527), al igual que cada uno de sus heredero (1528).

(b) El pago efectuado por un deudor a cualquiera de los acreedores extingue el crédito para todos ellos (1531), debiendo entre ellos hacer la liquidación de lo que a cada uno correspondiere, que será generalmente alícuota.

(c) Para remitir la deuda o recibir el precio de la cosa, los acreedores deben actuar de consuno (1532). Si uno actuara por sí, los demás seguirán pudiendo exigir la cosa misma abonando lo que el deudor haya pagado, o sea, si pagó todo, no podrán exigirle nada al deudor, y deberán dirigirse contra el acreedor que recibió el pago total del precio de la cosa o remitió totalmente la deuda.

(d) La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedores aprovecha a los demás. No así la suspensión, pues sólo favorece a los que no pueden administrar libremente lo suyo.

(2) Indivisibilidad pasiva: es necesario distinguir

(a) Relaciones externas:

(i) Cada deudor es obligado a la totalidad de la deuda aunque no se haya pactado solidaridad(ii) La interrupción de la prescripción respecto de uno de los codeudores afecta a todos(iii) El cumplimiento de la obligación por cualquiera de los obligados la extingue respecto de todos(iv)Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para ponerse de acuerdo con los demás deudores (excepción dilatoria), a menos

que sólo él pueda cumplirla.

(b) Relaciones internas: el que pagó tiene derecho a que los demás le indemnicen lo que le deban (1530)

(D)Comparación con la solidaridad:

(1) Similitudes: ambas son excepción a la división de deudas con pluralidad de sujetos; cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada deudor; el pago extingue la deuda para todos.

(2) Diferencias: el objeto es divisible en la solidaridad; la solidaridad es renunciable; en las indivisibles el codeudor demandado tiene un plazo para ponerse de acuerdo con los demás; la solidaridad no se trasmite.

E. Según su forma de existir: principales y accesorias, dependiendo de si pueden o no subsistir por sí solas o dependen de la existencia de otra obligación. En importante esta

distinción, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

F. Según sus efectos:

1. Puras y simples y sujetas a modalidad. Lo dicho respecto de los actos jurídicos sujetos a modalidad en la Teoría del Acto Jurídico, es válido para las obligaciones. 2. Ejecución única, instantánea, postergada y de tracto sucesivo.

G. Otras categorías

1. Obligaciones reales (propter rem): la persona del deudor está determinada por su calidad de dueño, poseedor, o titular de un derecho real sobre la cosa, de manera que la obligación se traspasa junto con ella o su derecho real (vg. gastos comunes en la copropiedad).

2. Obligaciones causales y abstractas: todas las obligaciones deben tener una causa real y lícita (1467). Sin perjuicio de ello, las obligaciones abstractas se separan de la relación subyacente (vg. ante una letra de cambio no se pueden oponer excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra).

V. Los Efectos de las Obligaciones: tradicionalmente se ha entendido que los efectos de las obligaciones son los que se producen ante su incumplimiento, obviando el hecho que su efecto normal es el cumplimiento de las obligaciones. Por eso, Alessandri los define como “los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando este no la cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla”. Desde el punto de vista del deudor, el principal efecto será la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor de otro. El código confunde en su tratamiento los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos que son una de las fuentes de aquellas (y de los derechos). Abeliuk distingue entre los efectos de las obligaciones en el cumplimiento (situación normal) y en el incumplimiento, que son el (situación excepcional) tradicional cumplimiento forzado de la obligación, la indemnización de perjuicios y los derechos auxiliares del acreedor. Podemos decir entonces que el principal efecto de las obligaciones es el deber de cumplimiento del deudor y derecho del acreedor a exigir el cumplimiento oportuno, exacto e íntegro de la obligación. El deudor tiene la responsabilidad de cumplir su obligación por el vínculo jurídico que lo ata al acreedor. Si no cumple, deberá soportar la agresión del acreedor sobre sus bienes que se hace efectiva a través del derecho de garantía (prenda) general de los acreedores (2465 y 2469). De aquí pueden producirse dos situaciones, el cumplimiento voluntario (natural o por equivalencia) y el incumplimiento (voluntario o involuntario)

A. El cumplimiento voluntario: el deudor puede cumplir su obligación, realizando la prestación debida. Éste puede ser voluntario o forzado (opera ante el incumplimiento) y en naturaleza o por equivalencia (opera ante el incumplimiento o por voluntad de las partes).

1. Cumplimiento voluntario en naturaleza:

a. Pago o solución: lo trataremos en los modos de extinguir las obligaciones

b. Modalidades del pago: son el pago por consignación, el pago con subrogación, la confusión y pago con beneficio de competencia. Todos ellos serán vistos en los modos de extinguir las obligaciones. El pago por acción ejecutiva se revisará en el cumplimiento forzado. El pago de lo no debido fue tratado como un cuasicontrato.

2. Cumplimiento voluntario por equivalencia: estos son la dación en pago, la compensación, pago por cesión de bienes y la novación, todos los cuales se verán en los modos de extinguir las obligaciones.

B. Efectos de las obligaciones en el incumplimiento: si bien el incumplimiento es objetivo, puede ser voluntario o involuntario, lo que es relevante para el derecho. El voluntario a su vez puede ser imputable (dolo o culpa); convencional (remisión, resciliación, transacción); legal (excepción de contrato no cumplido y derecho legal de retención); o por inefectividad del vínculo (prescripción, nulidad). El involuntario es el que no proviene de la voluntad del deudor (caso fortuito) y extingue sin más la obligación.

1. Incumplimiento voluntario: aquí se distingue el legal, el convencional y el culpable o imputable.

a. Incumplimiento voluntario legal: aquí encontramos la cuestión del incumplimiento recíproco. En general el deudor puede negarse a cumplir su obligación mientras su acreedor no cumpla lo que a él le debe o no se muestre llano a hacerlo. Hay dos instituciones a este respecto, la excepción de contrato no cumplido y el derecho legal de retención

i. Excepción de contrato no cumplido: permite al deudor de un contrato bilateral negarse a cumplir su obligación mientras su contraparte no haga lo suyo. El 1552 la establece en relación a la mora (“ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumple por su parte...”). En el juicio ejecutivo se la ha asilado en la excepción de insuficiencia del título.

(A)Requisitos: (1) Debe tratarse de un contrato bilateral

(2) Que la obligación de la contraparte contra la que se opone no esté cumplida (ni llano a cumplirla): no basta que la contraparte diga que está llano a cumplir. Es necesario que de principio de ejecución (vg. depositando lo debido). Si el demandante no cumplió íntegramente su obligación está la excepción de cumplimiento no ritual, que deberá ser rechazada si el incumplimiento es nimio, en base a la buena fe objetiva (1546). La jurisprudencia ha dicho que el arrendatario no puede poner la excepción por falta de cumplimiento del arrendador para eximirse del pago de la renta (1977).

(3) Que el demandante haya cumplido con su obligación o esté llano a cumplirla.

(4) Que la obligación del demandante sea exigible: la única excepción a la exigibilidad es la excepción preventiva de incumplimiento a favor del vendedor en la compraventa (1826), quien puede rehusar la entrega de la cosa si la fortuna del comprador ha menguado considerablemente, a menos que pague o asegure el pago.

(5) Buena fe del que la opone: no está en el código pero es del origen de la institución.

(B) Prueba: quien la alega, debe probar que existe la obligación de la contraparte y esta que está extinguida (1698)

(C) Efectos: se suspende la condena al pago hasta que el demandante cumpla íntegramente su obligación, o se allane a cumplirla. Se produce así la suspensión transitoria del contrato, la que puede ser indefinida si los contratantes no ceden. Por esto la jurisprudencia a señalado que en estos casos procede la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios, en base al espíritu general de la legislación y la equidad natural (24).

ii. Derecho legal de retención: es la facultad que tiene el que debe entregar una cosa, para retenerla mientras no se le pague lo que se le debe en razón de esa misma cosa. Muchas veces se la equipara a la prenda, ya que además de suspender el cumplimiento exigido, se puede convertir en una modalidad de cumplimiento forzado, pues autoriza a ejecutar lo retenido para cobrarse lo debido. En todo caso no extingue la obligación de entregar la cosa, sino que suspende su exigibilidad, por lo que es una garantía.

(A)Requisitos:

(1) Disposición legal que la conceda (2392-II): su carácter autotutelar, lo hace absolutamente excepcional. (2) Tenencia legítima del retenedor(3) Crédito cierto, líquido, exigible y conectado con la tenencia de la cosa.(4) Que la cosa sea de propiedad del acreedor de la obligación de entregar.

(B) Efectos:

(1) Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado(2) Derechos de preferencia: se asimila a la prenda o hipoteca según corresponda a la naturaleza de la cosa. La quiebra no es obstáculo para que se

declare la retención. (3) Derecho a realizar la cosa y hacerse del pago(4) No otorga derecho de persecución: por lo tanto no es un derecho real.

(C) Situaciones en que está contemplado: algunas de ellas son

(1) Especificación (662): mientras no se le pague la hechura al especificador.(2) Fideicomiso y usufructo (756 y 800): mientras no se le paguen las expensas extraordinarias de conservación(3) Poseedor vencido (914, 890): por las expensas y mejoras que se le deban ; (4) Contratos sinalagmáticos imperfectos: comodato, depósito, mandato(5) Arrendamiento: ambas partes gozan de éste derecho(6) Mandatario: sobre los efectos que se le entregaren para la seguridad de las prestaciones a que el mandante fuere obligado )2162)

b. Incumplimiento voluntario convencional: se refiere a los modos de extinguir el dominio en que las partes dan por satisfechas sus pretensiones, sea condonando la deuda como en la remisión, dejando sin efecto las obligaciones como en la resciliación o modificándola como en la transacción.

c. Incumplimiento imputable: se trata del incumplimiento culpable o doloso de una obligación. Tiene consecuencias para el deudor, pues genera la la opción por el cumplimiento forzado o indemnización de perjuicios y la responsabilidad contractual (indemnización de perjuicios). Por su importancia, los veremos en capítulo individuales a continuación.

C. Cumplimiento forzado de la obligación: el 2465 da derecho a perseguir la ejecución de lo debido en el patrimonio del deudor (bienes presentes y futuros), excluyendo sólo los inembargables enumerados en el 1618. Este cumplimiento equivale al pago efectivo. En todo caso, el incumplimiento siempre otorga la opción de resolución del contrato o el cumplimento forzado, más la indemnización de perjuicios (1489).

1. Características del derecho de prenda (garantía) general de los acreedores:

a. Es universal e ilimitada: recae sobre todos los bienes “presentes y futuros” del deudor, salvo por los bienes inembargables enumerados en el 1618. b. Igualdad de la garantía: la norma general es que ante la concurrencia de acreedores todos tienen derecho a sacar a remate los bienes del deudor (2469). Sin embargo,

existen ciertas preferencias (privilegios e hipotecas), que se verán en la prelación de créditos. c. Confiere derechos a los acreedores: el principal es el derecho de ejecución de los bienes del deudor, lo que se complementa con los derechos auxiliares que buscan

mantener la integridad de dicho patrimonio.

2. Requisitos generales para el cumplimiento forzado de las obligaciones:

a. Que conste en un título ejecutivo: estos son los instrumentos que por sí solos son capaces de dar constancia de la obligación. Son establecidos por ley (principalmente 434 CPC). La sentencia de un juicio declarativo vale como título ejecutivo para el demandante.

b. Ser actualmente exigible: esto es, que no esté sujeta a plazo ni a condición. Si es bilateral, no pueden haber obligaciones pendientes por la parte solicitante. Además debe ser posible el cumplimiento en naturaleza, si la cosa que debe entregarse no existe, la ejecución recae sobre su valor.

c. Ser líquida o liquidable mediante simples operaciones aritméticas.

d. Acción ejecutiva vigente: esta caduca en tres años desde que la obligación se hizo exigible. No se trata de una prescripción ya que no requiere ser alegada, debiendo el juez revisar su vigencia de oficio.

3. En obligaciones de dar: se trata de la transferencia del domino o la constitución de un derecho real. En Chile su regulación se hace extensiva a las obligaciones de entregar, que son un tipo de obligaciones de hacer. Sus requisitos son los generales

4. En obligaciones de hacer: como el cumplimiento forzado es más difícil en estos casos, la ley entrega otras opciones al acreedor diligente, además de la indemnización de perjuicios por la mora (1553). Esta son:

a. Apremios al deudor para que ejecute la prestación: aquí los requisitos serán nuevamente el título ejecutivo, obligación determinada o determinable; que sea actualmente exigible; que la acción ejecutiva esté vigente. El procedimiento dependerá del tipo de prestación

i. Si se trata de la suscripción de un instrumento o constitución de una obligación: puede proceder el juez a firmar si el demandado no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.

ii. Si se trata de la ejecución de una obra material: el tribunal mandará cumplir la obligación con un plazo prudencial.

b. Autorización para que el acreedor haga ejecutar la obra por un tercero a expensas del deudor

c. Indemnización de los perjuicios del incumplimiento

5. En obligaciones de no hacer (1555): aquí hay que distinguir, aunque en todo los casos el acreedor quedará indemne

a. Si se puede deshacer lo hecho: hay que distinguir

i. Si es necesario para el cumplimiento del contrato: será obligado a ello el deudor o autorizado a hacerlo el acreedor a expensas del deudor. ii. Si no es necesaria la destrucción: si se pudiere cumplir por otros medios, se escuchará al deudor que se allane a hacerlo (si hay oposición, se forma

incidente). iii. Si no se puede deshacer lo hecho: se resuelve en la indemnización de perjuicios.

D. Resolución del contrato: se trata del derecho que tiene el contratante cumplidor a exigir la resolución del contrato más la indemnización de perjuicios cuando se produce el incumplimiento imputable. Lo vimos en el resumen de Teoría del Acto Jurídico a propósito de la condición resolutoria tácita (1489).

E. Cumplimiento por equivalencia (indemnización de perjuicios o responsabilidad contractual): el 1672 señala que “si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor la obligación subsiste pero varía de objeto” (al precio) y el 1555 señala que el incumplimiento de obligación de no hacer “se resuelve en la indemnización de perjuicios”. El 1489 señala que el incumplimiento da pie a la opción de acciones (resolución o ejecución forzada) y a la indemnización de perjuicios. Se trata de un cumplimiento subsidiario que consiste en el derecho del acreedor a exigir una “cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que la habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación”. Su función es doble, obtener el cumplimiento por equivalencia y sancionar al incumplidor.

1. Fundamento de la indemnización: resarcir jurídicamente los daño del incumplimiento; sanción civil al ilícito que supone; presión para el cumplimiento.

2. Naturaleza jurídica: hay discusión, pero la mayoría la considera un cumplimiento por equivalencia (1672 y 1555). Los defensores de la teoría unitaria de la responsabilidad, señalan que se trata de una nueva obligación surgida del incumplimiento.

3. Características de la indemnización

a. Tiende a reparar los daños b. No es un cumplimiento igual al debido, pero sí equivalente (salvo en las obligaciones de dinero, donde siempre será en naturaleza)

c. Es un derecho subsidiario: esto es válido sólo respecto de las obligaciones de dar, en que no puede pedirse directamente la indemnización sino en subsidio del cumplimiento forzado. Así, el 1672 autoriza a cobrar el precio de la cosa debida cuando esta perece y el 1537 autoriza al acreedor para elegir entre la cláusula penal y el cumplimiento forzado. En las de hacer y no hacer, son alternativas.

4. Tipos de indemnización: son la compensatoria y la moratoria

a. Compensatoria: “es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la obligación”. Como es un cumplimiento por equivalencia, no es acumulable con el cumplimiento forzado, pues implicaría un doble pago (ex. cláusula penal).

b. Moratoria: es lo mismo, pero en relación al perjuicio producido por el retardo en el cumplimiento de la obligación. Es acumulable con el cumplimiento forzado, pues refieren a perjuicios diferentes.

5. Requisitos de la indemnización: la mayoría considera que las siguientes normas son de derechos común. Hay una minoría que postula que la responsabilidad extracontractual es el derecho supletorio. Son el incumplimiento culpable o doloso de una obligación contractual que genere daño a la contraparte y que no esté justificado por el ordenamiento.

a. Incumplimiento de una obligación contractual del deudor3: debe existir un contrato válido entre las partes, de otro modo no puede generarse responsabilidad contractual. En general debe constituirse en mora al deudor, salvo cuando se trata de obligaciones de no hacer, pues se entienden incumplidas desde la contravención.

i. Mora del deudor (1557): es el retardo en el cumplimiento de una obligación imputable al deudor, sumado al requerimiento de cumplimiento por parte del acreedor. Este requisito se establece tanto para la indemnización moratoria como para la compensatoria.

ii. Requisitos de la mora:

(A)Retardo en el cumplimiento: se trata del antecedente necesario de la mora, pero no suficiente, ya que el retardo puede ser inimputable al deudor, en cuyo caso no habrá mora.

3 Algunos sostienen que la ausencia de culpa (tratada normalmente como eximente de responsabilidad) excluye el incumplimiento. O sea, el que actúa diligentemente cumple con su obligación. Para ello es necesario aceptar la distinción entre obligaciones de medio (cuyo contenido sería actuar con determinada diligencia) y resultado (cuyo objeto sería la obtención de determinado producto independientemente de la diligencia que se ocupe). Las obligaciones de no hacer serían siempre de resultado, mientras que las de dar, en tanto contienen la de entregar y por consiguiente la de conservar, serían de medio, salvo cuando recaigan sobre un género determinado, pues este no perece. Las de hacer podrían ser de una u otra (vg. hacer una casa vs. prestación médica).

(B) Retardo imputable al deudor: idem supra. O sea, debe producirse por culpa o dolo del deudor.

(C) Interpelación del acreedor: éste debe hacer saber al deudor que su retardo le está causando perjuicios.

(1) Formas (1551):

(a) Interpelación contractual expresa: cuando no ha cumplido la estipulación en el término estipulado por las partes se produce automáticamente la mora, a menos que la ley exija expresamente la reconvención judicial. Así, cumplido el plazo, se produce la exigibilidad, el retardo y la mora.

(i) Interpelación contractual tácita: cuando no podía cumplirse sino dentro de cierto plazo y no cumple en él (vg. encargo de confeccionar un vestido de novia, lleva implícito el plazo de entrega que es antes de la celebración del matrimonio)

(ii) Interpelación judicial (expresa): se trata de la regla supletoria. No está claro cuando se entiende reconvenido. La jurisprudencia ha dicho que se requiere de una gestión judicial destinada a hacer efectivo el crédito (vg. acción resolutoria, acción ejecutiva, etc). La mora se produciría desde la notificación de la demanda.

(iii) Acreedor cumplidor: en los contratos bilaterales el acreedor deberá haber cumplido su obligación correlativa, o estar llano a hacerlo en forma, para poder constituir en mora al deudor (1552)

iii. Efectos de la mora:

(A)El acreedor puede demandar los perjuicios(B) El deudor se hace responsable del caso fortuito (1547 y 1672): salvo si hubiese sobrevenido igualmente estando en poder del acreedor, circunstancia que

deberá ser probada por el deudor.(C) El riesgo pasa a ser del deudor (1550): parece una repetición de la norma anterior, pero si la cosa perece sin culpa y sin caso fortuito, por esta norma

deberá soportar el deudor su pérdida.

iv. Mora del acreedor: ¿desde cuando está en mora? Algunos señalan desde que el deudor haya debido recurrido a pagar por consignación. Otros, mayoritarios, estiman suficiente el ofrecimiento extrajudicial para constituir la mora (1680). Una vez constituida disminuye la responsabilidad del deudor (sólo a culpa lata) y surgirá la responsabilidad del acreedor de los perjuicios que le ocasione por no recibir la cosa. Además deberá restituirle las expensas de la oferta y consignación válidas.

b. Perjuicio del acreedor: debe existir un daño o menoscabo del patrimonio y/o persona del acreedor.

i. Prueba de los perjuicios recae sobre quien los alega (1698: “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o estas”). Hay situaciones especiales, como el caso de la cláusula penal (es independiente de los daños, 1542) y en la indemnización de perjuicios moratorios de una obligación de dinero, en que se releva de la prueba cuando sólo se cobra el interés, bastando probar el simple retardo (1559 i 2°).

ii. Clases de perjuicios: daño material y daño moral (o extrapatrimonial, pues las personas jurídicas también pueden padecerlo)

c. Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño: sólo son indemnizables los daños que provienen directa y causalmente del incumplimiento. Si hay dolo se responde por los perjuicios previstos e imprevistos, pero nunca se responderá por los indirectos (1558).

i. Imputabilidad del deudor: puede ser por dolo o culpa.

(A)El dolo contractual: incide, en la responsabilidad contractual (la agrava); en el consentimiento (lo vicia); y en la responsabilidad extracontractual (la configura alternativamente con la culpa).

(1) Concepto unitario del dolo: pese a lo señalado, se considera en base al del artículo 44 , que el dolo implica siempre

(a) Intensión de dañar a otro: el artículo 44 establece que el dolo es la intención premeditada de causar daño Sin embargo, la doctrina estima que en el dolo contractual está incorporado el dolo eventual, esto es, aquel que se representa el efecto daños de su actuar, pero no se motiva por éste, sino por la ventaja pecuniaria que le reportará, aceptando la probabilidad del daño ajeno que podría provocar (Pablo Rodríguez).

(b) Su sanción tiende a restablecer la situación anterior: es el caso de la nulidad y de la indemnización de perjuicios, aunque en este último caso es más bien un efecto del incumplimiento y el dolo un requisito.

(c) Las reglas que lo rigen son las mismas siempre: por ejemplo, el dolo no se presume (1459); la condonación del dolo futuro no vale (1465); se aprecia en concreto, no en abstracto.

(2) Prueba del dolo: en concordancia con la presunción de la buena fe (706), el 1459 establece que el dolo no se presume, salvo en los casos especialmente previsto por la ley.

(3) Efectos en el incumplimiento de las obligaciones: en general agrava la responsabilidad contractual (se responde por daños previstos y no previstos). Algunos agregan la regla de solidaridad cuando hay pluralidad de deudores incumplidores dolosos, pese a que se encuentra en las reglas de la responsabilidad extracontractual (2317) que dice “todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce acción solidaria del inciso precedente”, el que justamente se refiere al caso de la responsabilidad extracontractual, por lo que si no se le da un alcance general, no sería otra cosa que una repetición inoficiosa de la regla de dicho inciso.

(B) La culpa contractual: el incumplimiento es imputable también por culpa del deudor. Se trata de la falta de diligencia debida en el cumplimiento del contrato. Se diferencia de la culpa extracontractual en tanto supone un vínculo jurídico, admite grados (leve, levísima y grave), se presume ante el incumplimiento y requiere de la mora.

(1) Graduación de la culpa contractual (44): admite varios grados, que son evaluados en abstracto, comparando la conducta del sujeto con la de un modelo ideal. Su importancia es que permite determinar el grado de responsabilidad por el que responde el deudor en cada tipo de contrato y porque la culpa lata se equipara al dolo. Los grados de la culpa son,

(a) Culpa grave: “consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. Equivale al dolo. La mayoría señala que esta equiparación no tiene alcances probatorios, (el dolo debe probarse mientras que la culpa se presume) ya que el 1547 habla de la culpa grave y luego establece la presunción. En todo caso, agravará la responsabilidad en la misma medida que el dolo, no puede renunciarse anticipadamente, se responderá por perjuicios imprevistos y si hay pluralidad de deudores incumplidores responderán solidariamente. Abeliuk sostiene que en estos últimos casos sí debe probarse la culpa lata de acuerdo al 1698.

(b) Culpa leve: es la falta de diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Es la diligencia que se exige a un “buen padre de familia”.

(c) Culpa levísima: es la falta de la diligencia que un hombre juicioso emplea en los negocios importantes.

(2) ¿Por cuál grado se responde? Se responde por el grado en que se ha obligado (autonomía de la voluntad). Si nada se estipula se atiende a la naturaleza de los contratos de que se trate (1547):

(a) Contrato útil solamente para el acreedor: el deudor responderá sólo de culpa lata (vg. depósito)(b) Contrato útil para ambas partes: el deudor responderá de culpa leve (vg. compraventa). Esta es la norma general.(c) Contrato útil sólo para el deudor: responderá por culpa levísima (vg. comodato)

(3) Prueba de la culpa (1547): la prueba de la obligación y su extinción corresponde probarla a quien la alega (1698), por lo tanto la imputabilidad (o culpa) del incumplimiento se presume (basta probar la obligación y la contraparte habrá de probar su extinción), cuestión que se ratifica en la regla del 1547 que establece que la diligencia y el caso fortuito debe probarla quien la alega. Esto es sin perjuicio de poder las partes alterar la carga de la prueba en virtud de su autonomía privada (además el 1547 inciso final lo autoriza expresamente). Hay algunas excepciones como el mandato, donde el mandante debe probar la culpa del mandatario para eximirse de sus obligaciones.

(4) Responsabilidad por hecho ajeno (1679 y 1590 i 1° y 3°): el deudor es responsable por el hecho de los terceros que dependen de él. Si se trata de terceros por quienes no responde el deudor, que han provocado el incumplimiento, el acreedor tendrá derecho a que el deudor le ceda las acciones que se tengan contra el autor del daño (1590 inciso final y 1677). En todo caso, como la obligación se extingue por haber perecido la cosa, el deudor nada

deberá y no le provocará entonces perjuicios, por lo que siendo una relación extracontractual, no le dará acción contra dicho tercero. El acreedor sí tendrá acción extracontractual directa contra este tercero, por el daño que le provocó su acción.

(5) Culpa en casos de pluralidad de deudores:

(a) Culpa de uno de los codeudores: por regla general sólo responderá el culpable (1526 N° 3). En la solidaridad, ésta se mantiene en cuanto al precio, pero no en cuanto a la indemnización de la que responde sólo el culpable (1521). En la indivisibilidad (1533), impera la regla general, o sea, es divisible si son varios culpables. En todo caso, si la obligación indivisible hizo imposible por hecho o culpa de uno de los codeudores, solo ese será responsable (1534 y 1526 n° 3)

(b) Culpa de varios codeudores: si hay dolo o culpa grave se aplica la solidaridad en virtud del inciso 2° del 2317. Si sólo hay culpa, se responde cada quien por su cuota (1533), salvo en precio en la solidaridad y en la cláusula penal y si la obligación se pactó indivisible para que no se pagara en parcialidades.

d. Antijuridicidad del daño: significa que el hecho del incumplimiento no esté amparado por una causal de exención de responsabilidad. Estas causales son:

i. Fuerza mayor y caso fortuito (45): se define como el “imprevisto a que no es posible resistir”. A esta definición le falta el requisito de la inimputabilidad, lo que se suple en el 1547 inciso 2° que dice “el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa”. La doctrina distingue entre caso fortuito (hecho de la naturaleza) y la fuerza mayor (hecho del hombre).

(A)Elementos del caso fortuito: estos son

(1) Hecho inimputable: quiere decir que debe ser ajeno al deudor.(2) Hecho imprevisto: dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no es dable esperar su ocurrencia (3) Hecho irresistible: significa que el hecho, bajo todo respecto o circunstancia, impide que el deudor cumpla, es imposible evitar sus

consecuencias. Si sólo lo hace más difícil u oneroso, no concurre el requisito de la irresistibilidad.

(B) Efectos del caso fortuito: su principal efecto consiste en liberar de responsabilidad al deudor.

(C) Excepciones al efecto liberatorio:(1) Si sobreviene por culpa del deudor (1547): en realidad no se configura, por faltar la inimputabilidad(2) Si sobreviene durante la mora del deudor (1547, 1672, 1590): salvo si hubiese sobrevenido de todas maneras si la cosa hubiese estado en manos del

acreedor.(3) Si se ha convenido que el deudor responda por caso fortuito (1547, 1558)(4) Si la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor (1547, vg. el que ha hurtado una cosa)

(D)Prueba del caso fortuito (1547 y 1674): incumbe probarlo a quien lo alega. Debe incluir la efectividad del suceso, si nexo causal con el incumplimiento, la concurrencia de sus requisitos y la diligencia que ha debido emplear el deudor.

(E) Teoría de los riesgos: se refiere a quien debe soportar al pérdida fortuita de la cosa en los contratos bilaterales de especie o cuerpo cierto.

(1) Principio rector: “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor” (1550), sea la pérdida total o parcial (la regla no distingue). Por contrapartida el acreedor obtiene gratuitamente los aumentos y mejoras de la cosa. Esto contradice el principio que las cosas perecen para su dueño, lo que es injusto, ya que si el riesgo lo soporta el deudor, se extinguen ambas obligaciones. Su ámbito de aplicación se ve restringido a los contratos de compraventa y permuta no condicionales, de cosas ciertas o genéricas determinadas. Existen varios casos generales en que se invierte esta regla:

(a) Excepciones

(i) Si el deudor esté en mora de entregar(ii) Si el deudor se haya comprometido a entregar la misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.(iii) Si hay Pacto en contrario(iv)Si hay ley en contrario: vg. En el arrendamiento, la destrucción de la cosa arrendada, extingue las obligaciones de ambas partes; en la

venta condicional, la cosa perece para el vendedor, si perece estando pendiente la condición y después esta se cumple (1820, invierte la regla general de las obligaciones condicionales del 1486).

(b) Requisitos:

(i) Que se trate de un contrato bilateral: también es aplicable a los contratos sinalagmáticos imperfectos.(ii) Que una de las partes incumpla su obligación(iii) Que el incumplimiento sea inimputable. (iv)Que sea una obligación de especie o cuerpo cierto

(2) Riesgo en las obligaciones de género: es de cargo del acreedor (1550). En las de género, éstas no perecen, así que el riesgo es del deudor, salvo que se trate de venta de cosas genérica especificadas (1821), en cuyo caso, el riesgo será del acreedor (comprador) si la cosa está señalada, aunque no se haya medido o pesado. Será del deudor (vendedor), si sólo se vende una parte indeterminada, mientras no se ajuste el precio ni se haya medido la parte.

(3) Riesgo en las obligaciones de hacer y no hacer: el código no reglamentó su imposibilidad de ejecución, ni menos su teoría del riesgo. Algunos hacen aplicable por analogía la regla del 1555, y otros el principio de equidad por el cual el riesgo recae en el deudor, o sea, si la prestación se vuelve imposible, el acreedor no deberá pagar, y podrá incluso repetir lo pagado.

ii. Ausencia de culpa del deudor: aquí la cuestión es disputada en torno a si basta probar la diligencia debida, o es necesario además probar el caso fortuito. La jurisprudencia ha señalado que es suficiente probar la ausencia de culpa. En apoyo a esta doctrina se esgrime que el 1670 establece que la pérdida de la cosa como modo de extinguir las obligaciones y sólo en el 1672 la regla contraria para el caso de que dicha pérdida haya sido culpable o durante la mora. El 1547 regula la prueba de la diligencia y del caso fortuito. Si no se liberara con la prueba de la diligencia, la norma no tendría sentido . El 1678 limita la responsabilidad al precio de la cosa si hay la destrucción voluntaria pero de buena fe (“inculpablemente ignoraba”).

iii. Culpa del acreedor (mora): no exime de responsabilidad, sino que modifica la culpa por la que se responde. No se trata en forma orgánica, pero sí señala que si el acreedor está en mora de recibir la cosa, el deudor será responsable sólo de culpa grave (1548 y 1680). Repite la misma regla para la compraventa (1827).

iv. Estado de necesidad: el deudor incumple debido a que las circunstancias se lo exigen para evitar un mal mayor. No se trata de un impedimento insuperable. El código no lo acoge como eximente (vg. el 2178 n° 3 hace responsable al comodatario de un caso de estado de necesidad).

v. Imprevisión: puede ocurrir que durante la vida del contrato, las condiciones en las que se contrató cambien drásticamente. Algunos aceptan que en estos casos el principio de pacta sunt servanda (“lo pactado obliga”, 1545) puede revisarse (rebuc sic stantibus, “mientras las condiciones se mantengan”). En general en Chile es rechazada por la doctrina (por el 1545). El código la acepta en casos determinados como el del comodante que puede pedir la restitución anticipada por una necesidad imprevista y urgente (2180). Los que defienden su aplicación se apoyan en el 1560, en tanto la voluntad de las partes es en función de las circunstancias que acompañaron la formación del consentimiento y al 1546 (buena fe).En el estudio de los contratos volveremos sobre esto. En todo caso, de aceptarse, sus requisitos son,

(A) Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida(B) Las circunstancias sobrevinientes deben ser ajenas a la voluntad de las partes(C) Deben producir un desequilibrio en las prestaciones de tal proporciones que de conocerse a la hora de contratar, se habría contratado en condiciones

diferentes.

6. Avaluación de Perjuicios: puede ser judicial, legal o convencional. Además están las convenciones de irresponsabilidad.

a. Avaluación judicial: es la que realiza el juez. Antes de ello debe evaluar si corresponde la indemnización, luego determinar qué perjuicios deben indemnizarse y finalmente establecer su monto.

i. Perjuicios indemnizables (1556): las partes pueden libremente alterar estas reglas (1558)

ii. Compensatorios y moratorios: ver arriba,

iii. Ciertos: no se indemnizan los perjuicios eventuales

iv. Directos: en ningún caso se indemnizan los perjuicios indirectos

v. Materiales y morales: originalmente, sólo se aceptaba la indemnización del daño moral en sede extracontractual (2339), ya que el 1556 sólo hablaba de daño emergente y lucro cesante, los que serían de contenido patrimonial. Hoy se justifica en los derechos fundamentales. La jurisprudencia señala que los requisitos del nexo causal y la prueba en los daños morales son más laxos que en el resto. No cualquier incumplimiento contractual puede causar daño moral, sino que debe ser uno que por la naturaleza del contrato, sea apto para causar daños emocionales u otros no patrimoniales (vg. contrato de prestaciones médicas).

vi. Daños emergente y lucro cesante (1556)

vii. Previstos e imprevistos: ver arriba.

b. Avaluación legal (1559): está limitada a los perjuicios derivados de la mora de una obligación en dinero. Esto es porque los perjuicios compensatorios son una suma de dinero, y si la obligación es una suma de dinero, entonces la indemnización viene a ser un cumplimiento íntegro, y no uno equivalente. Es doblemente excepcional: porque sólo se aplica a las obligaciones en dinero y a la indemnización moratoria. Sus reglas: están establecidas en el 1559 y son

i. Regla primera: respecto de cuando comienzan a deberse los intereses y su monto

(A)Si las partes han pactado intereses convencionales superiores al legal: se siguen debiendo los intereses convencionales(B) Si la partes no han pactado o han pactado uno inferior al legal: comienzan a deberse intereses legales(C) Si hay reglas especiales que autorizan el cobro de intereses corrientes: regirán éstos

ii. Regla segunda: si sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen. El resto de los perjuicios deben probarse normalmente.

iii. Regla tercera: “los intereses atrasados no producen interés” (prohibición del anatocismo), sin perjuicio de pacto en contrario (jurisprudencia).

iv. Regla cuarta: la regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

c. Avaluación convencional (cláusula penal) (1535): “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Más correcto sería hablar de estipulación penal y de que otorga ventajas, pero nunca garantiza.

i. Funciones:

(A)Forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios (moratorios y/o compensatorios): esta función se desprende de la exigencia de constituir en mora al deudor para poder exigirla (1537 y 1538) y de la rebaja proporcional de la pena en caso de cumplimiento parcial (1539). Es

siempre de carácter convencional. Al ser una avaluación anticipada, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto de los perjuicios. A diferencia de la indemnización de perjuicios, éstos no deben probares, ni se pagan necesariamente en dinero.

(B) Constituye caución: de acuerdo a la definición del 1535 la cláusula penal tiene por objeto “asegurar el cumplimiento de una obligación”. El artículo 46 define caución como “cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” . Es más evidente este carácter cuando se la establece para asegurar obligaciones ajenas. Puede llegar a ser más fuerte que la fianza, en tanto puede establecerse en términos más gravosos que la obligación principal.

(C) Pena civil: puede exigirse aunque no haya perjuicio (1542). Puede acumularse al cumplimiento de la obligación principal (1537) y a la indemnización ordinaria (1543).

ii. Características:

(A)Es consensual: no tiene ninguna formalidad especial ni fórmulas sacramentales

(B) Es condicional: está siempre sujeta al hecho futuro e incierto del incumplimiento.

(C) Es accesoria: proviene del hecho de ser una caución. Esto implica que extinguida por cualquier medio la obligación principal (incluso la nulidad), se extingue la cláusula penal (1536); y prescribe junto a ella (2516). En los casos de promesa de hecho ajeno, la cláusula es válida, aunque la obligación no tenga efecto por faltar el consentimiento del tercero. Lo mismo en la estipulación en favor de otro, aunque el tercero no haya expresado su aceptación. En realidad no son excepciones, porque la obligación principal es la del prominente o contratante y no la del tercero.

(D)Puede garantizar una obligación civil o natural: el 1472 lo expresa claramente.

iii. Extinción de la cláusula penal: puede ser por vía principal, cuando esta pierde vigencia manteniéndose la obligación principal (vg. nulidad de la cláusula penal) o por vía accesoria, cuando a raíz de la extinción de la obligación principal, la cláusula se extingue.

iv. Efectos: ante el incumplimiento de la obligación principal, nace el derecho del acreedor para cobrarla. Si el incumplimiento es parcial, se puede pedir la rebaja proporcional (1539).

v. Requisitos: no es necesario probar la existencia de perjuicios.

(A)Incumplimiento de la obligación principal imputable al deudor: algunos señalan que si el incumplimiento proviene de caso fortuito deberá igual pagarse la pena porque el 1542 establece que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos que se hubiera estipulado”. Sin embargo es un error, pues si hay caso fortuito, la obligación se extingue y con ello la pena por su carácter accesorio.

(B) Mora del deudor: está establecido en el artículo 1538. Se discute en el caso de la interpelación voluntaria expresa (1551 n° 1, esto es, mora constituida por el no cumplimiento de la obligación dentro del término estipulado) se requiere de constituirlo en mora de otra manera, ya que el 1538 dice que “háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal” se debe constituir en mora al deudor principal si es una obligación positiva. La mayoría de la doctrina entiende que puede constituírselo en mora por cualquiera de los medios del 1551 . En todo caso, puede no ser suficiente, pues el acreedor puede pedir también el cumplimiento de la obligación principal (1537), por lo que deberá demandar el pago de la cláusula si quiere cobrarla.

vi. Reglas para el cobro:

(A)Antes de la mora (1537): sólo puede exigirse la obligación principal.

(B) Después de la mora:

(1) Derecho alternativo del acreedor : puede exigir alternativamente salvo pacto en contrario o se haya, entre,

(a) El cumplimiento forzado de la obligación principal (1537): cuando sea posible(b) La resolución del contrato: hay fallos en contrario.(c) La pena (1537): es una alternativa exclusiva del acreedor. El deudor no puede eximirse ofreciendo la pena.(d) La indemnización de perjuicios ordinaria (1543): la pena es un derecho establecido en su sólo beneficio, por lo que puede renunciarla y cobrar

los perjuicios ordinarios.

(2) Derechos acumulativos: en ciertos casos, el acreedor puede acumular las diferentes acciones. Estos son,

(a) Pena y obligación principal:

(i) Pena pactada por el simple retardo: puede cobrarse en conjunto con el cumplimiento forzado o por equivalencia de la obligación principal o con la resolución.

(ii) Si se ha estipulado que el pago de la pena no extingue la obligación principal: debe ser expreso.

(b) Pena e indemnización ordinaria: sólo por estipulación expresa (1543).

(c) Pena y transacción (2463): siempre hay lugar a ambas.

(C) Pluralidad de deudores: la regla general es que la pena sea divisible, en incurre en ella en la parte que le corresponda al codeudor incumplidor (1540 lo establece para para la sucesión).

(1) Muerte del deudor: si la cosa es divisible, la pena, al igual que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor incumplidor a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias (1540).

(2) Obligación principal indivisible o cuando la pena se ha puesto expresamente para que el pago no pueda fraccionarse : el acreedor puede cobrar la pena total al culpable, y a los inocentes, la cuota que les corresponda, sin perjuicio de los recursos que éstos tengan contra el incumplidor (1540).

(3) Obligación principal solidaria: el código nada dice al respecto. Hay discusión acerca de si la accesoriedad alcanza a esta característica. Abeliuk y Ramos Pazos, dicen que no, ya que la solidaridad requiere de texto expreso, además que la indemnización de perjuicios es conjunta aun entre deudores solidarios (a menos que exista dolo).

(4) Pena indivisible: puede cobrarse el total de la pena a cualquiera de los codeudores (regla general 1527).(D)Pluralidad de acreedores: de acuerdo a las reglas generales, cada acreedor podrá cobrar su cuota de la pena, salvo que hubiere solidaridad activa o

indivisibilidad (regla general 1527 y 1511).

(E) Cláusula penal garantizada con hipoteca: puede perseguirse toda la pena en el inmueble hipotecado, salvo la indemnización si hubiere lugar a ella.

vii. Cláusula penal enorme (1544): debe solicitarse la rebaja, no actuar de oficio el tribunal.

(A)Contratos conmutativos: “podrá pedirse que se rebaje de la segunda [la pena] todo lo que exceda al duplo de la primera [la obligación principal] incluyéndose ésta en él”. La regla se ha interpretado de dos maneras. La mayoría piensa que la pena no puede exceder al doble de la obligación principal. Otros piensan que pueden alcanzar el triple, ya que es el doble de la principal, más la obligación principal.

(B) Mutuo: “se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular”. Si se pactan intereses por la mora en una operación de crédito de dinero, que excedan al máximo permitido, estos se rebajan al interés corriente (art. 8, ley 18010).

(C) Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: el juez los moderará prudencialmente.

7. Convenciones sobre irresponsabilidad: de acuerdo a la autonomía de la voluntad se pueden estipular libremente, salvo,

a. Cuando la ley lo prohíbe expresamente (vg. materias laborales); b. En cuanto al daño a las personas: están fuera del comercio humano. c. En cuanto al dolo (culpa grave) futuro: está prohibida su condonación (1465)

1. Derechos auxiliares del acreedor: en virtud del derecho de prenda general de los acreedores, la ley otorga a éste, ciertos medios para mantener la integridad patrimonial de sus deudores. Estos son

a. Medidas conservativas: se trata de medidas para evitar que bienes salgan del patrimonio del deudor, de manera que pueda responder de sus obligaciones ya contraídas. Se conceden en favor de cualquiera que tenga interés (incluso el acreedor condicional). Existen varias medidas de este tipo establecidas en el código. Entre ellas encontramos el inventario solemne, las medidas precautorias del CPC (290), etc...

b. Derecho legal de retención: se trata de una verdadera medida precautoria que requiere declaración judicial. El artículo 546 del CPC establece que serán considerados como hipotecas o prendas para efectos de su realización y preferencias. Hay varios casos donde la ley lo establece, como en el arrendamiento, a favor del arrendatario para que se le pague lo que se le adeude (vg. indemnizaciones); a favor del mandatario; del comodatario; del depositario; del poseedor vencido en juicio reivindicatorio, etc.

c. Acción oblicua (o subrogatoria): se trata del “ejercicio de los derecho y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando éste es negligente en hacerlo”. Se trata de acciones entregadas por ley (no emanan del contrato).

i. Requisitos:

(A)El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones, lo que deberá ser probado por el acreedor.(B) El acreedor debe tener interés en el ejercicio de la acción, para lo que se requiere que la negligencia en el ejercicio de sus acciones por parte del deudor,

comprometan su solvencia. O sea, si el deudor tiene bienes con qué responder, no habrá interés.(C) El crédito debe ser cierto y actualmente exigible.(D)Debe tratarse de acciones patrimoniales y referirse a bienes embargables.

ii. Efectos: el acreedor podrá actuar por cuenta y nombre del deudor. A diferencia de la representación, aquí el subrogante está actuando en su propio interés Aquello implica:

(A)El tercero demandado podrá interponer las mismas excepciones que podría oponer a su acreedor-(B) La sentencia produce efecto de cosa juzgada respecto del deudor negligente: es discutible, por lo que se recomienda emplazarlo.(C) No se requiere de calificación previa para actuar subrogando. Esta se hace en el mismo juicio(D)Los bienes ingresan al patrimonio del deudor beneficiando a todos los acreedores, no sólo al subrogante.

iii. Procedencia: para algunos sólo procedería cuando la ley lo autoriza expresamente (Alessandri). Claro Solar opina que opera en forma general, en base al 2465 (dentro de los bienes presentes y futuros están los créditos, por lo que se podrían perseguir) y al 2466. Ahora veremos las situaciones en que está expresamente autorizada.

(A)Derecho de prenda, usufructo y retención: el 2466 señala que los acreedores se subrogan en los derechos reales que les correspondan y los derechos de retención legales. Abeliuk señala que se trata simplemente del derecho de ejecución de la prenda general -en tanto se pueden perseguir los derechos reales que tenga el deudor sobre bienes ajenos y los créditos garantizados con cauciones reales- y no de una subrogación en el sentido que estamos estudiando.

(B) Derechos emanados del contrato de arriendo: el mismo 2466 establece que estos derechos también se subrogan, según lo dispuesto en el 1965 y el 1968. El primero establece que si se embarga la cosa arrendada al arrendador, los acreedores lo subrogan en sus derechos, lo que es un traspaso legal de contrato y no una subrogación en este sentido. En relación al artículo 1968, permite que los acreedores del arrendatario insolvente hagan subsistir el contrato prestando fianza a satisfacción del arrendador (mezcla entre acción oblicua y traspaso legal de contrato).

(C) Deudor que no puede cumplir una obligación de entregar un cuerpo cierto por culpa de un tercero : el acreedor tiene derecho a que se le cedan todas las acciones que el deudor tenga contra el culpable (1677). Sin embargo, lo normal es que aquel no tenga ninguna acción contra éste, ya que su obligación se extinguió por caso fortuito, por lo que no le irroga perjuicio. El que sufre los daños es el acreedor, que podrá dirigirse directamente contra el tercero culpable.

(D)Acreedor que repudia una herencia o legado: el juez puede autorizar a los acreedores a aceptarla por el deudor (1238) hasta la concurrencia de sus créditos, aprovechando el sobrante a terceros (1394). Es una mezcla entre acción paulina, en tanto deja sin efecto la repudiación hasta la concurrencia de sus créditos y acción subrogatoria, en tanto produce la aceptación parcial de la herencia.

d. Acción pauliana (o revocatoria): tiene por objeto dejar sin efecto los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores. A diferencia de la acción oblicua, ésta es una acción directa de los acreedores, fundada en el fraude pauliano del deudor insolvente (no en su pasividad) y beneficia sólo a quienes la intentan.

i. Requisitos: puede dejar sin efecto cualquier tipo de acto (2468), salvo los forzados y la separación de bienes (jurisprudencia). Basta el principio de enajenación (vg. promesa de venta).

(A)Deudor insolvente: no se requiere estar en quiebra. Así lo señala la doctrina pese a que el 2468 pareciera exigirlo (habla de “actos ejecutados antes de la cesión de bienes o apertura de concurso”). En todo caso, si hay quiebra, hay que distinguir:

(1) Actos gratuitos: serán inoponibles a la masa los celebrados desde los 10 días anteriores a la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra. Si se celebra con un pariente dentro del cuarto grado, dicho plazo se extenderá hasta los ciento veinte días anteriores a la cesación de pagos.

(2) Actos onerosos: se hace aplicable la norma del 2468, presumiendo la mala fe desde los diez días anteriores a la cesión de pagos.

(B) El acreedor debe tener interés: esto sucede cuando el deudor es insolvente y el acto hace aumentar la insolvencia. Ésta debe presentarse tanto en el momento de realizarse el acto, como cuando se impugna. La jurisprudencia ha señalado que es necesario que su crédito sea anterior al acto que produce o agrava la insolvencia.

(C) El adquiriente debe estar de mala fe si se trata de un acto oneroso, si es gratuito es irrelevante (2468). Respecto del subaquiriente, Alessandri sostiene que basta probar la mala fe del adquiriente, pues se trataría de una nulidad relativa. Somarriva, le hace aplicable la norma del 2468.

(1) Acto oneroso: debe probarse la mala fe del deudor y del adquiriente y el perjuicio de los acreedores.(2) Acto gratuito: basta probar la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

ii. Características:

(A)Acción directa del acreedor.(B) Acción personal: por lo tanto se debe demandar al deudor y al tercero.(C) Acción patrimonial: por lo tanto es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible (en un año contado desde el acto o contrato. 2468)

iii. Efectos:

(A)Deja sin efecto el acto impugnado hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción. (B) El deudor puede enervar la acción, pagando la deuda, igual que el adquiriente. (C) La revocación sólo afecta a las partes litigantes (3). (D)El adquiriente: deberá restituir la cosa y sus frutos de acuerdo a las reglas de las prestaciones mutuas de la reivindicatoria (904ss). Si adquirió por título

oneroso, tiene acción de garantía contra el deudor por la evicción (sin importar que haya estado de mala fe).

iv. Naturaleza jurídica: Alessandri sostiene que se trata de una nulidad relativa por los términos usados en el 2468, lo que resulta relevante para determinar si a los subaquirientes se les va a exigir o no buena fe. Esta solución es discutida ya que se trata de un acto que nació válidamente. Somarriva señala que se trata de una típica acción de inoponibilidad de fraude, lo que se apoya en el hecho de que el acto se revoca hasta la concurrencia del monto que se adeuda al acreedor. Plainol postula que se trata de una indemnización por un hecho ilícito.

e. Beneficio de separación (1378): por la muerte de una persona, su patrimonio pasa a sus herederos. Para evitar el que los acreedores hereditarios y los testamentarios (de créditos adquiridos en virtud del testamento) se vean afectados por las deudas que ya tienen los herederos, se les permite oponer el beneficio de separación de patrimonios. De esta manera se evita que se confundan los patrimonios, pagándose con los bienes hereditarios primero los acreedores hereditarios y testamentarios, y luego los del heredero. Pueden pedirlo mientras no haya prescrito su crédito, ni hayan reconocido al heredero como deudor, o cuando los bienes han salido de las manos de éste no siendo posible recuperarlos (1380). Pedida por uno o más de los acreedores hereditarios o testamentarios, ésta beneficiará a todos cuyos derechos no hayan prescrito y no lo hayan renunciado (1382). El 1384 permite rescindir los actos dispositivos que haga el heredero dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesión (acción pauliana sin fraude).

II. Modos de extinguir las obligaciones

A. Concepto: todo acto o hecho al que la ley le atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligación.

B. Clasificación:

1. En cuanto a la satisfacción del crédito

a. Satifactivos: el pago y sus equivalentes (dación en pago, confusión, compensación, transacción y novación). b. No satifactivos: la prescripción extintiva, la remisión y la imposibilidad inimputable en el cumplimiento. c. Aquellos que atacan el vínculo obligacional: la nulidad y la resolución.

2. Modos voluntarios y no voluntarios

3. Totales y parciales

C. Causales de extinción de las obligaciones: el artículo 1567 se refiere a ellas, pero no de un modo taxativo, lo que queda demostrado por el hecho de que no menciona por ejemplo la dación en pago, la imposibilidad absoluta de cumplir una obligación de hacer ni la voluntad unilateral (vg. desahucio de arrendamiento). Éstas son, la resciliación, el pago efectivo, la novación, la transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa que se debe, la declaración de nulidad, la resolución y la prescipción

1. Resciliación o mutuo disenso: es una acuerdo de voluntades entre las partes (convención), dotadas de capacidad de disposición, que deja sin efecto un acto anterior entre ellas, extinguiendo las obligaciones pendientes provenientes de aquella.

a. Requisitos:

i. Debe tratarse de obligaciones contractuales patrimoniales.

ii. Debe cumplir los requisitos propios de todo acto jurídico:

(A)Objeto y causa lícita(B) Consentimiento: no requiere solemnidades, ya que estas son de derecho estricto. Hay jurisprudencia en contrario que señala que debe hacerse con las mismas

solemnidades que se exigen para el acto mismo.(C) Capacidad de las partes (1567): exige que las partes tengan capacidad de disposición.

iii. Debe existir una obligación pendiente: si no la hay y quieren eliminar sus efectos, deberán celebrar un nuevo contrato en sentido inverso o celebrar una convención relativa a las restituciones mutuas.

b. Efectos

i. Entre las partes: tendrá los alcances que las partes quieran darle.ii. Ante terceros: aquellos que hayan derivados sus derechos de actos anteriores a la resciliación, esta les será inoponible. (res inter alia acta).

2. El pago:

a. Solución o pago efectivo (1568): es “la prestación de lo que se debe”, luego, el acreedor no está obligado a recibir otra cosa en pago (1569) y si lo acuerdan estamos ante otro medio de extinguir las obligaciones (dación en pago). Se trata del más importante de los modos de extinguir las obligaciones, ya que es aplicable a toda obligación y es su modo natural de extinción.

i. Naturaleza del pago: es una convención que extingue obligaciones. Otros hablan que se trata de un hecho jurídico, ya que el deudor puede pagar aun contra la voluntad del acreedor (derecho a pagar). Cuando la obligación es de dar, su pago se hace mediante la tradición de la cosa debida.

ii. Características:

(A)Es un acto jurídico intuito personae en cuanto al carácter intuito personae, pareciera que la regla general es que no lo es, pues cualquiera puede pagar, aun contra la voluntad del deudor y el acreedor, pero sí lo es en relación al acreedor, que es el único a quien se puede pagar válidamente.

(B) Es un acto jurídico causado: supone siempre una obligación preexistente, por lo que quien paga lo no debido tiene acción de repetición.

(C) Requisitos: son la especificidad, la indivisibilidad y la integridad

(1) Debe ser específico (identidad del pago, 1569): debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación. El acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que la debida, ni aun cuando se alegue ser de igual o mayor valor. Hay excepciones como en las obligaciones modales que se autoriza a cumplir por analogía y el cumplimiento por equivalencia.

(2) Es indivisible (1591): el acreedor no puede ser obligado a recibir por partes lo que se le deba, salvo

(a) Acuerdo de las partes(b) Pluralidad de deudores en una obligación simplemente conjunta: cada codeudor responde por su parte en la deuda(c) Deudas hereditarias: se dividen entre los herederos a prorrata de su cuota hereditaria.(d) Pluralidad de fiadores(e) Controversia sobre el monto de la deuda: el juez puede ordenar el pago de lo controvertido.(f) Compensación: cuando ambas partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, se compensan sus deudas hasta la concurrencia de la inferior.(g) Quiebra: si sus bienes no alcanzan para cubrir sus deudas, el síndico hará pagos parciales a los acreedores a prorrata de sus créditos.

(3) Integridad del pago: además de lo señalado en la identidad e indivisibilidad del pago, hay que agregar que debe ser total, incluyendo intereses y la indemnización de perjuicios (1591).

iii. Quién puede hacer el pago válidamente: en general, el pago lo puede hacer, cualquiera -incluso contra la voluntad de las partes- salvo los casos en que se trate de una obligación de hacer intuito personae (1572).

(A) El deudor: es el principal interesado en pagar y tiene derecho a hacerlo. Aquí también se incluye el pago hecho por el representante legal; por el mandatario del deudor; por el heredero del deudor y su legatario.

(B) Tercero interesado: no sólo el deudor tiene interés en extinguir la deuda, también hay terceros directamente interesados, que al cumplir la obligación, no extinguen la deuda, sino subrogan al acreedor.

(1) Codeudores solidarios (1522, 1610, 2372): su interés es evidente. Al pagar la deuda, subroga al acreedor en sus derechos, salvo en la solidaridad, a menos que se trate de un codeudor no interesado, en cuyo caso sí subroga en la solidaridad, y tendrá acción para exigir costos e intereses (como fiador)

(2) Fiadores (1610 N° 3): también subroga al acreedor, incluso en la solidaridad.

(3) Tercero poseedor de la finca hipotecada (1610 N° 2 y 2429): está en este caso el que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena y el que adquiere una finca gravada. Si para evitar la subasta, paga la hipoteca, subroga en todos los derechos al acreedor.

(C) Tercero extraño (1572): el pago puede ser efectuado por un tercero extraño, aun contra la voluntad del deudor y del acreedor.

(1) Efectos: dependerá de la actitud del deudor y acreedor en su caso,

(a) Paga con el consentimiento del deudor (1610 N° 5): subroga en los derechos al acreedor (aquí se puede incluir el pago con conocimiento, aplicando a contrario sensu el 1573) Se trata de un verdadero mandatario, por lo que además de las acciones propias de la subrogación, tendrá las del mandato, que le permiten cobrar lo pagado más intereses corriente (2158 N° 4).

(b) Paga sin el conocimiento del deudor: el 1573 dice que tendrá acción para que se le reembolsen las gestiones útiles y necesarias, o sea, lo pagado (agencia oficiosa, 2290), y no subrogará salvo que pacte una subrogación voluntaria con el acreedor (1611).

(c) Paga contra la voluntad del deudor: el 1574 señala que no tendrá acción de repetición, salvo que el acreedor lo subrogue voluntariamente. Sin embargo se trata de una agente oficioso, por lo que de acuerdo al 2291 tendrá acción de repetición si la acción fue útil al deudor (en el caso, si extinguió la obligación). Se trata de una contradicción flagrante entre las normas, que se puede solucionar de diferentes formas. Bahamonde señala que el 1574 rige los pagos aislados y el 2291 en la administración de un negocio y Claro Solar que el primero se aplica cuando no fue útil y el es segundo cuando sí lo fue (lo que es una preferencia por el 2291).

iv. ¿A quién debe hacerse el pago? Es una asunto de suma importancia, pues el 1576 establece que el que paga mal, no queda liberado de su obligación. El pago hecho a persona inhábil no es válido, sin perjuicio de que se puede validar mediante ratificación del acreedor o si el que recibe el pago lo sucede en el crédito (1577). Son hábiles para recibir el pago (1576) el acreedores mismo, sus causahabientes a título singular o universal, sus representantes (legales, judiciales o convencionales) y el actual poseedor del crédito.

(A)Al acreedor mismo: es la situación normal. El 1576 señala además que debe pagarse a todo aquel que le haya sucedido en el crédito (aun a título singular). Excepcionalmente el acreedor no puede recibir el pago si,

(1) No tiene libre administración de sus bienes: no puede recibir el pago porque se trata de un acto jurídico bilateral. En todo caso si es un incapaz relativo, podrá sanearle mediante ratificación, e incluso validarse el pago si se probare que el incapaz se hizo más rico en los términos del 1688 (1578 n° 1).

(2) Si se le ha embargado o retenido judicialmente el crédito (1578 n° 2): el pago en este caso adolecerá de nulidad absoluta (1464). El deudor no estará en mora, por tratarse de un caso fortuito (acto de autoridad). La jurisprudencia ha exigido notificación al deudor para que se produzca este efecto.

(3) Pago al deudor insolvente hecho en fraude a los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso (1578 n°3): en este caso pierde la libre administración de sus bienes, quedando habilitado el síndico para recibir los pagos.

(B) Los representantes del acreedor (1579):

(1) Representante legal

(2) Representante judicial: por ejemplo, cuando existe una medida precautoria de secuestro del crédito.

(3) Mandatario (diputación para el pago): puede tratarse incluso de un incapaz relativo (1581, 2128) con mandato general de administración, o especial, sea para administrar negocios en que incide el pago, sea para cobrar el crédito. El poder para demandar en juicio no faculta para cobrar la deuda (1582), lo que requiere de mención expresa (7 i 2° CPC). Si se ha extinguido el mandato por causas legales, el pago no será válido (1586, 2163). Estas causales son:

(a) Muerte del mandatario (1583): salvo que se hubiere acordado que subsiste en los herederos.(b) Revocación del mandato (1584 y 1585): en general es unilateral, pero aquí se establece que el acreedor no puede revocar si la designación ha

sido efectuada por las partes (salvo autorización del juez), y sólo podrá exigir que se le pague a él si ha demandado el pago o esgrimiere otro motivo.

(c) Inhabilidad del mandatario

(C) El actual poseedor del crédito (1576 i 2°): si se hace de buena fe, “será válido, aunque después aparezca que no le pertenecía”. Se trata de un caso de error común. En todo caso, el accipiens debe estar en posesión jurídica del título, o sea, debe aparecer como acreedor sin serlo.

v. Imputación del pago: si existen varias deudas entre un deudor y su acreedor, y su pago no alcanza a satisfacerlas todas, debe resolverse el tema de cual debe entenderse pagada. El código establece ciertas reglas al respecto que pueden resumirse en que por lo general la elección es del deudor; si éste no lo realiza, lo puede hacer el acreedor en la carta de pago; si tampoco lo hace lo hace la ley..

(A)Elección del deudor: puede hacerlo con ciertas restricciones

(1) Si se debe capital e intereses (1595): el pago se imputa a los intereses, a menos que el acreedor autorice otra cosa.(2) Se debe preferir las obligaciones vencidas sobre las pendientes (1596)(3) Debe preferir las que se alcancen a pagar íntegramente (el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial, 1591).

(B) Elección del acreedor: si el deudor no hace la imputación: puede hacerla el acreedor en el recibo. Si el deudor la acepta, no podrá reclamar después (1596).

(C) Imputación legal: si ninguna de las partes hace la imputación: se preferirá la deuda devengada, y si no hay diferencia la que elija el deudor (1597).

vi. Prueba del pago: corresponde al deudor, pues alega la extinción de una obligación (1698). Puede valerse de todos los medios de prueba, con las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en el 1708 y 1709. La ley establece ciertas presunciones legales de pago.

(A)Si el acreedor extiende carta de pago del capital, se presume que los intereses están pagados (1595)(B) En los pagos periódicos, la carta de pago en que conste el pago de tres periodos determinados y consecutivos, hará presumir el pago de los anteriores

(1570)

vii. Gastos del pago: según el 1571, los gastos del pago son de cuenta del deudor, salvo pacto en contrario y de lo que ordene el juez en relación a las costas judiciales. Excepción a esta regla son el pago por consignación y el transporte para la restitución del depósito.

viii. Efectos del pago: generalmente extingue la obligación, salvo que lo haga un tercero, en los casos que subroga al acreedor.

ix. Pago en las obligaciones de dar: se debe realizar la tradición.

(A)Requisitos:

(1) El tradente debe ser dueño: el 1575 establece que “el pago en que se debe transferir la propiedad no es válido , sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada. o la paga con el consentimiento del dueño”. Esto no significa que el pago sea nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligación, ya que la tradición será válida, aunque sus efectos serán limitados (682-I, 1815: la venta de cosa ajena será válida pero inoponible al dueño). Además, la tradición de cosa ajena se valida si después el tradente adquiere el dominio de la cosa (682-II). Excepcionalmente, si la cosa debida es fungible (consumible), y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago (1575 inciso 3°).

(2) El tradente debe tener capacidad de disponer: el inciso 2° del 1575 así lo establece. Si no se tiene dicha capacidad, será nulo relativamente, a menos que se trate de un incapaz absoluto, en cuyo caso será nulo absolutamente (1682). En todo caso si la cosa es fungible y se consume de buena fe, se valida el pago, igual que para el caso del no dueño.

(3) El pago debe hacerse con las formalidades legales: el 679 señala que “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el

dominio sin ellas”.

(4) El pago debe hacerse en el tiempo y lugar convenidos: si nada dice respecto de la época, debe hacerse de inmediato. Si nada se dice respecto del lugar hay que distinguir. Si se trata de una obligación de entregar cuerpo cierto, deberá pagarse en el lugar donde la cosa debida existía al momento de constituirse la obligación (1588). Si es de entregar género, el lugar será el domicilio del deudor al tiempo del contrato (1589).

(5) El pago debe ser específico (1569): debe hacerse en “conformidad al tenor de la obligación”. El acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que la debida, ni aun cuando se alegue ser de igual o mayor valor. Habrá que distinguir de acuerdo a la naturaleza del objeto de la prestación:

(a) Obligación de género: debe entregarse cualquier individuo del género, de calidad al menos mediana.

(b) Obligación de especie o cuerpo cierto: el acreedor debe recibirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que si los deterioros fueren producidos por hecho o culpa del deudor o durante su mora (y no provengan de aquellos casos fortuitos en que el daño se hubiese producido de todos modos estando la cosa en manos del acreedor), podrá pedir la resolución del contrato (si son importantes) más la indemnización, o recibirla más indemnización (si así lo prefiere o los daños no son importantes). Si el deterior no es culpable ni durante la mora, el acreedor puede exigir que se le cedan las acciones para perseguir al culpable (1590).

(c) Obligación en dinero: se cumple entregando la cifra numérica que corresponda.

(6) El pago debe ser total (1591): El pago no se puede dividir, salvo las excepciones anotadas en lo requisitos generales del pago (1591). En el caso de que concurran varias obligaciones entre las mismas partes, cada una de ellas puede ser satisfecha separadamente (1594). Así, si se deben muchos años de renta, el acreedor está obligado a recibir el pago de un año, aunque no se le paguen los demás.

3. Pago por consignación: hemos dicho que el deudor tiene derecho a liberarse de la obligación y que por lo tanto, es válido aun contra la voluntad del acreedor. Así, la ley establece un mecanismo para hacerlo en este último caso, el cual se compone de dos faces. La primera es la oferta de pago que el deudor hace al acreedor (extrajudicial). Si ésta no es aceptada, se pasa a la siguiente fase (judicial) compuesta a su vez por el depósito y la calificación de suficiencia.

a. Concepto: es el depósito de la cosa debida en manos de un tercero con las formalidades requeridas, hecho en virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de su persona.

b. Precedencia: cuando el acreedor lo rechaza; o no concurre a recibirlo; o existe incertidumbre acerca de su persona.

c. Fases:

i. Oferta: el 1600 señala que “la consignación debe ser precedida de la oferta”.

(A)Requisitos (1600):

(1) De fondo:

(a) Debe hacerla una persona capaz de pagar (N° 1): no necesariamente el deudor.

(b) Debe hacerse al acreedor o a su legítimo representante (N° 2): si no tiene domicilio en el lugar del pago o no es habido, la oferta se hace al funcionario de la Tesorería General de la República (1602 habla de Tesorero Municipal).

(c) La deuda debe estar devengada (N° 3): en todo caso, si la obligación es a plazo, la oferta puede hacerse en los dos último días hábiles del plazo y se entenderá realizada en tiempo oportuno si se hace a más tardar el día hábil siguiente al vencimiento de la obligación, sin perjuicio de los intereses que se deban y el cuidado de la cosa hasta la consignación.

(d) Debe hacerse en el lugar debido

(2) De forma:

(a) Intervención de un ministro de fe: puede hacerse ante el notario (u oficial del registro civil) o receptor judicial sin previa autorización del tribunal..

(b) Oferta verbal: debe ofrecerse verbalmente la cosa (no es necesario mostrarla). El deudor le extiende al ministro de fe una minuta con la descripción de la deuda y los intereses y cargos líquidos debidos.

(c) El funcionario hace un acta y la lee al acreedor, consignando en ésta la actitud del acreedor. Si no es habido, la oferta la hace dicho funcionario al tesorero municipal, quien se limita a recibir la oferta.

(B) Características: es extrajudicial y formal.

(C)Excepciones a la necesidad de la oferta:

(1) Si existe una demanda judicial para requerir el pago (o cualquier otra que pueda enervarse con el pago): bastará que la cosa debida con sus cargos líquidos se consignen en el tribunal que conoce el proceso, el cual calificará la suficiencia de la consignación..

(2) Si se trata de pagos periódicos: sólo la primera vez que se consigna, se requerirá de hacer la oferta. En los siguientes casos basta depositar la suma en la cuenta corriente del Tribunal.

(3) Arrendamientos urbanos: además del sistema del CC, puede recurrir al Servicio de Tesorería correspondiente y depositar ahí la renta. Dicho servicio notificará por carta certificada al arrendador. Si retira el depósito no renuncia a sus derechos ni produce la tácita reconducción del 1956.

(4) Letras de cambio: si el día del vencimiento nadie la cobra, su aceptante puede consignar sin más trámite en la Tesorería . Esto se deduce de la norma que establece que los notarios, antes de estampar el protesto, deben revisar si se ha efectuado el depósito correspondiente.

ii. Consignación propiamente tal (1601): Si la oferta es aceptada, el procedimiento termina. Si es rechazada, o el acreedor no es habido o persiste la incertidumbre, se pasa a la siguiente etapa

(A)Depósito: consiste en depositar la cosa en la cuenta bancaria del Tribunal competente (el del lugar en que deba efectuarse el pago), en la tesorería comunal, el Banco del Estado o en el depositario nombrado por el juez la cosa debida. Ésta no tiene plazo para realizarse. La jurisprudencia ha señalado que mientras no se haga, no puede oponerse la excepción de pago. Hecho el depósito debe notificarse al acreedor y procederse a la calificación de suficiencia del pago.

(B) Calificación de la consignación:

(1) Notificación al acreedor: con esto se judicializa el procedimiento. El acreedor notificado puede aceptar la consignación total o parcialmente (en cuyo caso deberá demandar por el resto insoluto) o rechazarla o no decir nada, caso en que se necesitará la declaración de suficiencia.

(2) Declaración de suficiencia del pago: el juez procederá a declarar la suficiencia del pago, en juicio promovido por cualquiera de las partes , pudiendo realizarse en el juicio donde se discuta el incumplimiento. Si dentro de 30 días el acreedor no señala la existencia de dicho juicio, el juez declarará la suficiencia del pago sin más trámite (1603), a petición del deudor. Resumiendo, el pago será suficiente si:

(a) Si el acreedor acepta la oferta o la consignación(b) Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio para declarar la insuficiencia del pago en los 30 días siguientes a la notificación de la

consignación (prorrogables pero fatales)(c) Si el pago es declarado suficiente en juicio: vg. El acreedor demanda por incumplimiento al deudor y éste opone la excepción de pago en función

de la consignación. Ese juez deberá resolver sobre la suficiencia del pago.

d. Efectos: completada todas sus etapas, tiene los efectos plenos del pago

e. Gastos: serán de cargo del acreedor.

f. Retiro de la consignación: el deudor puede retirar la consignación mientras el acreedor no la acepte, o el juez no la declare suficiente . Una vez retirada se tendrá como inválida y sin efecto (1606). El 1607 acepta que aun cuando la obligación haya sido irrevocablemente extinguida, el deudor podrá retirarla con autorización del acreedor, creándose una nueva obligación.

4. Pago con subrogación: es la transferencia de los derechos del acreedor a un tercero que paga la obligación ajena (1608). La doctrina habla de una ficción legal, ya que el efecto normal del pago por un tercero, debería ser la extinción de la obligación. A diferencia de la cesión, ésta es un pago garantizado, y no una especulación. El tercero que pagó, tendrá, además de las acciones del acreedor, las que emanen de sus relaciones personales con el deudor.

a. Tipos de subrogación:

i. Subrogación legal (1610): es la que opera por ministerio de ley. El artículo 1610 enumera no taxativamente varios casos

(A)Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho (N° 1): así evita que el acreedor de mejor derecho haga valer su crédito, lo que podría perjudicarlo si los bienes son insuficientes. En caso de hipoteca, no sirve una nueva inscripción a favor del acreedor que paga, ya que eso constituiría una nueva hipoteca y no es el caso, puesto que se subroga. Bastará una anotación al margen.

(B) Pago de una hipoteca (1610 N° 2):

(1) Comprador o adquiriente de un inmueble hipotecado (N° 2 y 2429): si paga la hipoteca, subroga al acreedor hipotecario. Es muy útil para el caso que pague sólo algunas de las hipotecas que pesan sobre el inmueble. Así, si otro acreedor hipotecario la saca a remate, recuperará lo pagado.

(2) Hipoteca constituida por un tercero a favor de una deuda ajena (2430): ídem supra.

(3) Caso del que se hizo cargo de una hipoteca y luego es privado de su dominio: el que adquiere un inmueble hipotecado, haciéndose cargo de la deuda hipotecada, la paga y después la cosa es reivindicada, tiene la acción de evicción y subroga al acreedor hipotecario (jurisprudencia del 1610 N° 2)

(4) El que adquiere un bien inmueble en pública subasta: se produce la purga de la hipoteca, esto es, se adquiere el bien sin hipotecas, aunque aquellas

no se hayan alcanzado a pagar completamente con el precio de la subasta. Si aparece posteriormente un acreedor que no fue legalmente emplazado, el adquiriente subroga a los acreedores que se pagaron, de manera de evitar perder todo lo invertido.

(C) Codeudor solidario o subsidiario (N° 3): el solidario subroga en los derechos pero no en la solidaridad. El fiador en todos los derechos, pudiendo dirigirse contra el deudor con la acción del acreedor (con sus garantías) o con la de reembolso propia de la fianza.

(D)Heredero beneficiario que paga con sus propios bienes deudas hereditarias (N° 4):: como tiene beneficio de inventario está pagando más allá de lo que debe. Por ello subroga al acreedor en el exceso para dirigirse contra los demás herederos. De esta manera puede quedarse con los bienes hereditarios (vg. si lo debido era el valor de una casa y éste paga con sus propios bienes, puede quedarse con ella).

(E) Tercero que paga deuda ajena con consentimiento del deudor (N° 5): además tendrá la acción del mandato.

(F) Prestamista (N° 6): subrogará al acreedor si consta en escritura pública que el préstamo es para el pago de la deuda y el hecho de haberse pagado la deuda

con dichos dineros.

(G)El que paga por error una deuda ajena cuyo título es cancelado o suprimido por el acreedor que recibe el pago (2295) : es un caso de pago de lo no debido que no da acción para repetir lo pagado como es la regla general, sino que produce la subrogación legal a que hacemos referencia.

ii. Subrogación convencional (1611): se produce cuando el acreedor recibe el pago de una deuda por parte de un tercero y éste, voluntariamente le cede sus derechos.

(A)Requisitos de la subrogación convencional:

(1) Que un tercero no interesado pague la deuda sin voluntad del deudor

(2) Que el acreedor subrogue voluntariamente en sus derechos al que le paga

(3) Que la subrogación sea expresa a través de una carta de pago: se debe extender en el momento mismo en que se recibe el pago, ya que de no hacerse ahí, la obligación se extingue y con ello las acciones que se podrían subrogar.

(4) Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos: esto implica que el acreedor deberá entregar el título de la deuda al tercero, y deberá notificarla al deudor, o éste aceptarla, para que le sea oponible

b. Efectos de la subrogación: el 1612 establece que “traspasa al nuevo acreedor todos los derechos [salvo los personalísimos], acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”. Si el pago es parcial, el acreedor “podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo , con preferencia al que sólo ha pagado un parte del crédito”, o sea, el acreedor primitivo tiene preferencia para cobrarse de la parte insoluta, respecto del subrogante. En otras palabras, la obligación no se extingue, sino que cambia de acreedor, manteniéndose las cauciones, los intereses, los plazos de prescripción y las acciones (hay discusión sobre la resolutoria, pues algunos niegan que se subrogue la calidad de contratante)

5. Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva: Cuando el deudor no se haya en posición de cumplir con sus obligaciones, puede esperar que lo ejecuten o adelantarse, haciendo al cesión de sus bienes a sus acreedores. Tenía gran utilidad cuando estaba vigente la prisión por deudas. Sobre el pago por acción ejecutiva ya nos referimos en la ejecución forzada de las obligaciones.

a. Concepto (1614): es el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a sus acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, se halla en insolvencia.

b. Características:

i. Derecho personalísimo del deudor: no aprovecha a los codeudores ni al heredero no beneficiario (1623)

ii. Es irrenunciable. iii. Es universal: afecta a todos los acreedores y a todos los bienes, derechos y acciones del deudor, salvo los inembargables.

c. Requisitos:

i. Deudor no comerciante: si es tal, se aplicarán las reglas de la quiebra (41ss Ley de Quiebras).

ii. Que el deudor no se encuentre en alguno de los casos del artículo 43 de la Ley de Quiebras: en ese caso se aplicarán las disposiciones de dicha ley.

iii. El deudor debe estar en insolvencia por caso fortuito: no puede usarse esta forma de pago cuando la insolvencia es culpable. Deberá el deudor probar su inculpabilidad, siempre que algún acreedor así lo exija (1616).

iv. Se tramita judicialmente: esto porque los acreedores pueden oponerse de acuerdo al 1617.

v. Que el deudor no se encuentre en alguno de los casos del 1617: estos son

(A)Haber enajenado, empeñado o hipotecado como propios bienes ajenos,(B) Haber sido condenado por robo, hurto, falsificación o quiebra fraudulenta(C)Haber obtenido quitas o esperas de sus acreedores(D)Haber dilapidado sus bienes(E) Haberse valido de cualquier medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores

d. Efectos: se producen desde que se presenta la cesión al juez, momento desde el cual los acreedores no pueden continuar sus ejecuciones particulares.

i. Otorga la facultad a los acreedores para disponer de los bienes del deudor y sus frutos hasta pagarse de sus créditos , sin importar enajenación (1619). Por ello el acreedor puede retractarse y recuperar sus bienes pagando sus acreedores.

ii. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos (1619)

iii. Si los bienes no hubieren sido suficientes, y el deudor adquiere nuevos bienes, es obligado al pago de los restos insolutos (1619), prescribiendo esta obligación contados cinco años desde que se hizo la cesión (254 Ley de Quiebras). En todo caso tendrá beneficio de competencia (1626 N° 6).

iv. Las enajenaciones posteriores a la cesión hechas por el deudor serán nulas absolutamente (2467, 1466, 1682)

v. Los actos fraudulentos anteriores a la cesión son atacables mediante acción pauliana (2468)

e. Administración: pueden dejar al deudor como administrador de los bienes o nombrar un síndico (1621), lo cual se define por la mayoría de los acreedores citados legalmente sin que les sea oponible a los acreedores prendarios e hipotecarios o privilegiados que se hubieren abstenido de votar.

f. Extinción de la cesión bienes:

i. Si el deudor paga a sus acreedores (1620)ii. Por la sentencia de grados que determina el orden en que deben pagarse los acreedoresiii. Por sobreseimiento definitivo o temporal del deudoriv. Por convenio

6. Pago con beneficio de competencia: “es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren fortuna”.

a. Personas que pueden demandar el beneficio (1626):

i. Descendientes y ascendientes y hermanos: siempre que no hayan ofendido con causales de desheredación al acreedor.ii. Cónyuge: siempre que no estén divorciados por su culpaiii. Consocios: respecto de acciones que nazcan del contrato de sociedadiv. Donante: sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la obligación prometidav. Deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y que requerido para el pago completo de deudas anteriores a la cesión con lo que ha adquirido con posterioridad

respecto de los acreedores a los que se hizo la cesión.

7. Dación en pago: no está indicado en el 1567 ni ha sido especialmente regulado en la ley. Sin embargo, la ha aceptado indirectamente, por ejemplo, en la fianza al señalar que si el acreedores acepta el pago de la deuda con un objeto distinto al adeudado, la fianza se extingue aunque después haya evicción (2382). Se define como la convención por medio de la cual las partes aceptan que la obligación se extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la debida . La Corte Suprema ha hablado de pago por equivalencia y que constituye un título traslaticio de dominio si se trata de dar una cosa. Se diferencia de las obligaciones facultativas, porque en ellas se autoriza al deudor a pagar con otra cosa en el contrato mismo. La diferencia respecto de la novación objetiva es más sutil, y se relaciona con el ánimo.

a. Naturaleza jurídica:

i. Teoría de la compraventa seguida de compensación: según esta, el deudor estaría vendiendo al acreedor la prestación y el precio que le deberá, se compensa con la deuda. Esto implica que el deudor/vendedor deberá responder por la evicción y no podría hacerse entre cónyuges.

ii. Teoría de la novación por cambio de objeto: supone la extinción de una obligación (la primitiva) y el nacimiento de una nueva (la que surge con nuevo objeto). Esto explica por qué se extingue irrevocablemente la fianza. Se critica que falta el animus novandi y que sólo se extingue una obligación, sin que nazca una nueva.

iii. Teoría de la modalidad de pago: es la que ha sido acogida por la jurisprudencia y se funda en el artículo 76 de la Ley de Quiebras que establece que “la dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero”. Consecuencia de ello es que se le apliquen las normas del pago (salvo el pago por consignación).

iv. Teoría de la figura autónoma: sostenida por Abeliuk. Se la critica porque no soluciona ningún problema.

b. Requisitos:

i. Consentimiento: se aplican las reglas generales.ii. Capacidad de las partes: el pago requiere capacidad de disposición en ambas partes ya que se trata de una verdadera renuncia del acreedor (en el pago normal basta

capacidad de administración).iii. Animus solvendi: debe existir en ambas partes el ánimo de extinguir la obligación.iv. Solemnidades legales: dependerá de la naturaleza de lo que se da (vg. bien inmueble requiere de escritura pública e inscripción).

c. Efectos: produce los mismo efectos del pago

i. Evicción de la cosa recibida en pago: la mayoría de la doctrina, entiende que la obligación de garantía es general y no sólo para la compraventa, aunque esté en ella establecida. Esto ha sido confirmado por el artículo 1792-22 inciso 2° que establece que si cosa dada en pago en un crédito de participación en los gananciales es evicta, renace el crédito (sin fianza por expresa mención del 2382). El acreedor tendrá las acciones de indemnización propias de dicha garantía, y además las de la obligación que se supuso extinguida, pues se trataría de un pago ineficaz (en virtud del 1575), a menos que se la entienda como novación, en cuyo caso la solución de la fianza será la general, o sea, nace un nuevo crédito.

8. Novación: es “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por lo tanto extinguida” (1628). Se trata de una figura híbrida entre contrato -que crea obligaciones y derechos- y convención -que extingue obligaciones. Si la nueva obligación es de dar, el contrato de novación será título traslaticio de dominio.

a. Requisitos:

i. Existencia de una obligación anterior que se extingue: la obligación puede ser civil o natural (1630), pero en ambos casos, debe ser válida y no puede ser condicional suspensiva. La extinción de la obligación primitiva es de la esencia de la novación.

(A)Las obligaciones deben ser válidas al menos naturalmente (1630): si se aceptara que la obligación primitiva fuera nula, la nueva carecería de causa, y a la inversa, la novación carecería de efectos.

(B) No hay novación mientras la condición suspensiva esté pendiente, ni tampoco la habrá si falla, o si antes de su cumplimiento la obligación se extingue (1633): ello sin perjuicio de lo que establezcan las partes.

ii. Nacimiento de una obligación nueva que reemplaza a la anterior: ídem supra. Debe existir una diferencia esencial entre la obligación nueva y la antigua, lo cual

puede darse por cambio de deudor o acreedor; cambio de objeto de la obligación; cambio de causa de la obligación (1631) . El código establece casos ejemplares donde no hay novación. Estos son:

(A)Añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera: esto se desprende del hecho de que los codeudores quedan obligados hasta la concurrencia entre ambas obligaciones (1646). Si hubiese novación, quedarían liberados.

(B) Imposición de una pena exigible conjuntamente con la obligación principal: no se produce novación porque las cauciones subsisten hasta la concurrencia de la obligación principal sin pena. Si se pacta que en caso de infracción sólo es exigible la pena se produce la novación al momento de exigirla.

(C)Cambio del lugar de pago (1648)

(D)Ampliación del plazo (1649): sin embargo pone fin a las cauciones, a menos que los fiadores accedan expresamente a la ampliación.

(E) Reducción del plazo (1650): en todo caso, no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios y subsidiarios, sino una vez cumplido el plazo original.

(F) Giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio (art. 1° ley 18092)d

(G)Entrega de cheques que no se pagan: si son al portador, habrá que reservarse derechos para el caso de no pago.

(H)Aceptación del acreedor de abonos a cuenta de su crédito ni las facilidades dadas al deudor

(I) Dar en prenda un crédito

iii. Capacidad de las partes: el acreedor requiere capacidad de disposición, mientras que el deudor le bastará capacidad para obligarse. El mandatario podrá novar si tiene poder especial, de administración del negocio o poder general de administración (1629).

iv. Intención de novar (animus novandi): “es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar. porque la nueva

obligación envuelve la extinción de la antigua” (1634). Si no hay tal intensión, ambas obligaciones coexistirán, subsistiendo la primera con sus cauciones en todo lo que no contradiga a la segunda. Respecto de la novación por cambio de deudor, se requiere mención expresa del acreedor.

b. Tipos de novación

i. Objetiva (1631 N° 1): se da en los casos en que se cambia el objeto o la causa de la obligación. En la transacción se puede dar novación, pero no es necesario.

ii. Subjetiva (1631 N° 2 y 3): puede ser

(A)Por cambio de acreedor: requiere el consentimiento de tres partes, el acreedor primitivo y su deudor y el nuevo acreedor. No tiene mucha utilidad porque mediante la cesión de créditos y el pago por subrogación se alcanzan mejores resultados (no necesita el consentimiento del deudor y se traspasa con cauciones).

(B) Por cambio de deudor (1631): es la que opera “sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre”. Aquí sólo se requiere del consentimiento (expreso) del acreedor y el nuevo deudor (1635). Por ello se distingue, entre delegación novatoria (cuando el deudor primitivo acepta) y expromisión (cuando el deudor primitivo no acepta). En ambos casos si el acreedor no expresa su voluntad de liberar al deudor, se presume que el nuevo deudor es un diputado del primitivo o que se obliga solidaria o subsidiariamente con él, dependiendo del tenor del acto (1635). En estos casos se habla de delegación acumulativa o expromisión acumulativa, según corresponda. En todo caso, si el delegado no era deudor del delegante y creía serlo, quedará obligado al acreedor, pero tendrá acción contra el delegante, para que le repita lo pagado (1638). Si el delegante no era deudor del delegatario (acreedor) creyendo serlo, el delegado no es obligado a pagar, y si lo hace tendrá acción de repetición contra el delegante, sin perjuicio de la que éste tiene para recuperar el pago de lo no debido (1639).

(1) Insolvencia del nuevo deudor: el acreedor no podrá dirigirse contra el primitivo deudor salvo en los siguiente casos:

(a) Que el acreedor se haya reservado el derecho en el contrato de novación(b) Que la insolvencia del nuevo deudor sea anterior y pública(c) Que no siendo pública la insolvencia haya sido conocida por el primitivo deudor

(2) Diferencias con otras instituciones:

(a) Delegación y mandato: son muy parecidas, pero en la delegación, el delegado adquiere las obligaciones personalmente, no en representación del delegante, como sí lo hace en el mandato. Si es acumulativa, puede originarse un mandato, para lo que habrá que estarse al tenor o espíritu del acto (1635)

(b) Delegación y fianza: si es una delegación delegación acumulativa, la semejanza es total, si el tenor del acto no lo convierte en un mandato (1635).

(c) Estipulación a favor de otro: es muy similar ya que delegante y delegado, estipulan a favor del delegatario (que pueda cobrar su crédito en otro patrimonio), y mientras éste no acepte, pueden dejarla sin efecto.

(d) Cesión de deudas: aquí no se genera una nueva obligación (ni en reemplazo de la anterior ni conjuntamente con ella), sino que un tercero toma para sí la misma obligación del deudor, quedando éste liberado. En Chile no hay texto que la regule (salvo casos específicos como el 1962 y 1968, aunque son más bien traspaso legal de contrato), sino que se la trata indirectamente a través de la cesión de créditos, la novación y la delegación. Sus características son:

(i) El consentimiento del acreedor: no es necesario el del deudor primitivo.

(ii) Se extinguen las cauciones: salvo consentimiento de quien las prestó(iii) Excepciones oponibles: el nuevo deudor puede usar sus excepciones personales contra el acreedor, pero no las que tiene contra el

antiguo deudor, ni las que éste tenía contra el acreedor.

iii. Efectos de la novación

(A)Extingue una obligación: lo hace con sus cauciones e intereses (salvo reserva de accesorios, o sea, de intereses, prendas e hipotecas con las limitaciones que se señalan más adelante); libera a los codeudores, a menos que accedan a la nueva obligación (1651); cesa la mora. No está permitida la reserva de privilegios.

(1) Reserva de la prenda e hipoteca: está permitida con ciertas limitaciones

(a) Requiere el consentimiento de quien constituyó la prenda o hipoteca (1642).(b) Debe afectar al mismo bien dado en prenda o hipoteca (1643): la reserva no podrá tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor.(c) No vale la reserva en lo que la segunda obligación supere a la primera (1642)

(B) Nace una nueva obligación: en los casos en que la reserva no tenga efecto, podrán renovarse las cauciones pero con las misma formalidades con que se constituyeron y su fecha será la de su renovación (1644), o sea, cuando no consienten los terceros que prestaron la caución original ni los codeudores o en lo que la segunda obligación supere a la primera.

9. La Compensación: modo de extinguir las obligaciones que opera de pleno derecho cuando dos personas son personal recíprocamente deudores y acreedores de obligaciones líquidas y actualmente exigibles, extinguiendo ambas hasta el monto de la de menor valor. Es un modo que implica un doble pago, por lo que se aplican las reglas de imputación del pago y el deudor solidario subroga al acreedor contra los codeudores. Se asemeja a la excepción de contrato no cumplido y al derecho de retención, pero en este caso no sólo se suspende el cumplimiento de la obligación, sino que se extingue.

a. Tipos:

i. Legal: ver definición arriba

ii. Convencional: es la que acuerdan las partes cuando falta uno de los requisitos de la compensación legal. Tiene sus mismos efectos.

iii. Judicial: se produce cuando una de las partes reconviene cobrando también su crédito (si tiene los requisitos para la compensación legal, podrá interponer la excepción de compensación) . Si el juez acoge ambas demandas, operará la compensación.

b. Requisitos: se trata de los requisitos de la compensación legal

i. Ambas deudas deben ser de cosa fungible o de igual género y calidad (1656 N° 1): debe existir perfecta equivalencia entre las prestaciones. Ambas deben tener el

mismo poder liberatorio.

ii. Ambas partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras (1655 y 1657): el deudor no puede oponer el crédito que tiene su fiador contra el acreedor (1657 inciso 2°). Lo mismo para el codeudor solidario respecto de otro codeudor (1657 inciso 4°), y la del deudor respecto del crédito que la sociedad de que forma parte tenga contra el acreedor. Excepcionalmente el mandatario puede oponer sus propios créditos contra el mandante y el deudor que no aceptó una cesión, puede oponer al cesionario los créditos contraídos con anterioridad contra el cedente.

iii. Deudas líquidas (1656 N° 2): esto es, debe ser cierta y determinada. El 238 del CPC establece que será líquida la obligación liquidable mediante simples operaciones aritméticas.

iv. Ambas deudas deben ser actualmente exigibles (1656 N° 3): no pueden compensarse obligaciones naturales, ni sujetas a plazo o condición suspensivo. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación, pero no el plazo de gracia (¿?).

v. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar (1664): salvo si ambas obligaciones son en dinero y se descuenten los costos de la remesa.

vi. Ambos créditos deben ser embargables (1662): el código se refiere sólo a los alimentos no embargables (salvo los atrasados, 336), aunque se trata de la aplicación de la regla general (2465). Por ejemplo, remuneraciones de un trabajador no son susceptibles de compensación.

vii. Que no se haga en perjuicio de terceros (1661): vg. embargado un crédito del deudor, no podrá compensarlo por un crédito suyo adquirido después del embargo en perjuicio del embargante. Por lo mismo, no puede operar en la quiebra, debiendo el deudor pagar a la masa y concurrir con los demás acreedores al pago de su crédito.

viii. Debe ser alegada (1660): esto porque el deudor demandado puede renunciarla (expresa o tácitamente). Además de ser necesario corroborar que se cumplen los demás requisitos legales.

c. Compensación prohibida (1662):

i. No puede oponerse a la demanda de restitución de una cosa de la que ha sido injustamente despojado, ni a la de un depósito, ni aun cuando perdida la cosa, sólo subsista la obligación en dinero.

ii. No puede oponerse a la demanda de indemnización de por actos de violencia o fraude.iii. No puede oponerse a una demanda de alimentos.

d. Efectos: Su principal efecto es que extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor.

i. Opera de pleno derecho (1656): por esto tiene lugar entre incapaces y la sentencia que la acoge es declarativa.ii. Debe ser alegada en juicio: quien la alega está alegando al extinción de sus obligaciones, por lo que debe probarlo.

e. Renuncia: el deudor puede renunciar expresa o tácitamente a la compensación. Según el 1660 a contrario sensu, si lo hace se extinguirán sus garantías a menos que lo haga por ignorancia del crédito a su favor (porque en realidad no hubo renuncia tácita).

f. Compensación e imputación del pago: se aplican las reglas generales (1663).

10. La Remisión: el código no la define pero se trata de “un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdón que de la deuda hace el acreedor al deudor”. Siempre es gratuita (pese al tenor del 1653). Si es onerosa será novación, dación en pago, transacción, etc...

a. Clases:

i. Por acto entre vivos y testamentaria: las donaciones entre vivos requieren de insinuación. La hecha por testamento importa un legado de condonación.

(A)Naturaleza jurídica: se discute si la remisión por acto entre vivos es una convención o un acto unilateral. En todo caso, si un tercero puede extinguir una obligación aun contra la voluntad del deudor, no se ve por qué en este caso se exigiría su concurrencia. Sin embargo, el 1653 la sujeta a las reglas de la donación entre vivos cuando es enteramente gratuita. El legado de condonación debe ser aceptado una vez deferida la asignación.

(B) Capacidad para remitir: requiere de capacidad de disposición (1652)

ii. Expresa y tácita: la tácita se produce “cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda” (1654). El ánimo se presume, lo que contradice el principio general que las donaciones no se presumen (1393) y se invierte la carga de la prueba del 1698 (extinción de la obligación).

iii. Total y parcial

iv. Remisión que constituye donación y remisión que no la constituye: un clásico ejemplo de remisión no enteramente gratuita son los convenios de acreedores en la quiebra. Para obtener el pago de una deuda mayor, se remite una menor.

b. Efectos de la remisión: si es parcial, extingue la obligación hasta el monto de lo remitido. Si es total, la extingue totalmente, con todos sus accesorios. Si hay varios codeudores solidarios, la remisión sólo libera al remitido, pero la acción contra los demás codeudores deberá ejercerse rebajando la cuota que correspondía al deudor favorecido. La remisión de la prenda o hipoteca no basta para que se presuma la remisión de la deuda.

11.La Confusión: modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de deudor y acreedor se reúnen en una sola persona. El código entrega sus elementos en el 1665. El concepto se usa también en un sentido lato para referirse a la reunión en una misma personas de calidades excluyentes (vg. dominio y derecho real sobre la misma cosa). La confusión puede operar parcialmente, cuando el concurso se verifica solamente respecto de una parte de la deuda (1677) y lo hace respecto de todo tipo de deudas.

a. Efectos: extingue la obligación y sus accesorios (1666) de pleno derecho (1665). La confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal.

b. Situaciones especiales:

i. Sujeto con pluralidad de patrimonios: la doctrina no acepta la confusión cuando se es deudor en relación a un patrimonio y acreedor en el otro. El código no da una solución general pero apunta en el mismo sentido en el caso del beneficio de inventario (1669).

ii. Caso de la solidaridad: si hay confusión entre un codeudor y el acreedor, podrá el primero repetir contra el resto de los codeudores por la cuota que a cada uno le corresponda. Por el contrario, si la confusión es entre uno de los coacreedores y el deudor, el primero quedará obligado con los restantes coacreedores por las parte que a cada uno le corresponda.

12. Imposibilidad de ejecución y pérdida de la cosa debida (imposibilidad inimputable en el cumplimiento) : el Código sólo menciona la pérdida de la cosa debida y señala que “cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe , se extingue la obligación”(1670). Situación análoga puede presentarse respecto de las obligaciones de hacer. Puede definirse como el modo de extinguir las obligaciones provocado por la imposibilidad sobreviniente no culpable de cumplir la obligación.

a. En obligaciones de dar:

i. Requisitos:

(A)Imposibilidad absoluta y definitiva de cumplir con la obligación: por esto no opera en las obligaciones de género, pues el género no perece (1510)

(1) Destrucción de la cosa: incluye lo que destruye la aptitud que la hizo objeto de la convención (1486).(2) Desaparición de la cosa y se ignora si existe: si aparece la cosa, el acreedor puede reclamarla restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su

precio (1675)(3) Incomercialidad sobreviniente

(B) Que sea fortuita (¿o inimputable?4): si la cosa perece por caso fortuito, la obligación se extingue sin responsabilidad para el deudor.

(1) Si la pérdida es culpable, la obligación subsiste, pero varía de objeto (el precio de la cosa mas indemnización de perjuicios)(1672). Si es parcial y culpable, el acreedor podrá pedir la resolución o el cumplimiento parcial más indemnización de perjuicios (1590-2) . Si es fortuita, el acreedor deberá recibirla en el estado en que se encuentre.

(2) Se presume que la pérdida de la cosa es culpable (1671), lo que concuerda con la carga de la prueba del caso fortuito (1674).4 El artículo 1670 establece la pérdida de la cosa cierta debida como forma de extinguir las obligaciones. El 1672 por su parte señala que si la cosa “perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor

subsiste pero varía de objeto”. De ésto se puede sostener a contrario sensu que si la pérdida no es fortuita, pero tampoco culpable, la obligación se extinguirá.

(3) El deudor es responsable del hecho y culpa de las personas por quienes fuera responsable (1679). (4) El deudor es responsable del caso fortuito si está en mora, pero siendo de aquellos casos en que la cosa hubiese perecido de todos modos en manos del

acreedor (debe probarlo), sólo responderá por los perjuicios de la mora (1672).(5) Si la cosa se destruye en poder del deudor estando en mora el acreedor, aquel no será responsable sino de culpa grave o dolo (1680).(6) No se aplican estas reglas si el deudor se ha hecho responsable voluntariamente de caso fortuito. (7) Quien hurta o roba, no puede alegar caso fortuito.

(C) Que sea sobreviniente: si fuese anterior, la obligación carecería de objeto o tendría uno imposible (1461), por lo que será nula absolutamente.

b. En obligaciones de hacer: el 534 del CPC dice “podrá oponer el deudor [como excepción] la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida”. Esto implica que la obra no pueda llevarse a cabo por un tercero.

c. En obligaciones de no hacer: podría interponer la excepción de imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho, pero de todos modos deberá indemnización.

d. Efectos:

i. Se extingue la obligación y sus accesoriosii. El acreedor puede exigir al deudor que le ceda los derechos contra los terceros responsables si los hay (1677), cuando no fuere de aquellos por quienes está

obligado a responder (1679)iii. Si la cosa se destruye por un hecho voluntario del deudor que ignoraba inculpablemente la obligación, sólo responderá por el precio (1678).

13. La Prescripción (2492): es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. En realidad lo que se extingue es la acción y no el derecho, ya que la obligación subsiste como obligación natural que permite retener lo pagado.

a. Clases de prescripción: existe la usucapión, que permite adquirir el dominio y demás derechos reales (salvo servidumbres discontinuas o inaparentes) y la extintiva o liberatoria que es la que nos ocupa. Ambas tienen reglas comunes, como el transcurso del tiempo y la inactividad de las partes, debido a que tienen la finalidad común de estabilizar las relaciones jurídicas.

b. Reglas comunes a toda prescripción:

i. Debe ser alegada en juicio (con precisión): en materia civil, los tribunales se rigen por el principio de pasividad de los tribunales. Además el prescribiente tiene que probar de modo preciso el tiempo y demás requisitos de la prescripción y el deudor puede renunciarla (2494). Puede alegarse como acción -bastando que exista interés- y como excepción (310 CPC). Como excepción (anómala), se puede interponer en primera instancia hasta antes de la citación a oír sentencia y en segunda hasta antes de la vista de la causa. En el juicio ejecutivo, sólo en el escrito de excepciones. Sin embargo no requiere alegación cuando se trata de la prescripción (caducidad) de la acción ejecutiva y la prescripción de la acción penal y de la pena.

ii. Puede renunciarse:

(A)Puede renunciarse, pero una vez cumplida: si se aceptara antes sería más bien una interrupción y se convertiría en cláusula de estilo. (B) Puede ser expresa o tácita: será expresa cuando se hace formal y explícitamente y tácita “cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que

reconoce el derecho del dueño o acreedor” (2494).(C) Debe hacerse antes de alegarla: después será un desistimiento. (D)Requiere capacidad de disposición.(E) Afecta sólo al que la hace: el fiador podrá de todas formas oponer la excepción (2496), lo que se extiende a todo tercero (vg. tercer poseedor de la finca

hipotecada.

iii. Corre contra toda clase de personas que tengan libre administración de lo suyo (2497): es compatible con la institución de la suspensión, pues ahí se protege a los que no tienen libre administración (2509).

c. Requisitos de la prescripción extintiva:

i. Acción prescriptible: la regla general es que toda acción es prescriptible pero hay excepciones como la acción de partición, la de reclamación de estado civil, la de demarcación y cerramiento...

ii. Inactividad de las partes: su pasividad se manifiesta en que el acreedor no haya requerido judicialmente a su deudor para el cumplimiento de su obligación y que éste haya permanecido también inactivo, sin reconocer la existencia de la obligación (interrupción natural de la prescripción).

(A)Interrupción de la prescripción (2518): la interrupción puede ser de dos clases

(1) Tipos: puede ser natural o civil

(a) Natural: “se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación” (vg. hacer abonos, pagar intereses). Requiere de capacidad de disposición. Cabe señalar que la usucapión se interrumpe por “todo recurso judicial intentado”.

(b) Civil: “se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo en los casos del artículo 2503”. Sus requisitos son

(i) Demanda judicial: más bien, lo que interrumpe la prescripción es la sentencia, pero a la fecha de la demanda. Hay discusión sobre la idoneidad de las medidas prejudiciales y la demanda presentada en tribunal incompetente, pero siempre debe existir una relación directa entre la acción ejercida y la acción de cuya prescripción se trata.

(ii) Notificación de la demanda: no basta la demanda misma, sino que debe estar notificada para que interrumpa la prescripción, sin perjuicio de retrotraerse al momento de presentación de la demanda una vez notificada.

(iii) Que no se haya producido alguna de las situaciones del 2503:

(iv)Que la demanda no haya sido notificada legalmente(v) Que el acreedor se desista de la demanda(vi)Que se haya producido abandono de procedimiento(vii) Que se haya obtenido sentencia absolutoria: la jurisprudencia ha limitado esto sólo a los casos en que la sentencia

absolutoria ha sido fundada en motivos de fondo y no procesales (formales)

(2) Efectos de la interrupción: hace perder todo el tiempo de corrido a favor del deudor. En todo caso,

(a) La interrupción a favor a uno de los coacreedores no favorece a los demás, salvo si hay solidaridad o indivisibilidad. (b) La interrupción de la prescripción de la obligación principal, interrumpe también la prescripción de la accesoria.

iii. Tiempo de prescripción: siempre se cuenta el tiempo desde que la obligación se ha hecho exigible (2514), sin perjuicio de la suspensión, que sólo favorece a las personas del n° 1 y 2 del 2509 y no se toma en cuenta pasados diez años (2520). Es materia de discusión si es que se puede convenir otro tiempo de prescripción, aunque extenderlo parece claramente contrario al orden público. Hay varios tipos de prescripción extintiva:

(A)Prescripción de largo tiempo: Para determinar el tiempo de prescripción, hay que distinguir,

(1) Acciones personales ordinarias (2515): es de 5 años.

(2) Acciones ejecutivas (2515): es de 3 años, con excepciones como la del cheque protestado que prescribe en 1 año. Transcurridos los 3 años, estas acciones se convierten en ordinarias por 2 años más (completando 5 años), por lo que lo que prescribe es su mérito ejecutivo, no la acción de cobro. Se trata más bien de una caducidad, ya que debe ser declarada de oficio por el Tribunal.

(3) Obligaciones accesorias (2516): no tienen plazo propio de prescripción. Prescriben junto a la obligación a la que acceden.

(4) Acciones reales de domino y herencia (2517): “Toda acción por la que se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Así, la acción reivindicatoria por ejemplo, no tiene plazo propio de prescripción, y sólo quedará prescrita cuando un tercero adquiera el dominio sobre la misma cosa por prescripción. Lo mismo respecto de la acción de petición de herencia.

(5) Acciones reales provenientes de limitaciones al dominio:

(a) Usufructo y uso y habitación: si se reclama a un tercero se aplica el 2517. Si se reclama al nudo propietario hay discusión, porque el 806 señala que el usufructo se extingue por prescripción. Alessandri sostiene que hay que aplicar el 2517 porque como se tiene el dominio del derecho de

usufructo, no se extingue por su no uso. Claro Solar y Abeliuk son de la opinicón contraria y se sostienen en que el 806 no distingue entre usucapión y praescriptio, y el 2515 que establece la extinción de la acción en 5 años, no es aplicable al dominio por su carácter perpetuo, pero sí al usufructo, por su carácter limitado.

(b) Servidumbres: las continuas extinguen por haberse dejado de gozar durante 3 años (885 N° 5). Las discontinuas, tres años desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Ojo que las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por prescripción.

(B) Prescripción de corto tiempo: corren contra toda clase de personas y no se suspenden (2523). Se interrumpen por la intervención de la prescripción (pagaré u obligación escrita o concesión de plazo; requerimiento de pago), que las convierte en ordinarias.

(1) Tipos:

(a) Prescripciones de 3 años: “las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos” (2521).(b) Prescripciones de 2 años: acciones para perseguir honorarios de profesionales liberales (2521). Corren desde que se terminan de prestar los

servicios o desde la fecha en que se hubiere acordado el pago.(c) Prescripciones de 1 año (2522): acciones para perseguir remuneraciones por servicios accidentales o periódicos y por precios que se deben a

artesanos o mercaderes por artículos que se despachan al menudeo.(d) Prescripciones especiales (2524): corren contra toda persona, salvo que la ley que las establece señale lo contrario. No se les aplican las normas

de las de corto tiempo, pues el 2523 dice que se le aplican a las prescripciones mencionadas en los artículos precedentes. O sea, no opera la intervención, rigiéndose por las reglas de la prescripción ordinaria.

(2) Interrupción de la prescripción (2523): se interrumpen “desde que interviene requerimiento, o pagaré u obligación escrita o concesión de plazo”. O sea, no se exige demanda, sino sólo requerimiento que puede ser extrajudicial. Esto se explica por la brevedad de su tiempo de prescripción y el efecto de la intervención (a las de corto plazo intervenidas sucede la prescripción ordinaria).

d. Prescripción extintiva y Caducidad:el código establece caducidades, como la de la acción ejecutiva (tres años), o la de impugnación de la paternidad. Ambas instituciones producen las pérdida de derechos como consecuencia de la inactividad de su titilar durante cierto plazo. Las diferencias de la prescripción con la caducidad son:

(A)Opera de pleno derecho: no requiere ser alegada en juicio.(B) Es un plazo fatal: no opera respecto de ella la interrupción ni la suspensión.(C) Extingue el derecho, no solamente la acción: consecuencia de ello es que no se convierten en obligaciones naturales.(D)Es irrenunciable.

III. Prelación de Créditos: los artículo 2465 y 2469 consagran el mal llamado derecho de prenda general que permite a los acreedores ejecutar sus créditos, intereses y gastos de cobranza en el patrimonio de sus deudores, exceptuando los bienes no embargables (1618). Como pueden haber muchos acreedores, y el patrimonio de éste puede ser insuficiente, uno de ellos puede sacar ventaja cobrando primero su crédito. Esto se evita interponiendo una tercería de pago o prelación o provocando la quiebra del deudor para que así se acumulen todos

los juicios pendientes. El código establece cierto orden de prelación para el cobro de los créditos concurrentes en un sólo patrimonio.

A. Concepto: “es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor”.

B. Causas de la prioridad (2470): sin perjuicio de que el código sigue el principio de la igualdad ante la concurrencia de acreedores, establece dos causas de prioridad, el privilegio y la hipoteca. Se critica la distinción, pues se incluye la prenda entre los créditos privilegiados, en circunstancias de que es más parecida a la hipoteca.

C. Fundamento: cada caso tiene su fundamento. Así se habla del fomento del crédito, razones humanitarias, económicas, sociales, etc.

D. Características:

1. Son inherentes a los créditos para los que fueron establecidos (2470): pasan entonces a todas las personas que los adquieran de cualquier manera pero en general no dan derecho de persecución (2473 dice que los créditos de primera categoría “no pasarán en caso alguno a terceros poseedores” y el 2486 respecto de los de cuarta clase “no dan derecho contra terceros poseedores”).

2. Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores: son garantía pero no caución (no son una obligación accesoria que garantiza a otra obligación principal).

3. Son excepcionales.

4. Son legales: no subsiste ante la novación ni se extiende el fiador ni al codeudor solidario.

5. Son renunciables.

E. Ámbito de la preferencia (2491): ampara el capital y los intereses

F. Clasificación: además de la señalada privilegio/hipoteca (intrascendente), están las siguientes

1. Generales y especiales: dependiendo si afectan a todos los bienes del deudor, o sólo a algunos determinados.

2. Clases diversas de privilegio: sólo los de primera, segunda y cuarta clase, tienen privilegio. Los de tercera clase son las hipotecas (tienen preferencia) y los de quinta son los créditos valistas.

G. Privilegios: Se define como “el favor concedido por ley, en atención a la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores” (Alessandri).

1. Créditos de primera clase (2472):

a. Características:

i. Son privilegiados (2471): el artículo 148 de la Ley de Quiebras, abolió las superpreferencias, estableciendo que “los créditos privilegiados de primera clase preferirán a todo crédito preferente establecido en leyes especiales”.

ii. Privilegio general (2473): afectan a todos los bienes del deudor. Si fallece, afecta también a los bienes del heredero no beneficiario y si no hay beneficio de separación.

iii. Privilegio personal (2473 inciso 2°): no se pasan a terceros poseedores de los bienes del deudor.

b. Causas de privilegio de primera clase:

i. Costas judiciales que se generen en interés general de los acreedores: las costas de ejecución gozan de preferencia aun sobre el crédito mismo (513 CPC). Se ha fallado que las costas de la acción paulina no gozan de preferencia por no ser de interés general.

ii. Expensas funerales del deudor difunto: se funda en razones humanitarias. El juez determinará su monto.

iii. Gastos de enfermedad del deudor: busca asegurar el crédito del deudor en casos urgentes

iv. Gastos de administración de la quiebra: facilita la labor del síndico.

v. Remuneraciones de trabajadores y asignación familiar: protege al trabajador e incluyen los reajustes, intereses y multas (61 CT) y se incluyen en las remuneraciones las compensaciones por feriado anual y descansos no otorgados.

vi. Cotizaciones adeudadas

vii. Gastos de subsistencia del deudor y su familia por los últimos tres meses: es un beneficio tanto para el acreedor como para el deudor.

viii. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral: están limitadas a tres IMM por años de servicio y fracción superior a seis meses con un límite de diez años. El exceso se considerará valista.

ix. Créditos del fisco por impuestos de retención y recargo: incluye intereses y reajuste pero no multas.

c. Reglas del pago:

i. Se pagan con preferencia a los de las demás clases de créditos

ii. Se pagan desde que hay fondos para ello: pueden ser pagados sin esperar el resultado de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de primera clase que estuvieren en litigio por haber sido objetados.

iii. Si no fueren suficientes los bienes, el déficit impago prefiere a las preferencias de 2a y 3a clase: si los bienes no afectados a preferencias de 2a y 3a clase son insuficientes para cubrir los de primera clase, los acreedores de primera clase podrán cobrar el déficit gozará con preferencia respecto de los hipotecarios (2478) y los de 2a clase (2476). Para distribuir el déficit entre las dos clases, Alessandri sostiene que la numeración da preferencia (primero pagaran las hipotecas y luego los de 2a) y Abeliuk señala que no habiendo solución legal, debe aplicarse la regla general, esto es, distribuirlas a prorrata. El Fisco y Municipalidad gozarán de esta preferencia respecto de los Bancos, sólo respecto de las contribuciones del bien raíz.

iv. Prefieren en el orden de numeración (2473): los comprendidos en el mismo número concurren a prorrata.

2. Crédito de segunda clase:

a. Características:

i. Tienen preferencia respecto de los demás créditos, salvo los de primera clase (2474 N° 1). Pueden ser pagados sin esperar el resultado de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de primera clase.

ii. Privilegios especiales: sólo afectan a bienes determinados.

b. Causas del crédito de segunda clase (2474)

i. Crédito del posadero sobre los efectos del viajero introducidos en la posada: cubre los gastos de alojamiento, expensas y daños y se realiza sobre efectos de propiedad del deudor introducidos en la posada y que permanezcan en ella.

ii. Crédito del acarreador o del empresario del transporte sobre los efectos acarreados: cubre los gastos de acarreo, expensas y daños. Se realiza sobre los efectos acarreados de propiedad del deudor que permanezcan en poder del empresario o sus agentes.

iii. Crédito del acreedor prendario sobre la prenda: en el caso de prendas sin desplazamiento, pueden constituirse varias prendas sobre una misma cosa. No hay una solución general, sino dependerá del tipo de prenda. En la industrial, se preferirá por el orden de inscripción. En la agraria, concurren a prorrata (por eso se exige autorización del primer acreedor). Esta última sería la regla general. Si concurre con el derecho de retención del arrendatario, en la industrial preferirá el prendario, a menos que el arriendo sea anterior y conste en escritura pública inscrita. En la agraria, prefiere ésta, salvo si se trata de bienes depositados en predios urbanos.

iv. Derecho legal de retención: si recae sobre bien mueble, se equipara a la prenda.

3. Créditos de tercera clase (2477): se trata de los créditos hipotecarios, de los censos inscritos (2480), inmuebles con derecho de retención declarado judicialmente y crédito del aviador en el avío minero.

a. Características:

i. Son créditos preferentes, pero no privilegiado: se pagan con preferencia salvo cuando los bienes no son suficientes para pagar los de primera categoría, en cuyo caso el déficit corre con preferencia sobre el bien (2478). Si también hay prendas, cabe la duda si también ésta deberá concurrir al pago del déficit y con qué prioridad. Alessandri sostiene que deben cubrir el déficit primero la hipoteca (por ser de inferior grado). Abeluik sostiene que debe prorratearse.

ii. Otorgan preferencia especial: es sólo sobre el bien sujeto a la hipoteca. El resto insoluto se convierte en crédito valista (2490).

iii. Puede pedirse por:

(A)Juicio ejecutivo: el acreedor puede ejecutar el bien hipotecado, aunque se haya declarado la quiebra (71 LQ) y concurrir a cualquier juicio ejecutivo en que se embargue el inmueble (tercería).

(B) Concurso particular solicitado por cualquier acreedor hipotecario para que se le pague inmediatamente con la cosa hipotecada: sólo deberán caucionar el pago de los créditos de primera clase y restituir el sobrante a la masa. Este concurso suspende el derecho a perseguirla separadamente.

(C) Verificando sus créditos en una quiebra: se pagan inmediatamente si caucionan el pago de los de primera categoría y la devolución del sobrante a la masa.

Aunque pueden proseguir o iniciar ejecuciones individuales, deberán verificar sus créditos, ya que pueden ser impugnados. El convenio, no los afecta si se abstuvieron de votar.

iv. Prefieren entre sí los acreedores hipotecarios de acuerdo al orden de sus fechas de inscripción (2477).

b. Alcance: la preferencia hipotecaria recae sobre el precio que resulte de la subasta de la finca. Si concurre con prenda sin desplazamiento (sobre bienes inmuebles por destinación o adherencia) agraria, preferirá ésta. Sobre el resto, no hay acuerdo.

4. Créditos de la cuarta clase (2481): son los que están destinados a proteger los bienes de las personas que no administran lo suyo.

a. Características:

i. Privilegio general: se hacen efectivos sobre todos los bienes del deudor, excluidos los de segunda y tercera clase por ser especiales y los inembargables.

ii. Prefieren entre sí por las fechas de sus causas (2482): salvo el crédito por gastos comunes de un piso.

iii. No dan derecho de persecución contra terceros (2486): salvo ídem.

iv. Sólo se cubren después de satisfechos los créditos de las tres primeras clases (2486): esto sin perjuicio que el saldo insoluto de los créditos de segunda y tercera, se cobran como valistas (2490), o sea, no prefieren a los de cuarta

b. Causas de los créditos de cuarta clase (2481):

i. Créditos del Fisco contra recaudadores y administradores de bienes fiscales: lo relevante es la función, no la denominación

ii. Créditos de los establecimientos públicos en contra de sus administradores o recaudadores de fondos: se trata de las personas de derecho público distintas del Fisco, cualquiera sea su denominación.

iii. Crédito de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administre el marido: es aplicable sólo a la sociedad conyugal (1749) y pueden alegarlo tanto la mujer casada en sociedad conyugal, como sus herederos y cesionarios.

(A)Alcance: comprende además de los bienes propios de mujer, los que aportó con cargo de recompensa (adquiridos a título gratuito), o sea, los del haber relativo.

(B) Oportunidad: sólo cuando se disuelva la sociedad conyugal, lo que se puede solicitar cuando el marido está en notoria insolvencia.

(C) Bienes sobre los que se realiza la preferencia: de acuerdo al tenor del 2481 deberían ser sólo los bienes del marido, pero Alessandri sostiene que también sobre los bienes de la sociedad, porque de otra manera al mujer estaría respondiendo más allá de la mitad de gananciales por la deudas sociales cuando el marido es insolvente.

(D)Alegación y prueba: la mujer debe alegar el privilegio y probar la existencia de los bienes administrados por el marido. La confesión de éste no vale por sí sola contra los acreedores.

iv. Crédito del hijo bajo patria potestad: contra los bienes de su padre o madre, por los bienes de aquel administrados por ellos. Debe alegarlo y probarlo, y no vale la confesión por sí sola.

v. Crédito de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores: busca defender al pupilo de la administración fraudulenta. La doctrina no la admite respecto de la guarda de bienes.

vi. Privilegio por gastos comunes de una unidad que sea parte de un condominio: éstos siguen siempre el dominio de la unidad y gozan de privilegio de cuarta clase y prefieren a los demás de la clase, independientemente de su fecha. Esto sin perjuicio, del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor y la acción de saneamiento de la evicción. Como se ve, es triplemente excepcional, pues se hace efectivo sobre el inmueble y no sobre la generalidad de bienes del deudor, no se

atiende a la fecha para la concurrencia y alcanza al que adquiere la propiedad respecto de los gastos anteriores.

c. Limitaciones a la prueba: para evitar colusión, se han puesto ciertas limitaciones a la prueba en esta materia. Así, el representado debe probar mediante documento auténtico su derecho a los bienes que han pasado a la administración del representante legal; la confesión del marido o padre de familia fallido no hará prueba por sí sola contra los acreedores.

5. Créditos de quinta clase (valistas o quirografarios):según el 2489 no gozan de preferencia y se pagan a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha. Los créditos preferentes que no alcanzan a pagarse por los medios establecidos, pasan a lista de créditos valistas (2490).

a. La subordinación de créditos (incisos agregados por ley 20190): “es un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros". Puede ser establecida unilateralmente por el deudor emisor o el acreedor. En este último caso será irrevocable. El establecimiento de la subordinación y su término anticipado, cuando corresponda, deberán constar por escritura pública o documento privado firmado ante notario y protocolizado y no producirá efectos contra el deudor o terceros mientras no hay sido notificado al deudor o aceptado expresamente por éste. El incumplimiento de la subordinación dará lugar a indemnización de perjuicios en contra del deudor y a acción de reembolso contra el acreedor subordinado.