48271278 Revista Derecho y Barbarie Derecho y Barbarie 1 (1)

8/12/2019 48271278 Revista Derecho y Barbarie Derecho y Barbarie 1 (1)

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Dsomos

La idea de crear una revista surgi a fines delao pasado. Todos nosotros habamos pasadoya, por diferentes experiencias acadmicas o dealguna ndole similar, ya sea dando clases comoayudantes, organizando congresos o emprendi-mientos editoriales. Sin embargo, y tal vez a raznde estas experiencias, sentamos que nuestras in-quietudes no eran satisfechas en estos mbitos,y ms que nada, entre los pequeos, y cada vezms pequeos, muros de nuestra facultad. Murosno de concreto y granito, sino de capas sedimen-tadas por la estrechez de miras y la pequeez deespritu. Sentamos a esta facultad como nuestra

facultad, pero al mismo t iempo como un espaciodiminuto, asfixiante por momentos, donde se dis-

cuta todo-hasta incluso la naturaleza jurdica delinstituto del peaje!- por el mero placer de discurriren la insignificancia de la intrascendencia.

Obviamente ste era el panorama general.Como en todo, siempre es posible presentarhonrosas excepciones. Profesores, amigos, com-paeros que hacan honores a estos eptetos. In-cansables luchadores, que en la aridez reinantedaban un respiro de alivio.

De todos modos, nos pareca que el contextono dejaba de ser desalentador. Algo deba hacerse,algo debamos intentar.

As, en el trnsito del qu hacer?, nos topa-mos con una publicacin vieja, algo empolvada,en los anaqueles de la hemeroteca. Era una revistacon formato particular, titulada sugestivamente:No Hay Derecho. Nos enteramos, al recorrer suspginas que sta haba sido una publicacin dealumnos, de estudiantes de derecho. Estudiantesque se alineaban bajo la bandera comn de unadesavenencia, ms que de un acuerdo. Era unarevista de tinte crtico, irreverente, que pretendabarrer con los estrechos y, por dems, aburridosmoldes de las publicaciones tradicionales. Unaprovocacin a los medios acadmicos desde unaperspectiva no slo intelectual, sino tambin es-ttica.

De esta manera, se nos ocurri la -no tan bri-llante- idea de recrear un espacio que haba queda-do vaco, un mbito ya allanado por estos locosprecursores que negaban la esencia misma delo que estudiaban.

Debemos decir que la idea se gest de a pocoy entre pocos. Con el tiempo se fueron sumandocompaeros e ideas. Muchos de nosotros tan slonos conocamos de vista o de anteriores empren-dimientos. Casi ninguno tena experiencia en elarmado de una revista, y tampoco los medios p aratamao emprendimiento. As y todo, nos invadanlas ganas, y nos acicateaba el des afo que conlleva-ba semejante tarea. Pero, por sobre todas las co-sas, nos alentaba la idea de crear -o de recrear- unespacio libre, sin ataduras, con ninguna estructura

que nos bajara lnea, que nos impidiera hacercosas. Intentbamos crear un espacio nuestro, dealumnos, sin ningn inters proselitstico-aunqueno sin inters poltico-.

El nombre de la revista surge de una disquisi-cin foucaultiana. Segn ste, hay una frase querecorre nuestra historia, que la atraviesa cual fan-tasma errante, que invade nuestros imaginariosatenazndolos con el miedo que encierra su anti-nomia: Civilizacin obarbarie. Antinomia con his-toria si las hay. Para nosotros, para nuestr a historiade caudillos y gauchos, resulta particularmenteevocativa.

Hay toda una tradicin que ha marcado unalnea de discontinuidad entre la civilizacin y labarbarie. La civilizacin es presentada como eseestadio, ese momento, en que el grupo humanouna vez hostil para consigo, se convierte por el mi-lagro de la razn y la magia del progreso, en unaasociacin de paz y armona. Sin embargo, paraeste discurso, en los mrgenes de la civilizacin,

tras sus murallas, amenaza un ser de rasgos infor-mes y regresivos; un llamado al primitivismo, quearrastra consigo a las almas dbiles; un germenque se infiltra en sus corazones y domina sus pa-siones. Es el monstruo de la barbarie, el correlatonecesario del mito de la civilizacin.

El derecho, por su parte, es mostrado como elrasgo ms caracterstico de la civilizacin; la ano-mia como el ncleo de la barbarie. El sostn dela civilizacin es el derecho; su forma civilizadade resolver los conflictos, la mxima expresin dela civilizacin y de la racionalidad del hombre. Portanto, para este discurso: es derecho obarbarie.

Derecho y Barbarie intenta justamente atacaresta ruptura, esta discontinuidad entre el derechoy la barbarie. Reemplaza la disyuncin opor laconjuncin y.Se traza una lnea de continuidadentre el espacio de la norma y el espacio de la vio-lencia. No son mbitos que se separan, sino mbi-tos que se superponen. Derecho y Barbarie inte ntaretomar una tradicin, un discurso, que no ve enel derecho un estadio civilizatorio. Un discursoque no traza una lnea de continuidad entre dere-cho y razn, un discurso que ve al derecho comouna herramienta de poder, un modo de legitimarla violencia y de encubrirla bajo el ropaje de la nor-ma, una forma, en definitiva, de dominacin.

Benjamin alguna vez dijo que No hay un do-cumento de la civilizacin que al mismo tiempono sea un documento de la barbarie. De la mismamanera nosotros podr amos decir, que no hay ley,no hay norma de la civilizacin, que no sea testi-monio de la violencia.

Para este mbito civilizado que siemprepretendi ser la facultad de derecho y para todosaquellos que todava creen en la civilidad de la ley,a ellos, nosotros les decimos: no hay derecho, hayDerecho yBarbarie!

Editorial

DERECHO (Y BARBARIE)

Roberto Bergalli,

Sistema penal y exclusin social p. 4

DEBATE: Castigo y pobreza

Roberto Gargarella,De la justicia penal a la justicia social p. 12

Gabriel I. Anitua-Mariano Gaitn,Penas Republicanas? p. 18

Roberto Gargarella,Justicia penal injusticia social.Respuesta a Anitua/Gaitn p. 24

Gabriel I. Anitua-Mariano Gaitn,Rplica a Gargarella: La injusticia penal? p. 28

Roberto Gargarella,

Rplica de la rplica.Comentario a Anitua/Gaitn. p. 32

BARBARIE (Y DERECHO)

Mauro Benente,Bailando por un sueo como productode la industria cultural p. 34

Florencia Santgata,El montaje fantasmtico(una lectura sobre la ideologa en iek) p.42

Lucas Guardia,Pinturas de la violenciaen Osvaldo Lamborghini p.52

CINEJuan Nieto,Eli Roth y la conquista de los cuerpos p. 56

LIBROSMauro Benente-Claudio Lpez,El anarquismo frente al derecho p.60

Lucas Guardia

Juan Nieto

Ariel Larroude

Ana Clara Piechestein

Alexis Alvarez Nakagawa

Mauro Benente

Santiago Ghiglione

Diseo y ArmadoAzul De Fazio

Para contactarte conDerecho y Barbarie,

pods escribirnos a:

[email protected]

La revista no se reserva los derechos sobre

esta publicacin.

Impreso en agosto de 2008 en los talleresgrficos de Impresos La Imprenta; Salto 173,

Avellaneda, Bs. As., Argentina.

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Sumario


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SISTEMA PENALY EXCLUSIN SOCIAL

Algunas aclaraciones semnticasExplicar los trminos que conforman el ttulo

dado a esta intervencin podra ser una tarea sen-cilla, toda vez que ambos pueden ser comprendi-dos sin mayores aclaraciones, aunque los lenguajes

jurdico-penal y sociolgico no sean de divulgacinamplia. Sin embargo, segn la tradicin en la cualprimero se acu la expresin sistema penal paraluego, muy posteriormente, quedar inscripta enel glosario y los principios del constitucionalismosocial, parecera un contrasentido ligarla con elsegundo trmino del ttulo elegido. Me explicarpor partes.

1. El sistema penal del que hablan los juristasest limitado al campo de los ordenamientos ju-rdico penales, procesales, policiales y penitencia-rios. De esta manera, los fundamentos, los lmites,los objetos de conocimiento y los mtodos parallegar a describir a estos, quedan circunscriptosal anlisis del universo normativo dentro del quequeda encerrado el debate jurdico-penal y as en-tonces queda determinada la epistemologa jurdi-ca, al menos en la tradicin continental-europea.Semejante debate tiene lugar sobre los mayores omenores espacios de libertad dentro de los cualestanto la responsabilidad criminal (culpabilidad) delautor de un delito, como la determinacin de lasconsecuencias jurdicas de esa accin punible de-ben decidirse jurisdiccionalmente. Tal concepcinarranca de un origen liberal iluminista, el cual, porsu propio surgimiento e instalacin en la Moderni-dad, reivindic su origen humanista y humaniza-

dor. Pero el sistema penal del que, en propiedad,nuestras actuales sociedades son herederas esaquel que, a partir del constitucionalismo socialde la Segunda Post-Guerra mundial, ha guiado lasorientaciones de la intervencin punitiva posteriory es uno dentro del cual han de tenerse en cuentaotros fundamentos, otros lmites, otros objetos de

conocimiento y otras metodologas. Lo que estoyqueriendo decir, en definitiva, es que hemos dehablar y plantear el cambio epistemolgico ocu-rrido en el campo del conocimiento criminolgicodel cual poco se habla. Ello as, pues este segundoconcepto ampliado de sistema penal que hered

del primero sus fundamentos humanistas, se vioexigido a expandir su campo de conocimiento conel fin de poder aplicar y desarrollar los principiosdel constitucionalismo social; es decir, con el fin deincorporar a la actividad de las instancias o agen-cias de aplicacin del control punitivo-estatal losnuevos objetivos o fines que las constitucionesatribuyeron a la pena y a toda la actividad comple-mentaria de las policas, las jurisdicciones penalesy las crceles o instituciones penitenciarias para laaplicacin concreta de las penas. En consecuenciahablamos, por un lado, de sistema penal estti-coo abstracto, para designar aquel nivel de lossistemas penales que nicamente se ocupan (porparte de los juristas) de la produccin y estudiodel sistema de preceptos-reglas o normas quedefinen los conceptos de delito y pena; mientrasque, por el otro lado, aludimos al sistema penaldinmico o concretopara referir las actividadesde aquellas instancias o agencias de aplicacin delcontrol punitivo (cfr. Bergalli 1996: VIII-XII; 2003: 41-67). Los objetivos de semejante sistema penal, asdiferenciado, aunque siempre se haya intentadoque ambos niveles acten en la misma direccin,

fueron propuestos, y a s se intentaba alcanz arlos,desde un concepto de bienestar (Welfare) amplio,hasta tal punto que se otorgaba al sistema penalunas tareas para facilitar la reintegracin social ola resocializacin de las personas sometidas porun perodo a la reclusin penal la que, por cierto,siempre ha sido considerada tambin como una

forma de exclusin temporaria de la vida ciudada-na, a la cual tales personas deban reintegrarse.

2.En lo que atae al segundo trmino del ttu-lo -exclusin social-, ste requiereuna aclaracinrelacionada con las transformaciones que han es-tado y siguen provocando en los tejidos socialeslas consecuencias de una globalizacin econmi-ca con efectos dainos sobre lo social, lo cultural y,obviamente, lo poltico. En efecto, en todos estosplanos de la vida de los pueblos tanto e n Occiden-te como Oriente, aunque con variadas gradaciones,como es comprensible- aquellas consecuencias seestn demostrando como perniciosas y destructi-

Sistema penal y exclusin social*

*Publicado originalmente en Iter Criminis, Revista de Derechoy Ciencias Penales n12, Octubre 2004-Marzo 2005, Mxico,pp. 37-57. Publicado en este nmero con autorizacin delautor.

1El empleo del banishment (destierro o deportacin) comopoltica para el uso de la mano de obra cautiva y, a la vez,como colonizacin, fue un instrumento de poltica criminalen el Reino Unido, a lo largo del s. XVIII (cfr. Ignatief 1978;Spierenburg 1991)

|Roberto BergalliUniversidad de Barcelona

vas de unas formas de relaciones e intercambiosentre los humanos, establecidas y fijadas a lo largode los ltimos perodos de la Modernidad. Muchosestudios se han difundido acerca de dichas conse-cuencias, pero quiz uno de ellos sea el ms claro ycercano a ellas (cfr. Baumann 1998). Aqu es dondeeste tipo de apreciaciones se entrecruza con el yadifundido debate acerca del surgimiento y vigen-cia de una post-Modernidad. La superacin del s.XX con todas las contradicciones y ambigedadesque haba heredado de la Modernidad, ha puestoen evidencia que se ha abierto un perodo poste-rior para la Humanidad y, en especial, para aquellaparte suya que habita en el Occidente del mundo(cfr. Guarracino, 2000). Muchos fenmenos quesiempre se han manifestado en la existencia delas sociedades humanas, tales como el delito y lainmigracin, por citar los ms representativos delmalestar que atraviesan nuestras vidas contempo-rneas, son ltimamente objetos de anlisis y tra-tamientos jurdico-penales, presentndose amboscomo expresiones tpicas de exclusin social . Noobstante, conviene desde ya aclarar que tampo-co el delito y la inmigracin fueron expresionespropias de inclusin pese a que, con matices, endiferentes perodos de la industrializacin occi-dental y de la incorporacin de reas de ese sectordel planeta al comercio mundial, s constituyeronsituaciones o procesos a travs de los cuales susactores pudieron integrarse a la vida productiva yactiva de determinadas sociedades (cfr. en particu-lar respecto a la emigracin italiana, la vasta obracoordinada por Bevilacqua; De Clementi; Franzina2001 y, en relacin a la inmigracin en Argentina,Devoto 2003) . En algunos casos los delincuentescondenados y los inmigrantes se convirtieron enlos agentes de crecimiento y desarrollo de pasesque en los tiempos presentes son modelos dedesarrollo (Australia, Nueva Zelanda)1, aunque esmucho ms comn el ejemplo de los pases quese han afirmado, incluso como casos paradigm-ticos, sobre el principal componente inmigratoriode sus poblaciones (Estados Unidos de Norteam-rica y Argentina). La misma voz exclusin socialha sido considerada en las disciplinas sociales dembito castellano hablantecomoproceso socialde separacin de un individuo o grupo respec-to a las posibilidades laborales, econmicas,polticas y culturales a las que otros s tienenacceso, y suele concebirse como opuesto a in-

clusin social, aunque tambin a integracinsocial(v. Gimnez 1998: 285). Este ltimo, el de in-tegracin social, como nocin central en el estruc-tural-funcionalismo parsoniano, o sea tendiente aquerer demostrar que las sociedades pueden sermodelos de participacin comn sobre valores ycreencias, es sabido que se opone a los modelosde sociedades asentadas sobre el conflicto, las cua-les no han sido analizadas nicamente desde estaperspectiva por la originaria versin del conflictomarxiano de clases (cfr. Marx; Engels 1975, vol. 2),sino tambin, por toda la sociologa del conflictoulterior, no necesariamente marxista (un sintticopero preciso panorama de sta puede encontrar-se en Rex 1981). Ambos modelos han sido propiosdel desarrollo de la civilizacin industrial. Mas, enlas ltimas dcadas, el concepto de la integracin

social ha quedado desnudo en toda su esenciali-dad ideolgica por efecto de los dos ms grandessucesos que han sacudido a las sociedades occi-dentales, uno de naturaleza poltica y otro de razcientfico-tecnolgica cuales han sido, por un ladola desaparicin de uno de los dos polos que con-trolaban la vida mundial despus del acuerdo deYalta mientras, por el otro, el avance de la post-industrializacin en la cual, como se ha insinuado,ha influido decisivamente el cambio tecnolgico apartir de la segunda Post-guerra mundial y los fe-nmenos agregados a ella, tales como la automa-tizacin. De aqu en ms, se ha producido lo quequiz es una verdadera hecatombe social con pro-

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fundas repercusiones econmicas, an cuando delo que se habla es de una decisiva transformacincultural, ya que se alude al nacimiento de una nue-va era caracterizada por el fin del trabajo humanoy el extravo del mayor sujeto histrico construidodurante el fordismo, o sea el obrero y sus organi-zaciones laborales (cfr. Rifkin 1997: 219-236; Gorz1997). Por tanto, quien no se integra o no puedeincorporarse a la sociedad, sea la de las mayorasobedientes en el caso del delito, sea la de acogidaen el caso de la inmigracin puede resultar exclui-do. Pero el camino ms veloz hacia la exclusin seha construido en los ltimos tiempos mediante laprdida del modelo social fordista, asentado talcomo he adelantado- en la cultura del trabajo in-dustrial, explotado y dependiente, pero gestor deun sistema de relaciones a travs de las cuales seobtena respuesta a las fuertes demandas socia-les (keynesianismo ). As fue que la economa demercado que emergi con el postfordismo inclu-y un salto cualitativo en los niveles de exclusin.El redimensionamiento de la economa ha supues-to tanto la reduccin del mercado laboral prima-rio como la expansin del mercado secundario oirregular y, asimismo, la creacin de una clase sub-alterna con un desempleo estructural (cfr. Young2003: 21). Es de estos modos como las sociedadespost-industriales generan exclusin social.

3. Pero, el gran fenmeno globalizador estimpulsado y sostenido fundamentalmente poruna ideologa que se conoce como neo-liberal,uno de cuyos mayores epgonos ha sido FriedrichA. Hayek (1973) mientras que sus dos mayores di-

fusores fueron Milton Friedman y Rose Friedman(1980). Esta ideologa ha auspiciado la substitu-cin de las normas del Estado por las reglas delmercado, favorecida por la ineficacia del keyne-sianismoa causa de las gemelas influencias de laintensificada globalizacin y la transformacin dela vida cotidiana. Las sociedades occidentales hanconstatado a partir de esta imposicin neo-liberal

lo que se denomina como la desaparicin de la ci-vilizacin del trabajo (Revelli 1997: 9-20). De estemodo se provoc un avance descomunal de loque se conoce como la privatizacin en el campode la produccin y de los servicios, al tiempo queen ese espacio del mercado se ha favorecido laconcentracin de sus actores, obviamente los mspoderosos, facilitndose as la monopolizacin uoligopolizacin. Fue en estos dos mbitos donde laintervencin pblica haba impulsado la nocin debienestar en beneficio de una procurada elevacinde los niveles de respuesta a las demandas socialesen campos como el ya mencionado del trabajo, laeducacin, la salud, la vivienda, el crdito, la infan-cia, la juventud, la vejez. Esa capacidad de respuestase asentaba en una ms justa redistribucin de losrecursos pblicos y de los ingresos que los Estados

registraban por sus participaciones en los terrenosde la produccin y la circulacin de bienes o en larecaudacin de impuestos. Al perder protagonis-mo las intervenciones estatales y ser substituidaspor las privadas en aquel nivel de respuesta se hanproducido situaciones tales como la desaparicino debilitamiento de las polticas sociales, las cualeshan pasado a estar desreguladas o sometidas a laregla del beneficio del gestor o dador privado delservicio subcontratado. El neo-liberalismo coinci-de con las ideas de la nueva derechaantes quecon el neoconservadurismo; as lo ha afirmado ydemostrado Anthony Giddens (1994: 37-45) des-de que los mercados econmicos juegan un papeltan destacado en aqullas. Para los neoliberales laempresa capitalista no es ms vista como la fuentede los problemas de la civilizacin moderna, por elcontrario, ella es el centro de todo lo bueno quese produce en su entorno. Un sistema de mercadocompetitivo no maximiza nicamente la eficienciaeconmica, antes bien se presenta como el pr inci-pal garante de la libertad individual y la solidaridadsocial. As las cosas, las seas de identidad del sis-tema econmico presente son, por una parte, laconcentracin de la riqueza en pocas manos y, porla otra, la difusin de la miseria en las ms vastasmayoras que han pasado a conformarse con losnuevos excluidos sociales. En unas pocas palabras,la globalizacin econmica, impuesta desde eseproceso de concentracin manifiesta, ha gene-rado una estratificacin de las desigualdades quecrecen hasta el punto de generar este fenme-no de exclusin social (cfr. Gallino 2000: 51-96) alcual se pretende replicar con ms uso del sistemapenal.

Pues bien, de todo esto pienso ocuparme enlo que sigue, o sea de cmo los sistemas pena-les contemporneos han dejado de ser un con-trol punitivo-estatal con fines de resocializacino reintegracin social para sus clientes para pasara constituirse en formidables agentes profundi-zadores de la exclusin social, sta como rasgoesencial de los modelos de sociedad implanta-dos por las reglas del mercado y la desaparicinde aquellos modelos que se regan esencialmentepor las normas del Estado.

4.El residuo o resultado de semejante trans-formacin es el de una perversa y obscena utiliza-cin del sistema penal como el mbito de mayorviolacin de los derechos humanos. Por lo tanto,el avance de la sociedad de mercado promueve eldelito, y as ha sido demostrado como acontecepara los Estados Unidos mediante cinco procedi-mientos (Currie 1998 130-142) los cuales parecencoincidir para el Reino Unido (Taylor 1998: 234-235). Estos son:

( La sociedad de mercado promueve eldelito de los poderosos produciendo unsignificativo crecimiento de la desigualdadmediante el proceso de generar concentra-ciones bastante destructivas de manifiestaprivacin econmica;

( la sociedad de mercado ha estado erosio-nando la capacidad de las comunidades loca-les para suministrar apoyo a la gente sobrebases informales, mediante recursos cvicosy municipales. La destruccin de los recur-sos locales ha sido uno de los elementoscentrales, causantes de la inhabilidad de lascomunidades locales para facilitar la sociali-zacin y la supervisin de la gente joven, laque actualmente se rene en las esquinas delas ciudades y los estacionamientos suburba-nos, amenazando dificultades y provocandomiedos o ansiedades;

( en trminos de los efectos sobre el mercado

laboral y sobre los recursos para la atencinde los nios, el progreso de la sociedad demercado ha constituido un elemento claveen las tensiones y presiones que ha debidosoportar la unidad familiar. Los problemasde la fragmentacin f amiliar, ampliamente in-

formados, incluyendo la rpida aparicin dela familia monoparental como un problemasocial, fueron claramente conectados con elimpacto que tuvo el desencadenamiento delas fuerzas del mercado sobre los modelosde vida de los norteamericanos de clase bajay las comunidades tnicas establecidas;

( el desarrollo de la sociedad de mercadoen los Estados Unidos (p.ej., en la presinejercida para privatizar los servicios socialesen muchas ciudades norteamericanas) se hamantenido mediante el rechazo a cualquierclase de prestaciones estatales o pblicaspara aquellos que han perdido su puestode trabajo como resultado del avance de las

fuerzas del mercado;

( y la sociedad de mercado en los EstadosUnidos favoreci la institucionalizacinde lo que Currie llama una cultura de lacompetencia darwinista por el status ylos recursos, en particular por su constantealiento de un nivel de consumo que laeconoma de mercado ha sido incapaz deproporcionar a todos los ciudadanos, almenos por canales legtimos.

Vase, ahora, en concreto, lo acontecido conlos sistemas penales contemporneos.

5.La gestacin de los sistemas penales moder-nos, a comienzos de la Modernidad, llev consigoun claro designio secularizador y de tratamiento

igualitario a quienes eran objeto de control puni-tivo. Sus fines ms evidentes fueron el de eliminarla venganza privada y establecer precisos lmites ala intervencin punitiva de los Estados modernos.Sus propuestas, como provenientes del Estadolaico, fueron las de producir una neta distincinentre delito y pecado, como tambin entre penay penitencia. Los dos primeros conceptos -delitoy pena-, respondiendo al principio de legalidad,podan nicamente ser empleados una vez que elordenamiento jurdico-penal los hubiera estableci-do de forma abstracta.

Estos principios rectores, pisoteados por elderecho penal autoritario de los Estados totalita-rios de entre guerras, fueron restablecidos por elconstitucionalismo social y constituyeron las basesde un nuevo sistema penal orientado a una pena-

fin mediante la cual, a dems de cumplir con sunaturaleza retributiva, tambin deba servir paraalcanzar el objetivo rehabilitador o resocializador.De esta manera, la intervencin punitiva estatal


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deba recoger las propuestas del modelo integralde ciencia penal (Gesamtestrafrechtswissens-chaft) de principios del s. XX, agregando toda-va los aportes que las disciplinas de la conductapodan suministrar para hacer comprender a loscondenados a penas privativas de libertad la nece-sidad de corregir sus comportamientos y as po-der llevar, despus de su liberaciones, un vida sindelitos. Estas fueron las propuestas que, inscriptasen las constituciones de los Estados democrticosy de derecho, recogieron los ordenamientos jur-dico-penales de Europa continental.

De modo contemporneo a la reconstruccinde los aparatos productivos, el progreso industrialy el desarrollo econmico exigieron que los Esta-dos fijaran las reglas con las cuales se pudiesenregular las relaciones entre los actores de talesprocesos. Adems, las iniciativas privadas fueroncomplementadas por las pblicas, de modo que

los Estados tambin fueron partcipes de activida-des en los campos de la produccin y circulacinde bienes, todo lo cual, a su vez, gener unos re-cursos que, de manera participativa, se pudieronaplicar a las polticas sociales. La recomposicin delos mercados de trabajo y el avance de una legis-lacin laboral progresiva produjo un enorme saltode cualidad en los niveles de vida. De tales formases como la idea del bienestar se convirti en unameta a cumplir por los Estados democrticos.

Este sinttico cuadro de la situacin europeaposibilit que los sistemas penales pretendieranalcanzar los objetivos resocializadores que fue-ron atribuidos a la ejecucin del encierro carce-lario, algo absolutamente imposible de cumplirmediante el aislamiento o secuestro institucional.Este aspecto es el que muestra con ms evidenciahasta qu punto la ideologa resocializadora esta-ba ligada a un modelo de sociedad de bienestar,aunque al mismo tiempo tambin lo estaba a unaorientacin correccionalista.

6. Los fenmenos consecuentes a la globali-zacin, como se ha anunciado, comportan des-igualdades mucho ms profundas que aquellasque siempre han existido en todo tipo de socie-dad industrial realizada. Pero, a su vez, dan lugara formas de criminalizacin todava ms rgidas yexcluyentes a las que siempre han tendido los sis-temas penales, sean los propios a las sociedadesliberales del s. XIX, sean aquellos relativos a los delas sociedades del bienestar. Aludo aqu a los dostipos de criminalizacin conocidos: criminalizacinprimaria y secundaria. Es decir a aquellos relati-vos a la creacin del derecho penal material, conel cual se amplan los mrgenes de actuacin delos sistemas penales, como asimismo a los que seconstatan con la intervencin de las policas, las ju-risdicciones penales y las instituciones carcelarias.

Mas esta orientacin que ya los sistemas pena-les contemporneos haban revelado desde por lomenos haca unas dcadas, sufri una agudizacinextrema a partir de lo que ya se conocen comolas consecuencias penales de los sucesos del 11

de septiembre de 2001, al ser atacadas las TwinTowers de New York. Si el nuevo imperialismo de-sarrollado hasta entonces desde los centros delpoder mundial, instalado en el seno de las empre-sas multinacionales y de las instituciones militaresde los Estados Unidos, haba dado muestras detotal menosprecio por un nmero de pases cuyasdependencias de las actividades econmicas y b-licas norteamericanas eran patentes, despus deaquellos luctuosos sucesos esta capacidad se con-virti en el eje de un impulso agreso r. Afganistn yltimamente Irak lo muestran con toda evidencia.

Pero junto a tal agresividad, el comportamien-to que se exhibe desde la White House y, en es-pecial desde otras instituciones y centros de poderque actan en su entorno como actividad sateli-taria para la difusin de la ideologa blica, estninfluyendo de una manera decisiva en las f ilosofaspunitivas de los Estados.

Una primera expresin de tal agudizacin, si-guiendo la distincin hecha con relacin a los dosniveles de los sistemas penales modernos (abs-tracto o estticoy concretoo dinmico), se haverificado en el terreno del derecho penal mate-rial. Esta expresin tuvo, sin embargo, preceden-cia a los sucesos del 11 de septiembre de 2001 ycomenz a verificarse con las transformacionespropias a la globalizacin. La reclamada ineficaciadel derecho penal para controlar el aumento dela criminalidad comenz a verificarse mucho an-tes de esos hechos. Ello tuvo lugar a partir de quelos efectos de la globalizacin se hicieron sentirsobre la existencia y alcance del concepto de dere-cho, en particular en lo que atae a su producciny aplicacin. En efecto, desde el momento en queel desarrollo de la economa globalizada impuso lanecesidad de que las reglas jurdicas alteraran suracionalidad, en el sentido que no slo deban con-cretarse a amparar relaciones limitadas al mbitode los Estados nacionales y extender su alcance aaquellas que iban ms all de las fronteras estata-les, las nociones clsicas de la cultura jurdica, encuanto a espacio y tiempo, se demostraron insufi-cientes. Esto ocurri primero en el campo del de-recho privado, en lo que se refiere a la regulacinde contratos y obligaciones. Mas de inmediato

tambin el derecho pblico revel su inadecuacinpara limitar situaciones que siempre haban cadobajo el control estatal. Por otra parte, los cambiosde la tecnologa facilitaron movimientos de bienesy servicios muy difciles de vigilar, como asimismo

facilitaron recursos que usados de manera impru-dente o irresponsable generan daos a personas,grupos humanos o bienes colectivos.

7. Un caso particularmente demostrativo dela necesidad de modificar la legislacin punitiva hasido el espaol. Desde que se inici la denominadatransicin democrticalos cambios introducidosen el Cdigo Penal, iniciados con la reforma de1983, adquirieron un sesgo creciente de inflacinpunitiva, pese a que en el plano de las garantasse elev su nivel en coherencia con la exigencia

de respeto a los derechos fundamentales intro-ducida por la Constitucin de 1978. No obstante,reformas ulteriores aumentaron el nmero detipos delictivos hasta alcanzar en septiembre de2003 (cfr. Cdigo Penal 2003) los 623 artculos conel nuevo Cdigo Penal conocido como el Cdi-go Penal de la democracia- de 1995 (LO 10, de23 de noviembre) el cual entr en vigor en 24 demayo de 1996. En los aos que corrieron hasta elpresente se han introducido todava un serie dereformas que han hecho au mentar, an ms, esostipos penales. Lo cierto y concreto es que, mien-tras el Cdigo Penal de 1995 fue presentado comoms benigno con relacin a la legislacin penal del

franquismo, en la actualidad el ordenamiento pu-nitivo espaol revela un rigor inesperado para unsistema penal de un Estado social y democrtico 2.Pero en los ltimos tiempos esa agudizacin esan ms grave, habindose llegado a la situacinen la que las propuestas que se discuten refierena una manifiesta criminalizacin y endurecimientode penas para comportamientos que van desdealgunos vinculados a la vida cotidiana (violencia

familiar) hasta otros que se vinculan con los afe c-tados por las modalidades terroristas. En estosltimos es donde se comprueba la adhesin de-clarada del actual gobierno espaol a la estrategiablica aplicada desde la White House y el propioPentgono. Como es ya de dominio internacio-nal, para imponer doquiera que sea necesario elpredominio sobre los recursos energticos nece-sarios para mantener el ritmo de la produccin ysanear as la maltrecha economa norteamericana,el empleo de lo que se denomina como guerrapreventiva (o acciones anticipatorias, segn laversin dada por el Presidente del Gobierno espa-ol, v. El Pas 2003) se ha articulado sobre la basede considerar toda y cualquier resistencia comoexpresin de un terrorismo internacional que seasocia con los atentados a las Twin Towers. Estepunto de vista se ha introducido en las polticasdomsticas de aquellos pases cuyos gobiernosse han asociado con la estrategia mencionada. Deaqu en ms el tratamiento de las infracc iones msleves, pasando por los delitos comunes y de calle,hasta confundir ellos con los que puedan realizarquienes integran organizaciones armadas motiva-das polticamente, todos son encarados desde laptica de la alarma social y el terror. En efecto, eldiscurso que subyace a todos los enunciados degobierno sobre cualquiera de estos tipos de com-portamientos son nivelados desde la ptica delterror. A esta altura de tales circunstancias a nadiese le escapa que semejante argumentacin dis-cursiva es tan incongruente con los fundamentosretributivos, cuanto con los fines preventivos perosiempre garantistas de todo sistema penal demo-crtico propio de un Estado social y constitucionalde derecho.

Si es verdad que tal estrategia del terror se ha re-velado como inconsistente, asentada sobre falseda-des o mentiras, (y lo que est sucediendo en Irak aslo prueba), como la justificacin de la guerra sobre la

supuesta posesin de armas de destruccin masiva,sin embargo ella no ha carecido de justificacionestericas. En efecto, por una parte es la recreacinde un derecho penal del enemigo (cfr. Muoz Con-de 2003) y, por la otra la articulacin de polticas detolerancia cero asentadas sobre el denominadoactuarialismocriminolgico, propuestas stas quepermiten alentar intervenciones punitivas despro-vistas de los fundamentos y fines con que se afian-zaron los sistemas penales modernos. Sobre estasalternativas anti-democrticas existen abundantes

juicios negativos (cfr. De Giorgi 2000; 2002).

Podra, igualmente, hacerse una reflexin se-mejante si se toma en consideracin el tratamientolegislativo que se hace de la inmigracin en Espaa,como expresin particular de los tiempos que se vi-ven, pero asimismo como muestra del uso que sehace de las razones polticas en substitucin de laracionalidad jurdica que debera primar para regular

la situacin de los crecientes flujos migratorios quellegan a Espaa. La consideracin del tratamientolegislativo, pero sobre todo de las prcticas admi-nistrativas a las cuales son sometidos los ciudadanosno nacionales sometidos a expulsin, constituyen elmejor y ms claro ejemplo de la exclusin social quese lleva a cabo mediante el empleo del sistema pe-nal, toda vez que el derecho que regula la inmigra-cin se ha constituido en Europa, y especialmenteen Espaa, como la demostracin de hasta qu me-dida las sociedades avanzadas son verdaderas socie-dades excluyentes. En este campo, desde la primeraLey de Extranjera sancionada en 1985, el gobiernoha substituido por dos veces esa regulacin (v. LOde 4. enero 2000 y LO de 8. diciembre de 2000) ytiene actualmente en trmite una tercera. Es verdadque desde aquella hasta la actualidad el fenmenode la inmigracin ha aumentado considerablemen-te, aunque apenas llega a un bajo 2% de la poblacinespaola total. Empero, la permanente criminaliza-cin que de la inmigracin se viene haciendo, des-de la perversa regulacin de visados de residencia ypermisos de trabajo, hasta el empleo de los Centrosde Internamiento ha facilitado lo que puede llamarsecomo un derecho penal-administrativo especial.

8.Si la agudizacin en delitos y penas demuestrauna permanente produccin de derecho punitivo

en una tentativa errnea de canalizar la resolucinde conflictos, no lo ha sido ni lo es menos en losniveles de aplicacin de las instancias de control pe-

2 Ello as, pues ha sido posible demostrar que, con lanueva regulacin penal, fue ya posible alcanzar el totalcumplimiento de una pena de privacin de libertad si seaplicara en su lmite mximo de treinta aos (cfr. Muagorri1997: 113). De tal modo que los reclamos oficiales, l evantadospor el Gobierno conservador de Espaa (del Partido Popular),en el sentido que se introducira una reforma para lograrque las penas aplicadas para ciertos delitos graves (porejemplo, los cumplidos con finalidades terroristas) fueran decumplimiento total y efectivo, careceran de sentido puesello ya era posible con el Cdigo Penal de la democracia-1995- que propuso al Congreso y logr hacer aprobarel Gobierno autoproclamado de izquierda (del PartidoSocialista).


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nal. Aludo a las actividades policiales, jurisdiccionalesy carcelarias pues, tomando en cuenta lo que estocurriendo en los niveles de produccin de derechopenal material, la tarea de aplicacin del mismo re-quiere de un consiguiente endurecimiento de talesactividades.

A tal efecto, las policas del mundo occidentalson constantemente requeridas por sus gobier-nos para intervenir en tareas represivas ajenas a suscompetencias de expresa represin de la crimina-lidad. Lo demuestran sus intervenciones, muchasde ellas de extrema violencia, para acallar los ex-presiones de los movimientos sociales surgidos enla ltima dcada para reclamar contra los efectos

perversos de la globalizacin(Seattle, Gottenborg,Barcelona, Gnova son algunas de las ciudades oc-cidentales que han presenciado esa violencia). Perolas guerras (del Golfo, de Kosovo, de Afghanistan, deIrak) han registrado operaciones militares sostenidaspor diversas alianzas occidentales que han permiti-do substituir una capacidad policial estatal por fuer-zas militares de verdadera ocupacin, aunque hayansido presentadas en unos casos bajo la cobertura deintervencin humanitaria o, como se sostiene re-cientemente, como de prevencin. De esta mane-ra las guerras se han confundido con los conflictosemergentes en distintas sociedades, tergiversandola naturaleza y las funciones de las fuerzas de se-guridad que deberan ser las propias para controlarestas ltimas situaciones (Dal Lago 2003).

Se ha llegado al extremo de proponer la creacinde un nico cuerpo de polica europea para vigilarlos fronteras continentales, o sea una organizacineuropea dedicada exclusivamente al control de losmuros externos de la fortaleza-Europa. La agenciapropuesta por el gobierno de Italia dispondra de uncuerpo de guardias autnomos que patrullara losconfines de cada Estado, en asistencia de las fuerzasdel orden respectivas, para intervenir en caso de flu-

jos migratorios particularmente intensos.

Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad espaolas,sacudidas por la fragmentacin de sus competenciasa travs del territorio del Estado, de las Autonomas yde los Ayuntamientos, estn siendo constantemen-te vapuleadas por los diferentes poderes polticos.Los reiterados y permanentes conflictos entre losotros Cuerpos de Seguridad y la Guardia Civil estnen la base de la reciente propuesta de unificacinde sus mandos, la cual ha sido tergiversada por el

Partido Popular sugiriendo que ella lleva consigo latentativa de disolucin de la llamada Benemrita.El sindicalismo o el asociacionismo policial, como elmejor de los medios para alcanzar una democrati-zacin de los Cuerpos y otorgar a estos una mayorvisibilidad social, no ha sido todava suficiente paraobligar a los diferentes gobiernos a no manipular las

fuerzas policiales (Bergalli 2003, cit.: 48-50).

En lo que respecta al papel de la jurisdiccin,como al de los jueces y fiscales, como piezas in-eludibles de un sistema penal democrtico, habraque anotar aqu dos aspectos de los tantos otrosque constituyen elementos de un aparato funda-mental del Estado moderno, pero que revistenuna relevante capacidad de penetracin ideolgi-ca. Quiero aludir, por un lado a la configuracinconstitucional de la administracin de justicia y asus relaciones con el sistema (sub-sistema) polti-co. En lo que respecta a Espaa deseo resaltar ladesmesurada capacidad que se ha concedido a laAudiencia Nacional y a la cada vez ms degrada-da ubicacin del ministerio Fiscal. Mientras, porel otro lado, me interesa sealar lo que hace a la

formacin y preparacin de los miembros de lascarreras judicial y fiscal, como al protagonismoasumido por algunos de sus representantes (Ber-galli 2003: 50-54 y 315-349).

Por ltimo, deseara exponer un breve anlisisacerca de los fenmenos que se registran en eluniverso carcelario. Este, como ltimo contene-dor que emplean los sistemas penales, constituyela muestra ms despiadada de violacin de los de-rechos humanos por parte de los sistemas penalesy la confirmacin que el hacinamiento carcelarioque aqueja a todos los sistemas penitenciarios(aumento geomtrico de sus poblaciones) consti-tuye la confirmacin de que la exclusin social setermina practicando en las crceles. Ciertamente,

aqu habra que hacer una reflexin acerca de lademografa carcelaria, en cuanto a que a travs deella se puede comprobar el cambio de uso de lacrcel como medio excluyente de una nueva clasesubalterna (inmigrantes, jvenes, traficantes hor-miga, etc.) (Bergalli 2003: 54-79).

As, brevemente presentadas las tareas a lascuales se ven sometidos los sistemas penales con-

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Bibliografa

temporneos teniendo el espaol como referen-cia cercana-, quedan expuestas las aplicacionesque de los mismos se hacen para profundizar lassituaciones de exclusin social a las que se encuen-tran sometidas aquellas franjas de las sociedadespost-industriales ms expuestas a los efectos per-niciosos de la globalizacin del sistema econmicomundial..

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I IntroduccinProbablemente, no exista dentro de la filosofa

poltica una discusin ms importante que aque-lla relativa al uso legtimo de los poderes coerciti-vos del Estado. Un asunto particularmente difcil,dentro de este tpico general, concierne a la jus-tificacin del castigo.1En este trabajo, examinarun aspecto especfico del debate, que es cmo la

justicia penal toma en consideracin cuestionesbsicas de justicia social. A partir de esto, presen-tar un estudio descriptivo sobre la relacin entreestas dos reas de inters terico. En un futurotrabajo, evaluar crticamente esta relacin, desdela perspectiva de la democracia deliberativa.

La intuicin que subyace a mi estudio es la si-guiente: los problemas generales que hallamospara justificar el castigo se profundizan cuandoqueremos justificar tal prctica en situaciones deextrema injusticia social. En estos casos, podra-

mos razonablemente asumir que existe un serioriesgo de que los medios coercitivos del Estado

sean manipulados para proteger un orden socialinjusto. De hecho, la deplorable situacin que ca-racteriza las prisiones de la mayora de nuestrospases, parece insinuar que en realidad estamosusando esos (difcilmente justificables) medioscoercitivos de una manera gravemente discrimi-natoria. Parece que, o bien estamos seleccionan-do para castigar los delitos que son generalmentecometidos por personas desaventajadas, y/o que,dentro de los crmenes seleccionados, el sistemaest sistemticamente inclinado en contra de cier-tos grupos desaventajados, que terminan siendocaptados con mayor frecuenciapor el aparato re-presivo del Estado.

La mayora de los autores que escriben en elrea de la Justicia Penal han reconocido explci-tamente la importancia de esta conexin entreJusticia Penal y Justicia Social, y mostraron supreocupacin al respecto. Esta actitud se hizo evi-dente al menos desde la publicacin del influyentelibro de Andrew von Hirsch, Doing Justice (1976),cuyo ltimo captulo est dedicado al tema de losjustos merecimientos en un mundo injusto. Lamayora de ellos tambin ha reconocido la natu-raleza problemtica de esta conexin, y la maneraen que estas dificultades pueden socavar la justifi-cacin del castigo.

En la ltima oracin del libro de von Hirsch, lsostuvo que mientras que a un importante seg-mento de la poblacin le sean negadas oportuni-

dades adecuadas de sustento, cualquier esquemapara castigar ser moralmente deficiente. Esta esuna afirmacin muy fuerte pero, sorprendente-mente o no- es tambin algo que muchos otrosinfluyentes autores de la temtica parecen com-partir. As, en su ensayo ms significativo sobre elcastigo, Jeffrey Murphy sostuvoque en las socie-dades contemporneas el castigo carece de legiti-midad, porque las precondiciones necesarias parala justicia penal se encuentran ausentes (Murphy1973). Ms recientemente, Anthony Duff sostuvouna conclusin igualmente radical, reconocien-do que las dificultades para justificar el castigopodran ser sencillamente imposibles de superar(Duff 2001).2

De la Justicia Penal a la Justicia Social

El castigo suscita al menos dos conflictosimportantes entre ideales diferentes:un conflicto entre los principios de

proporcionalidad y parsimonia; y otroentre la bsqueda de justicia penal y labsqueda de la justicia social.

|Roberto Gargarella*

(Tonry 1995, 161)

* Traduccin del ingls de Ana Clara Piechestein y Mauro Benente.Revisada y corregida por el autor.

1 Si definimos al castigo como la inflexin intencional desufrimiento, a partir de la falta cometida por alguien (ver, porejemplo, Hart 1968), o al menos aceptamos que el dao es unelemento esencial del castigo (Bedau, 1991), entonces podemosentender por qu es muy dificultoso justificar esta extendidaprctica. Como sostuviera Nicola Lacey, el castigo colocauna considerable carga de justificacin sobre el Estado porconstituir una prctica costosa tanto en trminos humanoscomo financieros, y cuyas ventajas prcticas y morales son amenudo inciertas (Lacey, 2001, 12).

2 Ms opiniones en este sentido en Tonry 1994, 153.

Notablemente, aunque reconocen los seriosproblemas existentes para justificar la Justicia Pe-nal, la mayora de los autores escribe como si elDerecho Penal pudiera ser estudiado con inde-

pendencia de tales preocupaciones.3Es decir, losjuristas tiende n a admitir la existencia y seriedaddel problema, pero escriben como si el problemarealmente no existiera.

Una situacin similar pero todava ms inquie-tante, puede ser reconocida en el ejercicio real dela Justicia Penal. De hecho, uno de los motoresque explican el desarrollo de la Justicia Penal hasido una preocupacin por los derechos de losdesaventajados. Sin embargo, pese a sus inicialesy declamadas inquietudes por los desposedos, lamayora de estas teoras (aplicadas a una prcticaespecfica) han tendido a perder respeto social yacadmico, precisamente a causa de su fracaso enasegurar proteccin a los necesitados. En lo quesigue, examinar tres de los ms influyentes abor-dajes tericos sobre la Justicia Penal, y explorarsu problemtica relacin con temas de la JusticiaSocial.

II Desde la Justicia Penal hacia la JusticiaSocial:

Tres visiones diferentesEn las siguientes pginas, explorar tres de las

aproximaciones ms influyentes en torno al ejer-cicio de la Justicia Penal, a saber, el welfarismoo bienestarismo penal, el retribucionismo yel populismo penal. Estos tres abordajes teri-cos, segn dir, pueden reconocerse como losdominantes detrs de tres perodos significati-vos en la historia de la Justicia Penal. Notable-mente, cada una de estas tres visiones enfatizun aspecto diferente del Sistema Penal comoel ms relevante para la prctica . Los tericosdel welfarismo penal pusieron una especialatencin en el delincuente, su personalidad yel modo de reintegrarlo a la sociedad. Los re-tribucionistas parecieron menos interesadospor la personalidad y las circunstancias dentrode las que se mova el delincuente. En verdad,

estaban preocupados por el delito en s mismo,y ms todava por la necesidad de encontrar elcastigo adecuado en relacin con la gravedaddel delito cometido (y ello es lo que explica su

inters por el principio de proporcionalidad, ysu defensa de la nocin de castigo merecido).Finalmente, los populistas penalesno parecenen absoluto preocupados por todo lo relativo aldelincuente y sus circunstancias, ni por el prin-cipio de proporcionalidad. Ms bien, su atencinparece estar enfocada principalmente en los re-clamos de las vctimas.

Welfarismo Penal: Reintegrando eldelincuente a la sociedad.

Durante la primera mitad del siglo veinte, yparticularmente durante la dcada de 1960 y prin-cipios de 1970, el sistema de Justicia Penal tendia apoyarse sobre los mismos principios sobre losque estaba organizado el Estado de Bienestar. Elmodelo dominante de organizacin social esta-ba basado en principios social-demcratas de in-clusin, redistribucin y gasto pblico, los cualesimplicaban un Estado activo e intervencionista. ElEstado asuma entonces la responsabilidad de re-solver los problemas ms graves que afectaban ala pobreza digna, mientras que las institucionesdel derecho penal se hacan responsables de lapobreza indigna. Como lo ha sugerido David Gar-land, las instituciones y prcticas del welfarismopenal encarnaron la particular combinacin demotivaciones humanitarias y utilitarias que carac-terizaron las relaciones entre los grupos dominan-tes y las clases subordinadas durante el desarrollode las democracias de masas (Garland 2001, 49).Aquellas instituciones intentaron identificar aldelincuente inadaptado para asegurarle trata-mientos de correccin y rehabilitacin. Bajo par-metros utilitaristas, los jueces se concentraron en

3 Esto tambin puede ser reconocido en el libro de vonHirsch, que est escrito como si la Justicia Penal planteara slocuestiones tcnicas, pero luego termina con cuatro dramticaspginas que anuncian que la prctica en su totalidad podraestar simplemente injustificada.

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DEBATE: CASTIGO Y POBREZA

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DE LA JUSTICIA PENALA LA JUSTICIA SOCIAL


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la necesidad de tratamiento del agresor ms queen las caractersticas de sus delitos llegandoa dic-tar, entonces, sentencias diferentes para ofensassimilares (von Hirsch 1976, 12). En este sentido, ypor ejemplo, el Cdigo Penal Modelo del InstitutoAmericano de Derecho (1962) sostuvo que un juezpodra optar por la prisin en lugar de la libertadcondicional si, entre otras razones, el agresor tu-viera necesidad de un tratamiento correctivo quepudiera ser provisto de manera ms efectiva me-diante su reclusin en una institucin (ibid.). Des-afortunadamente, esta amplia discrecionalidad

judicial termin generando consecuencias inacep-tables para los grupos desaventajados. El castigopas a depender fuertemente de la suerte o malasuerte del agresor para encontrar un juez amis-toso. Es por esto que acadmicos como AlbertAlschuler comenzaron a manifestar que el cas-tigo de un agresor no debera girar en torno a lasuerte en el juez que se le asignaba o, peor, suerteen torno al modo de actuacin del abogado de-

fensor ante la inter vencin de un juez favorab le.Los vicios de la discrecionalidad van ms all dela idiosincracia, el capricho y el comportamientoestratgico, para terminar con una discriminacininjusta basada en la raza, la clase social, el gneroy otros (Alschuler 1991, 901).

En efecto, y a pesar de sus motivaciones hu-manitarias y sus propsitos social-demcratas, lasinstituciones del welfarismo penal terminaronviolando todos sus compromisos ms significati-vos, y afectando severamente los intereses de losdesposedos. Los amplios niveles de discreciona-lidad judicial terminaron siendo discriminatorioscontra minoras o grupos desaventajados (lospobres, la comunidad afroamericana) y como laotra cara de la misma moneda-beneficiosos paralas clases medias y altas4. Aplicando principios es-trictamente utilitarios, los jueces tendieron a serindulgentes con los miembros de las clases su-

periores, quienes ellos asuman- tenan mayoresposibilidades de recuperacin y reintegracin,pero no con quienes provenan de sectores so-ciales corrompidos, que eran en muchos casosreincidentes y tenan pocas expectativas de trans-

formarse nuevamente en miembros plenos dela sociedad (Bazelon 1976 y 1976b, Morse 1976 y1976b, Delgado 1985).

El Retribucionismo y la Adecuacinentre el Delito y el Castigo

Varias dcadas de welfarismo penal fueronseguidas por un sorpresivo resurgimiento de pos-turas retribucionistas. El trascendente libro Doing

Justice, publicado por Andrew von Hirsch en losEstados Unidos, simboliz este inesperado rescatede miradas de tipo kantiana entre los especialistasdel derecho penal5. En algn punto, el surgimien-to de esta resistencia (acadmica) hacia las pol-ticas de rehabilitacin y discrecionalidad judicial,

fue slo un reflejo de un vasto movimiento queluchaba por el derecho de los presos, la equidad

jurdica, la justicia racial, el igual trato para las dife-rentes clases, el fin de la discr iminacin, un Estadomenos represivo, etc. Fueron varios los elemen-tos que ayudaron en este proceso de cambio: elcrtico informe Struggle for Justice (1971) pre-sentado en torno a la dramtica situacin de lospresos; algunas decisiones de la Corte Supremade los Estados Unidos tales como Goldberg v.Kelly6(reafirmando los derechos bsicos de losdesaventajados a un proceso justo y en contra dela discrecionalidad judicial) y, sobre todo, muchagente en la calle marchando en contra de la Gue-rra de Vietnam y a favor de los derechos civiles.Todos estos elementos nos ayudan a describir unmomento muy especial en la hist oria legal moder-na, en contra de las decisiones pblicas arbitrarias

y en contra tambin de la violacin sistemtica delos derechos de los sectores sociales ms dbiles.

En el rea del Derecho Penal, este movimientoliberal e igualitario tuvo marcadas consecuencias:sobre todo, una fuerte reaccin contra la discre-cionalidad judicial y, en particular, contra algunasde sus peores consecuencias incluyendo la discri-minacin racial y de clase. Los reformistas, en estepunto, abogaron por una vuelta a los viejos princi-pios de la Ilustracin, tal como haban sido expues-tos de modo paradigmtico por Cesare Beccaria.Bsicamente, la idea era que los individuos quecometan el mismo delito merecan el mismo cas-tigo. Tambin afirmaron que los jueces no deban

tener ningn margen de discrecionalidad al dictarsentencias. Ellos defendan un resurgimiento dela idea del castigo merecido; del mismo modoen que proponan eliminar o reducir el papel de lalibertad condicional y bajo palabra.

El resurgimiento de este esquema retribucio-nista vino de la mano de una revitalizacin delprincipio de proporcionalidad y sugerencias a fa-vor de la adopcin de parmetros para senten-cias (sentencing guidelines). Como sostuvieravon Hirsch uno de los principales sustentadoresdel nuevo sistema-, estos parmetros fueron ima-ginados para determinar qu factores deberanser tenidos en cuenta de modo primario al mo-mento de sentenciar- y posiblemente tambin,qu sentencias (o rango de sentencias) [deberanser] normalmente recomendadas(von Hirsch1998). Mientras tanto, el principio de proporcio-nalidad se agregaba a todo esto para decir quelos delincuentes deban ser castigados de acuerdocon lo que haban hecho, y no teniendo e n cuentasus orgenes. Este principio merece ser remarca-do- era en sus orgenes un principio obviamenteigualitario. l vino a decir que los jueces se equi-vocaban cuando redactaban sentencias dispares,que sistemticamente favorecan a los delincuen-tes de clase media vis a vislos delincuentes perte-

necientes a grupos raciales desaventajados.En los Estados Unidos, y hacia fines de 1970 y

1980, diferentes estados instauraron el principiode proporcionalidad y sistemas de parmetrospara sentencias, que venan a definir criteriospara guiar las sentencias judiciales. Uno tras otro,diversos estados de los Estados Unidos reforma-ron sus normas al respecto. Algunos abolieronla libertad condicional, otros establecieron estosparmetros para sentencias; otros prohibieronla libertad condicional. El Congreso Nacional abo-li la Comisin de Libertad Condicional en 1984, ycre una Comisin Estadounidense de Sentencias,a cargo de delinear parmetrospara las cortes

federales.

Originariamente, los parmetros para senten-cias adoptados, parecieron seguir claramente elmodelo igualitario propuesto, entre otros, porvon Hirsch (el caso de Minnesota fue uno de losms interesantes al respecto). Empero, el hechoes que en una mayora de casos el modelo originalpareci desvirtuarse, al punto de terminar otravez- produciendo un considerable perjuicio paralos intereses de los grupos desaventajados (Tonry1995, 164): segn veremos, la prctica concreta deeste nuevo movimiento por los derechos civilestermin por contradecir de modo dramtico susideales igualitarios originales.

En efecto, las iniciativas retribucionistas se hi-cieron inmediatamente conocidas por su exacer-bado nfasis en los componentes punitivos, y sudesinters por los aspectos ms garantistas delprincipio de proporcionalidad7. Lo peor de todo

fue que los mismos parmetros que venan a

asegurar sentencias judiciales no discriminato-rias contra los desaventajados, terminaron dan-do lugar a an ms discriminacin. Ocurre que lagran mayora de los parmetros para sentenciasprohiban abiertamente a los jueces mitigar lassentencias en base a la educacin, el trabajo o elstatusfamiliar (Tonry 1995, 167)8.

Un resultado sustancialmente similar deriv dela estricta aplicacin del principio de proporciona-lidad. Aunque inicialmente concebido como unmecanismo para prevenir la discriminacin contralos desaventajados, el principio result contrarioa ellos, al impedir a los jueces considerar circuns-tancias sociales y econmicas como factores ate-nuantes en sus sentencias. Michael Tonry describieste punto claramente: Los sistemas de castigoque asignan un altovalor a la proporcionalidad ne-cesariamente ignoran las diferentes condicionesmateriales de vida -incluidas la pobreza, las des-ventajas sociales y otros perjuicios- a partir de los

4Como ha dicho Michael Tonry, los dos principales problemaslegales percibidos en de l a poca fueron la discrecionalidadde los jueces y la aparicin y perspectiva de injustificadasdiscriminaciones por raza y por clase, en el momento de lasentencia (Tonry 1995, 164).

5 Luego aparecera otro trabajo paralelo y similarmenteinfluyente, de Andrew Ashworth, en Gran Bretaa. Ver, porejemplo, Ashworth, 1991.

6397 U.S. 254, 1970.

7 Adems, los parmetros fueron incapaces de erradicarla discrecionalidad judicial. Segn algunos, por ejemplo, losesfuerzos por limitar la discrecionalidad judicial desplazaronel ejercicio de esa discrecionalidad a los fiscales.

8Como sostuvo Barbara Hudson, los crticos de estas posturastenan en mente la posibilidad de una castigo reducido paralos pobres y distintos sectores desaventajados, as como lapresuncin de castigo para cada crimen, y las dificultades deimponer penas menores que las del promedio de aplicacin(Hudson 2005, 67). Para ella, por ejemplo, las teoras de laspenas tendran que comenzar a reconsiderar las ideas deequidad e inequidad en la propensin hacia el castigo, y delibertad de eleccin para cometer o abstenerse del delito(ibid. 68).

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cuales se forja la personalidad humana Tanto enel Reino Unido como en los Estados Unidos, unamayora de delincuentes provienen de contextossociales desaventajados, y en ambos pases, unnmero desproporcionado de entre los imputa-dos, condenados y encarcelados son miembrosde minoras tnicas o raciales. La probabilidad,por ejemplo, de que un estadounidense negro desexo masculino est en prisin hoy es ocho ve-ces mayor que la de un estadounidense blanco desexo masculino. (Tonry 1994, 152).

Populismo penal: Siguiendo los

Deseos de las VctimasEl tercer abordaje al cual quiero referirme es

al populismo penal (Bottons 1995, Roberts 2003),que propone resumidamente- que el Estado sevuelva duro contra el crimen 9. David Garland hacaracterizado esta postura como aquella que pro-pone medidas que son populistas, politizadasy que reserva un lugar privilegiado a las vctimas(Garland 2001, 142-3). En este caso, las propues-tas estn construidas de modo tal de privilegiarla opinin pblica por sobre las miradas de losexpertos en justicia penal y de las lites profe-sionales y es por esto por lo que pueden serconsideradas populistas. Tambin, las propuestaspopulistas pueden ser consideradas politizadasporque estn formuladas por comits de accinpoltica y asesores polticos ms que por investi-gadores y funcionarios pblicos (ibid)10.

El impacto de estas visiones sobre los sectoresdesaventajados parece manifiesto. Ante todo, lallegada del populismo penal ha trado consigo un

exponencial aumento del nmero de personas enla crcel, quienes ahora sufren detenciones msprolongadas y tienen mayores dificultades paraobtener reducciones de sus sentencias o benefi-cios a cambio de su buena conducta. Esperable-mente, entonces, esta nueva tendencia ha llevadoa reforzar ms que a debilitarlos prejuicios racialesy de clase que caracterizaron al derecho penal enlas ltimas dcadas. Adems (y esto se dirige hacialos supuestos tericos de esta visin), la poco so-

fisticada defensa de las p osiciones mayoritarist as,que aqu encontramos, pone inmediatamente enriesgo a las posiciones minoritarias por el solo he-cho de serlo.

Supuestamente, los populistas penales que-ran poner a las vctimas en el centro del escena-rio queran que jugaran un rol ms central endiseo de nuevas polticas criminales. Como co-rrectamente sealara Garland la santificacin delas vctimas ha resultado en un juego de sumacero entre vctimas y delincuentes, donde todolo que es realizado a favor de los delincuentes (esdecir, en trminos de trato humanitario) tiende aser presentado como ofensivohacia las vctimas(ibid.). Una consecuencia obvia de esta circuns-tancia ha sido el deterioro de los derechos de lospresos y, en general, un creciente desprecio porel reclamo de los presos de un tratamiento mshumanitario.

Entre las expresiones ms importantes de estasiniciativas de ley y orden encontramos el dictadode sentencias ms duras, un mayor (y masivo) usodel encarcelamiento como estrategia para inca-pacitar y disuadir, y un sustancial crecimiento delos programas de construccin de crceles (Ryan1999). Las leyes del tipo tres faltas y afuera (le-yes de extrema severidad contra los reincidentes)promulgadas primero en Washington y luego enCalifornia, a fines de 1993 (y ms tarde en otrosEstados y tambin a nivel Federal), representan unbuen ejemplo de estas novedades draconianas. De

modo similar, la Crime Sentences Actde 1996 enel Reino Unido, estableci la pena de muerte antereincidencias por graves ofensas sexuales y gravesactos de violencia.

III Derecho Penal y Justicia Social: LaNecesidad de otra Perspectiva

Luego de haber presentado esta descripcin,mi futura tarea ser la de contrastar estos tresabordajes dominantes sobre la justicia penal conalgn enfoque alternativo, que denominar pers-pectiva de la democracia deliberativa11. Esta pro-puesta terica intenta combinar ciertas intuicionesbsicas sobre una filosofa poltica republicana y

9 Para una discusin y ejemplificaciones sobre el conceptode populismo penal ver (Garland 2002, Pratt 2007) Laintroduccin de la idea de populismo punitivo viene deBotton 1995.Contrastes entre elitistas y populistas pueden

encontrarse, por ejemplo, en Ryan 1999.10 De acuerdo con Bottoms, quien ha acuado la expresinpopulismo penal, frecuentemente los polticos hanencontrado atractivo este abordaje porque ven al instrumentopunitivo como capaz de reducir el delito mediante la disuasingeneral y/o la incapacitacin; porque los ayuda a fortalecerel consenso moral en la sociedad contra ciertas actividadescombatidas (v. gr. en el campo de las drogas); y tambinporque por esta va satisfacen un particular mercado electoral(Bottoms 1995, 39).

11He estado desarrollando esta concepcin en otros trabajosya publicados. Ver, por ejemplo, Duro contra el Castigoparte I y II publicado en la Revista Jurdica de la Universidadde Palermo(2008) y Nueva Doctrina Penal(2007).

12 Ms recientemente y de modo exitoso, Pablo de Greiff (deGreiff 2002), trat de encontrar el tipo de conexiones (entrela teora deliberativa y la justicia penal) que Nino haba dejadoinexplorado.

algunas caractersticas centrales de un abordajedeliberativo de la teora de la democracia. A travsde este abordaje, creo, estaremos en una mejorposicin para tratar las cuestiones de justicia socialque han estado creando problemas a los aborda-

jes mstradicionales. De hecho, mi impresin esque la Justicia Penal (como muchas otras reas delderecho) ha estado creciendo como una disciplinacompletamente autnoma, como si las prcticasque respalda pudieran ser justificadas con inde-pendencia de consideraciones tericas ms b-sicas. Mi esperanza es que la mirada terica quepropondr ayudar a establecer slidos vnculosentre la Justicia Penal y otras reas de inters p-

blico particularmente con la Justicia Social.La perspectiva deliberativa de la democracia

ha sido recientemente utilizada para evaluar cr-ticamente diferentes aspectos del derecho penaly pensar alternativas a l. Probablemente, los tra-

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NBibliografa i

bajos de Pettit y Braithwaite (1990) representen laexpresin ms importante de este nuevo aborda-

je. Anthony Duff (1998, 2001) tambin ha desarro-llado una visin comunicativa de la justicia penalque tiene claros vnculos con las preocupacionesrepublicanas sobre la igualdad y el autogobierno,y tambin con las preocupaciones comunicativasde los demcratas deliberativos. De modo similar,Carlos Nino (1996) trabaj durante ms de una d-cada sobre cuestiones de democracia deliberativa,y tanto al inicio como al final de su vida acad-mica- escribi sobre cuestiones bsicas de JusticiaPenal lamentablemente sin realizar una clara co-nexin entre estos dos aspectos de su obra. 12

Mi intuicin es que las tres perspectivas exa-minadas violan (de un modo u otro, pero siemprede forma grave) tres de los ms bsicos principiosesgrimidos por una concepcin deliberativa de lademocracia, a saber, el principio de inclusin; el

principio de deliberacin; y el principio de igual-dad. Sin embargo, habiendo completado la partedescriptiva principal de mi trabajo, dejar este exa-men crtico para ms adelante. .

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Es de celebrar que un intelectual del nivel deRoberto Gargarella se ocupe del problema del cas-tigo, y del aumento cuantitativo de su utilizacina nivel mundial en los ltimos aos. No podemos

sino estar de acuerdo en su descripcin crtica deesta realidad, y valoramos el aporte que realiza enestas pginas sobre las justificaciones que de ella sehacen en la teora f ilosfico-poltica anglosajona.

Sin nimo, entonces, de criticar esos aportes,s que quisiramos sealar algunas diferencias enlo que respecta a la descripcin de la realidad delcastigo (el plano del ser) y, luego, sobre las difi-cultades de poder concretar algo diferente en el

futuro (ese deber s er que parece emerger de lapropuesta slo esbozada en estas lneas- de unateora republicana, que a nuestro juicio y tal vez,lamentablemente- no puede ser en lo que hacea lo punitivo).

Expresa Gargarella que los problemas genera-les que hallamos para justificar el castigo se pro-

fundizan cuando queremos justificar tal prcticaen situaciones de extrema injusticia social. En estoscasos, podramos razonablemente asumir, existeun serio riesgo de que los medios coercitivos delEstado sean manipulados para proteger un ordensocial injusto. En principio, no cabe ms que estarde acuerdo con esta apreciacin, en cuanto reco-noce la dificultad que existe para justificar moral-mente el castigo en sociedades como las nuestras,que excluyen sistemticamente de su seno a unimportante nmero de individuos. No es posiblecoincidir, en cambio, con la idea de que el podercoercitivo del Estado slo excepcionalmente, enestas situaciones de extrema desigualdad social,se utilizara para mantener un orden social injus-to, por cuanto la misma no parece reflejar la rea-lidad concreta del problema del castigo.

Es prcticamente indiscutible que el nuevoorden conservador, tambin llamado neoliberal,que aument en forma inimaginable la brechaentre ricos y pobres (entre incluidos y excluidos),ha sido acompaado de un incremento inusitadodel uso del poder punitivo. As, en los Estados Uni-dos, el pas donde ms se desarroll este modeloeconmico-poltico y desde donde se irradian conmayor intensidad los discursos que pretendenlegitimarlo, la diferencia entre el diez por cien-

to de la poblacin de mayores ingresos y el diezpor ciento de menores ingresos era de 42 a 1 en1970, y tras la redistribucin propugnada por lateora del vaso lleno, esta brecha pas de 420 a 1.

Paralelamente, mientras que para 1975 la pobla-cin reclusa era de 380.000 personas, hacia 1985el nmero de presos ascenda a 740.000, llegandoal milln y medio en 1995, y casi dos millones ymedio en 2006. Como denuncia Jock Young 1 eranecesario crear gulags para mantener sociedadesen las que el ganador se quedara con todo. Es evi-dente2, entonces, que existe esa relacin entre ladesigualdad econmica y el uso abusivo del poderde castigar, que no se queda en un serio riesgo,sino que es una realidad que sufren los ms des-

favorecidos.

Sin embargo, es un error pensar que esta re-lacin entre estructura econmico social y poderpunitivo slo se produce en situaciones de extre-ma injusticia social. Este error es consecuencia, anuestro juicio, de las limitaciones del paradigmade anlisis en que se basa el planteo de Gargarella,que en el afn de prescribir un castigo justificado,no logra explicar adecuadamente las formas con-cretas del castigo.

Gargarella parte de un modelo ahistrico desociedad fundado sobre la base del consenso ydefinido por los ideales ilustrados de libertad,igualdad y fraternidad. En consecuencia, relevala pobreza extrema de ciertos sectores de la so-

ciedad, que es un hecho de la realidad concreta,como una falla en ese modelo ideal, sin prestaratencin a la relacin histrica concreta que existeentre este hecho, y la existencia de sistemas decastigos constituidos -tambin histricamente-para permitir la desigualdad.

Esquemticamente, el razonamiento se podraresumir del siguiente modo: si individuos libres yracionales consienten someterse al imperio de laley, ello slo puede ser para maximizar su libertady obtener un mayor bienestar; luego, si notamosque cada vez es mayor la pauperizacin de cier-tos sectores de la sociedad, y a la vez constatamosque las crceles estn pobladas casi exclusivamen-te por personas provenientes de dichos sectoressociales, no es razonable suponer que estos indi-

Penas republicanas?

|Gabriel I. Anitua y Mariano Gaitn

viduos desaventajados consintieron libre y volun-tariamente constituir una sociedad que no slo nogarantiza sus necesidades materiales y culturalesbsicas, sino que adems descarga sobre ellostodo el peso de la ley slo para criminalizarlos.Si no puede reputarse que esta situacin se debaa un fenmeno que accidental o transitoriamentealtere la estructura social, es lgico suponer quelos sectores incluidos se favorecen con la exclu-sin de otros, y que por lo tanto manipulan el po-der coercitivo del Estado, creado supuestamentepara materializar la voluntad general y garantizarel bien comn, en beneficio de sus propios intere-ses, es decir, para mantener el status quo.

Es por eso que, como reconoce Gargarella, sise parte de un esquema consensualista resultamucho ms difcil justificar moralmente el castigoen situaciones en las cuales no puede presumir-se vlidamente que exista tal consenso. Luego deasumir este problema, con absoluta coherencia,sostiene tambin, que en determinadas situacio-nes no es legtimo imponer ciertos castigos. Perola limitacin de este planteo radica, precisamente,

en que no se interroga sobre las causas concretas(histricas) de la pobreza y de la exclusin social,sino que slo releva este hecho como un datodado que debe ser incorporado al modelo ideal.De este modo, queda fuera del anlisis la relacinhistrica concreta que existe entre la pobreza ex-trema de ciertos sectores de la sociedad y el po-der coercitivo del Estado, expresado en su poderpenal. Al prescindir de este enfoque, no logra ex-plicar satisfactoriamente cmo se constituyen lossistemas de castigo actualmente existentes en so-ciedades concretas (no ideales) caracterizadas porla exclusin social, ni cmo actan realmente di-chos sistemas. Es por eso que, segn nuestra opi-nin, el planteo de Gargarella, en el afn de buscaruna respuesta coherente con los postulados del

modelo ideal de sociedad del cual parte(y al cual pretende llegar), al problema delcastigo en sociedades excluyentes, no ex-plica adecuadamente la realidad concretade este problema.

Por nuestra parte, entendemos mstil para explicar la realidad del castigo (ytambin para intentar construir un deberser posible) tener en cuenta otro para-digma de anlisis, cercano a la tradicinmarxista. Desde esta perspectiva, tanto elEstado como el derecho -y particularmen-te el derecho penal-, son analizados comoun producto histrico resultante del modo

en que se relacionan los individuos en lasociedad, que se caracteriza no ya por elconsenso sino ms bien por el conflicto(en verdad, los conflictos) existente entre

los intereses de unos y otros. De ello se sigue queel poder coercitivo del Estado constituye preci-samente uno de los mecanismos (quizs el msnotorio, pero no el nico) utilizados por los sec-tores dominantes para defender sus intereses porsobre los de los sectores dominados. Mar x, en unavaliosa obra escrita conjuntamente con Engels, loexpresa del siguiente modo: la vida material delos individuos, que en modo alguno depende desu simple voluntad, su modo de produccin y la

forma de intercambio, que se condicionan de for-ma mutua, constituyen la base real del Estado y semantienen como tales en todas las fases en quesiguen siendo necesarias la divisin del trabajo yla propiedad privada, con total independencia dela voluntad de los individuos (). Los individuosque dominan bajo estas relaciones, independien-temente de que su poder deba constituirse comoEstado, tienen que dar necesariamente a su volun-tad, condicionada por dichas relaciones, una ex-presin general como voluntad del Estado, comoley, expresin cuyo contenido est dado siemprepor las relaciones de esta clase, como con mayor

claridad lo demuestra el derecho penal3

.Siguiendo este enfoque, pero prestando ma-

yor atencin a las relaciones que se dan en el pla-no de la superestructura social, Boaventura deSousa Santos considera que la funcin polticageneral del Estado consiste en dispersar las con-

1 YOUNG, Jock, La sociedad excluyente, Madrid, MarcialPons, 2003.

2 Para el que no lo vea, recomendamos los libros deCHRISTIE, Nils La industria del control del delito , BuenosAires, Editores del Puerto, 1993 y de WACQUANT, Loic, Lascrceles de la miseria, Buenos Aires, Manantial, 2000.

3 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, La ideologa alemana,Buenos Aires, Nuestra Amrica, pp. 347

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PENAS REPUBLICANAS?

Otros tiempos, por Elbier Minks.


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tradicciones sociales y las luchas que ellas suscitande manera que se puedan mantener en nivelestensionales funcionalmente compatibles con loslmites estructurales impuestos por el procesode acumulacin y por las relaciones sociales deproduccin en que l tienen lugar. Segn esteautor, esta funcin poltica del Estado capitalistaes realizada principalmente a travs del derecho,utilizando diferentes mecanismos de dispersin,a los cuales clasifica como mecanismos de socia-lizacin, integracin, trivializacin, neutralizacin,represin y exclusin4. Desde esta perspectiva, elderecho penal y el castigo, constituyen mecanis-mos especficos de los cuales se sirve el Estado

para dispersar las contradicciones sociales, posi-bilitando la continuidad del sistema social que lasgenera.

Ms all de estos conceptos generales sobre lateora del Estado y del derecho, especficamenteen la materia que estamos analizando, la perspec-tiva marxista se ve en otros autores, cuyos aportesvale la pena resear brevemente, ya que no vienemal un poco de tinta roja en este debate sobreel castigo.

En primer lugar, mencionaremos a EvgeniPashukanis para quien las leyes penales son tambinproducto de la falsa conciencia y el fetichismoque crea el capitalismo en los seres humanos, apartir de la falsa idea de consenso y luego de laidea de contrato. Sostiene Pashukanis que la ideade sociedad en su conjunto no existe ms que enla imaginacin de los juristas. En la realidad, enla base material, no existen ms que clases conintereses contradictorios. Todo sistema histricodeterminado de poltica penal, lleva la marca de losintereses de la clase que lo ha realizado. Lo que haceel derecho es conferir legalidad a tales relacioneseconmicas desiguales, al dotarlas de legitimidad yhacerlas ms fcilmente aplicables con el apoyo delas burocracias estatales. Las formas del derechoen el capitalismo son, entonces, el correlato de

determinados mandatos econmicos, la expresinlegal de valores e intereses parciales. En cuanto

al derecho penal, que tambin est basado en elmito de la igualdad y libertad de los hombres paracontratar y, en este caso, para violar o no la ley,tendra connotaciones especiales en cuanto a susinfluencias y funciones. Manifestaba Pashukanis5que, desde un punto de vista sociolgico, laburguesa asegura y mantiene su dominacinde clase con su sistema de derecho penal,oprimiendo a las clases explotadas. La funcinrepresiva se ejerce por la amenaza o realidad dela pena, que actuar violentamente si no funcionala ideologa de los derechos que por otra parte laampara. Finalmente, definira a la jurisdiccin penaldel Estado burgus como terrorismo de clase

organizado y se interrogara acerca de, si en uncontexto de inexistencia de clases antagnicas,sera necesario un sistema penal general.

Con un anlisis algo ms fino, Georg Rusche6trata de evidenciar las relaciones histricas entremercado de trabajo y sistema punitivo. Para Rus-che, la pena no era ni una simple consecuenciadel delito, ni su cara opuesta, ni un simple mediodeterminado para los fines que han de llevarse acabo. Por el contrario, deba ser entendida como

fenmeno social independiente de los conceptosjurdicos y los fines declamados. Por tanto, el cas-tigo en abstracto no existira, solamente han exis-tido en la historia- sistemas punitivos concretosy prcticas determinadas para el tratamiento delos criminales. Y as seguir siendo en la sociedadcapitalista, donde la pena, y en concr eto la prisin,depende del desarrollo del mercado de trabajo: elnmero de la poblacin penada y su tratamientoen el interior de las crceles, depende del aumen-to o disminucin de la mano de obra disponibleen el mercado de trabajo y de las necesidades quetenga de ella el capital. De esta forma, el merca-do laboral constituye el determinante bsico de lapena, que puede constatarse en dos cuestionesparticulares. Acta fijando el valor social de la vidade los menos capacitados para trabajar: en pero-

dos de abundancia de mano de obra, la polticacriminal revesta formas inflexibles e impiadosas;en tanto que durante tiempos de crecimiento dela demanda de mano de obra, tal poltica se ocu-paba de preservar la vida y fuerza de trabajo de losinfractores. Y acta en la aplicacin de las penas atravs de lo que denominara ley de menor elegi-bilidad: las condiciones de vida carcelarias debenser siempre peores a las peores circunstancias devida en la sociedad libre.

Pero no slo se reflexiona desde el marxismoen este campo del castigo, sino tambin sobre eldelito. Por ejemplo, Willem Bonger, quien en 1905public La criminalidad y las condiciones eco-nmicas7, sostena que el capitalismo era la causadel delito y que el socialismo sera la nica cura. Se-

4 SOUSA SANTOS, Boaventura de, Estado, derecho y luchassociales, Bogot, ILSA, 1991.

5 En el captulo titulado Derecho y Violacin de Derechode su obra Teora General del Derecho y Marxismo,Barcelona, Labor, 1976.

6 Sus ideas estn en la famosa obra de 1938, Pena yEstructura social, Bogot, Temis, 1984.

7 En parte reproducida en Introduccin a la Criminologa,Mxico, FCE, 1943.

8 MARAT, Jean Paul, Plan de legislacin criminal, BuenosAires, Hammurabi, 2000.

gn este autor, las sociedades capitalistas empujana los hombres a la delincuencia no slo por las ca-rencias econmicas sino tambin por la ruptura desentimientos humanitarios y de solidaridad, pues-to que el espritu competitivo lleva a los hombresa ver a sus iguales como enemigos. El capitalismono slo produce delitos y violencias entre los msdesaventajados, sino que hace que el egosmo im-pregne todas las relaciones. Era el capitalismo lacausa del militarismo, del machismo y del racismo.Esta explicacin sera fundamental para poder darcuenta de que los delitos no son slo los detecta-dos, sino que casi toda la vida social est fundada enviolencia -incluso delictiva-. Por tanto su reflexin

criminolgica, si bien dentro de presupuestos po-sitivistas, alcan-za tambin alos delitos delos poderososy logra des-prenderse dela etiologa debase individual.El problema noestaba en la na-turaleza huma-na, sino en lanaturaleza delcapitalismo, ysu generacinde egosmoque causa elpensamientodelictivo tantoen ricos comoen pobres. Lo que s caracteriza a los ms desaven-tajados es obtener ms desgracias de los delitos,ya que no slo son castigados sino que ademsson ms frecuentemente victimizados.

En definitiva, tanto el castigo como el d

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