5. RCD - 36 Jul-dic. 2010. IV Epoca.pdf

CUBANAdeDERECHO

No. 36

Julio - Diciembre 2010

Eventos Científicos y Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho

AÑO 2011 1. X Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 26 al 28 de enero, en el Hotel Nacional de

Cuba. Receptivo: Cubatur. E-mail: [email protected] 2. V Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y del movimiento sindical en

defensa del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, del 14 al 16 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

3. III Congreso Internacional “JURISCUBA” y VIII Jornada Internacional de la Sociedad del Notariado Cubano, del 23 al 25 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

4. VI Conferencia Internacional de Derecho de Familia, del 5 al 7 de abril, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

5. VIII Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana, en el Memorial José Martí, del 14 al 16 de junio, Receptivo: Havanatur. E. mail: [email protected]

6. V Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2011 sobre Derecho Internacional Público y VII Seminario – Taller sobre Derecho Internacional Humanitario, del 20 al 24 de junio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected]

7. XII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2011 sobre Derecho Internacional Privado y Mercantil Internacional, del 27 de junio al 1ro de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E. mail: [email protected]

8. VII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2011 sobre Temas Penales Contemporáneos y IX Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, en Homenaje al Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, del 4 al 8 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Havanatur. E. mail: [email protected] // ccuubbaaeessccuueellaaddeevveerraannooppeennaall@@ggmmaaiill..ccoomm

9. VI Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y Sistemas Políticos, del 4 al 6 de octubre, en el Memorial José Martí. Receptivo: Havanatur. E. mail: [email protected]

10. VIII Encuentro Internacional: Comercio Exterior e Inversión Extranjera, del 17 al 19 de octubre en el en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E. mail: [email protected]

2011: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de

Derecho: Todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía.

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REVISTA Cubana de Derecho

IV Época No. 36

Julio - Diciembre / 2010

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LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO latinoamericano. Una mirada desde la perspectiva de los derechos

Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER 5 ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

MsC. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ 25 EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL. Nuevos enfoques Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ 44 REFLEXIONES EN TORNO A LA REPRESENTACIÓN DE LAS empresas mixtas en Cuba MsC. Natacha T. MESA TEJEDA 62 DE LOS PROCESOS SUCESORIOS EN GENERAL. Valoraciones de su regulación en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN 72

LA COOPERATIVA COMO FIGURA JURÍDICA. PERSPECTIVAS constitucionales en Cuba para su aprovechamiento en otros sectores de la economía nacional además del agropecuario.

Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA 96 EL AUTOR EXTRANJERO LOS OBJETOS CENTRALES DE LA TEORÍA GENERAL DEL Derecho Notarial. Dr. Sebastián Justo COSSOLA 120 NOTAS Bibliográficas 132 RECENSIONES de libros 135 CRONICAS de legislación y jurisprudencia 146 NOTIJURÍDICAS 152

PUBLICACIONES recibidas 159

S U M A R I O

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Recibido el 20 de octubre de 2010 Aprobado el 17 de noviembre de 2010

Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ Profesora Titular de Derecho Constitucional

Universidad de Oriente Danelia CUTIÉ MUSTELIER

Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Oriente

“(…) es cierto que no siempre

logró colarse el pueblo en las constituciones o en las reformas de constituciones

pero sí en el espíritu de las constituciones (…)” Mario BENEDETTI

El olvido está lleno de memorias RESUMEN El artículo parte de considerar la participación popular como una de las marcas de identidad del Nuevo Constitucionalismo que se gesta en Latinoamérica y explica cómo el protagonismo social atraviesa el sistema de dimensiones o exigencias necesarias para la creación y fomento de una cultura de respeto a los derechos humanos, que van desde su reconocimiento y consagración, pasando por la condicionalidad material y el sistema de garantías hasta llegar a la educación ciudadana. Se trata de una ponencia presentada en el 10° Aniversario de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, diciembre 2009. PALABRAS CLAVES Participación popular, nuevo constitucionalismo, Latinoamérica, garantías constitucionales, derechos humanos.

Dra. Josefina A. MÉNDEZ LÓPEZ y Dra. Daniela CUTIE MUSTELIER

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ABSTRACT This paper, presented in the 10th Anniversary of the 1999 Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela, starts from the premise that popular participation is a distinguishing feature of the New Constitutionalism currently brewing in Latin America and describes how society’s role goes beyond the dimensional system and meets the necessary requirements to establish and foster a culture of respect for human rights, ranging from their recognition and consecration and their material conditionality and guarantees to the education of the people. KEY WORDS: Popular participation, new constitutionalism, Latin America, constitutional rights, human rights. Sumario: 1. A modo de introducción. 2. Latinoamérica y el nuevo constitucionalismo. El protagonismo social en el centro. 3. Protagonismo social y derechos en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. 1. A modo de introducción Hace una década seguimos de cerca con mucha atención, los acontecimientos y eventos que desembocaron en el nacimiento con marcado sabor bolivariano de la Constitución venezolana de 1999, luego de un proceso constitucional genuinamente democrático. La Constitución venía a mostrar que se gestaba un nuevo constitucionalismo latinoamericano, distinto del neoconstitucionalismo de visión europea que hunde sus raíces a partir de finalizada la Segunda Guerra Mundial, pero sin desconocerlo, marcando la Carta Magna venezolana, un hito en la que consideramos constituye la seña de identidad de este nuevo paradigma: el protagonismo social desde la letra constitucional y luego confirmado en la praxis; esto es, el involucrar al ciudadano de manera individual o colectiva en la toma de las decisiones, en la fiscalización, en el control y ejecución del proyecto social que subyace en ella; “transformando las relaciones de poder en relaciones de autoridad compartida”1. Le han sucedido otros procesos que han dado vida a nuevos textos constitucionales que llevan en su seno la impronta participativa, la que recorre como eje transversal las cuatro

1 DE SOUZA SANTOS, B.: La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación

y la emancipación. Bogotá, ILSA 2002, p. 34.

La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano

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dimensiones o exigencias necesarias para la creación y fomento de un clima de respeto a los derechos humanos, que van desde su reconocimiento y consagración, pasando por la condicionalidad material y el sistema de garantías hasta llegar a la educación ciudadana en torno a los derechos; lográndose entonces la apropiación de la Constitución por parte del pueblo. Aunque se dice que el nuevo constitucionalismo en Latinoamérica tiene anclaje en los últimos momentos constituyentes, no se puede desdeñar la experiencia del proyecto social cubano en materia de protagonismo y participación social, por lo tanto el legado cubano, consideramos que también está presente en el núcleo duro de ese nuevo paradigma. 2. Latinoamérica y el nuevo constitucionalismo. El protagonismo social en el centro Cuando se aborda la herencia constitucional y sus transformaciones históricas, sistematizando los ciclos o etapas evolutivas del constitucionalismo2, hay un lugar bastante común para señalar el fin de la Segunda Guerra Mundial3 como un momento de especial significación en ese recorrido, punto de revisión crítica del pasado y proyección del futuro, marcando como eje director, el desarrollo del principio de constitucionalidad frente al principio de legalidad, la soberanía del parlamento sometida a la soberanía de la Constitución, que se expresa, por una parte en las garantías constitucionales, como mecanismos para asegurar la supremacía de la Carta Magna, resurgiendo la concepción de la Constitución rígida protegida por procedimientos agravados de revisión y amparados por el control constitucional; y por el otro lado se retoman las declaraciones de derechos, haciendo énfasis en los derechos sociales, vislumbrándose la tendencia a expandir el catálogo hacia nuevas demandas y necesidades, y sobre todo el establecimiento de sistemas de instrumentos protectores de los mismos frente a los órganos del Estado. Se eleva el nivel de garantía de los derechos a su máxima jerarquía: su inclusión tanto en los textos constitucionales como en los documentos internacionales.

2 Asumimos el concepto de constitucionalismo brindado por ASENSI SABATER:

Constitucionalismo y Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 13; “acervo de textos normativos, instituciones políticas, principios y técnicas (…), un modo de pensar, una filosofía y una aproximación ética acerca de las reglas que rigen la convivencia en el seno de una comunidad política” … “conjunto de referencias normativas conceptuales, valorativas, formuladas en distintas lenguas, que afectan a nuestro modo de relacionarnos y mirar el mundo”. Dice FERRAJOLI el constitucionalismo es… “tal vez la herencia más importante del siglo XX”, en “Iuspositivismo crítico y democracia constitucional” en Positivismo crítico. Derechos y democracias. Conferencia en el marco del XI Seminario Eduardo García Maynéz, celebrado en Ciudad México, del 4 al 6 de septiembre del 2001.

3 Pueden ser movibles las fechas o espacios temporales que marcan los límites de los ciclos constitucionales, pero hay hitos o eventos que son imposibles de desconocer; que aunque para algunos autores no fijan el nacimiento de una etapa, sí tienen incidencia directa en el constitucionalismo.


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El caudal hereditario del movimiento constitucional, tal y como lo entendemos, con su dinámica y dialéctica, sus puntos de avances y sus retrocesos, sus renuncias y concesiones, se puede integrar, a esa altura del tiempo en las siguientes manifestaciones con sus concretas expresiones históricas: - Constitucionalismo liberal clásico. - El llamado Constitucionalismo democrático. - El Constitucionalismo social. - El Constitucionalismo socialista4. Roberto VICIANO y Rubén MARTÍNEZ prefieren hablar de momentos constituyentes, refiriéndose a aquellos en los que realmente, se ha dado un salto hacia delante en la historia constitucional; así, hasta después de la segunda postguerra, marcan tres momentos5, señalando cómo a partir del último se retoma la articulación con el principio democrático, que luego va abandonando. Hoy se habla de un nuevo constitucionalismo que hunde sus raíces precisamente a partir de finalizada la II conflagración mundial, para la definición de sus rasgos esenciales, para centrarse en torno a dos ejes centrales: “por una parte (…) a una serie de fenómenos evolutivos que han tenido impacto en lo que se ha llamado paradigma del Estado constitucional. Por otro lado con el término neo constitucionalismo se hace referencia a una determinada teoría del Derecho que ha propugnado en el pasado reciente por estos cambios y/o que da cuenta de ellos”6. Neoconstitucionalismo, es pues, una teoría jurídica, es un nuevo modo de pensar, pero afincado en lo mejor de la herencia que hasta aquí ha llegado, vinculado con el presente y con mirada de futuro, aceptando los retos y desafíos que impone; pero también es práctica social cotidiana que pone a los derechos fundamentales en el vórtice del sistema jurídico7. Es el constitucionalismo de contenido, que se traduce en una democracia limitada

4 En cuanto a conservar lo valioso y útil de las ideas marxistas consagradas en textos

constitucionales, como por ejemplo el amplio catálogo de derechos sociales, económicos y culturales y la exigencia de las llamadas garantías materiales para su disfrute; así como la participación popular directa en la toma de decisiones y el control efectivo de la actuación de los representantes. Aunque se conoce que la práctica seguida por los países europeos del Este no siempre fue consecuente con ello. “No se trata de la descalificación del marxismo teórico a la luz de los socialismos reales. Es como atacar a Marx sobre la base de Visinsky” Vid. FERRAJOLI Luigi, Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 891.

5 VICIANO, Roberto y Rubén MARTÍNEZ, “El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Venezuela en transición (1), Agora, No.13 2005, pp. 55-66.

6 CARBONELL, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 9. 7 PAZMIÑO FREIRE, Patricio, Presentación del Libro Desafíos Constitucionales. La

Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, p. 11.


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sustancialmente por los derechos8. Es perfeccionar al Estado para convertirlo en un “Estado de derechos”9 donde sus órganos y todas sus estructuras se subordinan a la Constitución; a la vez que se transforma la relación entre el Estado y la sociedad. “La ciudadanía cambia el papel frente al texto constitucional…”10 Las personas se transforman de simples espectadores en actores protagonistas…”11 del día a día constitucional; crean la Constitución, la interpretan, la garantizan … y de ahí la afirmación de que la participación popular es también columna vertebral del nuevo constitucionalismo, pero del latinoamericano, encontrando en esta región precisamente esta seña de identidad, que va acompañada del “rescate de la soberanía popular, la búsqueda de la utilidad a los pueblos sobre los que regirá el texto constitucional y la profundización en el reconocimiento de los derechos…”12. Es en Latinoamérica, donde se ha producido un giro constitucional, marcando pasos hacia un nuevo constitucionalismo con nombre propio (con más praxis que teoría), bebiendo de la savia constitucional que hasta aquí ha llegado, pero con los pies bien puestos en este continente. Es aquí, donde realmente hay un nuevo momento constituyente (el cuarto, en la historia constitucional) -a decir de VICIANO y MARTÍNEZ- donde se abre paso un nuevo paradigma constitucional, necesario y vital para los pueblos de esta región. Se asiste en los últimos tiempos a un resurgir de la conciencia democrática y participativa de la ciudadanía, las utopías andan rearticulándose por la geografía de Bolívar, y junto a ellas un constitucionalismo que está rompiendo los moldes clásicos, para comprometerse con los cambios, luego del rotundo fracaso que en gran parte de la región significó el calcar al carbón el sueño del Estado de Derecho en sus “frágiles democracias”, considerada, a decir de PISSARELO, “una pesadilla”, pues”… soñó tigres” y sólo consiguió dar “con pobres y desfiguradas versiones del modelo ideal” y …, (…)“aparece el tigre, pero disecado y endeble” 13.

8 FERRAJOLI, Luigi, “Derechos Fundamentales”, en Los Fundamentos de los derechos

fundamentales, editorial Trotta, Madrid, 1992. 9 Tal y como aparece en el Artículo 1 de la Constitución de Ecuador del 2008: “El Ecuador

es un Estado Constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico….”

10 PAZMIÑO, P., op. cit., p. 10. 11 ALARCÓN DE QUESADA, Ricardo, Cuba y la lucha por la Democracia, Editorial de

Ciencias Sociales, La Habana, 2002, p. 51. 12 MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El Proyecto de Constitución de Ecuador, ejemplo del Nuevo

Constitucionalismo Latinoamericano” en Problemáticas Jurídicas Contemporáneas, Revista IUS No. 23, ICI, Nueva Época, Año III, verano 2009, p. 270.

13 PISSARELO, Gerardo, Estado de Derecho y crisis de la soberanía en América Latina: algunas notas entre la pesadilla y la esperanza, en Constitucionalismo, Mundialización y


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Coincidimos con el profesor cubano Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, al afirmar que América Latina está especialmente privilegiada para el cambio democrático14 por muchas razones históricas y presentes, entre las que se pueden señalar, el nudo de contradicciones de todo tipo que toman asiento en la región, caracterizada por sociedades polarizadas por los altos índices de desigualdad social y los altos niveles de exclusión y marginación; la existencia de protagonistas sociales, que no se encuentran con igual cantidad y presencia en otros contextos mundiales; los escenarios políticos y los procedimientos del disenso son sumamente especiales, con una fuerte tradición de alzamientos campesinos, movimientos guerrilleros, levantamientos indígenas; la posibilidad de instrumentar consensos y acciones conjugadas, el aumento de la toma de conciencia sobre la explotación a que están sometidos y el abismo entre los representantes políticos y sus representados. Y sobre todo, “América Latina conserva en su memoria social, con fuerte impronta, las más puras prácticas y hábitos democráticos. Los mismos están vinculados a sus más fuertes tradiciones culturales (….) y que no han dejado nunca de ser un referente en sus aspiraciones sociales y políticas”15. En los últimos tiempos, luego del triunfo en las urnas de propuestas de izquierda, con programas ideológicamente comprometidos, antineoliberal y antiimperialistas16; se han protagonizado procesos constituyentes que han sido genuinos ejercicios democráticos, al activarse el poder constituyente originario (Venezuela, Bolivia, Ecuador), expresando una verdadera voluntad constituyente del pueblo, que ha participado en cada momento del mismo; superando la praxis, a pesar de los lunares, los referentes teóricos más exigentes, desechando la reconstrucción que hizo la burguesía del concepto de poder constituyente de los inicios17.Convocatoria al proceso, elección de delegados a la Asamblea Constituyente, funcionamiento independiente y carácter originario de ésta, flujo permanente de comunicación con la sociedad, a través de los más variados mecanismos e instrumentos; y ratificación final del Texto; han sido momentos en torno a los cuales se han desarrollado los procesos, teniendo como brújula la participación popular, que varía de un país a otro, según sus peculiaridades, y que han fortalecido el concepto de Constitución y del nuevo paradigma constitucional.

crisis del Concepto de Soberanía, Publicaciones de la Universidad de Alicante, 2000, p. 65. Tomando como apoyatura el Monólogo de Jorge Luis Borges.

14 FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, “Democracia y Autonomía en América Latina hoy”, comunicación presentada en el Seminario Internacional República y Municipio. La autonomía Municipal por la Reforma democrática del Estado, Sassaria, 9-10 de diciembre de 1996, p. 10.

15 Ibid, p. 11. 16 VICIANO, Roberto y Rubén MARTÍNEZ, “Venezuela en transición. América Latina en

transición Presentación de Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno I”, Revista Agora No. 13, 2005, pp. 8 y 9.

17 VICIANO, PASTOR Roberto, Conferencia “El poder constituyente”, ofrecida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Cuba, julio 2006.


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No caben dudas, que se han utilizado los procesos constitucionales, como un mecanismo de transformación de la realidad social, y de ellos han emergido textos constitucionales “con contenidos inéditos y originales”, que constituyen puntos de partida para profundos cambios políticos, institucionales, económicos sociales y culturales, frente a la experiencia del neoliberalismo”18. La implicación de la ciudadanía en la toma de decisiones de todo tipo, para crear una verdadera democracia social, constituye uno de los ejes trascendentales de este nuevo paradigma, que parte del rescate del concepto de soberanía popular19, y un rediseño institucional, “que se estructura sobre pivotes organizativos y funcionales diferente”20 que se distancia en mayor o menor medida del modelo ius publicistico germano anglosajón (montesquiano de tripartición de poderes) para acercarse al modelo russoniano-democrático o romano-latino21. Se deja atrás la idea de la democracia ligada a la representación política, diseñada como condición de existencia de la soberanía nacional, como forma de división especializada de trabajo, a la manera de SIEYÉS adecuándola a la “libertad de los modernos”, -según las ideas de Benjamín CONSTANT-, y sobre la base de un mandato representativo (general, nacional, libre, no responsable, ni sujeto a instrucciones)22, que aleja cada vez más al

18 VICIANO, Pastor y Rubén MARTÍNEZ, Cambio político y proceso constituyente en

Venezuela, Editores Vadell, Venezuela, 2001, p. 260. Refiriéndose al proceso constituyente de Venezuela, paro se extiende a las experiencias constituyentes de Bolivia y Ecuador.

19 Los textos constitucionales parten de la definición del Estado como democrático, declarando la titularidad de la soberanía en el pueblo, que la ejerce directamente, a través de representantes u otras formas establecidas en las mismas. La Constitución de Venezuela, declara a su Estado democrático y la democracia la eleva a valor superior (artículo2). La Constitución de Ecuador del 2008 lo señala en su artículo 1; y la de Bolivia del 2009 en los artículos 1 y 7. Por su parte la Constitución cubana de 1976, lo consagra en los artículos 1 y 3.

20 VILLABELLA ARMENGOL, Carlos, “Constitución, democracia y participación popular en América Latina”, comunicación en mesa redonda en el Congreso Internacional 10° Aniversario de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

21 Sobre la contraposición de los dos modelos y las características de cada uno, vid. CATALANO, Pierangelo, “Conceptos y principios del Derecho Público Romano de Rosseau a Bolívar”, en Constituzionalismo Latino I; Istituto Universitario di Studi Europei, Torino, Consiglio Nazionale delle Ricerche Progetto, Italia-América Latina, 1991; LOBRANO, Giovanni, Modelo romano y constitucionalismos modernos, Universidad Externado de Colombia, 1990. FERNÁNDEZ ESTRADA, Julio, “El Tribunado. Sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo ius publicístico”. Tesis Doctoral, La Habana, 2005. La Constitución de Venezuela de 1999 dentro de la estructura de tripartición de poderes tradicional, ha sumado un poder electoral y un poder ciudadano (Título IV, Capítulo I). Por su parte la Constitución de Ecuador del 2008, más rupturista con la idea de la tripartición de poderes, pues además de los tradicionales, que no les llama poderes, establece la función electoral y la función de transparencia y control social (Capítulos V y VI del Título IV), donde ubica al Consejo de participación ciudadana y control social, cuyos miembros son propuestos directamente por los ciudadanos y las organizaciones.

22 Sobre el tema, pueden consultarse: CONSTANT, Benjamín, Curso de política constitucional, Taurus, Madrid, 1918, donde sostiene la tesis de que la representación es la única técnica de participación política que se adecua al


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representante del elector, convirtiéndose la relación en una “verdadera ficción”, que solo se corporiza en el sufragio periódico y ahí se agota, ocurriendo el proceso de desentendimiento o desconexión postelectoral. Para el montaje constitucional de auténticas formas democráticas, se ha considerado la participación como un principio rector y orientador del Estado, por un lado y por el otro como un derecho fundamental23 y como un deber ciudadano, derivándose la corresponsabilidad; lo que hace que el trinomio penetre de manera profunda en toda la Constitución, exhibiéndose una combinación entre la democracia representativa y la directa; una es el soporte necesario de la otra, pues se logran democratizar los mecanismos de la primera y fortalecer las vías e instrumentos de la segunda, dando lugar a la “reconfiguración de la representación en política a través de las instituciones de democracia directa…”24, contribuyendo a la corrección de dicha representación, en la medida en que se convierten en medios propios del representado en defensa de sus intereses, motivan políticamente a los ciudadanos, los resultados de las decisiones políticas están más cercanas a las preferencias de los mismos; constituyen un medio de control de la responsabilidad política y mejora el proceso de toma de decisiones. En fin, a través de ellas, la ciudadanía puede controlar, fiscalizar, legitimar y comunicar sus expectativas y necesidades25.

modo de ser presentada la libertad, es decir, la libertad de los modernos. BURKE, Edmund, "Discurso a los electores de Bristol", puede encontrarse en GARRORENA, MORALES A, "Apuntes para una revisión crítica de la teoría de la representación", en El Parlamento y sus transformaciones actuales, Tecno, Madrid, 1990, pp. 33 y ss. PASQUINO, Pascuale, "Enmanuel SIEYES, Benjamín CONSTANT et le Gouvernement des Modernes", en Revue Francaise de Science Politique, vol. 37, No. 2, 1987. 23 Lo que se confirma, por una parte, en la definición de los principios rectores y las funciones

y obligaciones del Estado y por el otro, en el catálogo de derechos, que junto al reconocimiento de los tradicionales derechos políticos, aparece dimensionado el derecho de participación; a veces, también se consagra el binomio en una única fórmula, por ejemplo, en la Constitución de Venezuela de 1999, en el Capítulo IV, De los derechos políticos y del referendo popular del Título III. En la boliviana del 2009, además de los derechos políticos, como parte del Título II, Derechos Fundamentales y sus garantías; declara una función de participación y control social, que es su Título VI. En la de Ecuador, unida al reconocimiento de derechos de participación, formando parte del Título II Derechos; en el Título IV - Participación y Organización del Poder, establece los principios de participación y sus diversas modalidades. En la cubana, se dimensiona también este derecho, pero fuera del Capítulo VII dedicado a los Derechos, deberes y garantías fundamentales, incluyéndolo en el Capítulo XV, destinado al Sistema Electoral.

24 GUZMÁN HERNÁNDEZ, Yan, “Representación en política, instituciones de democracia directa y revocatoria de mandato en Venezuela. Una manera de interpretar el modelo normativo-constitucional venezolano de participación popular”, Tesis Doctoral, La Habana, 2007, p. 53.

25 Precisamente atendiendo a los fines de los mecanismos de democracia directa y semidirecta y su incidencia en la representación, VICIANO PASTOR los clasifica en: de propuesta, aprobatorios y correctores. Para más, vid. VICIANO PASTOR R: “La columna vertebral de la Revolución: el fenómeno participativo en la Venezuela Bolivariana”, en Venezuela a contracorriente, Editorial Icaria, Barcelona, 2006, pp. 53 y ss.


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Instituciones de democracia directa, semidirecta y también comunitaria26 que son miradas con desconfianza y cautela por la mayoría de los ordenamientos constitucionales, han sido incorporadas con prodigalidad en los textos constitucionales del subcontinente27, adquiriendo una fisonomía particular, en dependencia de las peculiaridades del país; así encontramos la iniciativa legislativa, de reforma constitucional, de asamblea constituyente, el referéndum (de diferente contenido y naturaleza), el plebiscito, el veto, la abrogación, la revocatoria del mandato de los representantes, las asambleas de ciudadanos, cabildos abiertos, la obligatoriedad de las rendiciones de cuentas de los representantes, audiencias públicas, veedurías, parlamentos obreros, y otras formas que, o bien se ajustan a los modelos clásicos, o se van perfeccionando a tono con las tradiciones, cultura y condiciones concretas de cada país, que van aportando nuevas marcas de identidad al nuevo constitucionalismo latinoamericano. Sin embargo, hay que seguir de cerca su real efecto democrático, para ello, no basta con su reconocimiento constitucional, se hace necesaria la intervención del legislativo, para instrumentalizar el mecanismo y lograr su viabilidad jurídica plena, sin limitaciones de contenido (como pueden ser, por ejemplo, la exclusión de determinadas materias en la iniciativa legislativa); “eliminar fórmulas discriminatorias de participación, establecer quórum racionales para la solicitud y para la consulta…”28 y sobre todo la posibilidad de activar estos mecanismos “desde abajo”, es decir directamente por la ciudadanía. 3. Protagonismo social y derechos en el nuevo constitucionalismo latinoamericano En lo adelante, les propongo el ejercicio de evaluación de ese protagonismo social en Latinoamérica, a través de lo que hemos dado en llamar el sistema de dimensiones o exigencias necesarias para lograr un verdadero clima de respeto, realización y protección de los derechos29. La primera dimensión está dada en el reconocimiento de un amplio catálogo de derechos (correlacionados con los deberes), que tiene como núcleo la dignidad humana en todas sus aristas; sin distinciones (que

26 Se expresa en el artículo 95 de la Constitución de Ecuador del 2008 .La Constitución de

Bolivia, es mucho más explícita al definir en el artículo 1, al Estado como Unitario, social de Derecho, plurinacional comunitario y en el artículo 11, la incluye entre las formas de democracia, “por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos entre otros”, que se complementa con el capítulo séptimo dedicado a la autonomía indígena originaria.

27 Se destacan en esta línea, la Constitución de Venezuela de 1999, la de Ecuador del 2008, la de Bolivia, del 2009, la colombiana de 1991 y la cubana de 1976.

28 GUZMÁN HERNÁNDEZ, Y., “Representación en política,…”, cit., p. 73. 29 Esta visión de los derechos, o sea, la propuesta de un sistema armónico e integral se puede

consultar con más amplitud en: CUTIÉ MUSTELIER, Danelia y Josefina MÉNDEZ LÓPEZ, “El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba. Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales en Cuba”, en El Otro Derecho, No. 17.


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muchas veces parten de la denominación), sin jerarquizaciones, dejando atrás clasificaciones discriminatorias de los mismos30. Cartas de derechos que partan de los instrumentos internacionales, pero con raíces propias, que no dejen de oír los reclamos específicos de cada comunidad, con un carácter progresivo, que prohíba la regresividad; que no permita “desandar lo avanzado en las condiciones efectivas para el goce efectivo de los derechos”31, pero sobre todo, no como simples enunciados, sino proyectándose a todo el contenido del texto constitucional. Todo ello, está relacionado con la manera en que se conforma el catálogo y su plasmación constitucional, la forma en que transcurre el proceso de nacimiento de la Carta Magna, que permita espacios efectivos para la voz popular, creándose un clima constituyente democrático que propicie que “la última palabra constitucional la pronuncie el pueblo”32. La lucha por los derechos tiene que ver con su fundación y transformación, con la “elaboración y reivindicación de nuevos derechos, para la tutela de nuevas necesidades individuales y colectivas”33, que tienen un momento crucial cuando alcanzan el reconocimiento constitucional. Igualmente, la intervención del soberano, no sólo para solicitar el cambio constitucional, a través de asambleas constituyentes, y su aprobación final, sino también para activar y aprobar las reformas constitucionales, reduciéndose considerablemente la facultad que en este sentido tiene el poder constituido34. La manera en que se produjo la consagración

30 Buen ejemplo ofrece la carta de derechos ecuatoriana del 2008, donde se prescinde de las

tradicionales clasificaciones y denominaciones, y prefiere el término “derechos”, sin apellidos, convirtiéndose en el catálogo de derechos más amplio y diverso hasta ahora conocido. Las constituciones de Venezuela y de Bolivia, aunque hacen uso de las denominaciones referidas a la naturaleza y contenido del derecho, sí dejan claro desde su letra la igualad y la ausencia de jerarquía entre los mismos, además de ser piezas de vanguardia, se les da un lugar especial a los sectores sociales que requieren de mayor protección. En el caso de la Constitución cubana de 1976, el Capítulo m VII denominado, Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales, recoge tanto los derechos civiles y políticos como los sociales, gozando de la misma protección, que se expresa, en la Cláusula de Reforma con procedimiento agravado, para reformar cualesquiera de los derechos contenidos en la Constitución, o sea, los que aparecen dentro del Capítulo VII, como los que están diseminados por todo el texto.

31 ÁVILA SANTAMARÍA, R., “Los principios de aplicación de los derechos”, en La Constitución del 2008, en el Constitucionalismo andino, Ministerio de Justicia y derechos humanos, Quito, 2008, p. 66.

32 GARGARELLA, Roberto, Prólogo del libro Desafíos Constitucionales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 16.

33 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, p. 945. 34 La convocatoria a la asamblea constituyente por el pueblo: Venezuela, artículos 347 y 348;

Ecuador, artículo 444; Bolivia, artículo 411.En cuanto a la reforma, en Bolivia se prevé que cualquier reforma parcial a la Constitución necesita referendo constitucional aprobatorio (artículo 411 ll). En Venezuela y Ecuador se establece la distinción entre enmienda y reforma; en el caso del primero no requiere siempre participación popular.


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constitucional de los derechos en los últimos procesos constituyentes de Latinoamérica no tiene precedentes en otro continente35. En esta dimensión encontramos también esa participación popular en el proceso de creación de leyes en sentido general y en especial las que desarrollan derechos, y no es solamente porque la función legislativa esencial está en manos de representantes, electos por votación popular, sino por las características que pueda tener el procedimiento legislativo, que permite mecanismos como, la iniciativa legislativa de carácter popular36, la posibilidad de realización de consultas, la abrogación, las audiencias públicas, el referéndum legislativo. En fin, se trata del proceso de creación y recreación de los derechos. La segunda dimensión propuesta, tiene que ver con la condicionalidad material de los derechos37. Se trata de crear las premisas necesarias (económicas, políticas, sociales y jurídicas) para el disfrute real y efectivo de los mismos; “para que los hechos no se burlen de los derechos”38. Son las garantías generales que tienen como soporte primero la acción del Estado, para crear un clima permanente de realización y respeto de los derechos. Están muy ligadas a los derechos sociales, sin embargo prefiero (a partir de la interconexión entre los mismos), ver la dimensión o exigencia como punto de partida para garantizar todos los derechos (tanto los civiles y políticos, como los socioeconómicos y culturales), al generar las bases necesarias de todo tipo para ello; y dentro de éstas, es responsabilidad del Estado, asegurar la participación ciudadana en la creación, fomento y desarrollo de esa materialidad. Es el entendimiento de los derechos como condiciones de participación en los procesos políticos, económicos y sociales39. Es el desarrollo de políticas sociales, donde el papel esencial lo

35 Sobre este particular PISSARELO afirma que: “la garantía constitucional está relacionada

con la forma en que el poder constituyente recoge los derechos en la Constitución (….) lo que interesa es determinar en qué medida los destinatarios de los derechos sociales han participado en su consagración constitucional (….) tanto en el proceso constituyente, como en la posibilidad de reforma de ese contenido”. PISSARELO, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías. Notas para una mirada desde abajo”, en La protección judicial de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009.

36 Es una novedad en el caso de Ecuador, que se puede presentar ante cualquier órgano con facultad normativa. En este caso, en Venezuela, en Bolivia y Cuba, no existen cuestiones excluidas de la iniciativa.

37 También se les llama garantías materiales, diferenciándolas de las jurídicas, posición adoptada por el constitucionalismo soviético. Constitución material ha sido otra denominación adoptada.

38 En realidad, la frase es: “los hechos se burlan de los derechos” de GALEANO, Eduardo, “El sacrificio de la justicia en los albores del orden”, Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, el 21 de junio de 1996.

39 La Constitución de Ecuador le llama garantía de políticas públicas, servicios públicos y participación ciudadana. En Venezuela y Bolivia se definen entre las funciones y fines del Estado, en conexión con la participación. En el caso de la Constitución cubana, en igual


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juegue el ciudadano en su comunidad, apostando y aportando a la solución de sus problemas más acuciantes. Quisiera llamar la atención, por el papel jugado en la creación de las premisas materiales, por las “misiones” desarrolladas en Venezuela, para paliar las necesidades más vitales y urgentes de los sectores populares, dirigidas a atacar directamente la exclusión y la desigualdad social, logrando involucrar a éstos en las diferentes acciones realizadas para cumplir con los propósitos de estas. Estos programas sociales se han movido “entre lo impulsado desde la cúspide del poder y lo gestionado por las propias comunidades”40, que han sustituido, en cierta medida, las funciones que debían centrar y ser realizadas por los correspondientes órganos del Estado, en dependencia del contenido de la “misión”. Como bien afirma DE CABO, se hace difícil situarla dentro de la lógica institucional de la Constitución, pero tampoco se queda fuera de ella, pues” han partido de la decisión de la presidencia de llevar a cabo esas transformaciones sociales, contando con la confianza derivada de la propia participación”41. El contenido de la misiones desarrolladas van dirigidas fundamentalmente a los derechos sociales, pero también crean premisas para los derechos civiles y políticos; tal es el caso, por ejemplo, de la “misión identidad”, que nació con el propósito de otorgar cedulas de identidad a personas que no habían tenido acceso a las mismas, primera condición para existir como personas y como ciudadanos, con derecho a participar en los procesos eleccionarios y de otra naturaleza42. Sin lugar a dudas el desarrollo de las misiones ha sido un fenómeno participativo, que ha logrado la acción directa del pueblo desde su

sentido que las anteriores, con la peculiaridad que aparece en la propia definición constitucional del Derecho.

40 DE CABO, Antonio, “Institucionalidad y extrainstitucionalidad en el desarrollo de la Constitución bolivariana de 1999”, en “Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno”, Revista Agora, No. 13, 2005. p. 79.

41 Ibid. Antonio DE CABO profundiza en el carácter de las misiones, así como en las concretas condiciones históricas que dieron lugar a ellas y los peligros que pueden enfrentar de cara al futuro.

42 Para conocer sobre el contenido de las misiones, se recomienda, además de, DE CABO, Antonio, “Institucionalidad y extrainstitucionalidad en el desarrollo de la Constitución bolivariana de 1999”, en Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno I, Revista Agora, No. 13, 2005; BARREIRO HURLÉ, Jesús, Las políticas sociales en Venezuela, en Venezuela a contracorriente. Los orígenes y las claves de la revolución Bolivariana, Icaria, Barcelona, 2006; LÓPEZ MAYA y LANDER, L., El gobierno de Chávez, democracia participativa y políticas sociales, y MAINGÓN, Thais, “El estado de bienestar social en Venezuela. El caso de las misiones sociales” en Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno II, Revista Agora, No. 14, 2006; DE ELIA, Yolanda (coord.), Análisis sociopolítico de las misiones sociales del gobierno venezolano, en http://www.ildis.org.ve, Caracas, 2006.


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comunidad, para luchar contra las causas que provocan su exclusión social, pero se debe caminar hacia su inserción dentro del mecanismo estatal. La creación y puesta en marcha de un sistema integral de garantías protectoras de los derechos (de todos los derechos, sin discriminación ni jerarquización), constituye la tercera dimensión, del conjunto de exigencias tratadas. No podemos encerrarnos en la “falacia politicista”43; no basta ni es suficiente un buen gobierno; porque hasta las sociedades más justas y democráticas, no están exentas de violaciones de los derechos, toda vez que las palancas del ejercicio del poder y del gobierno están en manos de hombres, que no son libres de cometer excesos. Por ello es obligación del Estado institucionalizar todas las vías y medios posibles, jurídicos, políticos y sociales, sin que sean excluyentes, pero eso sí, funcionando como un sistema, para proteger a los titulares de los derechos, en el disfrute, goce y ejercicio de los mismos. Bien se afirma que “la ausencia de garantías, debe ser considerada como una indebida laguna, que los poderes públicos internos e internacionales, tienen la obligación de colmar44. Tal sistema de garantías debe ser un abanico integrado por subsistemas normativos jurisdiccionales y no jurisdiccionales45, en donde participa directamente el Estado, a través de sus instituciones, en su condición de garante primero, y por un subsistema no estatal que utilice todas las potencialidades sociales existentes, para lograr una construcción democrática de las garantías46, que significa que en su diseño “se involucren a los propios titulares de los derechos en la defensa y

43 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y …, op. cit., p. 941. 44 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, p.

63. 45 Vid, para un análisis de los diferentes criterios de clasificación de las garantías de los

derechos humanos, FIX-ZAMUDIO, H., “La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales”, Ed. Civitas, Madrid, 1982, pp. 31-50, quien los divide en remedios procesales indirectos específicos e instrumentos complementarios; DUGIT, L., Soberanía y Libertad, trad. de José Acuña, Buenos Aires, 1943, pp. 122-123, que los clasifica en preventivas y represivas; REYES, R., “La defensa constitucional”, Madrid, 1934, pp. 125-133, que los clasifica en preventivos, represivas y reparadoras; GARCÍA MORILLO, J., op. cit., pp. 26-45, que las clasifica en garantías abstractas y garantías concretas. CARRILLO, M., La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 24-29, las clasifica en generales y jurisdiccionales; PISSARELO, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción”. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 112 y ss., las divide en institucionales y extra-institucionales.

46 PISSARELO señala tres exigencias para la elaboración y construcción de un sistema de garantías; así, además de la construcción democrática, incluye la construcción unitaria, teniendo en cuenta la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos, y la construcción compleja, atendiendo al conjunto de mecanismos e instituciones involucradas.


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conquista de los mismos”47. Es comprender las garantías, más allá de los órganos estatales, de modo que toda forma de organización que busque reivindicar derechos, es una garantía que incorpora el elemento democrático. Se observa en Latinoamérica48, con fuerza, el comenzar a ver las garantías “como un fenómeno social-ciudadano”, que salta la frontera de lo institucional para “confiar la tutela de los derechos a los propios destinatarios de los mismos…”49 pero en esa frontera (entre lo institucional y social) no hay límites precisos, pues ambos elementos se entrelazan entre sí, para la búsqueda de su fin último. Se retoma la Constitución jacobina de 1793 (artículo 23) en cuanto al llamado a “la acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos”50; es la activación de la protección de los derechos “desde abajo”. Estas denominadas garantías sociales van desde acciones de diferentes grupos y organizaciones hasta el derecho de resistencia, con diferente configuración constitucional, que, o bien se entiende como la reacción frente a la opresión, en defensa precisamente del régimen constitucional, o sea, como un mecanismo de defensa de la Constitución y por tanto es el derecho a la restauración democrática51; o bien, entendido como el derecho a resistir, acciones u omisiones de los órganos del Estado o de particulares, que vulneren los derechos y para poder demandar el reconocimiento de nuevos derechos52. En el componente institucional, específicamente en el subsistema de garantías jurisdiccionales, también se involucra la ciudadanía y no sólo

47 PISSARELO, Gerardo, Los derechos sociales …,, op. cit., pp. 112 y ss. 48 Vid. en la Constitución ecuatoriana del 2008 el papel de las organizaciones en la protección

de los derechos; el ya mencionado artículo 241 de la boliviana. En Venezuela, el roll asumido por las asambleas de ciudadanos y los consejos comunales, así como otras asociaciones creadas en defensa de los derechos. En Cuba, el sistema de garantías incluye la participación de organizaciones sociales y de masas, reconocidas en la Constitución de 1976, en la atención, tramitación y respuesta de las quejas o solicitudes referidas al respeto y en el ejercicio de los derechos humanos.

49 PISSARELO, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías. Notas para una mirada desde abajo”, en La protección judicial de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, p. 32 y 33.

50 Así lo considera FERRAJOLI como “garantía social de la «vigilancia» de los ciudadanos”, en su libro Derecho y Razón, pp. 942 y 943.

51 En este caso se sitúa Venezuela (artículo 350) Recuérdese la reacción del pueblo, en abril del 2002, ante el golpe de Estado. Cuba en su artículo 3 segundo párrafo, que fue incorporada con la Reforma de 1992.

52 Ecuador, con su novedoso y controvertido artículo 98 de la Constitución del 2008. MORALES VITERI ha hecho una interpretación en el sentido de considerar “que es una especial y distinta forma de concebirlo (…), que puede expresarse en forma pacífica o violenta, pero requiere la legitimación posterior del juez constitucional”, “Los nuevos horizontes de la participación” en La Constitución del 2008 en el contexto andino, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, pp. 166 y ss.


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en la manera en que pueden conformarse los órganos jurisdiccionales (a partir de la incidencia que en ello tienen los órganos representativos) y las características propias de algunos de ellos53, que garantizan la participación popular en la administración de justicia, sino además en la existencia de procedimientos jurídicamente institucionalizados, que permiten que se involucre la ciudadanía y no sólo los litigantes o afectados54. Igualmente se incluyen las llamadas acciones populares por la defensa de los derechos humanos y las acciones públicas de inconstitucionalidad; de manera que se convierte esta participación judicial de los ciudadanos55, “no sólo en instrumentos de tutela de sus propios derechos, sino también en una forma de control de la actividad del Estado”56. Por otro lado como parte de la democracia sustancial del “modelo garantista”, cuando el juez garante, “adopte en sus interpretaciones, los argumentos de una ciudadanía activa y participativa, sin duda alguna se habría convertido en parte de la Constitución, la concepción sobre los asuntos sociales y políticos de la máxima importancia”57.

53 En la Constitución de Venezuela de 1999 se prevé la participación ciudadana en el

procedimiento de selección y designación de los jueces (articulo 255); así como en la formulación de objeciones a la postulación de candidatos a magistrados del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 264). En caso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia hay postulación abierta ante el Comité de Postulaciones Judiciales. Se tiene en cuenta la opinión de la comunidad, preselección por el Comité de Postulaciones y por el poder ciudadano, selección definitiva por la Asamblea Nacional. En Bolivia, existe la posibilidad de que las organizaciones de la sociedad civil y pueblos indígenas originarios campesinos puedan presentar postulaciones para el Tribunal Constitucional Plurinacional (artículo 199), la Asamblea Legislativa Nacional realiza la preselección y la elección es directa mediante sufragio universal, organizado por el Consejo Electoral Plurinacional. En Ecuador, para la Corte Constitucional se conforma una comisión calificadora, integrada por dos personas nombradas cada una por la función legislativa, ejecutiva y de transparencia y control social, realización de concurso entre candidatos efectuado por la Comisión calificadora, con veedurías, participación ciudadana y posibilidades de impugnación. En Cuba, los tribunales se integran por jueces profesionales y legos, estos últimos propuestos por una comisión integrada por representantes de las organizaciones sociales y de masas. Todos los jueces son elegidos por las respectivas asambleas del poder popular. Constitución de la República de 1976 (artículo 124), Ley de los Tribunales Populares de 1997, Capítulo II Título II.

54 Vid. artículo 86.1 de la Constitución ecuatoriana del 2008. En Ecuador está la acción de protección (artículo 88), la acción ciudadana (artículo 99) y la acción popular de inconstitucionalidad (artículo 439).

55 En la Constitución de Bolivia la acción popular para proteger derechos, asociada a daños (artículos 135 y 136) y la acción de inconstitucionalidad de toda persona individual y colectiva (artículo 132).

56 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y…, op. cit., p. 918, por ello también llama a “ampliar la legitimación activa de los derechos sociales de naturaleza colectiva”.

57 MORALES VITERIS, Juan Pablo, “Democracia sustancial. Sus elementos y conflictos en la práctica”, en Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 119, propone una reformulación a la tesis de Robert ALEXY, teniendo en cuenta la tensión entre derechos humanos y democracia.


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Solo así, sobre la base de los límites impuestos por los derechos, podría salirle al paso, a la duda en torno al quebranto del principio democrático, cuando cuestione las decisiones de los representantes58. Dentro de las garantías institucionales, pero en el subsistema de las llamadas no jurisdiccionales, también conocidas como fiscalizadoras, encontramos instituciones que pueden constituirse como buenos espacios para la voz popular, como es el caso del Ombudsman o defensorías del pueblo, que a partir del modelo escandinavo, se han ido extendiendo, luego de la segunda postguerra, a disímiles países y sistemas jurídicos, aunque con diferentes denominaciones y con las peculiaridades impresas por las exigencias correspondientes al sistema jurídico nacional concreto. América Latina no ha permanecido ajena a esta difusión de la llamada magistratura de la difusión, con la caída de las sangrientas dictaduras fascistas estas instituciones se diseminaron por nuestra región, poniendo el acento en la protección de los derechos humanos. Sin embargo, no siempre ha sido feliz la importación de esta institución europea; se ha burocratizado en ocasiones y su funcionamiento no ha sido eficiente, sobre todo en lo que se refiere a las expectativas que despierta y el ejercicio efectivo de poder, pues al vincularse su designación al parlamento, se produce una separación entre el destinatario (beneficiario de su acción de defensa) y su mandante (parlamento)59. En tal sentido el defensor del pueblo no es un representante, aunque tiene características propias de éste, solo es un funcionario, muchas veces “atado a la tecnocracia y partidocracia”60. La Constitución de Venezuela de 1999 ha diseñado otra fórmula que lleva en su seno mayor protagonismo social, acercándose al instituto del tribunado como poder negativo del pueblo61, aunque sin romper el cordón umbilical, que significa ser un funcionario del Estado62.

58 Ibid. 59 LOBRANO, Giovanni, Dall Tribuno Della Plebe al Defensore del Popolo, en Da Roma a

Roma, p. 13, cit. pos FERNÁNDEZ ESTRADA J., “El Tribunado. Sus expresiones …”, cit., p. 96.

60 FERNÁNDEZ ESTRADA, J., “El Tribunal. Sus expresiones…¨, cit., p. 99. 61 Sobre propuestas de un rediseño de la institución, a partir de la elección popular de los

defensores del pueblo para vincularlos directamente a los electores, vid. Ibíd., p.108. 62 En la Constitución de Venezuela de 1999, se le da un espacio propio al Defensor del

pueblo. Forma parte del Poder Ciudadano, junto con el Contralor General de la República y el Fiscal General, que conforman el denominado Consejo Moral Republicano, inspirado en el pensamiento del Libertador. Dichas autoridades son elegidas por la Asamblea Nacional, de una terna propuesta por el Comité de Postulaciones, integrado por representantes de diversos sectores de la sociedad. La Asamblea debe, en un plazo de 30 días, a partir de la propuesta del Comité, escoger mediante el voto favorable de las 2/3 partes de los diputados, al titular del órgano del Poder Ciudadano. Si no hay acuerdo en la Asamblea Nacional, el Poder Electoral someterá la terna a consulta popular (artículo 279).


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La nueva Constitución ecuatoriana, sí ha dado un giro radical, al alejarse del modelo ius publicistico germano-anglosajón de tripartición de poderes y colocar al Defensor del Pueblo como parte de la función de transparencia y control social del poder público, cuyo “mandante y primer fiscalizador es el pueblo”63: Sin dudas la institución ha incorporado el equilibrio entre el poder soberano y el poder de gobierno64. De todos modos los defensores del pueblo en América Latina, siguiendo el modelo clásico en cuanto a su designación, han actuado en representación de individuos y colectividades, para la protección de sus derechos65, no sólo por las investigaciones que de las quejas presentadas han realizado, sino también por contar con la legitimación activa para poner en marcha procedimientos de esta naturaleza, como recursos de amparo y acciones de inconstitucionalidad. En igual sentido, dentro del subsistema institucional, pero fuera de los órganos jurisdiccionales, más bien en la esfera ejecutiva-administrativa, se han estado introduciendo mecanismos que ofrecen potencialidades participativas en el establecimiento, puesta en marcha y control de políticas públicas, que constituyen verdaderas garantías de los derechos sociales, que van desde la toma de criterios para la elaboración de presupuestos, de disposiciones administrativas etc., la obligación de ofrecer información sobre la gestión, la posibilidad de acceso a la misma, hasta la atención, tramitación y respuesta de las

63 Artículo 204 de la Constitución de Ecuador del 2008. 64 En la Constitución de Ecuador del 2008 se regula la función de transparencia y control

social, formada por el Consejo de participación ciudadana y control social, la Defensoría del pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias. La designación de estas autoridades corre a cargo del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, que se conforma a partir de postulantes que propongan las organizaciones sociales y la ciudadanía, cuya selección como consejeros, será organizada por el Consejo Nacional Electoral, que conducirá el concurso público de oposición y méritos correspondiente, con oposición, veedurías y derecho a impugnación ciudadana (artículos 205 y 207).

65 Quisiera aquí aclarar, que en el caso de Cuba no existe la institución del Defensor del pueblo, sus funciones en materia de protección de derechos humanos, las ha cumplido la Fiscalía General de la República a través de la Dirección y los departamentos de atención a los derechos ciudadanos, vid. Ley de la Fiscalía y un estudio sobre esta garantía CUTIÉ MUSTELIER, Danelia y Josefina MÉNDEZ LÓPEZ, “El sistema de garantías…”, cit. Es importante destacar en el sentido que se analiza en el trabajo, el tratamiento de la queja constitucional ante el sistema de órganos del Poder Popular, formados por representantes electos directamente por el pueblo, utilizando para ello diversos mecanismos, que aunque urge su perfeccionamiento, constituye una vía importante de protección de los derechos con participación ciudadana. Vid. Reglamentos de la Asamblea Nacional del Poder Popular y de la Asambleas Provinciales y Municipales del Poder Popular. También en RANDICH REYES, Juana, “La queja constitucional ante el Sistema de Órganos del Poder Popular”, Tesis de Especialidad, Santiago de Cuba, 2006.


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quejas de los administrados66, que nuevamente mueve las fronteras entre lo institucional y social en la protección de los derechos. La última de las dimensiones del sistema, que es además el colofón, pero también el umbral del mismo, se refiere a la creación y fomento de una cultura constitucional y en especial una cultura en torno a los derechos humanos, que parta de una cultura general integral que va más allá del simple conocimiento de los derechos por parte de sus destinatarios, a través de procesos de educación ciudadana67 que abarquen a todos los sectores de la población y todos los niveles de enseñanza, incluido el universitario y en especial las Facultades de Derecho, para que sean capaces de formar juristas, bajo la perspectiva del Derecho Total68, pues como multidimensional, polivalente y totalizante es la vida, así ha de ser la enseñanza y la comprensión del Derecho69, que lleve a convertir a los egresados de esta carrera en un vehículo de transmisión y educación del pueblo, a través de la “pedagogía de la esperanza”70 en cada uno de sus modos de actuación

66 En Venezuela, a partir del artículo 62 de la Constitución, donde se consagra la participación

del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública, se ha generado todo un movimiento participativo, también en la esfera económica, utilizando la autogestión, cooperativas, cajas de ahorro, empresa comunitaria, etc. En el artículo 299 se plantea como parte de la función del Estado en la economía, la planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta. En el artículo 143 se recoge el derecho de los ciudadanos a ser informados por la administración pública sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados, así como el acceso a los archivos y registros. En Ecuador, los consejos ciudadanos toman parte, mediante el debate y la proyección de estrategias y presupuestos, en la planificación que lleva a cabo el Consejo Nacional de planificación. Llama la atención una institución, los Consejos Nacionales de Igualdad (artículos 156-157), que aunque situada dentro de la función ejecutiva, se integra, de manera paritaria, por representantes de la sociedad civil y del Estado. En Cuba se articula a través de las asambleas por la eficiencia económica, donde las administraciones le rinden cuenta al trabajador de su gestión y uso de recursos, en igual sentido se desarrollan asambleas para la elaboración de los presupuestos y el control de la marcha de su ejecución. Por otro lado, el recurso administrativo interno permite a los ciudadanos dirigir quejas y peticiones a las autoridades administrativas, relacionadas con posibles violaciones de derechos, recibiendo la atención y respuesta dentro de un término de 60 días. Existen además los consejos populares, que por su composición (delegados del Poder Popular y representantes de las organizaciones de masas) y las funciones que cumplen, constituyen un híbrido entre el Estado y la sociedad civil, involucrando a la población en la solución de sus problemas (artículo 104 de la Constitución) Muy detallado en este sentido, los ya citados artículos 241 y 242 de la Constitución de Bolivia del 2009.

67 Es interesante el artículo 102 de la Constitución venezolana de 1999, que al regular el derecho a la educación, estipula que “el Estado con la participación de las familias y la sociedad promoverá el proceso de educación ciudadana, de acuerdo con los principios contenidos en esta Constitución y en la ley”.

68 LÓPEZ, J. C., “Hostos: ¿la plenitud de una enseñanza …”, cit., p. 84. 69 RIVERA LUGO, Carlos, “Meditaciones insurgentes sobre la política y el poder en la

educación jurídica” en Revista Barco de papel, Vol.2, No. 2, junio 1998, p. 29. 70 FREIRE, Paulo, Pedagogía de la esperanza, Siglo XXI, Editores México, 1993.


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profesional, pero en especial aquellos que tienen la alta misión de impartir justicia, pues sus sentencias constituyen también cartillas de alfabetización de este sensible contenido No se trata de recitar de memoria el catálogo de derechos, es un proceso mucho más profundo, que tiene que ver con la apropiación de la Carta Magna por parte del pueblo, para desarrollar una genuina cultura constitucional. Y digo que esta exigencia es una especie de colofón o broche de las anteriores dimensiones, porque necesariamente atraviesa las otras dimensiones. Veamos… – Si se desarrollan procesos de génesis constitucionales realmente

democráticos, donde se plasmen en forma de derechos las principales conquistas de los propios hacedores constitucionales y luego también el “soberano” es consultado ante cada cambio de la obra constituyente.

– Si de manera permanente y sistemática tiene protagonismo en la

creación de la legislación que dota de una mayor viabilidad jurídica y social a los derechos contenidos en la Carta Magna; no sólo, a través de los representantes electos por el pueblo, y con posibilidad de ser revocados por éste, siendo observada su actuación a través de los medios de comunicación e interactuando con ellos de diversas maneras; sino también, en intervención directa, apostando por iniciativas legislativas en materia de derechos, siendo consultados y decidiendo en referéndum sobre legislaciones sobre contenido más sensible, aquel que toca el corazón y el alma de la Constitución.

– Si el pueblo es el actor de las principales transformaciones

sociales que se llevan a cabo, si es el constructor primero del proyecto de sociedad que se quiere; si aporta y participa “desde abajo” a darle solución a sus problemas del día a día y del mañana.

– Si el sistema de garantías de los derechos se hace cada vez más

social y menos institucional y en éste, también hay participación ciudadana, no sólo por la manera en que quedan conformadas las instituciones, jurisdiccionales o no; sino también porque el ciudadano las conoce y puede activarlas directamente por sí o por otros, y los encargados de decidir no tienen otros límites que no sean los derechos, con los argumentos de una ciudadanía políticamente activa y pertrechada jurídicamente. Si el defensor del pueblo se nutre directamente del tribuno de la plebe, y su designación por los ciudadanos le otorga mayor independencia.


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Sólo así, entonces, se produce el proceso de apropiación de la Constitución, es éste el gran reto,”el desafío cognitivo”71. Sólo así nace “el sentimiento de cada uno de sus propios derechos (…), que quiere decir el sentido de la propia identidad como persona y de la propia dignidad del ciudadano (…) y de este amor propio nace la disponibilidad de cada uno a la lucha por la defensa y realización de los derechos (…) propios y ajenos”72. También expresamos que esta última dimensión, es a su vez umbral o punto de partida de las demás; o sea, en la medida en que nos hagamos dueños de la Constitución, en la medida en que ella penetre en toda la sociedad, no nos dejará dormir en la mecánica o en la creencia que todo se ha logrado. Nacen nuevas demandas que pugnan por convertirse en derechos y por lograr su reconocimiento, como también acechan y afloran nuevas amenazas y peligros que se ciernen sobre los mismos. La lucha por los derechos nunca acaba, y sólo una sociedad preparada en este sentido, puede ser protagónica en la construcción de su presente y su mañana, entonces se vuelve al punto inicial, mediante un proceso de renovación constitucional73, pero sin abandonar la herencia. El nuevo constitucionalismo, ya está dando cuenta de ello.

71 CARBONELL, Miguel, “El nuevo Constitucionalismo. Nuevos retos para el siglo XXI”,

ponencia presentada en el Encuentro Internacional “El Nuevo Constitucionalismo: Desafíos y retos para el siglo XXI, celebrado en Quito, octubre 2009.

72 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y …, cit., p. 944. 73 MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El Proyecto de Constitución de Ecuador, ejemplo del nuevo

constitucionalismo latinoamericano” en Revista IUS, No. 23, 2009, p. 273. LÓPEZ, Julio Cesar, “Hostos: ¿la plenitud de una enseñanza o la enseñanza de una plenitud?” Revista Barco de Papel, Vol. 1, No. 2, 1997, p. 84.

73 RIVERA LUGO, C., “Meditaciones insurgentes sobre …”, cit., p. 29. 73 FREIRE, Paulo, Pedagogía de la …, cit., Siglo XXI, Editores México, 1993.

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Recibido el 6 de septiembre de 2010 Aprobado el 17 de noviembre de 2010

MsC. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ

Profesora Auxiliar y Principal de Derecho Procesal Civil Facultad de Derecho

Universidad de la Habana RESUMEN El tema de la tutela cautelar resulta de gran actualidad y su sistematización se inserta dentro de las líneas tendenciales del proceso civil moderno; empero, la doctrina y la legislación patrias no le han prestado la debida atención. Por ello, nos proponemos su estudio en relación con los valores seguridad jurídica y justicia, así como de los caracteres y presupuestos que resultan de ineludible observancia. En el contexto nacional, el proceso económico provee al civil de un régimen cautelar, con lo cual se produce un fenómeno de “supletoriedad inversa” que no responde a sus particularidades, pues al sólo asegurar bienes, no encuentra respaldo la protección a la persona y la familia; máxime cuando cohonestan los procedimientos vigentes, lo que conduce a la indefinición. La Instrucción No. 191 pretende solucionar esta dicotomía bajo la fórmula “en lo pertinente”, pero no resulta suficiente y ello impone la necesidad de una reforma procesal que armonice lo que tenemos y proponga una amplia protección en sede cautelar. PALABRAS CLAVES

Tutela cautelar, medidas cautelares, justicia, seguridad jurídica, instrumentalidad, jurisdiccionalidad, provisionalidad, variabilidad, proporcionalidad, contracautela, supletoriedad.

Ms.C. Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ

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ABSTRACT The topic of preventive custody is extremely topical and its systematization is in keeping with the trends of today’s civil proceedings. However, it is insufficiently addressed in both our doctrine and our legislation. Therefore, we set out to study this topic from the viewpoint of its link with values such as legal security and justice and the characters and assumptions that must be observed. At domestic level, the economic process provides civil proceedings with a preventive regime, causing a problem of “reverse extensiveness” hardly useful to its purposes, as it only serves to secure assets without providing support to individuals and families and it overlaps with the current procedures, which paves the way for a lack of definition. Instruction No. 191 intends, unsuccessfully, to solve this dichotomy through the formula “as applicable”, so the need arises to make procedural reforms capable of harmonizing what we have and providing due protection in matters of prevention. KEY WORDS: Preventive custody, preventive measures, justice, legal safety, instrumentality, jurisdictional, provisional, variability, proportionality, preventive countermeasure, extensiveness. SUMARIO 1. Una introducción necesaria. 2. En aras de construir un concepto. 3. Tutela cautelar, justicia y seguridad jurídica. 4. Caracteres que les identifican. 4.1. Instrumentalidad. 4.2. Jurisdiccionalidad. 4.3. Provisionalidad. 4.4. Variabilidad. 4.5. Proporcionalidad. 4. 6. Inaudita altera pars. 4.7. Otros rasgos. 5. Presupuestos. 6. A qué aspiramos 1. Una introducción necesaria La efectividad de la tutela judicial resulta uno de los reclamos actuales de mayor trascendencia por su transversalidad con las distintas ramas del Derecho y, entre los mecanismos para alcanzarla, cobran singular relevancia las medidas cautelares en aras de evitar un daño que se tornaría irreparable y de lograr la eficacia procesal, en tanto para arribar el tribunal a su pronunciamiento definitivo ha de recorrer el camino de las alegaciones y las pruebas, con la posibilidad cierta de que durante el íter procesal se produzcan situaciones -entiéndase por ello no solo la duración del proceso sino también la conducta de aquel contra quien se reclama cautela- que impidan la plena efectividad de la tutela jurisdiccional. Se trata de que más allá de la búsqueda de una resolución judicial, lo verdaderamente importante radica en la efectividad de dicho

Algunas consideraciones sobre las medidas cautelares

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pronunciamiento y, más aún, en la credibilidad en el sistema judicial, como vía idónea para materializar los valores de seguridad jurídica y justicia. Surge entonces la necesidad de buscar mecanismos que permitan ofrecer respuesta con prontitud y de manera tal que se asegure el resultado del proceso, con solo una apreciación prima facie, sin necesidad de convicción absoluta, de que le asiste al solicitante el derecho a ser protegido. Urge precisar que las doctrinas alemana, italiana y española de los tiempos fundacionales del Derecho Procesal no prestaron una especial atención al tema del régimen cautelar. Ello se corresponde con el propio estado de la legislación, donde meramente se reflejaba el embargo y alguna que otra medida asegurativa, colocadas esencialmente en la fase de ejecución forzosa, como medio para lograr el cumplimiento efectivo de la condena impuesta. Este escenario ha cambiado radicalmente en el mundo contemporáneo, donde el tema cautelar resulta objetivo prioritario de atención de la doctrina1, en correspondencia con los sustanciales cambios verificados en la legislación de un número importante de países. En época relativamente reciente los códigos ampliaron la cerrada lista de las medidas asegurativas o cautelares, así como los momentos procesales de su adopción, a fin de garantizar desde fechas tempranas el cumplimiento de la futura condena. Figura cimera de la normativa procesal, en el contexto sudamericano, constituye el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay que desde el año 1988 dedica un título específico al régimen cautelar. A guisa de muestra consideremos cual moderna legislación, la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000, en lo adelante LEC, que no sólo amplía el catálogo de las medidas asegurativas, sino que les sistematiza con presupuestos y procedimientos propios, a tenor de las situaciones que la vida genera como la protección a la propiedad intelectual, así como el amparo civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen2. En el contexto cubano devino en olvidada institución y sólo hace unos pocos años se comenzó a introducir en la enseñanza universitaria algunos aspectos de

1 Vid. BERIZONCE, Roberto Omar, “Líneas tendenciales en la reforma procesal civil en Iberoamérica”. en: Problemas actuales del proceso iberoamericano, ponencias y comunicaciones, volumen I, Centro de ediciones de la Diputación Provincial de Málaga (CEDMA), 2006, pp. 335-341. Señala el autor seis líneas tendenciales en la reforma procesal civil en Iberoamérica y entre ellas relaciona la proliferación de las tutelas sumarias (los típicos procesos sumarios y los posesorios) y urgentes (la tríada de lo cautelar, tutela anticipada y medida autosatisfactiva). 2Vid. artículo 727 que ofrece un inventario de diez medidas cautelares específicas mientras que en el apartado 11 de dicho precepto nos remite primero a medidas cautelares típicas reguladas en leyes especiales y en su segunda parte abre el diapasón al reconocer la posibilidad del órgano jurisdiccional de acordar las conocidas como innominadas. Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, en: Enjuiciamiento Civil, Ley y disposiciones complementarias, 2ª edición concordada y anotada por MONTERO AROCA, Juan, y CALDERÓN CUADRADO, María Pía, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.


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la tutela cautelar, lo que se vio favorecido con la promulgación del Decreto-Ley No. 2413, encaminado a insertar el proceso económico, con el consiguiente cambio de denominación de la norma rituaria: Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, en lo sucesivo LPCALE. Dicha disposición implementa una serie de medidas cautelares, pero desarticuladas y sin suficiente armonía con el resto de la legislación; empero, constituye un encomiable esfuerzo al incorporar, por vez primera en nuestro Derecho positivo no penal4, un listado de disposiciones precautorias. Con posterioridad, la judicatura patria dictó la Instrucción No. 1915 que extiende el régimen cautelar del económico para el proceso civil; pese a ello, el proceso civil cubano no disfruta de un soporte constitucional que abra la sombrilla al montaje de un régimen cautelar coherente, en tanto nuestra Constitución no sanciona el derecho de acción entre los derechos y garantías fundamentales y lo circunscribe a la mera posibilidad de dirigir quejas y peticiones a las autoridades, sin formular expresa mención a las labores de prevención y ejecución que implican una adecuada y efectiva administración de justicia, con lo que se invierte el papel reglamentario de la ley procesal que asume el título de norma directriz en sede cautelar. 2. En aras de construir un concepto La doctrina les designa como providencias cautelares, medidas provisionales de cautela, de seguridad y medidas cautelares, precautorias o asegurativas6; 3 Decreto-Ley No. 241/2006, de 26 de septiembre, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 33, de 27 de septiembre del 2006, que modifica la Ley No. 7, de 1977, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. 4 En el proceso penal aparece perfectamente ordenado un inventario de medidas y procedimiento para su adopción. Regula cinco posibles precauciones para el aseguramiento del acusado: fianza en efectivo, fianza moral por la empresa o entidad donde trabaje el acusado o el sindicato u otra organización social o de masas a que pertenezca, reclusión domiciliaria, obligación contraída en acta y privación provisional de libertad. Cfr. artículo 255 de la Ley de Procedimiento Penal, Ley No. 5/1977, de 13 de agosto, modificada por el Decreto-Ley No. 151 de 10 de junio de 1994. 5 Instrucción No. 191 de 14 de abril de 2009 dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 17, de 18 de mayo de 2009. Consideramos oportuno aclarar que, por medio de acuerdos e instrucciones, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular cubano evacua consultas e imparte instrucciones generales de carácter imperativo para el sistema judicial, convirtiéndose en instrumentos normativos que armonizan la práctica jurisdiccional y ofrecen pronta respuesta a los reclamos de la praxis, por lo que constituyen fuente subsidiaria del Derecho Procesal Civil cubano que no cuenta con una norma específica que indique sus fuentes. 6 A modo de muestra encontramos referentes en la doctrina alemana en las obras de GOLDCHSMIDT y KISCH; el primero distingue las medidas provisionales de seguridad del embargo preventivo, al que considera como “apéndice de la ejecución forzada”; el segundo, estudia las medidas provisionales de seguridad a las que también reconoce como medios de seguridad. En la doctrina italiana el maestro CALAMANDREI, siguiendo a CARNELUTTI y CHIOVENDA, estudia las providencias cautelares con el sugerente título Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares y acuña dicho término al tiempo que apunta su sinonimia con la voz “asegurativas”. En el panorama español se aprecia reiterada alusión al


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términos que vistos de manera separada pudieren conducir a equívocos por lo que se prefiere una denominación más genérica y englobadora: tutela cautelar7. Así, aparecen reiteradas menciones a la tutela o proceso cautelar, pero al detallar su estudio se hace a partir de las medidas cautelares y del fin perseguido con su adopción, no así de su concepto. Su fundamento resulta garantizar al solicitante, de manera pronta y provisoria, los derechos que eventualmente puedan reconocérsele en la sentencia, para que no resulten ilusorios, en el entendido de que se busca el cumplimiento pleno y específico de la sentencia8; pero, también, funciona como resorte conminatorio pues, en ocasiones, la simple proposición o adopción de la medida compulsa al destinatario al cumplimiento de la obligación y, en consecuencia, a la evitación de litis. Alcanzar la protección judicial de forma inmediata resulta prácticamente quimérico pues el decurso habitual del íter procesal requiere de un lapso impuesto por ley o por los sujetos actuantes que puede conducir a la inefectividad del resultado procesal9; pero en modo alguno significa que, stricto sensu, se haya dejado de administrar justicia, en tanto la disposición asegurativa no resulta rigurosamente necesaria para su

proceso cautelar y al realizar análisis parten de enumerar y valorar los principios y clasificación de las distintas medidas legalmente previstas, así resulta en la obra Medidas cautelares en el arbitraje de BARONA VILAR quien comienza por distinguir a lo cautelar de lo meramente asegurativo o preventivo y analiza el proceso cautelar con base en las medidas que le informan, Vid. GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, traducción de la 2ª edición alemana por Leonardo PRIETO CASTRO, Editorial Labor, S.A., Barcelona, 1936; KISCH, W, “Elementos de Derecho Procesal Civil”, traducción de la 4ª edición alemana y adiciones de Derecho español por Leonardo PRIETO CASTRO, volumen IV, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940; CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, traducción de Santiago Sentís Melendo, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945; BARONA VILAR, Silvia, Medidas Cautelares en el arbitraje, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006. 7 Vid. OTTOLENGHI, M., Medidas precautorias, Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, EDIAR Soc. Anón., Editores, Buenos Aires, 1946, p. 507. Parte el autor del término “medidas precautorias”, recrea otras denominaciones y concluye que “…el que juzgamos más conveniente y el que habremos de emplear: “tutela cautelar”. 8 Apunta MONTERO AROCA que el “… derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (…) tiene un contenido complejo que va desde el deber del órgano jurisdiccional de poner en marcha el proceso declarativo hasta el proceder a la ejecución de la sentencia que se dicte por medio del proceso ejecutivo, (…) ese derecho comprende también el que la ejecución lo sea en forma específica, de modo que se admitirá su transformación en ejecución genérica sólo cuando existan razones objetivas que así lo determinen” y luego puntualiza “La ejecución genérica, es decir, la sustitución de la ejecución específica por dinero, sólo será admisible en casos de imposibilidad natural o jurídica”. Vid. MONTERO AROCA, Juan, “Ejecuciones ordinarias o de título judicial”, en MONTERO AROCA, Juan (Coordinador), Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, 7ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 496 y 497. 9 Vid. ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Civil, 2ª edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A, Madrid, 2004, p. 517: “La obtención de la tutela judicial no resulta generalmente inmediata. Para que la resolución incida en la esfera jurídica de las partes, se precisan una serie de actos impuestos por el ordenamiento, que, previo desarrollo de un proceso, conduzcan a una resolución que debe hacerse efectiva. El tiempo, mayor o menor, pero en todo caso ineludible, que se necesita para alcanzar el citado efecto pone en riesgo la efectividad de la sentencia, a la par que puede ser utilizado para convertir aquélla en inejecutable. Para conjurar dichos riesgos se articulan las medidas cautelares”.


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cabal funcionamiento. Su carácter excepcional10 viene dado por la necesidad de romper con la inercia que produce la demora en la tramitación del proceso; ante dicha situación resultaría más “cómodo” esperar el resultado del proceso, pero ello no garantiza su efectividad. La utilidad de la medida se revela, precisamente, al atenuar los efectos de esa dilación procesal, se convierte en una seguridad palmaria de eficacia de la sentencia que en su día se dicte. En definitiva, las medidas cautelares constituyen el conjunto de precauciones acordadas por el juez a solicitud de parte interesada, antes o durante la sustanciación de un proceso, al cual se encuentran indisolublemente sujetadas, pero que requieren de una resolución especial y diferente de la decisión de fondo11; fundamentadas en un derecho aún no exhaustivamente demostrado pero probable y en la eventualidad de un daño irreparable que, producto de la duración del íter procesal, tornaría apócrifo el resultado final del proceso.

3. Tutela cautelar, justicia y seguridad jurídica Muy cuestionado resulta que frente a la repetida y sobredimensionada valoración de que sólo a través de un proceso, con amplias posibilidades de cognición y probanza para las partes, se logra la realización del Derecho, se busquen fórmulas que de manera ágil y con postergación del contradictorio12 protejan el pronunciamiento judicial de manera previa a que se produzca. Se trata de la efectividad y credibilidad de un sistema judicial que al desarrollar su función tuitiva no requiera destinar tanto tiempo que convierta en ineficaz la resolución que en su día dicte13, en medio se yerguen las medidas cautelares en el proceso, como cauce que permite realizar los valores de seguridad jurídica y justicia14.

10 Ya no tan excepcional pues la configuración de un poder cautelar general flexibiliza la utilización de las medidas cautelares ante cualquier situación en la que se verifiquen los presupuestos de ley. 11 En la doctrina española, con la adopción de medida cautelar resulta válida la anticipación del resultado litigioso, al no contar con figuras como la tutela anticipada ni las medidas autosatisfactivas. 12 Vid. CALAMANDREI, P. Introducción al estudio…, cit., p. 43. Se pronuncia el maestro florentino sobre la función pacificadora de las providencias cautelares entre celeridad y justicia: “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación, entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”. 13 Según COUTURE: “El proceso debe ser lo suficientemente ágil como para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por restricción al demandado”. Vid. COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I, EDIAR Soc. Anón., Editores, Buenos Aires, 1948, p. 23. 14 En relación con la seguridad jurídica que, en sede procesal, se asocia al efecto de cosa juzgada que goza la resolución judicial se ha pronunciado MORELLO, al sostener que: “Los motivos de seguridad jurídica, economía procesal y necesidad de evitar sentencias contradictorias, que dan fundamento a la institución de la cosa juzgada, no son absolutos, y deben ceder frente al deber de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional”.


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Deviene en objetivo primordial conquistar ese valor superior del ordenamiento jurídico: la justicia, que representa un ideal de la sociedad por lo que el Estado debe poner al servicio de quienes dirigen el proceso las facultades necesarias para la consecución de tal fin y por ello concede la posibilidad de adoptar providencias precautorias; así para alcanzar este propósito “la seguridad del juicio es inmolada en ventaja de la celeridad”15. Al dotar al proceso de un régimen cautelar se sacrifica la concepción clásica de la seguridad jurídica para cederle paso a una apreciación más amplia de este principio que se vincula con la justicia como valor propio; de tal manera, que lo que el ciudadano espera del Derecho es certeza de justicia y ello se salva con medios garantistas que aseguren la justeza y eficacia de la decisión. Si bien al individuo le preocupa que su reclamo concreto sea atendido y resuelto con prontitud y validez, no puede obviarse el carácter publicístico del Derecho Procesal en tanto evitar la frustración del proceso responde no sólo al beneficio privado del solicitante, sino también al interés de orden público de que la justicia no fracase por su lentitud16.

En consecuencia, la implementación de vías de acceso rápido a la jurisdicción a través de la tutela cautelar enaltece la administración de justicia y la articulación de mecanismos precautorios obedece, en algunos ordenamientos jurídicos, al cumplimiento de un mandato constitucional17.

Vid. MORELLO, Augusto M., El proceso civil moderno, Librería Editora Platense, La Plata, 2001, p. 121. Sobre el tríptico tutela cautelar-seguridad jurídica-justicia se pronuncia MEZQUITA DEL CACHO: “…Seguridad y Justicia no sólo son complementarias, sino que el óptimo planteamiento de su coordinación no consiste en esperar que la seguridad se establezca como consecuencia de una justicia constante en la solución de los conflictos, sino en reducir a su vez éstos a proporciones mínimas. (…) para mantener esos equilibrio y prestigio que la Seguridad tenía que cooperar, anticipándose a la Justicia, mediante la prevención de la injusticia y la sistemática evitación o cuando menos atenuación y simplificación de la conflictividad potencial en las relaciones humanas. A tal fin, y a conciencia de que su desarrollo debía impulsar la igualdad en la libertad, primero la sociedad de manera espontánea, y el Estado después estableciendo la estructura técnica adecuada, proveyeron el correspondiente sistema de acción cautelar”. Vid. MEZQUITA DEL CACHO, José L., Seguridad Jurídica y Sistema Cautelar, Sistema para su protección preventiva en la esfera privada, Bosch Casa Editorial S. A., Barcelona, 1989, p. 18. 15 PROTO PISANI, Andrea, “CHIOVENDA y la tutela cautelar”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, No. VI, traducción de Juan José MONROY PALACIOS, Estudio MONROY abogados, Lima, mayo 2003, p. 409. 16 Vid. MONROY GÁLVEZ, Juan, Juan José MONROY PALACIOS, “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, No. IV, Estudio MONROY abogados, Lima, diciembre 2001, p. 171. A propósito de esta controversia señalan los autores que “La polémica doctrinaria es inagotable, tanto como las necesidades del justiciable de contar con instrumentos procesales que le aseguren una decisión justa y que además pueda ser eficaz.” 17 Al respecto RIVAS asevera que la eficacia en la función jurisdiccional deviene en una cuestión que específicamente establecen algunas constituciones modernas bajo el concepto de tutela efectiva de los derechos individuales, difusos y colectivos. En tal sentido reconoce que la eficacia jurisdiccional debe ser analizada en dos planos: atendiendo a la celeridad de la respuesta judicial ante los requerimientos de los justiciables y el acierto sustantivo de la resolución adoptada. El funcionamiento eficaz de los órganos judiciales se logrará en la medida


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Tal reconocimiento no ha sido uniforme en los diferentes sistemas, pues algunos no se refieren expresamente a su existencia, sino que lo insertan en el abanico de otros derechos fundamentales. En cuanto al asidero constitucional, hemos de puntualizar que suele encauzarse el derecho a una tutela efectiva a través del denominado derecho de petición, el cual se refiere a la facultad que le asiste a toda persona de formular solicitudes, individuales o colectivas, ante las autoridades; autoridades que vienen obligadas a tramitarlas y resolverlas conforme con lo dispuesto en ley18. Se trata de un derecho tradicional de fuerte arraigo constitucional, a partir del cual se pretenden abrir las puertas a reclamos actuales de diverso iris. Dentro del panorama constitucional llaman la atención aquellos textos que, con una visión mucho más avanzada, refrendan la existencia de un derecho fundamental, dirigido a la obtención de la tutela judicial efectiva19. Al respecto, se puede hacer referencia a las Cartas Magnas de Venezuela, Nicaragua y España20 que en que adopten una decisión expedita y atinada ante los reclamos de los sujetos. Vid. RIVAS, Adolfo, “Jurisdicción asegurativa”, ponencia presentada en el II Congreso Internacional de Derecho Procesal, celebrado en La Habana, Cuba, abril del 2009, nota 1, p.13, memorias en soporte digital. 18 El derecho de petición se encuentra consagrado, en sentido general, por los textos constitucionales de la región latinoamericana, v. gr., la Constitución de Chile lo reconoce como un derecho constitucional en su artículo 19, inciso 14, que preceptúa: “La Constitución asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”; asimismo la Carta Magna de Guatemala lo recoge como un derecho individual en el artículo 28 al establecer: “Los habitantes de la República de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está obligada a tramitarlas y deberá resolverlas conforme a la ley”. Vid. VILLABELLA ARMENGOL, Carlos M., Selección de Constituciones iberoamericanas, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 61 y 104. El autor establece un catálogo de 86 derechos refrendados en las constituciones de Iberoamérica, entre los cuales marca con el número 9 al derecho de petición y asevera el autor que aparece acreditado en los textos de El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, República Dominicana, Panamá, Cuba, Puerto Rico, Argentina, Bolivia, Colombia, Perú, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Chile, Ecuador y Brasil. Ídem. 19 Asevera LORCA NAVARRETE que estamos en presencia de un derecho de acción en sentido constitucional y no de un mero derecho al proceso; se trata de un derecho a la tutela que garantizará el proceso: como un derecho a una efectiva tutela. De esta forma, el proceso deviene garantía del disfrute de este derecho refrendado constitucionalmente, en palabras del autor, “la garantía procesal es compromiso constitucional”. Vid. LORCA NAVARRETE, Antonio M., “El Derecho Procesal español conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “derecho de la garantía de la función jurisdiccional”, ponencia presentada en el II Congreso Internacional de Derecho Procesal, celebrado en La Habana, Cuba, abril del 2009, pp. 9-11, memorias en soporte digital. 20 Muy clara aparece, en los textos venezolano y nicaragüense, la consagración del derecho de acción, como posibilidad de acceso a los órganos de administración de justicia y de obtener la pronta ejecución de lo decidido por el órgano judicial. Cfr. artículo 26 de la Constitución venezolana, Ídem, p. 276; y, artículos 52, 159 y 160 de la norma nicaragüense. Empero, no corre igual suerte el texto español en el que “no está visiblemente descrito” el derecho de acción, sino que la jurisprudencia se ha encargado de interpretar lo preceptuado en relación con la “tutela judicial efectiva” como esa correlación entre juzgar y hacer cumplir lo juzgado. Vid.


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coinciden al conceder rango constitucional al derecho que le asiste a todo ciudadano a obtener una tutela judicial que de manera expedita satisfaga su reclamo. En el ámbito patrio no se consagra, de forma expresa, el derecho a la obtención de una tutela efectiva, sino que se limita a refrendar la figura conocida como el derecho a la queja21, asimilable al denominado derecho de petición analizado a priori; sin embargo, la práctica ha demostrado la insuficiencia de esta figura constitucional en función de garantizar la tutela judicial y su efectividad, por lo que le ha correspondido, entonces, a la norma procesal22 dotar de los medios que garanticen esa eficacia a través de un régimen cautelar, como derivación de la genérica tutela judicial, en aras de afianzar los valores seguridad jurídica y justicia.

4. Caracteres que les identifican El carácter específico e individualizador de la tutela en examen se lo otorga la instrumentalidad, al “no constituir un fin en sí mismas, sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio”23. Asimismo, otras particularidades le distinguen, a saber: jurisdiccionalidad, provisionalidad, mutabilidad y proporcionalidad.

MENDOZA DÍAZ, Juan, “Un acercamiento al régimen cautelar del proceso económico cubano”. en Boletín ONBC, No.29, Ediciones ONBC, La Habana, octubre-diciembre 2007, pp. 2 y 3. 21 Vid. artículo 63 de la Constitución cubana, de 24 de febrero de 1976 y reformada en 1992. El respaldo aparece en la Ley No. 82 cuando acota que: “Los jueces, en su función de impartir justicia, son independientes y no deben obediencia más que a la ley”, que luego refuerza en análisis del cumplimiento de la legalidad y su garantía por intermedio de la actividad judicial al referirse a la obligación de los órganos y organismos estatales y entidades públicas de cumplir y hacer cumplir los fallos y demás resoluciones firmes de los tribunales, dictados dentro de los límites de su competencia, así como, en aplicación del principio de non liquet, a la obligación de los tribunales de dictar los fallos o sentencias definitivas y demás resoluciones judiciales que procedan, sin que sea admisible excepción o excusa alguna. Cfr. artículos 2.1 y 7, a), e), De los Tribunales Populares, Ley No. 82/1991 de 11 de julio, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 8, de 14 de julio de 1991, conocida como “Ley de los tribunales”. 22 Según MORALES GODO, corresponde a CHIOVENDA el mérito de haber proporcionado a la Constitución italiana de 1948 el instrumento “derecho de tutela”. Afirma que: “CHIOVENDA es, además, ya en el campo específico de las teorías sobre la Acción, el punto de referencia entre la confusión y el aclare, entre lo nebuloso y lo claro. Sus trabajos permitieron el desarrollo posterior hasta la constitucionalización del derecho de tutela como derecho subjetivo autónomo luego de la segunda guerra mundial, en Italia precisamente y, luego, en todo el resto de Europa”. MORALES GODO, Juan, “Justificación”. en MORALES GODO, Juan (Compilador), Acción, pretensión y demanda, Centro Iberoamericano de Estudios Jurídicos y Sociales, Palestra Editores, Lima 2000, sin número de página. 23 DE LÁZZARI, Eduardo Néstor, Medidas Cautelares, 2ª edición, tomo I, Librería Editora Platense, La Plata, 1995, p. 8.


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4. 1. Instrumentalidad Se trata de la relación que existe para con la sentencia “de mérito”, de su vínculo imprescindible con el proceso. La instrumentalidad está referida a la existencia del proceso pues mientras pervive pueden solicitarse medidas cautelares y también de manera previa a la demanda; pero, en este caso de no interponerse la demanda dejará de surtir efectos lo dispuesto en la resolución cautelar. Asimismo, se extinguen una vez concluido el proceso en tanto pierde sentido mantener un pronunciamiento dictado en aras de asegurar y alcanzar el definitivo, una vez obtenido éste24. El mérito de realzar esta característica corresponde a CALAMANDREI quien afirma que deviene en “nota verdaderamente típica de las providencias cautelares”25. La pendencia del proceso “principal” le identifica y, a un tiempo, le resta vida propia; no pueden existir sin un proceso pendiente o por iniciar y de no verificarse la interposición de demanda en el plazo de ley, su destino es 24 El Código General del Proceso del Uruguay marca la instrumentalidad bajo la denominación Universalidad de la aplicación en que precisa la posibilidad de adoptar medida cautelar en cualquier tipo de proceso y en cualquier estado de su íter, así como su vigencia dependiente de la interposición de demanda y de la resolución definitiva. Cfr. artículos 311, apartados 1 y 2, y 376. Por su parte, la LPCALE reconoce la carencia de vida propia de lo cautelar con formulación semejante a la analizada en la normativa uruguaya al marcar la competencia funcional en relación con la del proceso “principal” (artículo 800); luego pretende acentuar su pendencia al signarle carácter de obligación, que no de carga, a la ulterior presentación de demanda (artículo 801). Se reconoce la posibilidad de impetrar la medida preliminarmente, con la demanda y en cualquier estado del expediente. Para el caso de la postulada en forma previa, reglamenta su decaimiento con el decurso del plazo de treinta días sin que se haya presentado demanda; empero, lo estipula con carácter imperativo, punto que no queda despejado pues de tratarse de una obligación procesal se debió precisar cuál sería la sanción para el solicitante que con ella no cumpliere. A nuestro juicio, la intención está en acotar que se trata de un plazo fatal (de caducidad) y que, de no consumarse, provoca la perención de lo dispuesto precautoriamente en cuyo caso nos encontramos ante una carga con la que ha de cumplir el solicitante pues de no verificarse queda sin efecto la medida acordada. Vid. Código General del Proceso, Ley No. 15982 de 18 de octubre de 1988, en Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay y Leyes Orgánicas, con concordancias y tabla de materias por Gelsi BIDART, TORELLO, VÉSCOVI y URIARTE, 9ª edición, Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 2005. 25 CALAMANDREI, P., Introducción al estudio…, cit., p. 44. En el propio texto comenta el autor la cualidad hipotética de la instrumentalidad en un grupo de medidas (distingue cinco posibles tipos y de ellos se refiere a los numerados como 2, 3 y 4): “providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma”; “providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si ésta perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables”; e, “imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial”. En estos grupos, “la instrumentalidad, que es carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta (...) una instrumentalidad hipotética: las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles”. Vid. pp. 53-76.


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fenecer. Idéntica suerte corre al obtenerse el pronunciamiento judicial definitivo, ya estime o no lo pretendido, pues la medida cautelar no le sobrevive; su fin deviene, esencialmente, en asegurar ese posible resultado y en aprestar el camino para su obtención. Las medidas cautelares brotan por y para darle vida al proceso. 4. 2. Jurisdiccionalidad En torno a este rasgo aparecen dos lecturas: una que dimensiona a la jurisdicción como función otorgada por el Estado esencialmente a los tribunales; y otra que le define como subfunción en el entendido que jurisdicción implica “juzgar” y “ejecutar lo juzgado”. Conforme el primer criterio, observamos que se relaciona con que la adopción de medidas cautelares sea ordenada por un órgano judicial26, lo cual significa que sólo pueden tener cabida dentro de un proceso o antes de su iniciación, a condición de su posterior sustanciación, en cumplimiento de su función asegurativa. Se trata de un principio que, como suele ocurrir, no es absoluto, no tiene carácter de presupuesto; sirve como baremo y ello ha ido abriendo espacio, aunque con cierta reticencia, a que con autorización previa de ley, otros órganos también puedan encargarse de la actividad jurisdiccional como resulta el caso de los tribunales arbitrales27. En estos órganos con una jurisdicción que pudiésemos

26 En el proceso civil cubano, desde el primer artículo de la ley rituaria, se establece la exclusividad, como principio de Derecho Judicial Orgánico, en cuya virtud la jurisdicción civil resulta monopolizada por los tribunales. No encuentra análoga formulación en sede penal pues si bien en el artículo 1 se estipula la imposición de medidas de seguridad a tenor de sentencia dictada por tribunal competente, se refiere con ello a las medidas de seguridad pre y postdelictiva en relación con los índices de peligrosidad, no a las medidas cautelares -en lo civil, como hemos visto, se utilizan las dos voces con idéntico sentido- que son adoptadas, sin control judicial, por el Fiscal e, incluso, por la Policía o el Instructor siempre que no se trate de medida detentiva; “novedad” introducida por el Decreto-Ley No. 151, de 10 de junio de 1994, con el cual se produce la “muerte” de la jurisdiccionalidad, pues en la formulación originaria de la Ley de Procedimiento Penal, Ley No. 5, de 13 de agosto de 1977, el tribunal podía confirmar, dejar sin efecto o acordar precaución diferente a lo dispuesto por el Fiscal. Cfr. artículos 245-251 de la Ley No. 5 y sus modificaciones. Con anterioridad, comenta el profesor PRIETO MORALES, la actuación del tribunal era mucho más amplia pues se celebraba audiencia verbal en la cual el juzgador disponía la medida cautelar que estimara procedente, con la única limitación de la prisión provisional preceptiva en los delitos contra la seguridad del Estado y en los que pueda imponerse la pena de muerte o la máxima de privación de libertad. Vid. PRIETO MORALES, Aldo, Derecho Procesal Penal, segunda parte, Editorial Orbe, La Habana, 1977, p. 27. En el ámbito laboral, el Decreto-Ley No. 176/97, Sistema de Justicia Laboral, en el párrafo segundo de su artículo 19 preceptúa la posibilidad de que la autoridad facultada adopte “medida cautelar de suspensión provisional del cargo u ocupación y del salario, o el traslado provisional a otro cargo u ocupación por el mismo término de hasta 30 días hábiles”. Obsérvese que estamos en presencia de un procedimiento de índole administrativa, no judicial; empero, hay dos cuestiones que, en criterio de esta autora, resultan dignas de mencionar: primero, se hace referencia al término “medida cautelar”, hasta ese momento casi sin utilización por la legislación cubana no penal; y, segundo, la disposición a adoptar se corresponde con la típica del proceso civil referida al cese provisional en una actividad. 27 En Cuba, no cabe duda de que se trata de una función propia de los tribunales, pero se despliega hacia lo arbitral y muestra de ello lo constituye el reconocimiento expreso del


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calificar de extendida; también podrá tramitarse la adopción de medidas cautelares, con peculiaridades propias. Por otra parte, la jurisdicción no se dirige sólo a la satisfacción del derecho a la justicia mediante su declaración y posterior ejecución28, como manifestaciones típicas de esta función estatal, sino que deviene en imprescindible dotarle de medios procesales que permitan hacer efectivo el actuar jurisdiccional. La jurisdiccionalidad de lo cautelar viene dada porque dicha actividad implica la factible ejecución de lo dispuesto o la eficacia del resultado procesal lo que nos permite cuestionar la adopción de medidas de esta índole por los órganos arbitrales y reforzar el criterio de que si bien como concepto se asocia a la administración de justicia en diferentes ámbitos, cuando se habla de este principio compete a los jueces y sólo a los jueces en el entendido de que la tutela cautelar constituye una subfunción jurisdiccional que no es esencialmente cognitiva o ejecutiva, pero que comprende características de ambas funciones y les complementa. 4. 3. Provisionalidad Trátase de una relación de tipo cronológica entre la resolución por la que se adopta una medida cautelar, o varias, y la resolución definitiva, por la que se pone fin al proceso. Como se colige del propio término, las providencias cautelares poseen una duración determinada pues nacen predeterminadas a extinguirse una vez que el tribunal arriba al pronunciamiento definitivo. Su vida está condicionada29 al período de tiempo que media entre su admisión y la

Decreto-Ley No. 241 que favorece la solicitud de medida cautelar por quien fuere actor en procedimiento ante corte arbitral cubana (Cfr. artículo. 799); luego, con norma de idéntico rango, se identifica al arbitraje comercial internacional como método alternativo a los tribunales nacionales para la solución de conflictos de carácter comercial internacional y se les otorga la facultad de adoptar medidas cautelares cuando recaigan sobre bienes que se encuentren en posesión de las partes o referidas a su actividad. Cfr. artículos 34 y 35 del Decreto-Ley No. 250, complementados por el 23 de la Resolución No. 12/07 del Presidente de la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Decreto-Ley No. 250, de 30 de julio, publicado en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 37, “De la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”, de 31 de julio de 2007, y Resolución No. 12, Reglas de procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, de 13 de septiembre de de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 72, de 9 de noviembre de 2007. 28 Oportuno aclarar que cuando nos referimos a la ejecución de lo dispuesto no se trata sólo de aquellos casos en que se deduzca una pretensión de condena en que forzosa resulta su ejecutabilidad al contener el pronunciamiento judicial un mandato obligacional, sino que alcanza también pretensiones de mera declaración o constitutivas que conducen a lo conocido como ejecución impropia en tanto comprenden un actuar posterior del tribunal para que se les dote de plena validez aún careciendo de efectos ejecutivos. 29 Utilizamos “condicionada” en la acepción común del vocablo y no refiriéndonos a su significado jurídico, pues la sentencia no opera como una condición resolutoria de la providencia cautelar, como se sostuvo por algunos de los tratadistas clásicos, entre ellos, CONIGLIO (cit. pos. CALAMANDREI, P., Introducción al estudio…, cit., p. 92.), sino como una causa extintiva de los efectos cautelares; ya sea, cuando se compruebe que la hipótesis sobre la


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resolución final30. Sin embargo, téngase en cuenta que la medida que declara la inexistencia del derecho principal no puede ser considerada como declaración retrospectiva de ilegitimidad de la medida cautelar, en tanto la acción en sede cautelar tiene como condición no la existencia del derecho, sino su apariencia. Las medidas cautelares resultan eminentemente provisionales y su vigencia depende de la existencia de un proceso, del cual la providencia cautelar constituye un accesorio, cuyo objeto resulta asegurar en todo momento la efectividad de la sentencia que resuelva el fondo del asunto. Particularidad de las medidas que encuentra respaldo normativo en un sinnúmero de legislaciones procesales31. La provisionalidad32 no sólo se vincula con la temporalidad, existiendo entre ambos términos una relación género-especie33, sino que se refiere, además, al

cual está basada no era fundada, como cuando se declare que el derecho existe. En ambos casos, la providencia cautelar perece porque su naturaleza así lo exige. La providencia principal no se convierte en segunda instancia de análisis para ratificar o revocar la medida cautelar, simplemente porque persiguen fines diferentes y la relación de instrumentalidad provoca que la providencia cautelar se extinga cuando comience la principal. Así, se debe hablar de una relación sujeta a término cuya eficacia está destinada a cesar en el momento que entre en vigor la providencia principal. 30 Para CALAMANDREI los efectos cautelares se extinguen ipso iure en el momento que se dicta la sentencia, fenómeno exclusivo de las providencias cautelares y una consecuencia típica de su instrumentalidad. La medida cautelar ve con el nacimiento de la providencia principal, agotada su función y cumplido su ciclo vital. Ídem, p. 91. La normativa cubana clarifica que, salvo sustitución, modificación o revocación, “la medida cautelar se mantendrá hasta la terminación del proceso principal” e intenta reforzar la nota de provisionalidad cuando propone mantener la medida dispuesta como parte del proceso ejecutivo sólo si fuese requerida la ejecución de la resolución judicial definitiva, lo que introduce incertidumbre en el procedimiento a seguir por cuanto el favorecido con la resolución disfruta del plazo de un año para instar la ejecución, durante el decurso del cual puede prescribir su derecho; pero, conservó vigencia la disposición precautoria. Cfr. artículo 806 de la LPCALE en relación con el 116, inciso b), del Código Civil, Ley No. 59/87. 31 V. gr.: el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina, Ley No. 17.454 de 18 de agosto de 1981 publicada en el Boletín Oficial de 27 de agosto de 1981, reformado por la Ley No. 25.488 de 2001, Cfr. artículo 202: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento”. Igualmente lo podemos encontrar en el Código de Procedimiento Civil de Chile, Ley No. 1552 de 28 de agosto de 1902, publicada el 30 de agosto de 1902 por el Ministerio de Justicia, última modificación por la Ley No. 19 903 de 10 de octubre de 2003, Cfr. artículo 301: “Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”; y, con una formulación similar en el Código. Procesal Civil de Paraguay, de 4 de noviembre de 1988, Cfr. artículo 697: “Carácter provisional. Las medidas cautelares subsistirán, mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento”. 32 En la doctrina, aparecen utilizadas indistintamente las voces provisoriedad y provisionalidad; pero, en correcto español, hemos preferido el de provisionalidad. 33 CALAMANDREI, P., Introducción al estudio…, cit., pp. 36 y 38. El propio autor establece que “… la provisoriedad no es privativa de las providencias cautelares pues deviene característica del proceso monitorio o ejecutivo, carente por sí del efecto de cosa juzgada material y


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mantenimiento de las condiciones que provocaron la adopción de la medida. La medida precautoria permanece vigente mientras no surja la necesidad de ser cambiada. La medida cautelar, desde que nace, está predestinada a “morir”, se sabe de su presencia limitada en el tiempo pues no perdura más allá de la vigencia misma del proceso y dentro de éste puede dejar de existir al ser modificada, sustituirse o alzarse, siempre que se demuestre la variación en las circunstancias o simplemente la desaparición del peligro de daño temido. Se trata de una “institución flexible, como un guante”34 sin propensión a la permanencia porque esencialmente se apega a la posibilidad de asegurar la vida y efectividad de otra medida, aquella que con carácter definitivo resuelve la litis. 4. 4. Variabilidad Generalmente asociado a la provisionalidad, se relaciona de modo más concreto con la posibilidad cierta de que el Tribunal disponga una medida diferente a la solicitada e, incluso, que después de adoptada, sea modificada35. La mutabilidad se presenta como uno de los caracteres que aparece como consecuencia de la provisionalidad y consiste en el “don” concedido a las providencias precautorias de modificarse o sustituir a otras, en correspondencia con el giro de las circunstancias que motivaron su adopción. La providencia cautelar no está destinada a permanecer estática o invariable36, como si se tratara de una

constituye una especie de paliativo a la sumariedad de este procedimiento”. Los efectos de esta resolución son similares a los que el actor habría podido conseguir en proceso ordinario, pero están condicionados a la posibilidad de que se accione nuevamente, habitualmente por el demandado perjudicado con dicha resolución, en aras de buscar una posibilidad mayor de alegaciones y probanza, propias de la litis del contencioso ordinario. Afirma que, “el concepto de provisoriedad resulta más restringido que el de temporalidad. Temporal es lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada; provisorio, en cambio, es aquello que está destinado a durar hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual, subsiste durante el tiempo intermedio”. Distinción con la que simpatizamos pues la sujeción a un término marca la temporalidad, la vigencia en el lapso previsto, de una cláusula o de una relación jurídica que no por ello tiene un carácter provisorio, identificado con la supletoriedad o interinidad en relación con un principal o definitivo. 34 Vid. RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo 2, 2ª edición, Biblioteca Procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 576. De ahí que se afirme que están sometidas a la cláusula rebus sic stantibus en tanto son susceptibles de modificación según se requiera para lograr su fin de garantía. No sólo su dimensión o cuantía están en función de la variación de las circunstancias que justificaron su adopción, sino que, también, han de desaparecer cuando dejen de concurrir los presupuestos que las hicieron posibles. Se extinguirán cuando la sentencia adquiera firmeza, pero existe la posibilidad, incluso, de que expiren con anterioridad a dicho momento. 35 Para el procedimiento cautelar no rige el principio de preclusión en virtud del cual resulta imposible alterar el íter y se clausuran las diferentes etapas sin que exista la posibilidad de retroacción de lo actuado. Así, en sede cautelar no precluye la posibilidad de instar en cualquier estadio procesal, se rompe con la intolerancia de la preclusión como máxima procedimental. 36 Debido a esta característica se niega el efecto de cosa juzgada a las medidas cautelares. Al variar las condiciones que provocaron la adopción de la misma, resulta necesario adecuar las providencias y realizar un nuevo juzgamiento, precisamente esta mutación ha conllevado a que se destruya la identidad objetiva que requiere la cosa juzgada. Sin embargo, en sentido


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resolución que paralizara el tiempo con sus efectos, si no pudiera adaptarse a las nuevas circunstancias, perdería la utilidad práctica para la que fue concebida y su esencia precautoria37. 4. 5. Proporcionalidad La medida cautelar solicitada deberá conducir con exclusividad al aseguramiento del objeto del proceso principal, por lo cual deberán ser homogéneas con él. El tribunal debe circunscribir su análisis a lo pedido por el actor, lo que funciona como una especie de límite, en tanto puede modificarla, pero nunca cambiarla totalmente; sin embargo, el razonamiento no agota la esencia de la característica, el juez debe prever que la medida sea equilibrada con la posible sentencia final, o sea, la providencia precautoria no puede convertirse en una sanción más severa que la obtenida en la resolución judicial al finalizar el proceso. Asimismo, la proporcionalidad se verifica en un sentido económico o medible, en tanto lo pedido como cautela no puede ser en cuantía igual o superior a lo peticionado en el principal38. A este tenor, ha de tenerse en cuenta que no resulte lesiva para el afectado en virtud de una ponderación del tribunal al valorar la idoneidad de la solicitud en relación con la finalidad del proceso, que permite adecuar lo pedido con una o varias medidas39; pues si bien le está vedado al tribunal ex officio adoptar medida, sí puede sustituir por una que resulte menos vejatoria. contrario, se sostiene que en el supuesto que las condiciones no cambien y por tanto la medida quede inmóvil hasta el pronunciamiento de la sentencia final, sí se lograría el efecto de la cosa juzgada, en un sentido formal, en la resolución cautelar, porque se configuran los dos requisitos: la inmutabilidad de los presupuestos de las medidas cautelares y la imposibilidad de su nuevo enjuiciamiento. 37 MENDOZA DÍAZ sostiene que “… una vez dispuesta por el Tribunal, puede modificarse en todo momento y en cualquier dirección, ya sea para sustituirla por otra de las que haya en la ley o por una medida de tipo innominada; el juez puede – incluso – mantener la medida y solo incrementar su ámbito de aplicación, haciéndola más onerosa para quien la soporta, o hasta puede decretar el cese de la medida – generalmente a solicitud de quien la sufre -, ya sea por haber desaparecido las condiciones que motivaron su adopción o por la prestación de una fianza liberadora” y de contado elucida “Dicho en otras palabras, que varían cuando cambien los presupuestos que la condicionaron, pues no se adoptaron para regir de forma definitiva, sino interinamente”. Vid. MENDOZA DÍAZ, Juan, “Un acercamiento al …”, cit., p. 5. 38 Vid. TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, “Las medidas cautelares de la Ley de protección al honor, la intimidad y la propia imagen”, en Separata Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial, Consejo General de Poder Judicial, 1997, p. 41. “… las medidas cautelares que en un concreto proceso se pueden adoptar, habrán de depender necesariamente del tipo de tutela que con ese concreto proceso se pretende dispensar. Esto es, el sistema de medidas cautelares habrá de adaptarse por esencia al contenido de la concreta acción que se ejercite.” Se identifica, además, como la necesidad de una correlación estricta entre medida y pronunciamiento de fondo, pues pueden darse supuestos en que el fallo contenga una absolución parcial, en cuyo caso la única que se alteraría sería la precaución correspondiente a la pretensión desestimada, pero no a las otras medidas que correspondan a pretensiones acogidas en la sentencia. 39 La anotación preventiva de demanda casi nunca resulta adoptada con exclusividad, sino asociada a otras con una nota más efectiva que la mera publicidad.


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4. 6. Inaudita altera pars Contestes con DE LÁZZARI le consideramos un elemento identificador en tanto se han de dictar sin escuchar a la otra parte, “pues si se cursara notificación al afectado se le otorgaría la posibilidad de frustrar el objeto a que tienden40. Especificidad presente, como regla, en aquellos casos marcadamente urgentes o en las medidas que no ostentan un signo personal o familiar en que resulta vital la comparecencia de las partes y la solicitud de la medida puede realizarla cualquiera de ellas. De realizarse con notificación previa no surte efectos el “factor sorpresa” que ha de caracterizar la adopción de medida cautelar; empero, lo que constituye una señal de lógica procesal y punto de polémicas doctrinales41, no ofrece dudas en el ámbito legislativo donde indefectiblemente se intenta preservar el derecho a la contradicción y la prohibición de indefensión42. 40 DE LÁZZARI, E. N., Medidas..., cit., p. 8. 41 Sobre la relevancia de este aspecto se ha pronunciado ORTELLS RAMOS: “… la regla general (…) debe ser la decisión y, en su caso, concesión de la medida cautelar sin audiencia previa del demandado. Pues bien, lo que es de sentido común, para la ley es la excepción…”. Vid. ORTELLS RAMOS, Manuel, “Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el proceso civil”, en Actualidad Civil, No. 42, La Ley-Actualidad, S.A., semana 11 al 17 de noviembre de 1996, p. 931. Marcada posición contraria la de MALDONADO quien considera que “…impiden tanto la ejecución de actos materiales como la celebración de contratos y deben dictarse sin audiencia de la parte contra la cual se piden, para no darle la oportunidad de que se vuelva nugatorio el mandato judicial (…)”. Vid. MALDONADO, Adolfo, Derecho Procesal Civil, Teoría y Legislación Federal, del Distrito y Mercantil, México, 1947, p. 128. Asimismo ALSINA fija esta característica en el sentido de que: “… La providencia precautoria se dicta inaudita parte, por ello no importa violar el principio de bilateralidad, pues se permite a la parte adversa, una vez cumplida, discutir su procedencia y extensión”. Vid. ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo III, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943, p. 289. 42 La disquisición pareciere más doctrinal que normativa, pues la gran mayoría de las legislaciones postulan como regla la concesión de la medida audita altera pars. En este sentido se encamina la LEC que preceptúa como excepción la adopción de medida cautelar sin audiencia previa del demandado; y, como regla general, la decisión sobre la medida cautelar con audiencia previa de la contraparte, Cfr. artículo 733: “Audiencia del demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado (…)”. La LPCALE traza como canon la concesión por audiencia y preceptúa, en condición de excepción, la adopción directa “cuando concurran razones de urgencia u otra que así lo justifique”, Cfr. artículo 805. Excepcionalidad marcada la del Código General del Proceso del Uruguay que, de manera absoluta, y con carácter de principio difiere la posibilidad de contradictorio a la impugnación de lo dispuesto, Cfr. artículo 315. Recursos- 1. “La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento; 2. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas en forma completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro del tercer día de cumplidas. En todos los casos, podrán ofrecerse garantías sustitutivas, sin que el trámite de esa petición obste al cumplimiento de la medida dispuesta (…)”; criterio que se refuerza con la Circular SCJ 78/1990 que recomienda a los magistrados que las medidas cautelares no se registren en los libros índices hasta su cumplimiento, a fin de que no se alerte a la otra parte y se propicie su frustración.


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4.7. Otros rasgos A más pudiéramos indicar los siguientes43: la cognición resulta sólo para medir la apariencia y no la certeza del derecho alegado, verificado el cumplimiento de los presupuestos y la homogeneidad de lo interesado se dispone la medida en cuestión; no producen los efectos de la cosa juzgada, rasgo asociado a su mutabilidad y al hecho cierto que de acogerse la solicitud no se prejuzga el fondo del asunto; se ejecutan una vez acordadas, sin que la posibilidad de interponer recursos suspenda su curso; revisten carácter urgente, la necesidad de premura en la adopción de medida condiciona la postergación del contradictorio; y, rige el principio dispositivo en tanto se tramitan a ruego de parte, excepción marcada la de los conflictos en virtud de un interés social que proteger, en que la función tuitiva del tribunal se despliega a través de la adopción ex officio de la medida44. 5. Presupuestos Deviene en imprescindible partir de que al formular solicitud de medida asegurativa todavía no existe una certeza sobre el derecho a invocar, pues esta se lograría tras un largo proceso y las consiguientes fases que lo componen. Por ello, en ese instante no se requiere de una prueba terminante y certera del derecho invocado, sino que con un conocimiento periférico, el juez se convenza de la necesidad de su adopción. En esencia, se configura lo que se conoce como el fumus boni iuris45, “humo de buen derecho”, también identificado por la doctrina contemporánea como verosimilitud o apariencia del derecho y no es más que la apreciación temprana que realiza el juez sobre la base de un derecho probable, pero aún no demostrado, que justifica la adopción de una medida que, sin un título legítimo, invade la esfera de actuación de un sujeto. La medida no se otorga porque quien la solicita goce de un derecho indiscutido sobre el objeto que versa el juicio, sino porque su petición puede ser garantizada de una simple “mirada”46.

43 Apud. DE LÁZZARI, E. N., Medidas …, cit., pp. 8 y 9. 44 Formulación restrictiva la de la ley cubana que sólo concede facultad de impetrar cautela al “actor, principal o reconvencional”, con lo cual excluye la aptitud de que la otra parte formule petición y no se pronuncia sobre la posibilidad de adopción de medida ex officio. 45 A su tenor, dejamos sentado que la norma cubana no ofrece un dibujo adecuado de los presupuestos en tanto concierta como único con este carácter el que reside en la existencia del peligro pues sitúa el fumus sólo para las reclamaciones de pago y la caución como potestativo del tribunal. Preocupación despierta lo regulado en cuanto a que las circunstancias que han de concurrir para configurar la situación jurídica cautelable, deben ser “debidamente acreditadas” y con ello se esfuma la posibilidad de que se conforme el periculum abstracto, pues implica una vasta utilización de los medios de prueba; cuestión absolutamente impropia de lo cautelar en que no se demuestran hechos, sino indicios. Con tal preceptiva, se aleja nuestra norma del típico procedimiento de lo cautelar ya que esta búsqueda de certeza, que no verosimilitud, sólo resulta posible con una amplia cognitio y régimen de pruebas. 46 Apud. RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Enjuiciamiento Civil: cómo gestionar los litigios civiles; Editorial Atelier Libros S.A., Madrid, 2008, p. 529.


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Siguiendo la misma línea de pensamiento, parece ser que la demora del proceso constituye un hecho evidente. El lapso que media entre la iniciación del mismo y la resolución final, en ocasiones atenta contra la realización plena del derecho obtenido. Tal situación fue captada por la doctrina procesalista bajo la denominación de periculum in mora o “peligro en la demora”, el cual constituye el segundo de los presupuestos de las medidas cautelares, que no se configura por el simple temor a un daño jurídico, siempre latiente; sino por aquel que entrañe un riesgo de daño irreparable. Así, no se trata sólo de la necesaria prolongación del proceso como consecuencia de los plazos de ley, sino también de la mora judicial y de la “ineptitud del proceso ordinario” para resolver con prontitud los reclamos, lo que unido a la posible inconducta procesal del destinatario de la medida justifica el interés en que se adopte precaución. A los riesgos clásicos de frustración de la ejecución y dilapidación del patrimonio se suma, con carácter de esencial, la pérdida de utilidad del propio proceso. Con la solicitud de la tutela cautelar se exigirá garantizar el pago de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la adopción de ésta si al final la sentencia no resulta favorable al actor. La contracautela no es más que el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la solicitud no resulte acogida. Encuentra fundamento en el principio de igualdad entre las partes, pues si al final del proceso la sentencia deviene desestimatoria de la pretensión del actor se deberá resarcir a quien soportó la medida cautelar.47

Aparece en algunos textos equiparada a la fianza48 pues se considera que su finalidad estriba en ofrecer una garantía patrimonial específica para el caso eventual de que la sentencia favoreciera el derecho del sujeto pasivo de la

47 La contracautela es un presupuesto que, en general, las leyes procesales refrendan de una u otra forma; así tenemos a la LEC, que lo contempla en el citado artículo 728, tercer apartado, como regla, “salvo que expresamente se disponga otra cosa”. Cfr. artículo 728.3. Asimismo, la Ley procesal argentina y la del Paraguay lo establecen no sólo para responder por los daños y perjuicios, sino también por las costas, “salvo aquellos casos en que no se la requiera por la naturaleza de la medida solicitada”. Cfr. artículo 199 y artículo 693 –c, respectivamente. 48 Equívoco que nace de la propia definición de CHIOVENDA y constituye posición sostenida por autores como ORTELLS RAMOS y MONTENEGRO CANNON. Vid. ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Jurisdiccional, p. 640, y MONTENEGRO CANNON, Marcela, La cautela en el Proceso Civil Peruano; Gráfica Horizonte S.A., Lima, Perú, 2000, p. 69. La utilización descuidada de ambos términos pudiera provocar la confusión de dichas instituciones en los destinatarios de la norma y en los operadores del derecho. Vale destacar que si bien las garantías de cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley sustantiva tienen una función aseguradora del Derecho de crédito, no debe ello confundirse con la caución, como tampoco otras alternativas que pudieren emplearse con una función similar en el ámbito procesal, aún cuando se hayan trasladado términos propios del Derecho sustantivo a esta sede por la similitud que pudieren guardar en cuanto a los fines. Así, pudieran aplicarse también otros institutos como los descuentos, la hipoteca, la prenda sobre bienes o valores y la consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el juez.


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medida cautelar. Sin embargo, otros autores49 sostienen con acierto que esta garantía no sólo podrá tener una naturaleza patrimonial, sino que existen también de índole personal como puede ser la caución juratoria, ya sea del propio solicitante o de un tercero con la promesa de responder civilmente por los eventuales daños a ocasionarse, lo cual podría ser una solución ante la carencia de bienes del solicitante de la medida quien, en no pocas ocasiones, cifra sus esperanzas de recuperar o tener patrimonio en el proceso iniciado o por iniciar. 6. A qué aspiramos A partir de los cambios experimentados en la doctrina extranjera, se impone una reformulación del ordenamiento jurídico cubano. Resulta incuestionable lo imperioso de insertar en el ámbito constitucional patrio, la consagración del derecho de todo individuo a obtener una tutela judicial urgente y, en consecuencia, efectiva. De tal suerte, su introducción deviene en cuestión de primer orden en función de lograr la implementación de mecanismos constitucionales que abran las puertas a transformaciones legales en el orden procesal. La doctrina, la jurisprudencia y la legislación cubanas permanecen ajenas a las novedosas tendencias que se gestan en el derecho comparado y que tributan al surgimiento de instituciones de acceso a una jurisdicción oportuna, tales como la tutela anticipada y la medida autosatisfactiva. Instituciones que han demostrado su valía en conflictos laborales, protección al consumidor, defensa de los intereses de menores y violencia intrafamiliar, entre otros temas de gran susceptibilidad social. No obstante, consideramos que la Instrucción No. 187 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 2007, al remitir expresamente a la institución del arbitrio judicial y facultar al juez para la adopción de cualquier medida, incluyendo las de naturaleza cautelar, en función de restablecer la equidad procesal, pudiera marcar la senda para insertar otros tipos de tutela como la anticipada y la autosatisfactiva en el contexto procesal cubano. Ello sólo como remedio y en pro de lege ferenda porque los procesalistas cubanos no cejamos en nuestra aspiración por un moderno Código de Procedimientos que agrupe, de manera armónica, los procesos civiles, administrativos, laborales, económicos y familiares. Código que cuente con una Parte General, respaldada constitucionalmente, en la que ineludible resulta la articulación de un sistema que reconozca los institutos que tributan a una tutela judicial urgente.

49 PLASENCIA CRUZ, Jorge Antonio, La buena fe en el proceso cautelar; www.derechoycambio social.com/revista013, consultada el 16 de abril de 2010.

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Recibido el 15 de julio de 2010 Aprobado el 9 de septiembre de 2010

Esp. Javier NAVARRO MUÑOZ

Abogado del Bufete Colectivo de San Antonio de los Baños RESUMEN Se trata de un estudio de las corrientes doctrinales que han sido asumidas por muchas de las legislaciones de varios países con sistemas de enjuiciamiento de orientación acusatoria, las que se oponen a la imposibilidad absoluta de controlar en casación la valoración de la prueba de modo que quede demostrado que no existe incompatibilidad entre este control y los principios del juicio oral, pudiendo el tribunal ad quem comprobar la racionalidad de la misma controlando todo aquello que no esté sometido a la inmediación en la práctica de la prueba. PALABRAS CLAVES Control, valoración de la prueba, casación penal. ABSTRACT This paper is generally intended to provide historical and theoretical evidence that the impossibility to control the assessment of the proof and the facts in a motion for dismissal is no longer valid. To this end we studied doctrinal trends of legislations from many countries with accusatorial court systems which oppose the notion that it’s not possible to control the assessment of the proof in cases of cassation. We proved that the said control is not at odds with the principles of a hearing, as the court can establish the rationality of the said proof by controlling everything that is not subject to its immediacy in practice.

El recurso de casación penal

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Finally, we set out to make legal circles in Cuba aware of the need to restructure our appeal system to admit the discussion of de facto mistakes and formal complaints about the violation of the defendant’s basic rights. KEY WORDS: Control, assessment of the proof, cassation SUMARIO 1. La única instancia como fundamento a la imposibilidad de controlar la valoración de la prueba en casación penal. Dogmática tradicional del recurso. 2. Papel de los acuerdos internacionales en las nuevas regulaciones de la casación penal. El recurso como derecho del condenado. Principio del doble sometimiento. 3. Análisis crítico de los fines tradicionales de la casación penal. Corrientes doctrinales que han modificado la dogmática tradicional del recurso. 1. La única instancia como fundamento a la imposibilidad de controlar la valoración de la prueba en casación penal. Dogmática tradicional del recurso El origen de la casación penal es ineludible si se quiere comprender los fundamentos de su dogmática tradicional en cuanto a la prohibición de atacar la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo, pudiendo apreciarse que desde sus inicios predominó la característica de otorgarle preeminencia a su finalidad política (extraprocesal) de proteger y reafirmar la vigencia de la ley y garantizar la uniformidad de su interpretación por parte de los tribunales, quedando el interés individual de hacer justicia (fin procesal) relegado a un segundo plano, al tener que aceptar el condenado los hechos de los cuales se defendió en la instancia. La inspiración originaria del recurso, consistente en que el Estado pudiera disponer de un medio para asegurar el cumplimiento de las leyes por él dictadas frente a los desafíos de los encargados de aplicarlas, se mantuvo de forma mayoritaria hasta la segunda guerra mundial1. Según la tendencia consolidada en ese período, al tribunal de casación le estaba vedado examinar las cuestiones fácticas de las sentencias recurridas, dado que lo decisivo en materia casacional era el examen de la legalidad de la decisión, mientras que el control del error de hecho y de las imperfecciones relacionadas con él estaba prohibido por considerarse irrelevante. Esta concepción tradicional del recurso coincidió con el desarrollo del sistema de enjuiciamiento, predominantemente acusatorio, que enarboló los principios de la inmediación, la oralidad, la libre valoración de la prueba y

1 Vid. PASTOR, Daniel R., páginas correspondientes al capítulo III.


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la publicidad2 como caracterizadores del juicio penal, lo que consagró la concepción dogmática de que un juez que actúa cumpliendo estos requisitos, es libre de decidir la reconstrucción del hecho debatido. En otras palabras, la decisión tomada por un tribunal que puede apreciar libremente la prueba, no admite revisión, razón por la que las cuestiones de hecho quedaban fuera del ámbito de revisión del recurso. Conforme con los dogmas centrales del juicio oral, la verdad material, fin último de todo proceso, solo puede ser averiguada por un juez que escucha e interroga a todos los testigos y peritos3. De esta forma el principio de la libre valoración de la prueba es consustancial a los procesos regidos por los criterios de inmediación, en los cuales el juez toma contacto directo con el proceso de práctica de pruebas, las que ejercen una influencia directa sobre su consciencia pues ha sido protagonista de su desarrollo. Se dice que solo al juez que ha presenciado la práctica de la prueba, por ser el mejor informado, le compete el monopolio de declarar los hechos que ha considerado probados4. Estos rasgos del sistema acusatorio coadyuvaron a consolidar el principio de la intangibilidad del resultando probado de la sentencia que es la base conceptual de la única instancia5, considerando instancia como la

2 Sin dudas, la administración de una justicia basada en la oralidad y en la inmediación, fue una gran conquista del liberalismo que inspiró a las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII y del siglo XIX, que superó las formas medievales de enjuiciamiento en las cuales predominaba la escritura y el juez no participaba directamente en el acto de la prueba, sino que solo recibía los reportes escritos de lo practicado y sobre la base de ello fundamentaba su fallo, cosa bien distinta al juicio oral que se desarrolla en condiciones de inmediatez, donde la prueba se practica ante los ojos del juzgador, el que toma información directa de las mismas. Estas ideas aparecen debidamente sistematizadas en MENDOZA DÍAZ, Juan, - “Principios del Derecho Procesal”, CD “II Escuela de Verano de La Habana sobre Temas Penales Contemporáneos”, 2006. 3 Idea expuesta por Bernard SHÜNEMANN, Catedrático de la Universidad de Munich y conjuntamente con ROXIN, procesalista insigne de ese país, en “La reforma del proceso penal”, artículo: ¿Dónde va a parar el procedimiento penal alemán? Editora Dykinson, Madrid, 2005. 4 ARRANZ CASTILLERO, define la existencia de dos modalidades o sistemas de la libre apreciación de la prueba. El primero, sistema de la íntima convicción o apreciación en conciencia, que se caracteriza por conceder a los jueces en relación con la apreciación de la prueba, por cuanto la ley no prescribe reglas que orienten su conducta al evaluar la suficiencia y plenitud de estas, no demandando de éstos la fundamentación, razonamiento o motivación de su conclusión; el segundo, el sistema de la “sana crítica o de la crítica racional” modalidad surgida como respuesta a la irracionalidad y al subjetivismo que fue viciando la “íntima convicción” de los jueces para apreciar las pruebas lo que condicionó la necesidad de dotarlo de cientificidad y racionalidad que se logró con la plasmación legal de las “reglas de la sana crítica” ( reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia, la psicología, etc.) 5 El concepto de juicio oral en “única instancia”, parte de la idea de rechazar la efectividad de la apelación como recurso, es decir, de la celebración de un nuevo juicio, pues se consideraba que ello implicaría preferir al tribunal peor informado sobre el mejor informado, dado que el recuerdo de la percepción del hecho por parte de los testigos va disminuyendo, que los vestigios del hecho tienden a ir desapareciendo, planteándose además que la repetición plena


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posibilidad de conocimiento integral o semiintegral del contenido del proceso con posibilidad de practicar pruebas y decidir sobre los hechos debatidos6. De ahí que la casación exista en sistemas procesales orientados al sistema acusatorio, con un juicio oral con inmediatez, oralidad y libre apreciación de la prueba, y permite una revisión de la sentencia por el tribunal superior, pero no en cuanto a los hechos ni a la valoración de las pruebas, sino en cuanto a los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, por motivo de que el juicio oral no puede volver a repetirse en las mismas condiciones del juicio inicial, por estar más alejado del momento de ocurrencia del hecho delictivo. En oposición a la instancia única está la doble instancia en la cual, según MENDOZA DÍAZ “…el tribunal ad quem tiene una posibilidad de conocimiento similar que la que tuvo el tribunal a quo, pudiendo participar en la práctica de pruebas y decidir sobre la totalidad de lo controvertido”7. Por doble instancia se entiende que las resoluciones definitivas pueden ser trasladadas a un tribunal superior para que realice un nuevo enjuiciamiento mediante la nueva práctica de pruebas lo cual es típico en el recurso de apelación tradicionalmente entendido8. Aquí se habla de un doble enjuiciamiento de los hechos. Sintetizando los elementos citados, podemos decir que en los recursos que implican doble instancia, el Tribunal ad quem está situado frente al mismo objeto procesal que fue juzgado por el tribunal a quo, mientras que en los recursos establecidos en sistemas de instancia única, el tribunal ad quem está situado únicamente frente a la sentencia, examinando los puntos específicamente cuestionados –de derecho–. En el caso del sistema procesal refrendado en nuestra Ley de Procedimiento Penal, coexisten el sistema de la única instancia y casación en relación con del juicio no es en realidad una segunda instancia ni representa control alguno del tribunal ad quem sobre el a quo, sino que por el contrario constituye una “segunda primera instancia” cuyo resultado acertado o desacertado depende exclusivamente de su propio debate probatorio, lo que pudiera llevar a la idea de que para controlar la corrección de un fallo habría que celebrar juicio hasta el infinito. Estas ideas fueron tratadas por BINDING hace ya casi cien años, según refiere MAIER, Julio B. J., “El recurso contra la sentencia de condena: ¿Una garantía procesal?” en Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, Camagüey, marzo de 1997, Unión Nacional de Juristas. Editorial SI-MAR S.A., 1998. 6 En ese sentido utilizaremos el término “instancia" en este trabajo. Al conocimiento limitado a la corrección del Derecho – sustantivo o procesal – lo llamaremos cuando sea pertinente, “nivel jurisdiccional” pero nunca “instancia”. 7 MENDOZA DÍAZ, J., “Principios …”, cit., p. 50. 8 En algunas legislaciones latinoamericanas, con las reformas procesales se instituyeron recursos de apelaciones denominados especiales, semejantes por sus alcances al recurso de casación penal tradicionalmente entendido. Ejemplo típico: Guatemala, donde previo a la casación, existe una apelación especial, razón por la cual se habla de que existe una duplicidad de casaciones en ese sistema procesal.


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las causas seguidas por delitos graves – aquellos sancionables con privación de libertad que exceda los tres años o multa superior a las mil cuotas9– con el sistema de doble instancia con apelación sin casación, seguido en las causas donde se conozcan delitos sancionables con privación de libertad que no exceda de tres años o multa no superior a las mil cuotas10 y en el procedimiento abreviado, que puede aplicarse en los casos de delitos sancionables de uno a ocho años de privación de libertad11. Por lo expuesto hasta aquí se puede constatar que la inmediación y la oralidad con que el tribunal a quo practica la prueba que aprecia arribando a la convicción sobre los hechos ocurridos, ha sido considerado como un obstáculo insalvable para cualquier cuestionamiento de la valoración de la prueba y del hecho declarado en la sentencia. De esta forma, la cuestión de hecho no admitiría control alguno pues depende de la libre valoración del tribunal de instancia que ha celebrado un juicio con inmediación en la práctica de pruebas y que por demás, está mejor informado por estar situado más próximo del lugar de la comisión del hecho delictivo. Por tales argumentos, el procesalista argentino Daniel R. PASTOR concluye que el recurso de casación se ha visto tradicionalmente limitado en su ámbito de revisión debido a su fin político de asegurar y proteger el Derecho objetivo, a través de una interpretación de la ley, final y suprema, que asegure la uniformidad de la jurisprudencia, garantizando así, accesoriamente, la igualdad, respetando la decisión soberana del tribunal de instancia sobre los hechos, respetando de paso las limitaciones impuestas por los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba, para lograr así, también, una menor carga de tareas de los tribunales superiores encargados del recurso12. Estos constituyen los rasgos caracterizadores de la configuración tradicional del recurso de casación penal que hasta el presente, como conocemos los operadores del Derecho, se siguen fielmente también en nuestro país. 2. Papel de los acuerdos internacionales en las nuevas regulaciones de la casación penal. El recurso como derecho del condenado. Principio del doble sometimiento Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se promulgaron varios instrumentos internacionales consagratorios de los derechos humanos, los que sin dudas han tenido repercusión en la doctrina y en las legislaciones

9 Vid. artículos 9 y 67.1 de la Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977, Ley de procedimiento Penal. Se excluyen de la casación las sentencias definitivas que impongan la pena de muerte para las cuales se concede un recurso de apelación específico, regulado en los artículos 58 y siguientes del propio cuerpo legal. 10 Vid. artículo 8 de la propia ley. 11 Vid. artículo 481 de la misma ley. 12 Ideas expuestas por PASTOR, Daniel R., op. cit., a lo largo del capítulo 4.


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procesales de los Estados firmantes, en particular de los Estados iberoamericanos, donde la casación penal ha adquirido una nueva dimensión, particularmente a partir de la consagración del derecho del inculpado al recurso, en la mayoría de las constituciones del continente13. El 16 de diciembre de 1966 en Nueva York , la Asamblea General de las Naciones Unidad adoptó el llamado “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” en vigor desde 1976, que en su artículo 14.5 establece: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley”14, Tratado que al ser incorporado y reconocido por las constituciones de los Estados firmantes, forma parte de su Derecho interno, refrendándose de esta forma el Derecho procesal del condenado, de lograr la revisión, tanto de la declaración de culpabilidad como de la sanción seleccionada para el caso y su extensión. Las determinaciones de la ONU en materia de Derechos Humanos conllevaron a que en el año 1984 se aprobara el Séptimo Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el que en su artículo 2 reguló que: “Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene el derecho de hacer examinar esa declaración de culpabilidad o la condenación por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluido los motivos por los cuales puede ser ejercido, será establecido por la ley”15. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), firmada el 22 de noviembre de 1969 y en vigor desde 1978, dispone en su artículo 8, apartado 2, inciso h, que una persona juzgada tiene en el procedimiento penal, entre otros derechos, el “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior” con lo cual se reafirmó en el ámbito americano la validez del principio del recurso como derecho fundamental del ciudadano16. También entre los años 1990 y 1992, una comisión de expertos, en sesiones de trabajo realizadas en Palma de Mallorca, España, con vista al IX Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, confeccionó la propuesta de elaboración de reglas mínimas para la administración de justicia penal conocida como “Proyecto de Reglas

13 Vid. LEDESMA, Ángela Ester, “El recurso de casación ¿Tutela el derecho consagrado por el artículo 8.2.h de la Convención Americana de derechos humanos?” en http://vvvvvv. Acción penal.com.ar (Última consulta: e de marzo 2007). 14 D ESTÉFANO, Miguel A, Documentos del derecho Internacional Público, tomo I, Editorial Pueblo y Educación, 1976, p. 176. 15 PASTOR, Daniel R, op. cit., epígrafe “La regulación del derecho internacional de los derechos humanos”, p. 30. 16 Vid. “Convención Americana de derechos humanos” en CD-ROM Congreso Internacional de Derecho Procesal de La Habana 2007; carpeta 7, Instrumentos jurídicos internacionales; subcarpeta 5, Sistema interamericano.


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Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal” (Reglas de Mallorca) que en sus artículos del 35 al 39 reguló el derecho al recurso, aunque limitándolo al condenado, ratificándose que aquel se ejercita ante un tribunal superior, estableciéndose también que los Estados procurarán establecer sistemas jurídicos de reparación en los supuestos de error judicial y mal funcionamiento de la administración de justicia17. Estas reglamentaciones internacionales pretenden luchar contra el error y la arbitrariedad judicial a través del establecimiento de dos grados de jurisdicción que posibiliten que la sentencia obtenga un doble grado de conformidad por dos tribunales de diferente jerarquía. Esta garantía refrendada por las normas supranacionales y por las constituciones políticas de varios Estados implica, en relación con el imputado, que para ejecutar una pena en su contra, se requiere como mínimo de una doble conformidad judicial, si el condenado lo requiere. La problemática radica en preguntarse si el Pacto de Nueva York exige que el tribunal superior que conozca de la impugnación realice, en los términos dichos, una doble instancia de enjuiciamiento con revisión total del fallo – recurso de apelación – o solamente se limite a la revisión de los fundamentos jurídicos del mismo respetando el sustrato fáctico y la valoración de la prueba realizada por el tribunal inferior – recurso de casación -. Parte importante de la doctrina procesalista, dentro de los que podemos citar a GIMENO SENDRA y ORTELLS RAMOS, considera que el derecho al recurso faculta al condenado a solicitar la revisión de la sentencia, no solo en la aplicación de la norma penal o procesal, sino que permite una revisión del hecho probado18. En este caso consideran que debe procederse a una

17 Vid. Reglas de Mallorca. Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia penal, en http://vvvvvv.ilustrados.com/publicaciones/ EpyAukZZukrJqJydgvv.php (consultada el 20 de julio de 2007). 18 Vid. MARTÍNEZ PARDO, Vicente José, “El recurso de casación penal como segunda instancia” en Revista internauta de práctica jurídica, No. 10, 2002 .en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=297465 [Última consulta: 2 nov. 2007]. También a: JAÉN VALLEJO, Manuel, “La compatibilidad de la casación española con los convenios internacionales sobre derechos fundamentales”, en http:www.Unifr.ch/derecho penal/ artículos/htm/artjaen.html. En sus respectivas obras, ambos autores comentan que los partidarios de la generalización de una segunda instancia se fortalecieron a raíz de una Resolución del Comité de Derechos Humanos de la ONU, de 20 de julio del año 2000, que emitió un dictamen que declara que el sistema de casación español al limitarse a la revisión de aspectos formales o legales de la sentencia, vulnera la garantía que exige el artículo 14, párrafo 5, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. No obstante, los autores citados consideran que el ordenamiento jurídico español y su sistema de protección de los derechos fundamentales cumplen satisfactoriamente con las exigencias de dicho Pacto, lo que así fue expresamente declarado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Auto de fecha 14 de diciembre de 2001 que reafirmó lo que había venido siendo expuesto por la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que el mencionado Pacto no establece el derecho a la


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valoración de la prueba, como segunda instancia y con pleno conocimiento del material probatorio, extremo vedado al tribunal de casación porque no ha presenciado la prueba de forma directa. Los que así piensan afirman que el modelo tradicional del recurso de casación no cumple las exigencias del Pacto y, por lo tanto, debe acometerse una reforma del enjuiciamiento de los delitos graves instaurando una segunda instancia ante una sala o tribunal creado ex profeso para tales fines19. En principio, no nos oponemos a los que defienden que esta es la forma más clara de cumplir con la exigencia internacional de “la doble conforme” disminuyendo las posibilidades del error judicial de hecho, ignorado en los recursos que solo persiguen la corrección en la aplicación del Derecho, pero debe valorarse que cualquier modificación legislativa que pretenda instaurar una efectiva doble instancia, debe tener en cuenta el costo que para la sociedad ello implicaría, la creación de suficientes condiciones materiales para que la organización judicial de los países que la adopte puedan acometerla con éxito y la prolongación del sufrimiento que ello implicaría para víctimas y perjudicados al tener que repetir el juicio añadiendo una nueva comparecencia al sistema penal al que acudió, por primera vez, en la unidad o comisaría de policía. Otros – VIVES ANTÓN, ZARAGOZA PUPO, JAÉN VALLEJO – estiman que el Pacto de Nueva York no exige propiamente una doble instancia, sino solamente la existencia de un tribunal superior que realice un doble examen de la sentencia condenatoria, de ahí que si el legislador habilita un tribunal superior al que se someta el fallo condenatorio y la pena impuesta y si le franquea al condenado un recurso, legalmente previsto para provocar tal examen, se puede dar por cumplidas en mayor o en menor grado las exigencias del mencionado Pacto20. En tal sentido, hay que señalar que en nuestro ámbito geográfico, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió la opinión consultiva No. 24/92, en relación con el artículo 8.2 inc. h) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la cual consideró que el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia

doble instancia, sino solo el derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un “Tribunal superior”, argumentando que la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado, lo que ha redundado en la ampliación de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto de dicho recurso; reduciendo las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. Así, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. 19 También MARTÍNEZ PARDO, V, J., “El recurso de …”, cit., pp. 6 - 11. 20 Ídem.


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recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso21. Lo que resulta indudable en nuestra opinión es que las convenciones internacionales citadas han ocasionado un cambio en la concepción del recurso de casación penal de cuño francés en el sentido de que:

– El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar y legislar como una verdadera garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, perdiendo de hecho su rasgo prioritario de ser un medio de control estatal de los tribunales superiores sobre las decisiones de los tribunales inferiores, para convertirse en un medio eficaz que le permita rectificar el error judicial y consecuentemente, la injusticia sufrida en su caso.

– El recurso de casación del condenado debe “ordinarizarse” o sea, debe despojarse del régimen estricto de causales que lo limitan ampliando su ámbito de revisión hasta poder denunciar cualquier violación de una garantía esencial del proceso.

Julio B. J. MAIER, destacado procesalista argentino que ha intervenido activamente en las reformas de varios códigos procesales latinoamericanos, considera además, que el recurso de casación – con ese u otro nombre – debe sufrir “… una ampliación significativa de su objeto, consistente en la incorporación de todos los motivos que autorizan la revisión, la posibilidad de incorporar hechos nuevos o elementos de prueba nuevos, conocidos después de la audiencia del debate e, incluso, demostrar la falsa percepción sustancial por parte del tribunal de aquellos valorados por la sentencia que tornen írrito el fallo. Consecuentemente, se debe admitir la posibilidad de incorporar prueba en la audiencia del recurso, que demuestre los extremos citados o la conducta procesal contraria al estatuto procesal del tribunal de juicio”22. También sobre el análisis del texto de las mencionadas convenciones, considera que la ley no debe conceder recurso al acusador, lo cual permitiría estructurar el recurso como una garantía procesal del condenado – del Estado no se habla en los tratados citados- posibilitando también ajustar el texto de la ley a la correcta observancia material de dos principios básicos para el enjuiciamiento penal: non bis in idem y la prohibición de la

21 Tomado de LEDESMA, Á. E., El recurso de …, cit., p. 22. 22 Vid. su obra “El recurso contra la sentencia de condena: ¿Una garantía procesal?” en Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Camagüey, marzo de 1997, Unión Nacional de Juristas, Editorial SI-MAR S.A., 1998.


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reformatio in peius23 propuesta en extremo interesante cuyo análisis, sin embargo, no está contemplado dentro de los objetivos de este trabajo. 3. Análisis crítico de los fines tradicionales de la casación penal. Corrientes doctrinales que han modificado la dogmática tradicional del recurso La dogmática tradicional del recurso de casación penal cuyos rasgos esenciales se han expuesto en lo precedente, no detuvo su evolución, sino que como estudiamos, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y a raíz de la creación de la ONU, se concertaron tratados de Derecho internacional que al ser reconocidos jurídicamente en las constituciones de muchos países, condicionó el desarrollo de reformas procesales que afectaron en lo particular al modelo francés de casación que regía en muchas latitudes24. Unido a ello, el desarrollo de la doctrina de la casación penal comenzó a analizar de forma crítica varios de los principios y funciones aceptados hasta la época25. Partiendo del estudio de las nuevas realidades legislativas, el fin político –nomofiláctico– del recurso ha sido seriamente cuestionado por muchos autores, los que han llegado a plantear que es inalcanzable, en tanto que las razones y circunstancias por las cuales la casación penal quedó limitada a cuestiones de derecho han desaparecido, pues en el Estado Constitucional de Derecho no subsiste el temor del apartamiento de la ley por parte de los jueces, tal como existió en los inicios de la Revolución francesa que determinara la configuración del modelo tradicional del recurso de casación 26. La función uniformadora no es ejercida de oficio, pues jurídicamente es imposible que los tribunales supremos controlen todas las sentencias dictadas por los tribunales inferiores en el desarrollo de su actividad – por lo menos a través de la casación penal-. Ello significa que el control de la corrección legal de los tribunales de casación sobre los tribunales de instancia depende de la interposición del recurso de la parte agraviada, razón por la cual el fin político de proteger el derecho vigente uniformando

23 Ídem. 24 Representativas son las reformas procesales en países como Costa Rica y Venezuela, donde en la modalidad del recurso de casación por quebrantamiento de forma, se admite el cuestionamiento de la valoración de la prueba y la renovación parcial pues con gran similitud establecen que la prueba podrá ofrecerse cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposición a lo señalado en las actuaciones, en el acta o registros del debate, o en la sentencia. En España, desde el 1933, se puede recurrir por error en la apreciación de la prueba, corroborable con documentos obrantes en las actuaciones que no hayan sido contradichos por otros medios de pruebas. Actualmente se admite recurrir por la violación de cualquier precepto constitucional, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la presunción de inocencia. 25 Vid. PASTOR, D. R. op. cit., concretamente en el epígrafe “La regulación internacional de los derechos humanos”. 26 Idem.


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la jurisprudencia que van creando los tribunales, ya no debe constituir el objetivo principal del recurso, desde el momento en que su realización queda supeditada a la voluntad de la parte afectada con la sentencia, quedando sin control procesal todas aquellas infracciones de ley cometidas por los tribunales de instancia en sentencias que no fueron recurridas por las partes legitimadas para hacerlo. Por tal razón Daniel R. PASTOR expresa que se ha ido produciendo un cambio en la imagen de la casación penal, pues lo decisivo ya no es el fin político, sino el procesal, afirmando que las connotaciones políticas de uniformidad interpretativa no pueden prevalecer frente al interés individual y concreto del afectado por la sentencia recurrida27. El propio procesalista argentino en su obra La nueva imagen de la casación penal. Evolución histórica y futuro de la dogmática en el derecho procesal penal, refiere que la sobrecarga de casos ha provocado la proliferación de resoluciones del mismo tribunal que resuelven contradictoriamente casos análogos, con lo cual la función uniformadora de la jurisprudencia se ve seriamente disminuida, no resultando correcto defender la idea de limitar el recurso a los motivos necesarios para conseguir unos fines que no pueden ser alcanzados plenamente. Por otra parte, la limitación del recurso de casación a las cuestiones de Derecho impide la eliminación de sentencias contradictorias en cuestiones de hecho y prueba, defectos que para el imputado condenado no pueden ser considerados menos graves, resultando incomprensible para él que en el único recurso que tiene para aliviar su situación procesal, no pueda seguir oponiéndose ante un tribunal superior al hecho declarado en la instancia – derecho a defenderse una vez más- , o proponer una prueba de la que no disponía antes o cuestionarse una que, a su entender, ha sido mal apreciada. La tajante separación entre cuestión de hecho y cuestión de Derecho es altamente criticada en la actualidad, pues violación de las normas de Derecho no existe únicamente en el caso de error en los aspectos jurídicos, sino también de los aspectos fácticos. La aplicación de una ley bien interpretada a un supuesto de hecho equivocadamente establecido no puede ser vista como una correcta aplicación de la ley. En otras palabras, si hay un error en el hecho, en última instancia, también habrá un error en el Derecho aplicado, razón por la que la distinción mencionada ha ido perdido vigencia en la teoría procesal y solo subsiste para justificar la consabida prohibición de examinar y eliminar en casación aquellas sentencias erróneas cuyo vicio se remite al campo del olvido por ser cuestiones de hecho. Por ello la doctrina procesalista plantea que el recurso de casación con sus limitaciones tradicionales debe modificar su configuración pues no puede cumplir a plenitud su finalidad política y es concedido a la parte agraviada 27 Estas reflexiones de ese autor, pueden encontrarse a todo lo largo de la obra citada.


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de forma limitada a cuestiones de Derecho, para permitir en la práctica el control de la aplicación del Derecho en la jurisprudencia de los tribunales inferiores28. El interés privado de rectificar la sentencia que considera injusta es considerado por el servicio que presta al interés público: la Corte de Casación administra justicia en la medida y con el límite en que ello pueda servirle para conseguir su fin de corrección jurídica y unificación de la jurisprudencia. Por tal razón algunos estudiosos estiman que la situación es tan grave, que la mejor solución sería la eliminación del recurso de casación generalizando el de apelación como el idóneo para satisfacer las garantías del ciudadano dentro del proceso penal29. Alegan que cada vez que un tribunal de casación declara sin lugar un recurso con el argumento de que las cuestiones de hecho y de prueba están vedadas a su examen en casación, lo que en verdad está diciendo es que no lo admite porque la eliminación de los errores de hecho de la sentencia no le sirve a la función de asegurar la unidad del Derecho objetivo, a través de la uniformidad de la interpretación judicial de las normas30. Muy relacionado con lo anterior, está la problemática esgrimida durante muchos años, de que los principios del juicio oral acusatorio – oralidad, inmediatez y libre valoración de la prueba – constituían un obstáculo insalvable para cualquier control sobre la decisión de hecho de la sentencia. Se ha planteado que la decisión tomada por un tribunal que puede apreciar libremente la prueba, no admite revisión, razón por la que el control de la convicción sobre los hechos debe quedar fuera del ámbito de revisión del recurso31. Frente a este dogma de prohibir totalmente el control fáctico de la sentencia32, surgieron en el plano doctrinal diversas tendencias dentro de las cuales se pueden distinguir una menos radical o intermedia33, que acepta la revisión de la exteriorización formal de la convicción del tribunal a quo y otra que defiende la posibilidad de controlar la corrección del hecho fijado libremente por el tribunal de instancia con renovación parcial de la prueba durante la audiencia del recurso. En relación con la primera tendencia, podemos decir que la irracionalidad y el subjetivismo que fue invadiendo el sistema de libre valoración de la prueba en su forma originaria de “íntima convicción” condicionó la necesidad de dotarlo de cientificidad y racionalidad, desarrollándose así las “reglas de la sana crítica” (reglas de la lógica, máximas de la experiencia,

28 Idem. 29 MARTÍNEZ PARDO, V. J., “El recurso de …,” cit., pp. 10 - 11. 30 Idem. 31 Nuestra casación penal es un típico ejemplo de ello. 32 Que como es de amplio conocimiento, se sigue en nuestro medio jurídico. 33 Así la denomina ARRANZ CASTILLERO, Vicente J. en la obra citada.


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conocimientos científicos, psicología, etc.) que son los límites garantistas impuestos a la libre valoración que fueron reconocidos en mucha legislaciones como normas a seguir por los jueces al valorar el material probatorio, con lo cual se trató de superar el subjetivismo judicial por la objetivación de la verdad34. Como se puede comprender, las reglas de la lógica formal y de la razón, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia aceptadas, constituyen parte de la cultura y el desarrollo del pensamiento humano, cuya existencia no depende de la apreciación inmediata de lo que ocurre en un juicio oral y por tanto, son perfectamente revisables. En tal sentido, fue BACIGALUPO35 quien suministró en España el sustrato teórico de esta tendencia intermedia del control fáctico al distinguir dos niveles distintos en la valoración de la prueba:

– El primer nivel, consistente en la función, sobre la base de lo percibido (lo visto y oído) en el juicio oral, fijando fragmentariamente los hechos que le reporta el contacto directo con cada medio de prueba, lo que es exclusivo del tribunal del juicio pues depende de la inmediación.

– El segundo nivel, se trata de la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba. Este segundo nivel es conocido como estructura racional de la prueba o estructura racional de la formación de la convicción.

En el primer nivel de la valoración de la prueba, se incluye todo aquello que depende del desarrollo del juicio oral y que aparece enmarcado por la inmediación: lo que el testigo dijo, la seguridad que manifestó, las motivaciones expresadas por el imputado, la acreditación de los indicios, etc. En otras palabras, la percepción sensorial que se tiene de cada una de las pruebas practicadas en el juicio oral lo cual es patrimonio del juez del hecho y zona vedada para el juez de Derecho o juez de casación. El segundo nivel, la estructura racional de la prueba, ya no está sujeta a la inmediación del tribunal en cuya presencia se practicó la prueba, por lo que

34 Vid. detalles en la propia fuente. 35 Vid. BACIGALUPO, Enrique, “La Impugnación de los hechos probados en la casación penal”, ad-hoc, Buenos Aires, 1994, donde se desarrolla de forma extensa la idea de los dos niveles de valoración de la prueba. Este prestigioso procesalista desarrolló la teoría de los dos niveles de la valoración de la prueba que constituye el fundamento teórico de la apertura de la casación española al control de los derechos fundamentales de la presunción de inocencia, de la sentencia inmotivada y de otros. Según sentencia de 29 de enero de 88 del Tribunal Supremo español “no ha entenderse o hacerse equivalente a cerrado o inabordable criterio personal en íntimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de las pruebas” A juicio del autor citado, a partir de ella se abandonó la libertad de apreciación de la prueba y se sustituyó por “valoración racional”.


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el tribunal de casación se puede situar a un nivel similar al de instancia y valorar la prueba sobre este segundo nivel, revisando la logicidad, racionalidad o cientificidad de la convicción, sin abordar el primer nivel al carecer de inmediación y no haber presenciado la prueba. Para controlar la estructura racional de la prueba, hay que revisar la motivación de la sentencia, lo que le permite al tribunal de casación comprobar la lógica y la correspondencia de la convicción de los hechos narrados en ella con las reglas de la ciencia y de la experiencia.” Es, en definitiva, la garantía ciudadana frente al ejercicio arbitrario del poder judicial, porque el Juez está libre de un sistema de prueba legal pero no de una valoración racional de la prueba que ha de motivar”36. Tales argumentos demuestran que no existe incompatibilidad entre la libre apreciación de la prueba (apreciación en conciencia) y un doble examen de la convicción obtenida, debidamente documentada en acta y motivada en la sentencia. El tribunal superior puede comprobar del examen de la motivación de la sentencia y de la documentación del juicio, si la convicción es lógica a la vista de la fundamentación expuesta, es decir, si se ha valorado la prueba con criterios de lógica y de acuerdo con las máximas de la experiencia y de las reglas de la ciencia. Por tales razones, en muchos ordenamientos jurídicos se exige, en ocasiones con rango constitucional, la motivación de la sentencia, y la correcta documentación del juicio oral, lo que significa que el derecho de defensa va primando sobre la inmediación y que los tribunales de instancia, amparándose en ésta, no pueden declarar unos hechos que no aparecen sustentados por la prueba practicada y documentada en el juicio, puesto que la inmediación no es si no un instrumento de la búsqueda de la verdad, un instrumento de valoración, que debe ceder ante el derecho de defensa en la impugnación 37. Esta nueva concepción marcó la ruptura definitiva del dogma tradicional de la casación penal: la inimpugnabilidad de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia38 y permitió que se aceptara que los

36 MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, “Algunos aspectos del recurso de casación: La doble instancia y el control casacional”, en CD-ROM Cuadernos del Poder Judicial español,1992-1996, Carpeta Penal 956, Biblioteca del Centro de Información y Adiestramiento Informático para el Abogado (CIABO), p. 14. 37 Ejemplo típico, el ordenamiento español. También los códigos procesales de varios países de Latinoamérica. 38 VÁZQUEZ SOTELO, José Luis “Presunción de inocencia del imputado en íntima convicción del tribunal”, Barcelona, 1984, CD-ROM Cuadernos del Poder Judicial español.1992-1996, carpeta penal 956, Biblioteca del Centro de Información y Adiestramiento Informático para el Abogado (CIABO), p. 357 y ss, donde comenta que la Constitución de España de 1978 consignó como derecho fundamental, la presunción de inocencia, lo que se reflejó en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de ese país, que en su sentencia No. 31 de 28 de julio de 1981 expresó “Una vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha


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tribunales de casación podían controlar todo aquello que no estuviere sometido a la inmediación en la práctica de la prueba, comprobando la racionalidad de la valoración, constituyendo un paso decisivo en la lucha por la rectificación del error de hecho y la eliminación de la arbitrariedad judicial39. La impugnación de la motivación de la sentencia y el examen de su logicidad por parte del tribunal de casación ha sido una de las maneras de eliminar sentencias injustas por motivo de hecho pues al examinar la estructura racional de la prueba comprueba que la valoración realizada contiene el preciso sentido de cargo enervante del derecho fundamental de la presunción de inocencia, o sea, permite controlar que si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo que acredite la culpabilidad del acusado o si, por el contrario, estamos en presencia de un supuesto de sospechas o posibilidades que no pueden desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia debiéndose evitar, por tanto, la aplicación del Derecho penal40. En cuanto a la posibilidad de controlar la corrección del hecho fijado libremente por el tribunal de instancia, existe otra tendencia doctrinal que llamaremos “radical” que considera que el control de la ilogicidad de la fundamentación de la sentencia no amplía suficientemente el objeto de revisión de la casación penal41 pues éste sigue siendo un control jurídico que no permite la subsanación de las sentencias injustas por contener errores de hecho, proponiendo la posibilidad, dentro de ciertos límites, de

dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos …” con lo cual estima que se alteró la función jurisdiccional valoradora de la prueba y el control de esa función por el tribunal de casación, destacó que ello supuso “el hundimiento de los viejos dogmas como la valoración de la prueba sujeta a la íntima convicción que venía siendo como función soberana del tribunal de instancia sin la exigencia de una motivación que justifique la decisión, y también de la intocabilidad del relato fáctico. Agregaba que el Tribunal Supremo debería, a partir de se momento, ejercer también una función de valoración de la prueba en aquellos aspectos no sujetos a la percepción directa del material probatorio apoyado, sobre todo, en la exigencia constitucional de que la prueba tenga un sentido razonable de cargo capaz de enervar la inicial presunción de inocencia”. 39 La Constitución española regula en su artículo 9.3 el principio de la interdicción de la arbitrariedad. 40 En España se debate si la credibilidad del testigo, las opiniones del perito y las inferencias nacidas de los indicios declarados probados forman parte de la estructura racional de la prueba y, por tanto, son susceptibles de control casacional, habiendo ganado terreno los partidarios de que apreciar la verosimilitud del relato de un testigo o perito y de los demás medios y para apreciar la contundencia de la prueba indirecta o prueba indiciaria y de ahí controlar el razonamiento inductivo, no se requiere necesariamente de inmediación, pues no pertenecen exclusivamente a la percepción sensorial del tribunal de instancia, sino que suponen un ejercicio de racionalidad y, por ende, pueden ser controlados casacionalmente. 41 Dentro de ellos pudiéramos citar a Julio MAIER, que ha logrado positivizar las nuevas concepciones sobre la casación penal, al ser partícipe principal del proceso de reforma procesal en varios países de América.


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incorporar prueba en la audiencia del recurso que permita demostrar al condenado42 la equivocación en la reconstrucción histórica del hecho. Esta corriente doctrinal pese a reconocer lo positivo del control de la estructura lógica de la sentencia, considera que la misma mantuvo el eje teórico formal de la dogmática tradicional en el recurso de casación penal: la distinción entre hecho y derecho, lo que conlleva a que el sistema procesal sigue renunciando a la eliminación de las “injusticias de hecho” del caso, situación en extremo grave en todos aquellos casos en que la legislación no prevé recurso alguno más que el de casación, pues ello quiere decir que las determinaciones fácticas de la decisión, se establecen en una instancia única y de manera irreversible, por muy defectuosas que estas sean43. La corriente doctrinal “radical” propugna una renovación probatoria parcial que, sin llegar a repetir íntegramente el juicio de instancia, permita al agraviado demostrar con pruebas el error en el hecho fijado en la sentencia, posición que rompe con una tradición histórica originada por el modelo casacional francés. Plantea que la impugnación contra la sentencia condenatoria, como derecho fundamental del imputado debe ser tan amplia como sea posible, de modo que se debe asegurar con parámetros realistas el derecho en cuestión, pues lo que el sistema de recursos en materia penal persigue, es evitar que las decisiones judiciales incorrectas pasen en autoridad de cosa juzgada, con independencia de que la incorrección de la decisión pueda ser calificada como vitium iuris o vitium factis44. Esta corriente sostiene que si la sentencia presenta una injusticia de hecho que es posible examinar y eliminar por vía de la casación, el recurso debe servir para ello y si para lograr esto se necesita apreciar con inmediación la prueba que puede corroborar el error en la reconstrucción del hecho, entonces se debe autorizar su práctica en la audiencia del recurso, en condiciones de oralidad e inmediación similares a las del juicio de instancia.

42 Decimos “condenado” teniendo en cuenta que esta corriente parte del hecho de que el derecho al recurso no puede ser interpretado bilateralmente, a favor del acusador público, sino solo como una garantía procesal del imputado, pues el “derecho del Fiscal al recurso” implica una doble persecución penal del acusado que resulte absuelto, pudiendo ser condenado éste en sede de casación, sin que tenga entonces la posibilidad de someter su condena a un tribunal superior que la revise, aspecto que infringe los derechos fundamentales que son enarbolados en los tratados internacionales que trataremos en el epígrafe siguiente. 43 Esta valoración es válida para el sistema casacional cubano. 44 PASTOR, D. R., op. cit., p. 28.


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Los “radicales”45 afirman que el derecho del imputado a un segundo grado de jurisdicción para la revisión de la declaración de culpabilidad y de la pena no debe prohibir que ese examen deba quedar restringido a las cuestiones de derecho, ni exige tampoco que deba llegarse a la supresión del juicio oral y sus principios, como sostienen quienes defienden la restricción del recurso a las cuestiones de Derecho. Lo único que tal derecho reclama es una protección realista frente a la posibilidad natural del error judicial, es una herramienta que amplifica el derecho a la defensa de la persona sometida a una acusación penal (derecho a defenderse una vez más). Ese derecho no puede detenerse frente a la barrera de la distinción entre cuestión de hecho y de Derecho46. En realidad la doble instancia no es una cuestión independiente del derecho del imputado al recurso, sino que es el vehículo para garantizarla, de modo que el Derecho procesal debe estimular un proceso que permita la obtención de una decisión definitiva firme, que en caso de ser condenatoria, debe ser el producto final de la integración de dos instancias, una plena, y una segunda, en la que el condenado pueda lograr un reexamen de la discusión limitado únicamente a aquellos puntos que él, con un mínimo de fundamentación seria acerca de las posibilidades de éxito de su pretensión, reprueba de la sentencia. Por ello los partidarios de la corriente estudiada consideran que la sentencia condenatoria debe ser revisada a favor del imputado también en su juicio de determinación fáctica, de un modo que permita la integración del resultado otorgado por el segundo grado de jurisdicción, a los motivos de reprobación de la decisión recurrida, sea cambiándola o sea integrando ese resultado a las determinaciones sobrevivientes de la sentencia de primer grado, sin necesidad de repetición íntegra del juicio, dado que el tribunal del recurso solo tiene competencia para revisar la cuestión, también fáctica, en los puntos discutidos; y únicamente sobre ellos deberá versar la prueba tendente a demostrar el error en la decisión del tribunal de primera instancia. Estas ideas conforman lo que se conoce como la teoría de la responsabilidad compartida entre el tribunal de juicio y el tribunal del recurso y ofrece, según sus seguidores, una solución aceptable para permitir una revisión amplia de la sentencia sin quebrantar los principios básicos del juicio oral penal, evitando el reenvío que tanto daño le hace al derecho de los imputados a ser juzgados en un plazo prudencial47.

45 Dentro de ellos podemos mencionar a los argentinos MAIER, PASTOR y LEDESMA. También, aunque con sus peculiaridades, al alemán SHÜNEMANN, el que propone la creación de un motivo de casación por no haberse agotado el medio de prueba en la primera instancia, pudiéndose tomar nuevamente declaración a un testigo y adoptar la decisión definitiva, sin necesidad de acudir al reenvío. 46 Vid. PASTOR, D. R., op. cit., epígrafe IX-B, “La casación procesal como cuestión de hecho y prueba”. 47 PASTOR, D. R. op. cit., pp. 40 y ss, contentivas del epígrafe denominado “La sentencia integradora compleja de segundo grado”.


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Para fundamentar su impugnación el condenado propone la prueba pertinente para demostrar el error. Esto provoca que el tribunal de casación, que debe tener por ciertos los aspectos fácticos no impugnados por el imputado, ha de practicar no obstante, su propia prueba en condiciones rutinarias de inmediación y contradicción respecto a las comprobaciones impugnadas. Cerrado el debate en casación, el tribunal ad quem debe compaginar sus comprobaciones con las de la sentencia impugnada integrándolas a los aspectos consentidos. La consecuencia de esta armonización integradora de comprobaciones dará como resultado si la sentencia impugnada debe ser confirmada o anulada. En definitiva, con la renovación en casación de la discusión y de la prueba sobre aquellos puntos de la cuestión de hecho que hayan sido impugnados por el recurrente se llega a una sentencia integrada que es el producto de un juicio bifurcado en dos grados, uno pleno (sobre la acusación) y otro (sobre la recepción de prueba en casación) limitada a la renovación de aquellas cuestiones fácticas y jurídicas que el condenado haya contemplado en su impugnación48. Se puede apreciar así que es posible, sin afectación de los principios básicos del juicio público, modificar determinaciones fácticas del tribunal de primer grado a través del método de la sentencia integradora compleja, cuya construcción es compartida por dos cuerpos judiciales en virtud de la impugnación del condenado contra ciertas conclusiones del primero de ellos, siendo razonable y aplicable con entera confiabilidad. Por lo expuesto hasta aquí, vemos cómo las circunstancias históricas concretas y las premisas teóricas que en su momento condicionaron la imposibilidad de controlar en casación la valoración de la prueba verificada por la instancia han sufrido transformaciones importantes, por lo que su vigencia es objeto de debate en diferentes países con un sistema de enjuiciar mixto acusatorio. Lamentablemente nuestro país ha estado al margen de este debate doctrinal y la literatura jurídica existente en nuestro medio, apenas consta con algunos trabajos que hacen referencia a las nuevas corrientes doctrinales que se encaminan, con menor o mayor alcance, a la ampliación del ámbito de revisión del recurso hasta alcanzar el material fáctico de la sentencia; realidades que urge sean estudiadas para el perfeccionamiento de ese importante medio de impugnación en nuestro ordenamiento procesal penal que posibilite la eliminación de “las injusticias de hecho” fruto de una valoración arbitraria de la prueba en la instancia.

48 Refiere PASTOR que esa operación de integración entre las valoraciones probatorias de primera y segunda instancia es posible por definición y su realización no representa esfuerzo extraordinario alguno.

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Recibido el 30 de septiembre de 2010

Aprobado el 27 de octubre de 2010

MsC. Natacha T. MESA TEJEDA Profesora Asistente de Derecho Mercantil

Facultad de Derecho Universidad de La Habana

RESUMEN Las empresas mixtas constituyen una de las modalidades de inversión extranjera en nuestro país. En el presente trabajo se analiza, fundamentalmente, la representación de estas empresas así como las principales problemáticas que se originan en la práctica de las mismas debido, entre otros factores, a la ausencia de regulación de la institución objeto de análisis. PALABRAS CLAVES Sociedad anónima, representación, órgano de administración. ABSTRACT The joint ventures are one of the outcomes of foreign investment in Cuba. Their representation and their main practical problems they have as a result, among other things, of the lack of regulations are discussed. KEY WORDS: Public corporation, representation, management body

Reflexiones en torno a la representación de las empresas mixtas en Cuba

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SUMARIO 1. A modo de introducción. 2. Reflexiones teóricas en torno a la representación de las sociedades anónimas. 3. 2. La representación de las empresas mixtas en el ordenamiento jurídico cubano. Análisis de su regulación legal y estatutaria. 4. Ideas conclusivas 1. A modo de introducción Son diversos los sujetos que integran el sistema empresarial cubano, uno de ellos es la empresa mixta. Se encuentra regulada en la Ley de Inversión Extranjera como una de las modalidades para la Inversión Extranjera en nuestro país. En la normativa anteriormente citada se establece con carácter imperativo que dichas empresas han de adoptar la forma de sociedades anónimas por acciones nominativas. La sociedad anónima, cual persona jurídica, necesita de órganos que le permitan crear la voluntad social, que actúen en su nombre así como que la representen frente a terceros. Tradicionalmente estas sociedades poseen dos órganos, uno deliberante en el cual los socios crean y emiten la voluntad social; y otro ejecutivo encargado de materializar los acuerdos adoptados por los socios en el órgano deliberante. En las siguientes cuartillas dedicaremos el análisis al órgano de administración, al ser el encargado de llevar a cabo la gestión y representación de la sociedad, funciones que están dirigidas a la obtención del objeto social propuesto. A partir de la anterior afirmación podemos aseverar que el órgano de administración, básicamente, desenvuelve su actividad tanto en la esfera interna como en la externa de la sociedad. La actuación de los administradores sociales en el ámbito externo tiene lugar a través de la representación, mediante la cual la sociedad se vincula con terceros y opera frente al público, pudiendo de este modo, celebrar contratos a nombre de la sociedad, adquirir derechos así como asumir obligaciones. Diversos han sido los autores que han dedicado sus obras al análisis del órgano de administración y su funcionamiento en la doctrina internacional. En este sentido existe consenso en considerar al referido órgano como necesario para el funcionamiento de estas sociedades y titular en exclusiva de la representación de las mismas. No obstante, existen diferentes posiciones doctrinales en cuanto a las características y naturaleza de dicha representación. De igual manera, constituye la regulación de este órgano un aspecto esencial en las legislaciones societarias internacionales; lo cual se evidencia tras la regulación en la inmensa mayoría de estas, de los principales aspectos del funcionamiento de dicho órgano. En particular, en lo que respecta a la representación de la sociedad anónima, constituye objeto de una regulación necesaria la determinación de la titularidad del

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poder de representación así como sus límites. Lo antes expuesto contribuye, entre otros aspectos, a dotar de mayor seguridad jurídica las relaciones en las que estas sociedades intervienen. En materia societaria, desde el punto de vista normativo, la realidad nuestra es diferente. Carece nuestro ordenamiento jurídico de una normativa que siente los principales aspectos del funcionamiento de las sociedades mercantiles que funcionan en nuestro país. Las disposiciones normativas contenidas en nuestro decimonónico Código de Comercio por un lado, y la parquedad de la Ley de Inversión Extranjera por otro, no son suficientes para ordenar el funcionamiento práctico de estas sociedades. Lo antes expuesto trae como consecuencia un reforzamiento del papel de los estatutos sociales, con la peculiaridad que las bases legales que han de servir de fundamento a dichos documentos constitutivos son insuficientes. En el presente trabajo realizaremos una caracterización de la representación de la sociedad anónima desde un punto de vista doctrinal, así como un análisis de las principales problemáticas que presenta la regulación estatutaria y su funcionamiento en la práctica. 2. Reflexiones teóricas en torno a la representación de las sociedades anónimas Tal y como exponíamos en párrafos anteriores, existe consenso en la doctrina mercantil contemporánea en reconocer, dentro de la estructura orgánica que poseen las sociedades mercantiles, al órgano de administración como el encargado, en exclusiva de la representación de estas sociedades1. En lo que a las sociedades anónimas respecta, cabe destacar que, la representación posee características que la distinguen como son su carácter necesario, su permanencia y exclusividad. Tiene carácter necesario porque en su condición de persona jurídica, solo podrá obrar mediante representante. El carácter necesario que posee está muy vinculado con su carácter permanente, dado que la sociedad se constituye por un objetivo común, por tanto ha de ser representada durante todo su período de vida, siendo solo de esta manera posible actuar frente a terceros y conseguir el objetivo por el cual se constituyó la persona jurídica. Con respecto a la exclusividad, cabe señalar que, corresponde al órgano de administración en exclusiva la representación de la sociedad, ya que ni la junta de accionistas

1 El reconocimiento de esta atribución a los administradores sociales se evidencia en todas las sociedades mercantiles, desde la sociedad colectiva hasta la Sociedad de Responsabilidad Limitada.


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ni el órgano de vigilancia2 pueden ser sus representantes. Doctrinalmente se le denomina representación orgánica3. Algunos autores entre los que cabe destacar a GALGANO4 y DÍEZ PICAZO5 consideran que la representación, de la cual es titular el órgano de administración, se distingue de la representación voluntaria y de la legal. Opinión contraria mantiene el tratadista mexicano BARRERA GRAFF6 quien afirma “que se trata de una representación legal que la ley atribuye al administrador o administradores designados ex profeso, o a todos los socios si no se hace designación de aquellos y se trata de una sociedad personal”. Con respecto a las posiciones doctrinales anteriormente referidas consideramos que, se trata de una representación con características particulares, que si bien se acerca a la representación legal no llega a convertirse en tal, ni mucho menos a ser voluntaria. Con respecto a la consideración de la representación de la sociedad anónima, como no voluntaria, coincidimos con los autores supra citados. No depende de la voluntad de los socios, ya sea de los que constituyen la sociedad como de los que la integran posteriormente, decidir quién será el órgano encargado de la representación. Asimismo existe consenso en la doctrina y en las legislaciones en considerar que la representación de la sociedad recae sobre el órgano de administración. Constituye un principio configurador de la sociedad anónima reconocer al órgano de administración como representante de la sociedad. Es igualmente cierto, que las legislaciones societarias coinciden en otorgarle al órgano de administración la representación de la sociedad, así como en regular aspectos como el ámbito de la misma. Del mismo modo, generalmente, determinan cuando el órgano es colegiado, quien será el titular del poder de representación. Ahora bien, el punto que, a nuestro juicio, excluye la posibilidad de considerarla como una representación legal lo encontramos en la posibilidad que tiene el órgano de administración, de delegar la representación a uno o alguno de sus miembros o a otras personas ajenas a él, aspecto que no es posible en la representación legal, la que se distingue por su indelegabilidad.

2 Es un órgano típico del sistema dual. Este sistema está integrado por dos órganos con funciones diferentes: el órgano de administración y el órgano de vigilancia. Este último tiene a su cargo la vigilancia, supervisión y control del órgano de administración. 3 Vid. Resolución de 14 de marzo de 1996 de la Dirección de Registros y Notariados de España, RJ 1996/1855: “La representación orgánica de la sociedad, reside colegiadamente en el Consejo de Administración, o bien en su caso en los miembros en los que éste delegue, pero no en cada uno de sus miembros individualmente”. 4 Vid. GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 408 5 Vid. DÍEZ PICAZO, Luis, La representación en el Derecho Privado, Madrid, 1979, p. 72 6 Vid. BARRERA GRAFF, Jorge, “La representación voluntaria en el Derecho Privado” segunda parte, en Biblioteca Jurídica de la UNAM, encontrado en www.bibliotecajuridicaunam.mx, p. 148


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Las normas relacionadas con la representación de la sociedad anónima podemos encontrarla, en primera instancia, en las leyes societarias, de manera complementaria en los estatutos, así como en las normas del Derecho Civil dado su carácter supletorio. El tratadista español SÁNCHEZ CALERO, destaca como otras características de dicha representación la tipicidad legal e inderogabilidad del poder de representación7. En cuanto a la tipicidad legal,8 al menos en las legislaciones examinadas, es otra de las cuestiones en que no encontramos coincidencia. La mayoría9 de ellas reconocen que el poder de representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social, constituyendo de esta manera el objeto social el límite externo al poder de representación de los administradores. En cambio la Ley de Sociedades Anónimas de Alemania, por ejemplo, es muy amplia en este sentido al establecer que “el poder de representación es ilimitado e ilimitable”10. En este sentido, refiere el autor alemán Friedrich KÜBLER11 que “no operan como límites ni el fin social ni el objeto empresarial, al igual que en las demás compañías, se hace prevalecer la facilitación del tráfico jurídico frente a la protección de los intereses de los socios.” En los casos en que el objeto social constituye, ex lege, un límite al actuar de los administradores, y estos se exceden, es decir, que van más allá de sus competencias y facultades, utilizando el poder de representación de la sociedad, no para realizar el interés del representado, sino en su propio interés o el de un tercero, estamos en presencia de los actos ultra vires. El efecto que ello conlleva es la declaración de nulidad del acto o actos realizados, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad que se le podrá exigir. Los autores europeos consultados12 son coincidentes en reconocer que hoy en día ha sido superada la concepción que concebía al objeto social como límite externo al poder de representación de los administradores sociales. De modo que, la sociedad queda vinculada por los actos desarrollados por los administradores, aun y cuando no estén comprendidos en el objeto

7 SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Los administradores en las sociedades de capital, Editorial Thomson-Civitas, 2a Edición, Navarra, 2007, p. 230 8 Está dada porque la ley determina cuál es el espacio o los límites de este poder, el cual, generalmente lo constituye el objeto social. 9 Vid. artículo 58 de la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina, artículo 10 de la Ley de Sociedades Mercantiles de México, artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas de España y el artículo L-225-56 del Código de Comercio francés. 10 Vid. artículo 82 I de la Ley alemana 11 KÜBLER, Friedrich, Derecho de Sociedades, 5a Edición revisada y ampliada, Fundación Cultural del Notariado, 2001, p. 312 12 SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Los administradores…, cit., pp. 250-251; GALGANO, F., El negocio …, cit., pp. 418 y ss.; y “Il nuovo Diritto Societario” en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´ Economía, vol. 29, Casa Editrice Dott. Antonio Milan, Milano; KÜBLER, F., Derecho de …, cit., pp. 312 y ss.


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social, excepto en el caso que la sociedad pruebe que los terceros han obrado de mala fe. En otro orden de cosas, resulta relevante destacar el de hecho que, en el seno de la sociedad anónima además de la representación de la cual es titular el órgano de administración, se puede producir también la representación voluntaria. Una y otra no son excluyentes, sino que simultáneamente pueden coexistir en la sociedad anónima ambas representaciones. La representación voluntaria puede recaer sobre cualquier persona, sea miembro o ajena al órgano de administración que tenga vínculo o no con la sociedad, es el típico caso de los gerentes, directores generales, apoderados, etc. A estas personas la sociedad les otorgará poderes para que realicen determinadas funciones relacionadas con la vida de la sociedad, poderes que pueden ser generales o especiales. Las normas que regulen lo relacionado con esta representación serán las del Derecho Civil. Es válido destacar además que, cuando el órgano adopta la forma colegiada puede ser numeroso en su composición, lo que trae consigo que ninguno de sus miembros posea individualmente la representación. De esta manera se logra proporcionar una mayor operatividad en el funcionamiento de la sociedad al concentrarse la representación en las manos de uno o de pocos de los miembros del órgano en su forma colegiada. En este sentido se hace necesario determinar quién será el encargado de actuar a nombre del órgano de administración y por ende de la sociedad. Esta determinación, a nuestro juicio, es necesaria, ya sea en las leyes societarias o, en su defecto, en los estatutos, a fin de conocer quién obliga a la sociedad y de dotar de una mayor seguridad jurídica a las relaciones en las que la sociedad y sus representantes intervienen. Las legislaciones societarias son coincidentes en considerar al órgano de administración como el encargado de la representación de la sociedad, no así en cuanto a la determinación del titular de la representación cuando el órgano adopta la forma colegiada. En algunas se reconoce al órgano de administración como representante de la sociedad, y en los casos en que este adopte la forma colegiada, esta recaerá sobre uno de sus miembros, que generalmente es el Presidente del Consejo de Administración13. Otras, como la española14, dejan este particular a la libertad de los socios que lo determinen en los estatutos. La Ley de sociedades anónimas alemana en el artículo 78 II introduce un aspecto hasta ahora no visto, dispone que cuando el Consejo esté integrado por varias personas, se aplique el principio de la representación mancomunada, la que en los estatutos se podrá hacer recaer en dos administradores o en un administrador y un apoderado general.

13 Vid. artículo 268 Ley de Sociedades Comerciales de Argentina, artículo 148 de la Ley de Sociedades Anónimas de México, artículo L 225-51, en relación con el artículo L 225-56 y L 225-66 del Código de Comercio francés, 14 Vid. artículo 128 de la Ley de Sociedades Anónimas de España


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Constituye la situación antes expuesta un ejemplo más de que en el Derecho de Sociedades los análisis no deben ser absolutos, ya que la ley puede establecer principios generales y luego en los estatutos se regulan las particularidades para cada caso en concreto, y si la ley no los prevee, pues los estatutos serán los encargados de regularlos. 3. La representación de las empresas mixtas en el ordenamiento jurídico cubano. Análisis de su regulación legal y estatutaria Las sociedades anónimas en Cuba se pueden constituir con capital totalmente nacional, extranjero o con capital mixto: empresa mixta. Centraremos nuestro análisis en las empresas mixtas, básicamente porque en la práctica el funcionamiento de estas empresas frente a las de capital totalmente cubano, se acerca más a los estándares tradicionales de la sociedad anónima15. La Ley No. 77/1995 “Ley de Inversión Extranjera”, regula la empresa mixta como una de las modalidades de inversión extranjera y dispone que estas adoptarán la forma de sociedad anónima. Motivo por el cual es necesario analizar el contenido de la citada norma16 a fin de valorar lo que en ella se regula en cuanto a la representación de la sociedad así como del Código de Comercio como normativa mercantil general. La regulación contenida en la Ley de Inversión Extranjera es insuficiente, y omisa en el tema que nos ocupa. Silencia la regulación de las atribuciones de los órganos societarios en general y del órgano de administración en particular; confiere facultades a los socios para que en los estatutos incorporen cuantas cláusulas estimen necesarias para el funcionamiento de la sociedad. Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 122.3, en una regulación muy general, dispone que “los administradores se encargarán de representar a la sociedad anónima”, dejando el resto de las cuestiones a los estatutos. Por lo que podemos afirmar que el Código de Comercio reconoce la atribución de representación de la sociedad a los administradores sociales. Constituye esta la única referencia que en la citada norma se encuentra relacionada con la representación; si contrastamos este particular con las diversas legislaciones, observaremos la parquedad e insuficiencia de la legislación patria que sólo se limita a regular a los administradores sociales como representantes de la sociedad, sin reconocer ni siquiera los límites de dicha representación. Por otro lado, si examinamos los artículos del Código Civil en cuanto a la representación de la persona jurídica, en su carácter de norma supletoria del Derecho Mercantil, observaremos que en torno a este particular muy poco

15 El número de las sociedades anónimas de capital extranjero inscritas en el Registro Mercantil Central no es representativo que amerite un análisis. 16 Ley de la Inversión Extranjera, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba Extraordinaria No. 3 del 5 de septiembre de 1995.


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aporta. En el artículo 42 dispone que “las personas jurídicas realizan sus actividades por medio de sus órganos de dirección legalmente designados o elegidos.” Es un precepto muy general, el que será de aplicación a todas las personas jurídicas que reconoce la legislación en cuestión. Por lo que aplicándolo al Derecho de Sociedades, pudiera entenderse que son los órganos societarios los que la representan, mas no deja claro cuál de los órganos societarios es el encargado de representar a la sociedad, esto ha de ser objeto de regulación en las legislaciones especiales. Tras el vacío legislativo que en torno a la representación de la sociedad anónima existe en el ordenamiento jurídico cubano, la remisión a los estatutos se hace imprescindible, al ser, estos, la norma que regula el funcionamiento interno de la sociedad. Del análisis realizado a los estatutos de 118 empresas mixtas, de las 147 que hasta la fecha se encuentran inscritas y operando en nuestro país, se constató que la regulación de la representación es variada y presenta sus dificultades. Puede suceder que: reconozcan en los estatutos la representación de la empresa mixta al órgano de administración, y que al mismo tiempo se reconozca al Presidente del órgano de administración como titular de dicha facultad. Este supuesto pudiéramos decir que es el tradicional, ya que, como exponíamos anteriormente, al adoptar el órgano la forma colegiada, se necesita hacer recaer la representación sobre una persona miembro del órgano de administración, que sea titular del poder de representación. Otro supuesto puede estar dado por el reconocimiento al Presidente del Consejo de administración como titular de la máxima representación de la sociedad y al mismo tiempo reconozcan al gerente o director general, como representante legal de la empresa mixta, judicial y extrajudicialmente. En relación con el Presidente como titular de la máxima representación de la sociedad, esto no ofrece dificultad alguna pues le ha sido delegada a partir del carácter colegiado que posee el órgano de administración en las empresas mixtas cubanas. La dificultad, a nuestro juicio, se produce cuando a ambos se le reconoce simultáneamente la representación de la empresa; y por otro lado no se determina el límite de la actuación de cada uno. En este sentido, en aras de la seguridad que el tráfico exige, es necesario delimitar, en los documentos constitutivos en qué casos cada uno obliga a la sociedad y hasta dónde llega el actuar de estas personas en función de alcanzar el objeto social. Con respecto a la consideración del gerente como representante legal, consideramos es desacertada si tenemos en cuenta que la representación legal es aquella que emana de la ley. Al examinar las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, es evidente el hecho de atribuirles de manera expresa la representación de la sociedad a los administradores. En todo caso sería el Gerente un representante voluntario, ya que ha recibido, del órgano de administración, de manera voluntaria, la representación de la sociedad. Se trata de dos representaciones diferentes: la representación


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orgánica que le corresponde al órgano de administración y la voluntaria que, en este caso, le corresponde al gerente. Igualmente es muy común encontrar en los estatutos la cláusula siguiente: “El órgano de administración tendrá las facultades siguientes: Representar a la empresa mixta en todos los asuntos y actividades, actos y negocios jurídicos que están relacionados con la esfera de operaciones a que la empresa mixta puede dedicar su actividad de acuerdo con el objeto social, así como en procedimientos judiciales o fuera de los mismos, obligándola con sus actos y contratos. La representación es colegiada pero puede otorgar poder para ejercerla con carácter general al presidente y con carácter específico a cualesquiera de los directores o a un tercero.” De la referida cláusula se pueden extraer algunos caracteres que distinguen a la representación del órgano de administración en las empresas mixtas cubanas, a saber: su titularidad corresponde al órgano de administración el ámbito de la misma, es decir, se debe ejercer en los marcos de las operaciones y actividades que están relacionadas, directa o indirectamente, con el objeto social. Por otro lado, se confirma el carácter colegiado de la representación, por lo que pertenece in integrum al órgano de administración, de igual forma se destaca la posibilidad de su delegación. Ahora bien, lo significativo de esta cláusula consiste en la falta de correspondencia entre lo que dispone la cláusula y lo que acontece en la práctica. En el funcionamiento práctico de nuestras empresas mixtas sucede con frecuencia, que además del órgano de administración, existe otra estructura orgánica cuyo principal cometido es llevar el día a día de la sociedad, generalmente, se le denomina gerencia. El gerente general es quien tiene a su cargo la dirección y control ordinario y diario de las operaciones cotidianas de la sociedad y en la casi totalidad de los casos no coincide con el Presidente del órgano de administración, debido a la ausencia del Presidente en las operaciones cotidianas de la sociedad, por lo que la delegación de la representación, más que una posibilidad, se convierte en necesidad; por otro lado más que especial ha de tener dicha delegación un carácter general. En consecuencia, si nos atenemos a lo que dispone la cláusula estatutaria anteriormente referida, sería contraproducente otorgarle poder específico al director general o gerente para que ejerza la representación de la sociedad. Es válido aclarar que además de la representación que ostenta el Presidente del órgano de administración, en su calidad de miembro de dicho órgano, así como la del gerente general de la sociedad, como apoderado general; pueden otorgarse por la sociedad, a personas, ya sean miembros de esta o ajenas, otros poderes para representarla, sean específicos o generales, siempre que el desarrollo de la sociedad y las circunstancias así lo exijan. Los ejemplos anteriormente expuestos muestran las falencias de la regulación estatutaria, originadas, entre otros aspectos, por la ausencia de una regulación que ordene estos particulares. Esta situación nos pone a


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pensar y, en este sentido, el análisis va dirigido a la necesidad de incorporar en los estatutos sociales, con la mayor objetividad y claridad posible, cuantas cláusulas sean indispensables para el funcionamiento de la sociedad, en lugar de extrapolar el contenido de los mismos. 4. Ideas conclusivas Por todo lo anteriormente referido podemos concluir afirmando que: corresponde al órgano de administración en exclusiva la representación de la sociedad. Las legislaciones son coincidentes en reconocer al mencionado órgano como el encargado de representar a la sociedad, de igual manera coinciden en regular aspectos como la titularidad del poder de representación cuando el órgano adopta la forma colegiada, así como el ámbito de la misma, a fin de dotar de mayor seguridad las relaciones mercantiles en las que estas sociedades son partes. La regulación de la representación de la sociedad anónima, en la legislación mercantil cubana es insuficiente. Sólo el Código de Comercio contiene la única referencia en torno a la representación. Motivo por el cual se hace necesaria la remisión a los estatutos a fin de comprender cómo se regula este particular. Esta regulación no es homogénea, a lo cual contribuye la ausencia de una normativa específica de sociedades mercantiles que ordene de manera general el funcionamiento de las sociedades anónimas y, en lo particular, lo relacionado con la representación de esta. Por lo que cada sociedad construye sus estatutos atendiendo a sus particularidades, pero sin tener un soporte legislativo que le sirva de fundamento. De ahí la necesidad de la promulgación de una normativa que regule los principales aspectos relacionados con el funcionamiento de las sociedades mercantiles y que contribuya con uno de los pilares del tráfico mercantil: la seguridad.

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Recibido el 24 de septiembre de 2010 Aprobado el 20 de octubre de 2010

Esp. Yanet ALFARO GUILLÉN

Jueza del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana Profesora Instructora a tiempo parcial.

Facultad de Derecho Universidad de La Habana

RESUMEN Los procesos sucesorios tal cual se encuentran regulados en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, suscitan un sinnúmero de interrogantes a jueces y demás profesionales del Derecho que con ellos se involucran, que en buena parte de los casos dan al traste con una efectiva sustanciación y resolución. Una aproximación a algunas precisiones a propósito de esclarecer la turbia concepción procesal de los procesos sucesorios, resulta indispensable para una efectiva tutela judicial de los intereses jurídicos a los que sirve de cauce. PALABRAS CLAVES Procesos sucesorios, objeto procesal, prejudicialidad civil, pretensiones sucesorias, constitución del derecho hereditario. ABSTRACT As laid down in the Law on Civil, Administrative, Labor and Economic Proceedings, the inheritance process gives rise to countless questions among judges and other professional members of the legal community involved in these cases which often undermine an effective substantiation and solution. An approach to some points in order to clarify obscure notions prevailing in

De los procesos sucesorios en general. Valoraciones de su regulación en la LPCALE

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these proceedings is essential to provide proper legal protection for the interests at stake. KEY WORDS: Inheritance actions, procedural object, civil prejudicialness, inheritance claim, establishment of the right to inheritance SUMARIO 1.1. Aspectos generales de los procesos sucesorios. 1.1.1. Definición y objeto. 1.1.2. Configuración procesal. 1.1.3. Naturaleza jurídica. 1.2 Sobre el cauce procesal de las pretensiones vinculadas a la constitución del derecho hereditario. 1.1. Aspectos generales del proceso sucesorio La generalidad de los ordenamientos procesales consultados, dedican según su estructura, un Libro, Título, Capítulo u otro tipo de acápite independiente a los procesos sucesorios, con diferentes denominaciones. Ello obedece a razones costumbristas en alguna medida, pero sobre todo a la propia esencia de las pretensiones que le sirven de objeto, todas de disímil naturaleza, pero relacionadas con un hecho único, la muerte de una persona y las consecuencias que ello genera. Con la entrada en vigor de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral (LPCAL), de 19 de agosto de 1977, quedó abrogada la antecesora dictada durante el período revolucionario, Ley 1261 de Procedimiento Civil y Administrativo (LPCA), de 4 de enero de 1974, que a su vez derogó la Ley de Enjuiciamiento Civil española, puesta en vigor en Cuba a partir del 1ro de enero de 1886, a través de la Real Orden No. 1285 de 25 de septiembre de 1885, con lo cual se produce una notable simplificación de las normas que diseñan la tramitación de los procesos sucesorios en el ordenamiento procesal civil cubano, lo que si bien reporta ventajas en algunos casos, en otros nos presenta la regulación que se comenta, considerablemente desprovista de la regulación de algunos aspectos trascendentales en su tramitación . Al efecto razona el profesor GRILLO LONGORIA1 que en la legislación que nos rige -se refiere a la LPCALE- el llamado proceso sucesorio ha sido reducido, por decirlo así, a su mínima expresión. Acierta el citado autor en su afirmación, teniendo en cuenta las limitadas posibilidades de promoción de los procesos de este tipo, ante la existencia de numerosas pretensiones afines con las que no es posible incoarle y sobre todo ante la indiscutible brevedad de los procedimientos concebidos para la tramitación de cada uno de los procesos 1 GRILLO LONGORIA, Rafael, Guillermo DE VERA SÁNCHEZ y Carlos Rafael GRILLO GONZÁLEZ, Derecho Procesal Civil, tomo III, 2a edición, Félix Varela, La Habana, 2004, p. 2.


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que contiene, tal como están previstos en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE). En cambio, en sede de la regulación que de estos tipos de procesos hacía la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, afirman DE LA OLIVA Y FERNÁNDEZ2, que incurre el legislador a cargo, en notable complicación y oscuridad. Coinciden en este sentido GUASP y ARAGONÉS 3, al ubicar a estos procesos, entre los aspectos más necesitados de reforma en todo el Derecho Procesal civil español, evolución que se considera aplazada incluso tras las modificaciones operadas con la entrada en vigor de la Ley No. 1 de 2000, no obstante plantearse desde su exposición de motivos, el diseño de un procedimiento judicial para la división de la herencia, mucho más simple y menos costoso que el juicio de testamentaría de la Ley de 18814. En este orden el análisis lo dirijo a las cuestiones generales de los procesos sucesorios, según su regulación en el Derecho positivo nacional, sin detrimento del necesario sustento doctrinal. 1.1.1. Definición y objeto GOYENA COPELLO5 define el proceso sucesorio como el procedimiento voluntario universal, mediante el cual se identifica a los sucesores o se aprueba formalmente el testamento, se determina el activo y el pasivo del causante y se distribuye el haber líquido hereditario. Para este autor este tipo de proceso permite la realización del derecho hereditario, porque asegura la transmisión o adquisición hereditaria de la persona con vocación para ello. Esta definición se presenta más bien determinativa de las pretensiones a ventilarse en los procesos en estudio, al amparo de la ley procesal argentina. GÓMEZ LARA6 los concibe como los procedimientos universales mortis causa que tienen por objeto transmitir el patrimonio del autor de la sucesión, a sus herederos y legatarios. En Cuba, ha sido definido por el profesor GRILLO LONGORIA7, como el conjunto de actos regulados por nuestro ordenamiento procesal con el fin de darle un destino adecuado, conforme con la ley o la voluntad última del

2 DE LA OLIVA, Andrés y Miguel Ángel FERNÁNDEZ, Derecho Procesal Civil, tomo IV, 4a edición, Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1996, p. 347 3 GUASP , Jaime y Pedro ARAGONÉS , Derecho Procesal Civil, tomo II, 6ª edición, Civitas, España, 2005, p. 345. 4 MONTERO AROCA, Juan y María Pía CALDERÓN CUADRADO, Ley de Enjuiciamiento Civil y Disposiciones Complementarias, Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 66. 5 GOYENA COPELLO, Héctor Roberto, Curso de procedimiento sucesorio, 8a edición, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 69. 6 GÓMEZ LARA, Cipriano, Derecho Procesal Civil, 2ª edición, TRILLAS, México, D.F. 1985, p. 222. 7 GRILLO LONGORIA, R., G. DE VERA SÁNCHEZ y C. R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho …, cit., p. 2.


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causante, al patrimonio relicto de éste. Sin duda, se trata de un conjunto de actos regulados por la norma procesal, pero que no se encaminan de manera general directamente, a garantizar el destino de la herencia. Como veremos en los epígrafes que siguen, la concepción de los procesos sucesorios cubanos está limitada al establecimiento del cauce procesal para la sustanciación de un grupo de pretensiones derivadas del fallecimiento de una persona, que no creo nos permitan afirmar que por sus trámites se garantice el destino adecuado del caudal hereditario. Considero que, los procesos sucesorios en Cuba devienen en cauce procesal que advierte el interesado para ventilar determinadas cuestiones, taxativamente establecidas y derivadas todas de la sucesión por causa de muerte de la persona y en este sentido, sin pretender ser concluyente, los concibo como el conjunto de actuaciones que determina la norma procesal para la tramitación de algunas cuestiones relacionadas con la sucesión mortis causa, en cuya resolución ha de intervenir el órgano jurisdiccional. En un intento enumerador de las clasificaciones a que pueden ser sometidos los procesos sucesorios, a partir de los criterios de clasificación del proceso en general concebidos por GÓMEZ LARA8 pueden anotarse las siguientes:9 – Son procesos civiles: las pretensiones que les sirven de objeto, integran

siempre el ámbito de la rama civil del Derecho, por cuanto se establecen entre personas ubicadas en un plano de igualdad.

– Son esencialmente escritos: no se manifiesta en su tramitación la concentración de actuaciones, no se exige la identidad del juez que tramita –juez de instrucción- y del juez que decide el asunto –juez de decisión-, no se restringen los medios impugnatorios de las resoluciones de trámites o intermedias.

– Son procesos mixtos o publicistas: el juzgador reconquista amplios poderes pero se vale de ellos solo para proteger o tutelar los intereses de

8 Ídem, p. 15. 9 En el contexto cubano, además se conciben como procesos biinstanciales: comienzan en la instancia municipal y son recurribles las resoluciones judiciales que les pongan fin mediante recurso de apelación a la instancia provincial exclusivamente. El artículo 629 de la LPCALE, modificado por el Decreto-Ley No. 241, de 27 de septiembre de 2006, elimina la tercera instancia para la ventilación de este tipo de asuntos. Se produce con ello una abreviación del aspecto cronológico de estos procesos, en perjuicio de la importancia que le atribuyo al conocimiento de asuntos tan trascendentales en la vida del individuo, dada su vinculación con la sucesión mortis causa, por la Sala del más alto foro cubano, teniendo en cuenta además, que en la mayoría de los casos, en los procesos particionales, se ventila la adjudicación de la vivienda de residencia permanente, cuya transmisión se encuentra sometida a un régimen especial, al que caracteriza la dispersión legislativa atinente y la constante mutación de las normas que lo regulan, extremos que demandan frecuentes pronunciamientos de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo, del supremo órgano judicial.


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aquellas partes procesales que se encuentren en cualquier situación de debilidad o indefensión.

– Son preclusivos: los actos que comprenden el procedimiento de cada tipo de proceso sucesorio, no se desarrollan en una única actuación, sino que se suceden uno a los otros y superada cada etapa procesal, no es posible la retroacción, salvo las excepciones que la ley prevé.

– Son procesos universales: Porque recaen sobre un conjunto de bienes considerados una universitas rerum o bienes universales de derecho10 y no sobre derechos, situaciones o bienes concretamente determinados, como ocurre con los procesos singulares.

En el estudio de los procesos sucesorios, resulta meritorio el análisis de las particularidades de los juicios o procesos universales. Para DE LA OLIVA Y FERNÁNDEZ11 los procesos universales existen en función del despliegue de la actividad jurisdiccional sobre una universitas rerum, que es el entero patrimonio de un sujeto jurídico o la generalidad de sus bienes y derechos. GÓMEZ LARA12 los define como los procesos que comprenden la totalidad del patrimonio de una persona y cuya finalidad es distribuir o atribuir los bienes comprendidos en dicho patrimonio que sean susceptibles de enajenarse, entre las personas que conforme con la ley tengan derecho a ellos, o sea, aquellos que recaen sobre una universalidad de bienes o derechos y no sobre un derecho singularmente determinado. Recaen sobre una universalidad de bienes los procesos sucesorios y los concursales, distinguibles en cuanto a que los primeros tienen como presupuesto la muerte del individuo, por lo que cobran vida mortis causa y los segundos encauzan la satisfacción de los derechos crediticios vigentes inter vivos.

10 A los efectos de una mejor comprensión del objeto de los procesos universales, vale destacar que los bienes atendiendo a las relaciones de conexión que guardan unos con otros se subclasifican de acuerdo con la constitución y contenido de las cosas, y a la jerarquía con que entran a formar parte de la relación jurídica de que se trate. En atención al primer criterio de subdivisión enunciado, se distinguen los bienes singulares y los universales. De este modo los universales –que son los que interesan a este análisis- suponen la unión o pluralidad de cosas para hacerlas objeto de un mismo tratamiento jurídico, pero aquí la unión es meramente ideal, pues sigue existiendo pluralidad de cosas que mantienen su individualidad económica o jurídica, aunque den lugar, en conjunto, a una cosa universal, que sólo será realidad lógica, pues no será una nueva cosa jurídica, sino un modo de considerar esa pluralidad de cosas, unidas por un vínculo solamente conceptual. Pueden ser universales de hecho, que son agregados de cosas corporales, como una biblioteca o un rebaño de animales, o universales de derecho, que suponen un agregado de bienes materiales e inmateriales, derechos o relaciones jurídicas, por obra de la ley, como el patrimonio o la herencia. Vid. VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen (coordinadora) et al., Derecho Civil. Parte General, 1ra edición, Félix Varela, La Habana, 2002, p. 201. 11 DE LA OLIVA, A. y M. A. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., p. 140. 12 GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 206.


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Los procesos universales, suscitan una constante atención en lo relativo a su naturaleza jurídica13, a cuyo análisis en sede de los procesos sucesorios me referiré en el siguiente epígrafe y en cuanto a la vis attractiva de que gozan con respecto a los singulares en los que se ventilen pretensiones afines, en el sentido de que resultan absorbibles estos últimos por los primeros en cuanto a la tramitación y, por consiguiente, al órgano jurisdiccional competente al efecto14. ALCALÁ ZAMORA15 enumera un conjunto de rasgos comunes a los procesos universales que configuran la tipología procesal de los juicios sucesorios: – Intervención de órganos parajudiciales, entendidos como los sujetos que

ocupan una posición intermedia entre partes y el juez en la adopción de determinadas resoluciones y acuerdos.

– Situación intermedia o de tránsito entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria16.

– La peculiaridad de la acumulación que origina este tipo de juicio, que llega a ser vista como acumulación absorción, teniendo en cuenta el plano de superioridad en que el juicio universal se encuentra respecto a los singulares17.

– Existencia de una masa de bienes con personalidad procesal propia a título de patrimonio autónomo.

– Carácter ejecutivo general. En la sistemática aplicada a la LPCALE, no se advierte la distinción entre juicios universales y singulares y, en consecuencia, no se les concede a los procesos sucesorios tratamiento alguno de acuerdo con las exigencias de esta especial condición. Los procesos sucesorios analizados desde su concepción unitaria, no permiten la determinación de un objeto uniforme, a menos que se acuda a una peligrosa generalización. Se ha dicho que el objeto del proceso civil consiste en el tema o cuestión –res de qua agitur- que el actor somete a la consideración del juez y sobre el que

13 Sirva adelantar, que al respecto comenta GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 209, que no es propio de estos procedimientos el que lleguen a provocar una verdadera función jurisdiccional por parte del Estado, lo que enfatiza en el caso de los juicios universales sucesorios. 14 Vid. artículo 63.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881. 15 ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Estudios de Teoría General e Historia, tomo I, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1992, p. 130. 16 Vid. infra epígrafe 1.1.3. 17 En este sentido el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en su artículo 778 regula una amplísima gama de supuestos de acumulación de procesos singulares a los universales sucesorios y así mismo el artículo 98.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española, regula la atractividad de los procesos sucesorios.


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este debe pronunciarse18. Asimismo se sostiene que lo constituye la pretensión concretamente deducida en la demanda o el escrito promocional admitido por el tribunal, consistente en una declaración de voluntad debidamente fundamentada del actor que se formaliza generalmente en el escrito de demanda y se deduce ante el juez en cuya virtud se solicita al órgano jurisdiccional una sentencia que, en relación con un derecho, bien o situación jurídica, declare o niegue su existencia, cree, modifique o extinga una determinada situación o relación jurídica o condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación.19 De este modo las pretensiones deducidas con la promoción de los procesos sucesorios constituyen su objeto. Del análisis de las definiciones ofrecidas arriba se constata que las solicitudes con las que se acude al órgano jurisdiccional en sede sucesoria, traen causa de la muerte de la persona y en el caso cubano se encuentran todas determinadas con claridad dentro de cada título que compone el Libro Cuarto de la LPCALE. Justo la atribución de objetos procesales independientes para accionar en sede sucesoria, reporta una esencial peculiaridad en la configuración procesal de estos procesos, a cuyo análisis me referiré más adelante20. Sin embargo, suele tratarse el tema del objeto de estos procesos unitariamente, en el sentido de que se advierten los intentos de definir el objeto de manera general. Para DE LA OLIVA Y FERNÁNDEZ21, el objeto fundamental de estos procesos es la liquidación y distribución –más bien adjudicación-, de patrimonios hereditarios, cumpliendo funciones preparatorias o cautelares de aseguramiento y proveen asimismo a la administración de los bienes hereditarios que se han de liquidar y distribuir con intervención del juez, de oficio en ciertos casos. GUASP y ARAGONÉS22 consideran que los procesos sucesorios se ordenan de acuerdo con tres finalidades, relativas a la atribución judicial de la herencia, a su administración y a su división y adjudicación, lo que deriva la conclusión de que este autor distingue en los procesos sucesorios una diversidad de objetos, consistentes en pretensiones declarativas de los sucesores, de administración del caudal hereditario y particionales propiamente dichas. La determinación del objeto procesal no resulta una labor inconducente ni innecesaria, por el contrario, permite fijar el ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, delimitando al juzgador los límites de la congruencia a que

18 DE LA OLIVA, A. y M. A. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., tomo II, p. 18. 19 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Vicente GIMENO SENDRA y Víctor MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil, 2a edición, Constitución y Leyes S.A., Madrid, 1997, p. 119. 20 Vid. infra 1.1.2. 21 DE LA OLIVA, A. y M. A. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., p. 345. 22 GUASP , J. y P. ARAGONÉS, Derecho …, cit., p. 345.


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está obligado; adecuar el procedimiento a seguir a partir del análisis de la naturaleza de lo que se solicita, lo que igualmente facilita dilucidar su compatibilidad para su posible acumulación y, por último, su fijación en la demanda permite concretar si a lo largo del proceso se ha producido, o no, la mutación del objeto, lo que puede verificarse por la vía reconvencional – exclusiva para el caso del proceso ordinario e inexplicablemente en el de divorcio, ex artículo 377 de la LPCALE- o de la ampliación o mutatio libelli, que no encuentra cabida en ninguno de los tipos procesales previstos en el indicado cuerpo legal. En este orden de ideas, la naturaleza universal de los procesos sucesorios, que les reporta amplitud a sus objetos, como ya decía arriba, determina su vis attractiva sobre los procesos particulares y al respecto GÓMEZ LARA,23 afirma “que las razones fundamentales de la acumulación en estos casos, radican en un principio de economía procesal y también (…) que descansa en que ahí donde deba existir concentración y se evite a través de ella, la multiplicidad de situaciones y relaciones procesales, habrá indudablemente un ahorro de actividad jurisdiccional y de actividad accionadora y es aconsejable que las cuestiones relacionadas o conexas entre sí, se resuelvan al mismo tiempo y por el mismo juzgador, con lo que es dable evitar resoluciones contradictorias entre sí, en asuntos que quizá también estén íntimamente relacionados”. Desde luego la adopción de esta posición, requiere una exhaustiva determinación del objeto procesal. El razonamiento de este autor se encuentra en línea con la inconveniencia de conferir diferentes derroteros procesales a las pretensiones relacionadas con la constitución del derecho hereditario, a lo que dedico en los epígrafes que siguen, algunas consideraciones24. El análisis de las pretensiones que determinan el objeto de cada uno de los procesos sucesorios y la diversa naturaleza que le es atinente a cada una, determina su especial configuración procesal, según analizo en el epígrafe que sigue. 1.1.2. Configuración procesal La mayoría de los ordenamientos procesales consultados, dedican a los procesos sucesorios un acápite especial, que puede o no estar dentro de los acápites generales de los procesos de conocimiento o ejecutivos25. El proceso civil, concebido como aquella institución jurídica por la que se satisfacen pretensiones de parte26, ha sido tradicionalmente dividido desde el 23 GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 224. 24 Vid. epígrafes 1.1.2.2. y 1.2. 25 V.gr. el Código de Procedimiento Civil de Bolivia los regula en Título independiente pero dentro del Libro correspondiente al proceso de ejecución, los de Chile, Colombia y Ecuador a través de Títulos propios los incluyen en los denominados procesos especiales que constituyen una subclasificación de los procesos de conocimiento. Otras leyes procesales como la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 y la LPCALE, los regulan con absoluta separación de los procesos de conocimiento y ejecutivo. 26 GUASP , J. y P. ARAGONÉS , Derecho …, cit., p. 31.


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punto de vista de su función, en proceso de conocimiento y proceso ejecutivo. En el primero se despliega por el órgano jurisdiccional una actividad de conocimiento respecto al fondo de la cuestión discutida para la definición de los derechos cuestionados, declarando, constituyendo o condenando determinada situación jurídica, mientras que en el segundo, la actividad jurisdiccional no procura el conocimiento de una cuestión en discordia, sino que se dirige la realización coactiva de una pretensión insatisfecha27, llevando a efecto derechos que se hayan previamente reconocidos. Como plantean GUASP y ARAGONÉS28 el proceso de conocimiento reporta una mera mutación ideal de situaciones, mientras que el ejecutivo logra una mutación material de las situaciones existentes. Puede verse del análisis de la conceptualización y del objeto de lo procesos sucesorios, que la actividad que el juez despliega y, en consecuencia, el objetivo de la función jurisdiccional en su sustanciación, no resultan totalmente subsumibles en ninguna de estas dos categorías, por lo que sostengo que se trata de un grupo de procesos, vinculados por la común característica de traer causa de la muerte del individuo, en los cuales se entremezclan funciones de diferente índole que propician su justificada independencia. Sin duda en los procesos mortis causa, el juez despliega en algún sentido una función de conocimiento- lo que ocurre en todo tipo de proceso- pero no es la labor cognoscitiva la que rectorea la actuación judicial29, sino el entramado de funciones que tiene lugar sobre todo en sede de procesos particionales, en los que el juez concilia intereses –durante el acto de la Junta–, aprueba, sin entrar a valorar el fondo, la conformidad con la propuesta del contador - partidor o conoce en el derrotero incidental –de incuestionable matiz cognitivo– la inconformidad de los interesados con las cuentas particionales, a las que se suman las actuaciones judiciales precautorias o preventivas, propias de los procesos ejecutivos30, que desempeña el juez durante la ventilación de las diligencias preventivas y las de conocimiento que despliega en la sustanciación de la declaración de herederos y de adveración de testamento ológrafo, en las que el juez conoce el fondo del asunto. Para ALCALÁ ZAMORA31 la diferencia esencial entre los juicios intestados y las testamentarías estriba en que los primeros constituyen un proceso de conocimiento de tipo declarativo, con posible litigio entre aspirantes a la herencia, mientras que la testamentaría propiamente dicha es un procedimiento ejecutivo, de tipo divisorio respecto del caudal relicto. No obstante coincidir con este autor en cuanto a la mixtura de la función judicial

27 OVALLE FAVELA, José, Derecho Procesal Civil, Harla, México, 1980, p. 36. 28 GUASP , J. y P. ARAGONÉS , Derecho …, cit., p. 31. 29 Al respecto GUASP , J. y P. ARAGONÉS, Derecho …, cit., p. 32, afirman que en los procesos cognitivos, es nota esencial el conocimiento por el juzgador del fondo de la cuestión en litigio, a lo que denominan cognitio judicial. 30 GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 24. 31 Cit. pos OVALLE FAVELA, J., Derecho …, cit., p. 334.


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durante la tramitación de estos procesos, discrepo de la segmentación que utiliza para reflejarla. Las pretensiones sucesorias particionales, sean testamentarias o no, se ventilan por procesos diferentes en cuanto a denominación y contenido, pero idénticos en cuanto a tramitación, lo que impide que se les considere soportes de funciones jurisdiccionales de disímil naturaleza. Esta variedad de rasgos o de manifestaciones de la actuación del juez, que convergen al analizar unitariamente los procesos sucesorios, impiden su taxonomía como uno u otro tipo de proceso civil, parece entonces acertado concluir que los procesos sucesorios mezclan el despliegue de funciones ejecutivas y de conocimiento del juzgador que los configuran procesalmente como figuras independientes, que escapan por tanto de esta tradicional clasificación del proceso. La ubicación de los procesos que analizo en la LPCALE, respalda este criterio, al excluir su regulación de los Libros correspondientes a los procesos de conocimiento y ejecutivos32, en armonía con el comportamiento del fenómeno en el Derecho comparado, según aclaro en las líneas iniciales del epígrafe. En la línea del análisis de la configuración procesal de los procesos sucesorios, se aproxima la reflexión relativa a su concepción estructural. Sin duda, el legislador ha logrado agrupar en el Libro Cuarto las pretensiones derivadas de la muerte de una persona, a las que reserva cabida procesal en el terreno de los procesos sucesorios, pero lo ha hecho a partir de la concepción de distintos tipos de procesos, a través de los cuales se encauza cada una. El proceso civil es la institución jurídica que tiene por objeto la satisfacción pública de pretensiones, cuando éstas, por la materia sobre la que recaen, afectan el ordenamiento jurídico privado33. Se concibe como actividad generadora de actos jurídicos encaminados a obtener una determinada resolución jurisdiccional34, como todo el procedimiento seguido para resolver un litigio35 o como el método que siguen los tribunales para definir la existencia del derecho de la persona que demanda ser tutelada jurídicamente36. En cambio, el procedimiento constituye la parte externa o formal del proceso y puede definirse como el orden de proceder37 los sujetos que intervienen 32 La LPCALE, dedica sus Libros 2do y 3ro a los procesos de conocimiento y ejecutivos, respectivamente. 33 GUASP , Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, p. 30. 34 GRILLO LONGORIA, R., G. DE VERA SÁNCHEZ y C. R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho …, cit., tomo I, p. 59. 35 OVALLE FAVELA, J., Derecho …,cit., p. 35. 36 GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, LABOR S.A., Barcelona, 1936, p. 1. 37 GRILLO LONGORIA, R., G. DE VERA SÁNCHEZ y C. R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho …, cit., tomo I, p. 61.


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durante su tramitación. El procedimiento es pues el elemento formal del proceso. La distinción de las categorías proceso y procedimiento, no tiene un origen histórico. El Derecho Romano no las conceptualizó y en la etapa medieval se utilizaban indistintamente a través de una relación de equivalencia. La distinción obedece entonces, a una labor de los procesalistas modernos, que advirtieron su notable utilidad desde los ángulos teórico y práctico38. Plantea GUASP 39 que en todo proceso hay un procedimiento pero uno y otro no se identifican. El procedimiento es la forma extrínseca de manifestarse el proceso, no su verdadera e íntima sustancia. Especial trascendencia alcanza esta delimitación en el análisis de la configuración procesal de los procesos que analizo, porque deviene elemento que me permite sustentar que constituye cada uno de los Títulos del Libro Cuarto de la LPCALE un proceso independiente del resto, teniendo en cuenta que están concebidos como conjunto de todos los actos que se precisan para resolver un asunto y a los cuales resulta inherente un procedimiento distinto, porque cuentan todos con una propia serie de actos del órgano jurisdiccional, de las partes y de terceros, encaminados a la realización del derecho, todos considerados en su aspecto exterior o puramente formal, ello a partir de la promoción de pretensiones diferentes en cuanto a contenido y naturaleza. Es ésta una de las razones que a mi juicio tributan a su atipicidad. Siendo así, no cabe duda que los procesos sucesorios no pueden ser analizados unitariamente, ni pueden ser determinados sus rasgos o características de manera general –cómo puede hacerse dentro de los procesos de conocimiento- sin incurrir en desaciertos y tener que acudir a especificaciones constantemente. Se trata, sin duda, de distintos procesos sucesorios; la esencia del proceso civil, como categoría central del Derecho Procesal de la especialidad, que por demás le sirve de objeto, impide considerarlo como un solo proceso. En similar situación, de la lectura del título del Libro Segundo de la LPCALE, pudiera colegirse que se encuentran los procesos de conocimiento, teniendo en cuenta que de igual modo se emplea su acepción en singular. Sin embargo, quedan con independencia del nomen utilizado por el hacedor de la norma, mucho más a salvo del infortunio de la titulación del acápite los procesos cognitivos, teniendo en cuenta que denomina procesos a cada uno de los que se conciben en este Libro Segundo, con lo que se logra sin mayores inconvenientes, el dibujo de la relación género – especie, que se establece entre la categoría proceso de conocimiento y las variedades que agrupa. A ello tributa igualmente, el tratamiento que la doctrina procesalista dispensa al proceso de conocimiento, ampliamente tratado y fundamentada su

38 Vid. Idem, p. 59. 39 GUASP , J., Derecho …, cit., p. 19.


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desconexión con una individualidad procesal a través de la concepción de su carácter englobador, beneficio que no toca al proceso sucesorio, que no goza de la misma atención y al que desde una óptica conveniente, probablemente desconectada del enfoque con el que se analiza el proceso de conocimiento; se le intenta definir, caracterizar y determinar su naturaleza unitariamente. En este orden de ideas se aproxima el enfoque de la concepción del proceso civil, sistematizado de la siguiente forma: I. Procesos de conocimiento II. Procesos de ejecución III. Procesos Sucesorios IV. Jurisdicción Voluntaria De ello la LPCALE se hace eco, no obstante haberse denominado de otro modo por el legislador. Las valoraciones que corresponden al acápite de la naturaleza jurídica de estos procesos, permiten reforzar este enfoque. Debieran entonces estar nominados como tipos de procesos sucesorios cada uno de los Títulos del Libro Cuarto, para que quedase claro dentro de la LPCALE que el término “proceso sucesorio” alude a una pluralidad de procesos, encaminados cada uno a objetivos diferentes, pero todos girando en torno a las consecuencias que acarrea el fallecimiento del individuo. En semejante situación se encuentra la concepción procesal de los procesos sucesorios en la mayoría de los ordenamientos consultados, en los que no obstante la singularización del nomen asignado, se distinguen un conjunto de procesos independientes unos de los otros40. Los procesos que analizo reciben en los distintos ordenamientos procesales disímiles denominaciones, advirtiéndose su variedad no solo en cuanto a las acepciones empleadas, sino también al número en el que se les conjuga, aspecto este que si bien por referirse a cuestiones gramaticales, no desvirtúa el análisis anterior relativo a la existencia de una pluralidad de tipos procesales en sede sucesoria, sin duda lo empaña injustificadamente41. Estas consideraciones avalan la sugerencia del empleo en plural de la denominación de estos procesos, aspecto que no acató el legislador cubano,

40 Vid. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de México, Código de Procedimiento Civil de Bolivia, Código de Procedimiento Civil de Colombia. 41 El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal mexicano, los designa Juicios Sucesorios, el Código de Procedimiento Civil de Chile los denomina Juicios sobre partición de bienes; el de Colombia Proceso de Sucesión; el de Bolivia Procedimientos Voluntarios; la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española, bajo la titulación general De la División de Patrimonios, los denomina Procedimiento para la División de la Herencia, Intervención del Caudal Hereditario y Administración del Caudal Hereditario. En cambio el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina y el Código General del Proceso uruguayo, emplean idéntica nomenclatura que el legislador procesalista cubano a saber: Proceso Sucesorio.


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que los denomina singularmente aludiendo a un solo tipo de proceso. Sin embargo, el artículo 11 de la LPCALE, en su apartado décimo, al establecer una regla de competencia territorial para la atribución a los tribunales de primera instancia del conocimiento de los procesos que analizo, a falta de sumisión de las partes, los designa procesos sucesorios, siendo esta la única referencia expresa en este cuerpo legal a la existencia de una diversidad de procesos de este tipo. Asimismo, la Disposición Especial Primera de la Ley No. 50 de las Notarías Estatales, de 1º de marzo de 1985, con motivo de la exclusión de la vía judicial, entre otras cuestiones, de la declaración de herederos ab intestato, lo denomina proceso sucesorio de declaratoria de herederos, formulación normativa con la que se ordena mi valoración al respecto. 1.1.3. Naturaleza jurídica En torno a la determinación de la naturaleza de los procesos sucesorios, en la doctrina o en los ordenamientos procesales, se erige una enconada polémica, que parece conciliarse con el recurrente eclecticismo. La persistencia del debate trae causa de la subsistencia de los caracteres diversos de estos procesos, que propician la duda de si corresponden a la jurisdicción contenciosa, a la voluntaria42 o a la mixta43. GOLDSCHMIDT44 razona que la testamentaría y la fase que de tal tienen el ab intestato y la adjudicación de bienes son procedimientos de jurisdicción voluntaria. En la legislación alemana el proceso divisorio de la herencia no se regula en la ZPO, sino en la Ley sobre jurisdicción voluntaria, en el ab intestato la prevención por una parte y la administración por otra, no significan más que la adopción de medidas cautelares, en el primer aspecto y en el segundo conservativas para salvaguardia del caudal relicto, todas ajenas a todo propósito contencioso y en la declaración de herederos, tampoco aparece con claridad bastante la idea de contienda, y lo mismo cabe decir de la adjudicación de bienes, que es uno de los varios procedimientos que se podrían eliminar de la Ley procesal.

42 OVALLE FAVELA, J., Derecho …, cit., p. 346, en cita a ALCALÁ ZAMORA defiende tres criterios de distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria, consistente el primero en que el presupuesto de la primera es la existencia de litigio, mientras que en la segunda es su inexistencia. En segundo lugar considera que mientras que en la jurisdicción contenciosa, la actividad desplegada es la única de índole estrictamente jurisdiccional, en la voluntaria la actividad carece de ese rigor, por cuanto la integra una serie de procedimientos que sin ser jurisdiccionales, se atribuyen al conocimiento de los funcionarios Jurisdiccionales que no se conducen como auténticos juzgadores. Por último en cuanto a la cosa juzgada, mientras constituye la meta o fin último del proceso contencioso, resulta extraña a la jurisdicción voluntaria que se caracteriza por la reformabilidad de sus resoluciones. 43 ALCALÁ – ZAMORA y CASTILLO, N., Estudios de …, cit., p. 131. 44 GOLDSCHMIDT, J., Derecho …, cit., p. 533.


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Plantean DE LA OLIVA Y FERNÁNDEZ45, que la ubicación de los procesos que analizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, determina su consideración legal como procesos propios de la jurisdicción contenciosa, lo que no es pacíficamente aceptado. Asimismo consideran GUASP y ARAGONÉS46 que la regulación de estos procesos dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto la de 1881 (que en parte sigue vigente) como en la actual, parece situarlos dentro de un campo indiscutiblemente contencioso, a la vez que reconoce que la falta de criterio en este sentido en la legislación española, constituye una absurda ordenación de la materia sucesoria. Sin embargo, no considero que la regulación propiamente dicha que contiene la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española, permita la adopción de posición alguna al respecto, teniendo en cuenta que se estructura a partir de un criterio de contenido de los tipos procesales que prevé, es decir, atendiendo al contenido de las pretensiones que le sirven de objeto, sin distinguir los que pertenecen a uno y otro tipo de jurisdicción. Solo de la exclusión de dicho texto legal de los expedientes de jurisdicción voluntaria, pudieran inclinarse hacia el campo de lo contencioso los procesos sucesorios que prevé47. La vinculación de estos procesos a la contención, viene dada porque constituye la forma querellante de partir la herencia, frente a las no litigiosas verificables mediante el acuerdo extrajudicial a que arriben los sucesores, la designación testamentaria de contador - partidor o la partición testamentaria. Su carácter no contencioso, que parece más defendido, se enarbola sobre la base de inexistencia de litis que en general puede darse, así como por la conminación legal de remisión a procesos ordinarios ante la existencia de controversia en determinados momentos procesales48. Es por ello que propugna GUASP49 que el hecho de que muchas veces agotada su vía específica, se remitan en caso de inconformidad de las partes, a un juicio declarativo, plantea el problema del carácter de las actuaciones practicadas antes de llegar a ese estado. PRIETO CASTRO50, les atribuye una naturaleza de

45 DE LA OLIVA, A. y M. A FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., p. 345. 46 GUASP , J. y P. ARAGONÉS , Derecho …, cit., p. 345. 47 Vid. Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000, Exposición de Motivos y Libro Cuarto: De los procesos especiales, Título II: De la división judicial de patrimonios, Capítulo 1: De la división de la herencia, Secciones 1ra, 2da y 3ra. 48 En el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000, se remite al procedimiento verbal en los casos en los que no se logre acuerdo en la comparecencia que dispone el artículo 787.3 del mismo cuerpo legal. La LPCALE en su artículo 564, remite al trámite de los incidentes para sustanciar la oportuna impugnación que se realice por cualquiera de los interesados de la propuesta presentada por el contador partidor. 49 GUASP , J., Derecho …, cit., p. 1194. 50 Cit. pos DE LA OLIVA, A. y M. A. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., 348.


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jurisdicción voluntaria a partir de considerar que el objeto de estos procesos es el ejercicio de la acción constitutiva de partición51. Asimismo GOYENA COPELLO52 plantea que, a diferencia de los procesos judiciales contenciosos, en el proceso sucesorio la instancia judicial se basa en la necesidad de proveer un adecuado control de legitimidad para tutelar los intereses derivados de la relación sucesoria. En análisis de los procesos universales, GÓMEZ LARA53 considera que su naturaleza se acerca más a la de verdaderos trámites de jurisdicción voluntaria, sin perjuicio de que cuando surja cuestión alguna entre partes, a través del desarrollo de estos procedimientos, se inicie el juicio o la fase contenciosa correspondiente, para que una vez resuelta se regrese al curso normal del procedimiento respectivo. Esta posición no me parece sustentable, en el sentido de que no concibo un mismo proceso con fases de diferente naturaleza, de las que se sale o a las que se regresa en dependencia del curso del proceso a partir de las posiciones de los justiciables. También en sede de procesos universales, afirma ALCALÁ ZAMORA54 que se hallan en tránsito de la jurisdicción contenciosa a la voluntaria, más próximos a la primera los concursarios y más cercanos a la segunda los sucesorios. Ha ido ganando adeptos la tendencia de la exclusión de la jurisdicción judicial, de las cuestiones no contenciosas, sustracción que alcanza los asuntos sucesorios meramente voluntarios55. Ello alivia en alguna medida la tensión de la polémica que vengo analizando, pero la subsistencia de procesos de este tipo en los que se pretende exclusivamente la intervención judicial con fines de tutela o control de legitimidad dirigidos a la protección de intereses derivados de la sucesión mortis causa y la división de los procesos particionales en dos etapas fundamentales desde el punto de vista procedimental, a partir de la posible inconformidad de los justiciables, determinan la persistencia de la problemática. En Cuba, la Ley Notarial de 17 de diciembre de 1937, adiciona un párrafo al artículo 1 del Código Notarial, para conceder a los Notarios la facultad concedida a los jueces en todos aquellos actos de jurisdicción voluntaria y de

51 Ello supone la existencia de los llamados procesos particionales necesarios, en los que se requiere la intervención judicial al solo efecto de la aprobación de los acuerdos extrajudiciales de partición hereditaria, con fines de tutela o protección de intereses de sujetos que por razones que los ordenamientos legales determinan, pudieran soportar ciertos perjuicios de los que no podrían defenderse fuera del foro, donde se garantiza en esta sede el adecuado control de legitimidad. 52 GOYENA COPELLO, H. R., Curso de…, cit., p. 71. 53 GÓMEZ LARA, C., Derecho …, cit., p. 209. 54 ALCALÁ – ZAMORA y CASTILLO, N., Estudios de …, cit., p. 134. 55 V. gr. Ley de Enjuiciamiento civil española de 2000, Disposición Derogatoria Única y Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal mexicano, artículos del 872 al 876.


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otra índole que en esta Ley se determinan56. Así pasa a la función notarial la tramitación de los ab intestatos y las testamentarías57 pero esta atribución quedó sin efecto con la entrada en vigor de la Constitución de 1940, que en su artículo 170 dispuso que sólo podrá administrarse justicia por quienes pertenezcan permanentemente al Poder Judicial. Con aquella transferencia de procesos judiciales a la actividad notarial, se revelaba una concepción desprovista de toda impronta contenciosa a los procesos sucesorios desplazados a la actuación notarial. Luego, la Ley No. 50 de las Notarías Estatales, de 1º de marzo de 1985, con su Disposición Especial Primera, introduce la sustracción de la declaración de herederos de la tramitación judicial, salvo supuestos de manifiesta contradicción entre las partes, resulten perjuicios a otra persona o se emita por el Fiscal dictamen contrario. Nuevamente en el contexto patrio se le concibe a una de las pretensiones con las que podía accionarse en sede sucesoria, una naturaleza de mera jurisdicción voluntaria. La ubicación de los procesos sucesorios dentro de la LPCALE ocasiona la subsistencia de la discusión sobre su naturaleza jurídica. Al respecto considera el profesor GRILLO LONGORIA58 que no tienen naturaleza contenciosa porque se trata de la sucesión de un conjunto de actos procesales que solo necesitan de la aprobación del órgano jurisdiccional y cada vez que surge alguna pretensión controvertida hay siempre una remisión a un proceso contencioso59. Sin duda la polémica no podrá ser exitosamente resuelta si no se parte de las peculiaridades de los procesos sucesorios, que estriban fundamentalmente en que bajo su rúbrica se alude a una multiplicidad de procesos de diferente naturaleza, dada la disímil propensión de las pretensiones que le sirven de objeto. Todo estudio de los procesos sucesorios que no se erija sobre la base de este análisis preliminar estará impregnado de los indeseados errores de bulto o generalización.

56 BORGES, Milo A., Compilación ordenada y completa de la legislación cubana 1899-1950, Volumen II 1937 a 1950, 2da edición, LEX, La Habana, 1952. 57 SÁNCHEZ ROCA, Mariano, Leyes Civiles de Cuba y su jurisprudencia, tomo II, volumen IV, 3ra edición, LEX, La Habana, 1959, p. 99. 58 GRILLO LONGORIA, R., G. DE VERA SÁNCHEZ y C. R. GRILLO GONZÁLEZ, Derecho …, cit., p. 1. 59 En este sentido Vid. Acuerdo No. 68, contentivo del Dictamen No. 143 de 25 de mayo de 1982 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en el que a partir de un análisis superficial se dispone lo siguiente: “Como en la propia consulta se consigna, el procedimiento de declaratoria de herederos corresponde a los artículos 535 y 538, comprendidos en el Título II, del Libro Cuarto de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral relativo al proceso sucesorio, por lo que procede reputarse, como un acto de jurisdicción voluntaria, el cual viene regulado en el Libro Quinto, Título I y II de la expresada Ley; por lo que sólo a los efectos de su radicación, puede anotarse en el libro correspondiente a los procesos ordinarios.” Puede verse que sin argumentar los motivos por los que se dictamina de este modo, atribuye el órgano emisor, un carácter no contencioso a uno de los procesos sucesorios previstos en el Libro Cuarto de la LPCALE, situación que corrobora lo planteado relativo a que la ubicación de estos procesos en el indicado cuerpo legal, propicia la subsistencia del debate en cuanto a su naturaleza jurídica.


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No porque resultan casi siempre cómodas y superficiales las posiciones intermedias, un intento de solución de este dilema amerita su acogida. En principio, no es conveniente catalogar los procesos sucesorios de contenciosos, toda vez que tienen lugar en muchos casos sólo por la necesidad de obtener la aprobación judicial a pesar de estar ausente el conflicto60 lo que lo inclina en dirección a la jurisdicción voluntaria. Tampoco es susceptible de quedar limitado a la jurisdicción sin discordia, toda vez que su diseño procesal admite la contraposición de intereses creadora de pretensiones opuestas, que serán ventiladas en las propias actuaciones, a través de las remisiones, sin que sea necesario archivarlas e instruir a los interesados para que activen la vía contenciosa como es típico en aquel tipo de jurisdicción, que en modo alguno soporta el conflicto. En los procesos sucesorios particionales, la remisión legal al trámite de los incidentes al surgir oposición a la propuesta presentada por el contador-partidor, obedece, a mi juicio, a motivos de abstinencia legislativa y no a razones de inaptitud del proceso sucesorio para soportar la litis, en cuyo caso se hubiese pronunciado el legislador por el archivo de lo actuado hasta el momento.61 No se atrofia la tramitación del proceso, porque no se extingue este derrotero procesal, al no resultar incapaz de soportar la litis. Ocurre que el envío se produce por la carencia de normas propias, motivada a mi juicio por la existencia de un procedimiento incidental ordinario que permite viabilizarlo, situación esta que reporta algunos inconvenientes en el orden técnico, pero que no impide la conexión de los procesos sucesorios con elementos de contención. Se trata solo de la aplicación del procedimiento incidental en los trámites del proceso sucesorio particional de que se trate, para dotar de una regulación que consideró acertada el legislador para dar cobertura a supuestos a los que no dispensó en el Libro Cuarto tratamiento específico. La insistencia en determinar desde una concepción unitaria la naturaleza de los procesos sucesorios, nos conduce a sostener que tienen una naturaleza híbrida, toda vez que de manera general admiten la contención, al tiempo que se prevé también para trámites carentes de conflicto, conjugándose elementos de ambos tipos de jurisdicción en el entramado de normas que lo regulan. El proceso sucesorio ab intestato de operaciones divisorias de caudal hereditario a mi juicio, lo mismo que su homólogo en la testamentaria, son los que muestran con mayor nitidez la naturaleza mixta que se les imputa a los de su tipo, al posibilitar en sus trámites la ventilación de la solicitud de aprobación judicial del acuerdo particional extrajudicial en los casos que la norma lo requiere y a su vez la partición litigiosa del caudal hereditario. Debe, por último, quedar claro, que se comprende mucho mejor, incluso una concepción englobadora de la naturaleza jurídica de los procesos sucesorios, si logra interiorizarse que cada uno presenta su naturaleza propia dada la

60 Vid. artículos 553, 559, 570 de la LPCALE. 61 Como ocurre en el caso del artículo 570, último párrafo, de la LPCALE.


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disímil esencia de las pretensiones que le sirven de objeto, que obliga a combinar elementos en su concepción procesal y a estimar su naturaleza de manera general híbrida, mixta o compleja, de modo que se conforma una naturaleza propia de este tipo de proceso. 1.2. Sobre el cauce procesal de las pretensiones vinculadas a la constitución del derecho hereditario Con la muerte de la persona, se apertura el íter constitutivo del derecho hereditario62 y a partir de su ocurrencia pueden suscitarse en la palestra jurídica diferentes situaciones cuyo desenlace en muchos casos queda infelizmente sometido al arbitrio jurisdiccional. Al tratarse de situaciones que traen causa de un mismo fenómeno, se presentan estrechamente relacionadas, mostrándose en ocasiones esta relación, mediante un vínculo subordinante –desde el punto de vista de la actualidad, efectividad o vigencia de los derechos subjetivos en juego–, como sucede por ejemplo, con la coexistencia de la sustanciación de procesos particionales y demandas impugnatorias de los títulos sucesorios o de la capacidad sucesoria de cualquiera de los sucesores63. La pluralidad de derroteros procesales para propiciar tutela judicial a pretensiones con estos grados de conexidad en sede sucesoria, ocasiona inconvenientes de urgida atenuación. El primero que se presenta es el consistente en la inviabilidad de la paralización de los procesos particionales –al no contemplarse posibilidad alguna de suspender su tramitación– ante la acreditada alegación que pueda formular cualquiera de los interesados, relativas a la paralela ventilación de un proceso cuyo desenlace pueda afectar lo resuelto en un proceso liquidatorio, por cuanto se persiga un pronunciamiento judicial anulatorio del título sucesorio o declarativo de la incapacidad sucesoria de alguno de los causahabientes, pretensiones que se ventilan en procesos ordinarios en la

62 El derecho hereditario, no es un derecho subjetivo de consumación o realización instantánea, sino que se constituye a través de la sucesión de etapas o estadios que discurren desde la muerte de una persona, hasta la adjudicación de los bienes, derechos y acciones que integran su caudal. 63 En este sentido, el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil de Uruguay, cuando regula el objeto del proceso sucesorio, no obstante, establecer a modo de numerus clausus, las pretensiones a ventilarse por sus trámites, incluso concibiendo más limitadas posibilidades de activación del mecanismo judicial en sede sucesoria, hace referencia a la existencia de otras pretensiones dimanantes de la muerte del individuo cuando estipula que: “Sin perjuicio de que los interesados obtengan la declaración judicial de otros derechos que pudieran haber emanado del fallecimiento de su causante o de su ausencia, el proceso sucesorio determinará:1) El fallecimiento del causante o su ausencia 2) Los bienes a que se refiere el ordinal 1°, numeral 2° del artículo 415 y que han sido objeto de transmisión 3) El nombre de las personas a quienes la herencia es deferida.” No obstante tal valoración, no hace referencia el legislador uruguayo a la vía por la cual deberán encauzarse esas otras pretensiones encaminadas al ejercicio de los derechos que puedan dimanar de la muerte del individuo, pero la formulación del precepto citado, ordenador del objeto del proceso sucesorio, me permite sostener su inviabilidad en el terreno procesal sucesorio.


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instancia provincial. Ello desestabiliza el curso normal de la constitución del derecho hereditario, en tanto se altera la trayectoria de sus etapas concebidas en el orden de la apertura, vocación, delación, aceptación y adquisición, teniendo en cuenta que una vez culminada la constitución del derecho hereditario mediante la resolución judicial que ponga fin a un proceso particional, si se anulase el título formal de la sucesión -en virtud del cual tiene lugar la delación hereditaria- o se declarase incapaz para suceder a cualquiera de los sucesores adjudicatarios, será necesaria la retroacción a la etapa del ejercicio del ius delationis, para que se verifique el llamamiento a la herencia de acuerdo con las nuevas circunstancias. Tal estado de cosas, afecta no solo la esfera de intereses individuales de los implicados, sino que obstaculiza asimismo el curso de la relación jurídica sucesoria -que sirve de objeto al Derecho de Sucesiones, concebido como un Derecho necesario, estructurado para dar continuidad a las situaciones jurídicas acéfalas tras el fallecimiento de la persona, garantizando así la persistencia del tráfico jurídico-, teniendo en cuenta los posibles embates de sentencias posteriores a la vigencia de los títulos judiciales particionales con efectos impugnatorios de los títulos formales de la sucesión, de la capacidad sucesoria de los causahabientes, del estado civil conyugal del causante, de su paternidad, entre otras, impeditivos de la concreción de la necesaria sucesión por causa de muerte. Las alteraciones que el éxito de una demanda de las enunciadas, puede ocasionar en el título particional obtenido en la vía judicial, resultan viables según criterio de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, solo por la vía del proceso de revisión64.

64 En este sentido el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular en el Acuerdo No.369, contentivo del Dictamen No. 74, de 10 de agosto de 1979, dejó sentado que “…las sentencias, una vez que hayan adquirido carácter de firmeza, únicamente son susceptibles de ulterior modificación mediante el oportuno proceso de revisión establecido de conformidad con lo que según el caso determinan las respectivas leyes de procedimiento”. Asimismo se ha pronunciado la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular en su Sentencia No. 223, de 31 de marzo de 2005, en su único Considerando, al sostenerse “que en el caso cuestionado se aprecia que la Sala de instancia resolvió en el fondo la pretensión deducida por la accionante, ahora recurrente, que se dirigía a obtener la rescisión de la partición del caudal hereditario contenida en resolución judicial precedente dictada en proceso sucesorio (…), lo que obviamente constituye grave quebrantamiento de las formalidades legales en tanto las resoluciones judiciales solo serán impugnables mediante los recursos que la propia ley autoriza y la firmeza de una resolución judicial, produce el efecto de cosa juzgada como garantía inequívoca de seguridad jurídica que en el subjudice se ha visto comprometida, si se tiene en cuenta que el resultado de un proceso firme solo podrá ser examinado en revisión siempre que concurran los presupuestos a que sujeta la ley instrumental (…).” Igual criterio se sostiene por la Sala en la Sentencia No. 454 de 28 de agosto de 2007, que en su primer Considerando reafirma “Que el motivo único del recurso, que el inconforme alega al amparo del ordinal primero del artículo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, acusando como infringidos los artículos doscientos veintitrés, inciso tercero y ciento setenta y ocho de la ley rituaria, en relación al sesenta y siete, apartado e, del Código Civil, no puede prosperar; en virtud de que, tanto la aludida pretensión que en el recurso se reputa de subsidiaria, aunque no así en la demanda, de nulidad parcial de sentencia firme en proceso de testamentaría, como las restantes referidas a la nulidad de acto jurídico y reconocimiento de titularidad por compraventa, se refieren obviamente al mismo bien, el vehículo controvertido que alega el


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Algún atisbo de esta situación alcanzó a vislumbrar el legislador, cuando en el artículo 568 de la LPCALE, se prevé la paralización del proceso de testamentaría antes de dictar sentencia, relativo a la partición del caudal hereditario, en los casos en los que penda la obtención de una sentencia firme mediante la cual se reconozca una unión matrimonial no formalizada que haya podido haber sostenido determinado causante, pero restringe las posibilidades de paralización a los poco frecuentes supuestos en los que la promoción de este tipo de proceso sucesorio, haya estado a cargo del posible cónyuge supérstite. Cabe preguntarse la ratio legis de las exiguas posibilidades de aplicación de tan necesario remedio procesal. Ni siquiera se concibe, en el proceso de operaciones divisorias del caudal hereditario, previsto para la sucesión intestada, en cuya sede goza siempre el cónyuge supérstite de la condición de heredero legal, con lo cual pueden verificarse mayores inconvenientes tras el reconocimiento post mortem de una unión de hecho mantenida por el causante, que en la sucesión testamentaria, donde para la adquisición de la condición de heredero –en principio- no se requiere el vínculo matrimonial, quedando entonces afectado solo lo relativo a la transmisión de los bienes comunes si los hubiere. Queda claro que el análisis de las líneas que anteceden, parece derrumbarse si se atiende a que perfectamente puede tener lugar la promoción de los procesos cuyo desenlace puede trascender a la eficacia de la partición judicialmente realizada, una vez culminado el correspondiente proceso particional, lo que equivaldría a la inexistencia de paliativo alguno, pero de igual modo, queda en el interregno la coexistencia de las tramitaciones, fenómeno que resulta de mayor incidencia, en tanto con notable frecuencia, se suscita la promoción de demandas impugnatorias de la capacidad sucesoria o de la validez de los títulos formales de la sucesión, entre otras, tras la promoción de las particionales, dado lo propicio que se presenta65.

actor se adjudicó el padre, ahora fallecido, en su lugar y grado, y luego por testamento otorgado por éste a su deceso se adjudicó quien ahora resulta demandado; de lo que no cabe dudar que la sentencia firme de testamentaría en que se reconoce a tercero como propietario del bien, es únicamente atacable en proceso de revisión, para lo que la sala de instancia resulta incompetente; por lo que obró con total acierto al declarar de plano su incompetencia en atención a lo que prescribe el artículo veintiuno de la ley de trámites civiles, habida cuenta de la indebida acumulación de pretensiones efectuada por la parte actora ahora recurrente (…)” 65 Los artículos 652 y 653 del Código de Procedimiento Civil de Ecuador, contienen una regulación bien atinada a propósito de la vinculación de las pretensiones particionales a otras relacionadas con la muerte de una persona, cuando dicen: “Las reclamaciones sobre los derechos en la sucesión, sea testamentaria o abintestato, así como sobre desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios, serán decididas dentro del juicio de partición como cuestiones de resolución previa.” (…) Si lo concerniente a las cuestiones previas se hubiere propuesto antes, en juicio independiente, se acumularán los autos al proceso de partición, siempre que el juez de primera instancia no hubiere pronunciado sentencia. Si ya la hubiere dictado y estuviere pendiente algún recurso, se suspenderá el proceso de partición hasta que se resuelva definitivamente dicho juicio.”


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A propósito de las pretensiones relacionadas con el fallecimiento de una persona y el derrotero procesal que se les concibe, razona GOYENA COPELLO66 que la sucesión como procedimiento judicial, no tiende a la satisfacción de pretensiones desistidas o insatisfechas, sino a la determinación objetiva y subjetiva de los bienes dejados por el causante y de las personas que habrán de heredarlo, y para lo demás el interesado deberá promover las acciones a que se creyera con derecho por la vía correspondiente, tanto en lo que se refiere a las pretensiones de terceros frente a la sucesión o los herederos, como a las de los herederos entre sí o frente a sus potenciales demandados, toda cuestión que pueda suscitarse durante su tramitación, deberá ser ventilada aparte, es decir, en expediente por separado. MARTÍNEZ ESCOBAR67 razona que las controversias judiciales de orden sustantivo, relacionadas con los derechos hereditarios o con el dominio de los bienes relictos, surgidas antes o después de la promoción de las testamentarías y de los ab intestatos, sean o no previas, con independencia de estos, han de sustanciarse y decidirse en un juicio declarativo: a él tienen que acudir los herederos “preteridos” o postergados para que se reconozcan sus pretendidos derechos, los empeñados en que se discuta y se resuelva la extensión, alcance y efectos de las disposiciones testamentarias, los que disputen a la herencia el dominio de los bienes ocupados e inventariados como pertenecientes a ella, los herederos que conforme con el testamento o con la ley, ostenten la representación de la herencia para obtener que se reintegre a ésta bienes que se suponen detentados por otros. Añade, que esos problemas no tienen cabida en un juicio mortuorio, cuya finalidad no es otra que la de que se haga la liquidación y división de un caudal hereditario, aunque la solución que se de a dichos problemas influya necesariamente en las operaciones particionales. Las posiciones de estos autores, sin duda tienen un sustento más positivo que teórico, en tanto lo concluyente de sus planteamientos, descansa seguramente en la firmeza de los límites legales a las posibilidades de activación del mecanismo judicial en sede sucesoria, que estriban justamente en el cercado de lo estrictamente particional, atributivo, preventivo y de administración provisional68. No se advierte en sus defensas elemento alguno de peso doctrinal, que permita sostener otra cosa. La fórmula empleada en algunos ordenamientos procesales consultados para cubrir esta exigencia de atracción de las

66 GOYENA COPELLO, H. R., Curso de …, cit., p. 70. 67 MARTÍNEZ ESCOBAR, Manuel, Testamentarías y Ab Intestatos, Cultural S.A., La Habana, 1949, p. 362. 68 La mayoría de los ordenamientos procesales consultados, regulan con mayor amplitud que en el contexto patrio, las pretensiones a tramitar en la vía judicial sucesoria. El Código de Procedimiento Civil de Bolivia por ejemplo, admite la sustanciación de diez tipos de pretensiones, posibilitando de este modo la tramitación de un considerable número de supuestos relacionados con la muerte de una persona, aunque no siempre se establezca una relación directa, sino un vínculo por vía de conexidad entre lo que se solicita al órgano jurisdiccional y el fallecimiento del individuo.


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pretensiones particionales fundamentalmente, sobre otras relacionadas con la muerte de la persona, consiste en el fenómeno de la acumulación de autos, que resulta inherente a los procesos de tipo universal, como los que nos ocupan.69 Afirma GUASP70 que los procesos sucesorios particionales como universales que son, gozan de vis attractiva con respecto a otros procesos singulares, lo que quiere decir que a su objeto propio pueden adicionarse o añadirse, por la vía de la correspondiente acumulación, pretensiones procesales que constituyen el objeto de procesos distintos. El mismo autor indica que se trata de la ampliación objetiva de los sucesorios. DE LA OLIVA y FERNÁNDEZ71 consideran que esta específica acumulación de autos, está determinada por la necesidad de una única actuación judicial en orden al conocimiento y formación del activo. Asimismo indican que en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, nada se indicaba con respecto a la procedimentación de procesos singulares a los universales, advirtiéndose en la práctica el solo efecto visible de la paralización72. Desecho de nuestro escenario la alternativa de aplicación de la fórmula de la acumulación de procesos, porque del modo en el que actualmente se concibe la tramitación de las pretensiones sucesorias en la LPCALE lo impiden, dada la regulación contenida en el artículo 86.2 del mismo cuerpo legal, que exige que se trate de procesos de igual clase para la procedencia de la acumulación, lo que no queda verificado entre procesos sucesorios y ordinarios. La ausencia de referencia en el ordenamiento procesal cubano a la existencia de procesos universales, puede ser la causa de esta inviabilidad. 69 Vid. supra epígrafe 1.1.1. 70 GUASP , J., Derecho …, cit., p. 1225. 71 DE LA OLIVA, A. y M. Á. FERNÁNDEZ, Derecho …, cit., p. 350. 72 En este sentido el artículo 1003 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española88 de 1881, declara acumulables a los juicios ab intestatos y a los de testamentaría, “los pleitos ejecutivos incoados contra el finado antes de su fallecimiento; las demandas ordinarias por acción personal pendientes en primera instancia; los pleitos incoados contra el mismo por acción real y todas las demandas ordinarias y ejecutivas que se deduzcan contra los herederos del difunto o sus bienes después de prevenido el ab intestato”. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española, regula en su artículo 98.2, relativo a la posibilidad de la acumulación de los procesos singulares a los universales, la viabilidad de la acumulación a los procesos sucesorios, de otros que sirvan de vehículo a la promoción de acciones, relativas al caudal objeto de aquellos juicios universales. En esta ocasión se deja expedita la posibilidad de acumular actuaciones, sin el establecimiento de causal alguna, solo bajo el presupuesto general de que el caudal sujeto al sucesorio, coincida con el que es objeto de demandas de otros tipos, fórmula esta que supera a la que sustituye, al colocar en manos del juzgador la alternativa de la acumulación, aplicable ahora a un mayor número de supuestos, como herramienta de sobrada utilidad. Asimismo el artículo 778 del Código de Procedimientos civiles para el Distrito Federal, regula ampliamente los supuestos de acumulación de procesos singulares a esta clase de procesos universales. Todas estas pretensiones que resultan acumulables a los procesos sucesorios en España y México, pudieran afectar los pronunciamientos judiciales que ponen fin a estos últimos y con ello se evita el dictado de resoluciones judiciales con efectos contradictorios, como pudieran ser la existencia de una sentencia adjudicataria de bienes del causante a cada uno de sus sucesores, dentro de los cuales resulta alguno que a la par reclama con éxito en pago un acreedor del mismo finado.


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La adopción de la variante de la paralización de los procesos sucesorios, cuando durante su tramitación, acredite cualquiera de los interesados,73 la pendencia de un proceso cuyo resultado pudiera repercutir en la constitución del derecho hereditario, ha sido utilizada en defecto de la procedencia de la acumulación de autos como consecuencias de su vis atractiva. La paralización procesal, integra el campo de las denominadas crisis procesales, definidas como aquellas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del proceso74. Estas anomalías pueden tener causas subjetivas, objetivas o pueden estar asociadas a la actividad75. Las últimas se vinculan a eventualidades que se suscitan durante la tramitación, relativas a avances y retrasos anormales del proceso76 y a las paralizaciones. Las paralizaciones pueden tener lugar mediante la suspensión o la interrupción del proceso. La suspensión proviene de motivos legalmente establecidos y puede ser dispuesta de oficio o a instancia de parte, dando lugar a la paralización formal del proceso. En cambio la interrupción, se determina por razones ajenas a la voluntad de las partes y afecta solo el acto concreto que se ve interrumpido, pudiéndose realizar cualquier otro no perjudicado. La suspensión está determinada entre otras causales por la existencia de cuestiones prejudiciales77. Las cuestiones prejudiciales según GÓMEZ ORBANEJA78, existen en el proceso civil, cuando para fijar en la sentencia los supuestos que condicionan el pronunciamiento civil, sea necesario como antecedente lógico jurídico, juzgar sobre una relación jurídica regulada por otras normas79. 73 Utilizo esta acepción para acudir a los sujetos intervinientes en estos tipos de procesos judiciales, a los que no se denomina partes, hasta tanto se deduzca oportuna inconformidad. Vid. artículo 564 de la LPCALE, a la vez que me permite hacer referencia a la posible intervención de terceros al sólo efecto de comunicar al juzgador la pendencia de un proceso afín. 74 MONTERO AROCA, Juan, Manuel ORTELLS RAMOS y Juan Luís GÓMEZ COLOMER, Derecho Jurisdiccional, volumen II, José María Bosch, Barcelona, 1991, p. 499. 75 Las crisis subjetivas están asociadas a la intervención de los sujetos en el proceso y las objetivas a posibles mutaciones de su objeto. 76 V.gr. los incidentes de nulidad de actuaciones. 77 El resto de las causas que originan la detención del proceso son atinentes a la jurisdicción, a la pretensión, a la voluntad de las partes o pueden también ser totalmente independientes de ella. Vid. MONTERO AROCA, J., M. ORTELLS RAMOS y J. L. GÓMEZ COLOMER, Derecho …II, cit., pp. 517-518. 78 Cit. pos MONTERO AROCA, J., M. ORTELLS RAMOS y J. L. GÓMEZ COLOMER, Derecho …II, cit., p. 509. 79 En la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, se regulaban las cuestiones prejudiciales en su artículo 55 y en la de 2000 en el 43, precepto que establece que “cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituye el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto, decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.” No obstante esta regulación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española.


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En cambio, considera GÓMEZ COLOMER80, que en un proceso civil no puede surgir una verdadera cuestión prejudicial civil, pues cuando para resolver sobre una pretensión deba decidirse antes de modo lógico sobre otra cuestión civil, ello no ofrecerá problemas, dado que el tribunal civil tendrá competencia, por lo que afirma que en este caso estaremos ante una cuestión incidental relativa al objeto del proceso que dará lugar a un incidente. La paralización de los procesos sucesorios en los casos que analizo, teniendo en cuenta la prejudicialidad que embarga a los procesos por los que se encauzan las distintas pretensiones relacionadas con la sucesión por causa de muerte, que no tienen cabida en el terreno de estos procesos universales, en relación con el resultado de su resolución, debe concebirse a través de su suspensión, para que se logre la detención formal de toda su tramitación. La LPCALE en su artículo 149, limita la prejudicialidad –como supuesto de excepción al aplazamiento o dilación de la resolución de los asuntos que se sometan a conocimiento judicial– a las cuestiones penales, cuyo efecto consiste exclusivamente en la detención del curso del proceso una vez concluso para resolverlo, de manera que solo se concibe la detención del proceso civil, si fuera absolutamente necesario tener en cuenta para la decisión del asunto el pronunciamiento emitido en la jurisdicción penal. Como ya indicaba, la ausencia de regulación de la prejudicialidad civil en el ordenamiento procesal cubano, ocasiona las mencionadas consecuencias, reportando por tanto, la concepción de los procesos sucesorios incompleta, al enajenársele los caracteres que le son atinentes por la universalidad que le es inherente, lo que trasciende el campo de cualquier análisis teórico, al suscitar los ya vistos inconvenientes.

80 GÓMEZ COLOMER, J.L., op. cit. p. 34.

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Recibido el 18 de agosto de 2010 Aprobado el 20 de octubre de 2010

Lic. Orestes RODRÍGUEZ MUSA

Profesor Asistente de Derecho Constitucional Universidad de Pinar del Río

RESUMEN Se valoran el papel del Derecho en el origen y desarrollo del cooperativismo, y las actuales tendencias de la cooperativa como figura jurídica, a fin de destacar los riesgos que enfrenta la esencia revolucionaria del movimiento. Sobre esta base, se analizan los antecedentes y la actual regulación jurídico - constitucional de la cooperativa en la Constitución socialista cubana, donde su reconocimiento expreso se ha limitado al sector agropecuario de la economía; pero pese a ello, se concluye argumentando la pertinencia histórica y constitucional de su instrumentación en otros sectores de la economía nacional. PALABRAS CLAVES Cooperativa, Constitución cubana. ABSTRACT The role of Law in the origin and development of the cooperative movement and the present trends of our cooperatives as legal figures are appraised in order to highlight the risks to the revolutionary essence of this movement. Facts are included about the backgrounds of and current legal provisions about the cooperatives established in the Cuban socialist Constitution, which only recognizes their existence in the field of agriculture and farming.

La cooperativa como figura jurídica

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However, arguments are included about the historic and constitutional significance of cooperatives in other fields of the national economy. KEY WORDS: Cooperative, Cuban Constitution SUMARIO 1. Introducción. 2. El cooperativismo como fenómeno socioeconómico de relevancia internacional y los principios cooperativos tras un siglo de desarrollo. 3. La cooperativa como figura jurídica. 3.1. Naturaleza jurídica. 3.2. Rasgos jurídicos: mutaciones contemporáneas. 4. La cooperativa en el constitucionalismo cubano: antecedentes, realidad y perspectivas. 4.1. La cooperativa en la Constitución cubana de 1940: antecedente. 4.2. La cooperativa como figura agropecuaria en la Constitución socialista de 1976: realidad. 4.3.3. La cooperativa en la Constitución socialista de 1976 tras la reforma constitucional de 1992: potencialidades. 4.3.1. Las sociedades y asociaciones económicas del artículo 23: sustento constitucional para nuevas cooperativas. 4.3.2. Un patrimonio para las cooperativas: el punto de partida. 1. Introducción

“El sistema cooperativo no ha salido de un

sabio o de un reformador, sino de las entrañas mismas del pueblo.”

Charles GIDE El cooperativismo es un fenómeno socioeconómico con más de un siglo de existencia, surgido como alternativa de los obreros a la opresión capitalista. El Derecho ha sido canalizador para su evolución, al punto de que hoy se comienza a hablar de un Derecho Cooperativo como rama autónoma e independiente; sin embargo el desarrollo práctico y legal de la cooperativa, no siempre ha sido consecuente con sus orígenes históricos. En Cuba, el potencial del cooperativismo ha estado subutilizado, entre otras causas, porque la Constitución socialista cubana de 1976 reconoce a la cooperativa, de manera expresa, solo en la esfera agropecuaria de la economía. Con este trabajo, nos hemos propuesto acercarnos a los orígenes y la evolución de la cooperativa como figura jurídica. Desde esta base, indagaremos en los antecedentes y la actualidad de su reconocimiento


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constitucional en Cuba, en busca de argumentos históricos y jurídicos que nos permitan encontrar en el texto constitucional socialista actual, los fundamentos para el aprovechamiento de la cooperativa en otros sectores de la economía nacional, diferentes al agropecuario. 2. El cooperativismo como fenómeno socioeconómico de relevancia internacional y los principios cooperativos tras un siglo de desarrollo Resulta pacífico sostener, entre los diversos autores estudiosos del tema, que el punto de arranque para el cooperativismo moderno se sitúa en la cooperativa de consumo Rochadle Society of Equitatible Pioneers, creada en la ciudad inglesa del mismo nombre –cercana a Manchester– en el año 1844. Esta sociedad equitativa fue constituida por obreros como alternativa a un contexto capitalista de marcada hostilidad y su éxito resultó “…decisivo para el desarrollo de las cooperativas en todo el mundo y en todos los sectores de la actividad económica”1. El gran mérito de los pioneros de Rochdale, no estuvo precisamente en la originalidad, sino en haber logrado codificar los principios teóricos y las reglas prácticas de las cooperativas de consumo existentes con anterioridad a la revolución industrial, marcando un antes y un después en el proceso de cooperativización; pero su carácter modélico no alcanza a sentar –exactamente– las bases del movimiento cooperativo general, pues este se ha comportado como un movimiento dinámico, adaptándose a las tendencias de los diferentes contextos socioeconómicos y políticos en todo el mundo por más de siglo y medio. Hoy en día, atendiendo a la actividad económico-social que desarrollan, existe multitud de tipos de cooperativas; entre ellas agrícolas, bancarias, de consumo, de pesca, de salud, de vivienda, de seguros, de artesanía, de industria, de turismo… y así hasta abarcar prácticamente todos los renglones de la economía. Ellas constituyen el sostén de un movimiento complejo y de alcance mundial, para el que algunas cifras pueden ser ilustrativas de su relevancia: genera cien millones de puestos de trabajo, 20% más que todas las grandes multinacionales juntas; las 300 principales cooperativas del mundo, produjeron en el año 2008 un trillón de dólares, lo que representó el tamaño de la economía canadiense que es la número diez del mundo.2 En el desarrollo cooperativo a escala global e integral y en defensa de una identidad cooperativa propia, el aporte de la Alianza Cooperativa

1 MONZON CAMPOS, J.L., “Las cooperativas de trabajo asociado ante las reformas de los principios cooperativos”, p. 47, en www.dialnet.unirioja.es/servlet/fichero _articulo?codigo=1148537&orden consultado en 9 de diciembre de 2009. 2 Vid. “Conversatorio con la Alianza Cooperativa Internacional”, p. 2, en www.mincomercio.gov.co/econtent/documentos/Prensa/...doc, consultado en 9 de diciembre de 2009.


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Internacional (ACI)3 se hace innegable. Varios cuerpos jurídicos de relevancia internacional han emanado del trabajo de esta organización, así como de los diferentes organismos internacionales sobre los que ha influido. Entre los más importantes y de mayor actualidad, cabría mencionar la “Declaración sobre la Identidad Cooperativa”, aprobada por la ACI en el año 1995 y la resolución emitida por su Asamblea General en el 2001: “Política cooperativa y legislación”. También resalta la Resolución No. 56/114 del 19 de Diciembre de 2001: “Lineamientos orientados a la creación de un entorno favorable para el desarrollo cooperativo” acordada por la ONU. Por su parte, en el año 2002, la OIT suscribió la “Recomendación 193 sobre Promoción de las cooperativas”. Todos estos cuerpos jurídicos de valor internacional –entre otros– desembocaron en una “Ley Marco para las Cooperativas de América Latina” elaborada por la ACI-América y publicada en 2009, con el objetivo de promover y homogeneizar las legislaciones nacionales de la región. Como parte de este proceso por conquistar una identidad propia, el movimiento cooperativo ha enarbolado una serie de principios que intentan marcar la esencia de lo que debe ser una cooperativa; aunque “…esos principios definen el modelo, a partir de ahí, cada concreta cooperativa es una realidad distinta…”4, determinada por condicionantes históricas, culturales, socioeconómicas y políticas. Lo que ha sido reconocido como la formulación originaria de los principios cooperativos, estaba implícita en los estatutos de la pionera cooperativa rochdoliana, a saber: 1ro. Principio de variabilidad de socios; 2do. Principio de gestión democrática; 3ro. Principio del retorno; 4to. Principio de interés limitado al capital; 5to. Principio de neutralidad política y religiosa; 6to. Principio de venta al contado; 7mo. Principio de promoción de la educación; 8vo. Principio de formación de fondos de reserva; y 9no. Principio de calidad de las mercancías.5 La ACI, con el paso de los años, y a partir de las fluctuaciones de los intereses económicos y políticos prevalecientes en los diferentes contextos

3 Organización no gubernamental surgida en 1895, que hoy agrupa a la mayoría de las cooperativas del mundo. Cuenta entre sus miembros a más de 230 organizaciones de más de 100 países, que representan alrededor de 800 millones de personas. Se apoya en cuatro oficinas regionales ubicadas en: América (ACI-América), Europa, África y Asia. La ACI fue la primera organización no gubernamental a quien las Naciones Unidas otorgaron estatus consultivo (1946). Vid. FUNDACIÓN CULTURAL, La Dulce: “Cooperativas - El Movimiento”, en http://www.fcladulce.org.ar/ new3/pdf/cooperativismo_19.pdf, consultada en 9 de diciembre de 2009. 4 TRUJILLO DIEZ, I.J., “El valor jurídico de los principios cooperativos. A propósito de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas”, en http://vlex.com/vid/ cooperativos-propósito-cooperativas-324086, consultado en 9 de diciembre de 2009. 5 Vid. Ídem.


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históricos, ha venido adaptando los originarios principios rochdolianos a las necesidades de los cooperativistas a nivel mundial, contribuyendo decisivamente a su “…alcance universal, al hacerlos aplicables a todos los tipos, tiempos y lugares…”6. Los Congresos de París, 1937 y Viena, 1966, fueron momentos medulares en este sentido; y más recientemente, de la “Declaración sobre la Identidad Cooperativa”, adoptada en el Congreso del Centenario (1995), celebrado a propósito en Manchester, emanaron los nuevos y actuales principios cooperativos: Primero: "ASOCIACIÓN VOLUNTARIA Y ABIERTA" Las cooperativas son organizaciones voluntarias, abiertas a todas las personas capaces de utilizar sus servicios y dispuestas a aceptar las responsabilidades de asociarse, sin discriminaciones raciales, políticas, religiosas, sociales y de género. Segundo: "CONTROL DEMOCRÁTICO POR LOS ASOCIADOS" Las cooperativas son organizaciones democráticamente administradas por sus asociados, quienes participan activamente en la fijación de políticas y en la toma de decisiones. Los hombres y mujeres elegidos como representantes son responsables ante los asociados. En las cooperativas primarias los asociados tienen iguales derechos de voto (un asociado, un voto) y las cooperativas de otros niveles se organizan asimismo en forma democrática. Tercero: "PARTICIPACIÓN ECONÓMICA DE LOS ASOCIADOS" Los asociados contribuyen equitativamente a la formación del capital de su cooperativa y lo administran democráticamente. Por lo general, al menos una parte de ese capital es propiedad común de la cooperativa. Los asociados suelen recibir una compensación limitada, si acaso alguna, sobre el capital suscripto como condición para asociarse. Destinan los excedentes a todos o alguno de los siguientes fines: el desarrollo de la cooperativa, posiblemente mediante la constitución de reservas de las cuales una parte al menos debe ser indivisible; la distribución a los asociados en proporción a sus operaciones con la cooperativa y el apoyo a otras actividades aprobadas por los asociados. Cuarto: “AUTONOMIA E INDEPENDENCIA” Las cooperativas son organizaciones autónomas de auto ayuda administradas por sus asociados. Si intervienen en acuerdos con otras organizaciones, incluidos los gobiernos, o captan capital de fuentes externas, lo hacen en términos que aseguren el control por parte de los asociados y mantengan su autonomía cooperativa. 6 LLOBREGAT HURTADO, M.L., “Mutualidad y empresa cooperativa”, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1990, p. 16.


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Quinto: "EDUCACIÓN, CAPACITACIÓN E INFORMACIÓN" Las cooperativas brindan educación y capacitación a sus asociados, representantes elegidos, funcionarios y empleados, de manera que puedan contribuir efectivamente al desarrollo de ellas. Informan al público en general, particularmente a los jóvenes y a los líderes de opinión, acerca de la naturaleza y los beneficios de la cooperación. Sexto: "COOPERACIÓN ENTRE COOPERATIVAS" Las cooperativas sirven más eficientemente a sus asociados y fortalecen al movimiento cooperativo trabajando mancomunadamente a través de estructuras locales, nacionales, regionales e internacionales. Séptimo: "PREOCUPACIÓN POR LA COMUNIDAD" A la vez que atienden las necesidades de sus asociados, las cooperativas trabajan en pro del desarrollo sustentable de sus comunidades mediante políticas aprobadas por aquéllos7. La importancia dogmática de estos principios es evidente, al determinar cualidades esenciales que hacen diferente a la empresa cooperativa, y valioso para cualquier sistema socioeconómico al cooperativismo. Constituyen una guía cuyo espíritu integral debe ser seguido por las cooperativas de todo el mundo, pues son resultado de un arduo trabajo de conciliación de la organización que las representa; a través de ellos se expresan los valores de auto ayuda, auto responsabilidad, democracia, igualdad, equidad y solidaridad8. Sin embargo, la trascendencia jurídica de su valor informador “…queda supeditada a los términos en que hayan sido incorporados en las respectivas legislaciones internas…”9, pues su carácter flexible posibilita la interpretación partidista de sus contenidos por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador, en cuyas manos descansa la responsabilidad de entender a la cooperativa con fidelidad a su originario espíritu transformador. Por esta razón, se debate hoy la institución entre, permanecer como instrumento de resistencia social o desnaturalizarse para ser absorbida en su plenitud por el sistema capitalista. La flexibilidad de los principios cooperativos es causa y resultado de esta disyuntiva. 7 ACI, “Declaración Sobre la Identidad Cooperativa”, Manchester, septiembre de 1995, reproducida y comentada por “EL HOGAR OBRERO: COOPERATIVA DE CONSUMO, EDIFICACIÓN Y CRÉDITO LTDA” en http://www.elhogarobrero 1905.org.ar, consultada en diciembre de 2009. 8 La Declaración de la ACI sobre la Identidad Cooperativa, además de estos valores declara que de acuerdo con la tradición de los fundadores, los asociados de las cooperativas sostienen también los valores éticos de: “Honestidad, apertura, responsabilidad social y preocupación por los demás” y a continuación determina que “los principios cooperativos son pautas generales por medio de las cuales las cooperativas ponen en práctica sus valores”. Ídem. 9 GADEA, E.; F. SACRISTÁN, y C. VARGAS VASSEROT, “Régimen jurídico de la sociedad cooperativa del siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma., Ed. Dickinson, Madrid, 2009, p. 38.


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3. La cooperativa como figura jurídica Siguiendo a GADEA, SACRISTÁN y VARGAS VASSEROT10, encontraremos que la definición de la cooperativa ha supuesto siempre un trance difícil para la doctrina científica, lo cual responde principalmente a dos factores: 1ro. Por la dificultad de determinar un concepto uniforme para las distintas épocas y los distintos países. 2do. Por el tradicional confusionismo terminológico en una materia en la que se han mezclado ideas de la sociología y del humanitarismo junto con conceptos jurídicos y económicos. Partiendo de esta base, podemos percatarnos de que la cooperativa es un fenómeno complejo, que difícilmente podríamos agotar desde las ciencias jurídicas. Por consiguiente, nuestra meta no será ni definirla, ni dilucidar plenamente sus interioridades, tan solo valorar su naturaleza y rasgos jurídicos más significativos así como sus tendencias actuales. 3.1. Naturaleza jurídica Una correcta delimitación de la naturaleza jurídica de una institución nos permite no solo determinar el régimen jurídico aplicable a ella (registro, competencia judicial, normas principales y supletorias a aplicar, etc.), sino además el papel que le corresponde jugar al interior del orden socioeconómico y político en que se deba desarrollar. Cuando se estudia el tratamiento jurídico -doctrinal y legal- de la cooperativa, se advierten –entre otras- algunas cualidades que son de pacífica aceptación en la generalidad de las definiciones que de ella se han dado -con independencia del contexto sociopolítico desde el cual hayan sido aportadas- a saber: la cooperativa es un ente con personalidad jurídica y patrimonio propios, que se constituye a partir del acuerdo de voluntades de una pluralidad de sujetos con necesidades comunes que buscan su satisfacción a partir del esfuerzo conjunto. Esta idea general nos sumerge en el complejo mundo de las asociaciones, donde existe multiplicidad de figuras jurídicas, incluso con esencias diferentes. Si volvemos a GADEA, SACRISTÁN y VARGAS VASSEROT11, veremos que la cuestión de la naturaleza jurídica de la cooperativa es vieja en la doctrina. En este sentido resaltan tres posiciones básicas: la que la considera una asociación (Venezuela); la que la considera una sociedad (Brasil y España) y la que la considera una figura autónoma (Argentina y Portugal)12.

10 Ídem. pp. 31 y ss. 11 Ibídem. pp. 70 - 83. 12 ACI-América en 2009 aprobó una Ley Marco que intenta homogeneizar la legislación cooperativa del continente, en la que se asume –y perfecciona- el concepto de cooperativa que la ACI ofreció en su Declaración Sobre la Identidad Cooperativa de Manchester, 1995. Esta


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Como es sabido, “la circunstancia de que la sociedad mercantil sea una especie del amplio género que es la asociación, no permite identificar ambas figuras…”13, pese a que tanto las primeras como las segundas existen gracias a una fusión de voluntades en torno a un fin común. Hasta hace pocos años, era plenamente aceptado que el elemento más seguro para lograr una distinción eficaz entre sociedades y asociaciones –en sentido estricto– radicaba en el fin lucrativo que acompañaba, como requisito sine qua non a las primeras y no a las segundas. Sin embargo, la creciente flexibilización de categorías jurídicas como las de sociedad y ánimo de lucro, han hecho mucho más compleja la tipificación de las cooperativas. La postura que considera a las cooperativas como asociaciones, fue mayoritaria hasta hace pocas décadas, y su principal sustento descansa en el hecho poco discutido hasta entonces, de que estas entidades no solo carecen de ánimo de lucro, sino que además tienen un fin social que justifica un mandato de su fomento para la Administración Pública, incluso desde los textos constitucionales. En consecuencia, si las cooperativas carecen de uno de los elementos esenciales del concepto de sociedades (ánimo de lucro), no pueden ser más que parte del concepto genérico de asociaciones. Ante la posición anterior, hoy ganan terreno las tesis revisionistas, en defensa de la cooperativa como una sociedad mercantil. Desde esta postura se distinguen tres vertientes que intentan justificarla, a saber: – La interpretación amplia del ánimo de lucro: Sus defensores consideran

que para que haya sociedad, es suficiente con que los socios persigan una finalidad de carácter patrimonial, susceptibles de aportarles una ventaja, ya sea con un incremento positivo de la riqueza; permitiendo el ahorro o evitando pérdidas. Sobre esta base, la cooperativa de consumo (destinada a aportar a los miembros condiciones ventajosas para la obtención de productos o servicios) y las cooperativas de producción (constituidas para favorecer las condiciones de trabajo), constituirían –en términos amplios– entidades lucrativas, y por tanto debe considerárseles sociedades.

– La interpretación amplia del concepto de sociedad: Con ella se niega que el ánimo de lucro sea un elemento de imprescindible presencia en la sociedad, y al reducirse las notas esenciales del concepto de sociedad tan solo al origen negocial y la índole común del fin promovido por todos los socios, se abarca dentro de los marcos del fenómeno societario, a otras figuras asociativas como la cooperativa. La profesionalidad en la actividad económica de la cooperativa, destinada a cubrir las necesidades de sus miembros, supone la estabilidad y la continuidad de su actuar, constituyendo un modelo de empresa que presenta afinidades básicas con

Ley Marco las define en su artículo 3: “Las cooperativas son asociaciones de personas que se unen voluntariamente para satisfacer sus necesidades económicas, sociales y culturales comunes por medio de una empresa de propiedad conjunta democráticamente gestionada. Son personas jurídicas privadas de interés social”. 13 URÍA, R., Derecho Mercantil, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 166.


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el resto de las figuras empresariales que operan en el mercado, sin que de ello se derive -necesariamente- el ánimo de lucro, sino tan solo la exigencia de mantener rentabilidad o economicidad.14

– La existencia de cooperativas lucrativas: Esta vertiente de pensamiento, para justificar la naturaleza societaria de la cooperativa, es mucho más radical, al considerar al ánimus lucrandi como uno de sus elemento constitutivos. Se fundamenta en la tendencia del Derecho positivo que, de sostener expresamente el fin no lucrativo de las cooperativas, ha pasado a omitir tal aspecto en sus definiciones, lo que se ha interpretado como una permisividad legal para que concurra este elemento. Esta flexibilidad –por omisión–, que acerca el régimen de las cooperativas al de las sociedades capitalistas, se aprecia también en el reconocimiento legal de socios puramente capitalistas y en la posibilidad de participación de la cooperativa en sociedades capitalistas.

Por último, resalta la postura que considera a la cooperativa como una figura autónoma, con minoritario respaldo doctrinal y legal, pero no por ello menos importante. En ella no se acepta el carácter societario de la cooperativa por carecer de ánimo de lucro –elemento que se considera consustancial a la sociedad– y a su vez se niega que sean asociaciones propiamente dichas, por no perseguir los fines públicos de éstas, y además, por tener una serie de rasgos diferenciadores: “La Cooperativa constituye una entidad de naturaleza especial. Se ha sostenido que no es comercial, ni civil. Por tanto el régimen y principios jurídicos que ordenan su funcionamiento y actividades son propios y específicos de estas entidades”15. Como se observa, el principal mérito de esta vertiente intermedia, es el de reconocer el carácter sui generis de la cooperativa: destaca sus rasgos, que si bien en ocasiones coinciden con los de las tradicionales asociaciones, y en otras con los de las sociedades, en su conjunto poseen la suficiente sustancia como para dotarlas de una identidad propia. Pero en este caso, ¿cuál sería el derecho supletorio aplicable para dirimir un conflicto en el supuesto de ser insuficiente la normativa especial? ¿Acaso los principios cooperativos? ¿Acaso el Derecho Civil? ¿Y cuál habría de ser la jurisdicción competente para resolver un conflicto entre cooperativas? ¿Acaso una jurisdicción especial? ¿Acaso aquella competente para el resto de los asuntos mercantiles? Un particular análisis merece –por lo que representa en nuestra historia jurídica– la manera en que asumió y formuló la legislación soviética a la naturaleza jurídica de la cooperativa. En este sentido, debemos recordar ante

14 Vid. LLOBREGAT HURTADO, M.L., Mutualidad y empresa…, cit., p. 37. 15 MONTENEGRO DE SIQUOT, O. J. y E. DE GREGORIO, “El marco jurídico del cooperativismo y las entidades de economía social en la Argentina., en http: www. Fundace.org.br/cooperativismo/arquivos=pesquisa…/047-siquot.pdf. consultado en 9 de diciembre de 2009.


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todo que el Derecho que guió los pasos del socialismo real, fue resultado de una fuerte lucha de clase contra la propiedad privada sobre los medios de producción, en pos de la apropiación de éstos por obreros y campesinos; donde la fórmula legal para conseguirlos fue la proclamación del predominio casi absoluto -dependiendo del contexto histórico y geográfico del que se tratare- de la propiedad social socialista, expresada en la propiedad estatal y en la propiedad cooperativa sobre el patrimonio destinado a producir riquezas materiales y espirituales. Este proceso de confrontación política tuvo alta incidencia para el campo de las ciencias jurídicas de otrora, en las que se confundieron categorías de la economía y el Derecho, para dar paso a la concepción que define a la cooperativa como una forma de propiedad, y que a nuestra consideración resultó reduccionista, pues ponderó el carácter colectivo del uso, disfrute y disposición del patrimonio cooperativo, en detrimento de sus intrínsecos principios de funcionamiento. La cooperativa, para conseguir la socialización de la propiedad a que estuvo llamada, debe configurarse como un espacio asociativo, que propicie el desarrollo efectivo de un proceso de producción – apropiación de bienes y servicios en el que prime la equidad, la voluntariedad y la autonomía en su constitución y funcionamiento, al interior de un clima institucional que guíe su contribución a la solución de los problemas económicos y culturales de la comunidad en que se desarrolla. No obstante, tengamos presente que “las instituciones jurídicas son lo que son por sus características intrínsecas y no por como se denominen”16, en consecuencia, no porque el legislador adopte una u otra de las variantes jurídicas analizadas, evadirá la realidad concreta. La identidad cooperativa que el Derecho tendrá que legitimar, debe encontrar causa en el origen histórico de la figura y en los principios que materialmente la sostienen en cada contexto. 3.2. Rasgos jurídicos: mutaciones contemporáneas La polémica en torno a la cooperativa no se agota con las diferentes posiciones doctrinales que han intentado explicar su naturaleza jurídica. De este debate teórico se destilan otros igual de peliagudos sobre los rasgos –tradicionales o no- de la figura. En este sentido, merece particular mención la mutualidad, aspecto que ha generado siempre un fuerte debate doctrinal, pues si bien para algunos significa un rasgo que debe acompañar imprescindiblemente a la cooperativa, para otros no es así; no obstante en la actualidad, las dudas sobre esta cuestión se van despejando.

16 GADEA, E.; SACRISTÁN, F. y C. VARGAS VASSEROT, Régimen jurídico de…, cit., p. 72.


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Con la mutualidad se alude a la doble condición de socio – usuario de los miembros de la cooperativa, o sea, que “…la actividad empresarial, cuyo desarrollo constituye el objeto social de la cooperativa, tenga como (…) destinatarios a los socios de la misma que, de este modo, satisfacen la necesidad que les llevó a participar en la constitución de la sociedad cooperativa”17. Y es que sus miembros participan no solo aportando las sumas de capital necesarias para su funcionamiento, sino además como proveedores en las cooperativas de producción, como clientes en las de consumo y como trabajadores en las de trabajo asociado. Por tanto, la cooperativa ha constituido un espacio alternativo, creado por los propios asociados para cubrir necesidades que el medio natural en que se desenvuelven incrementa. Pese a que bajo el rubro de mutualidades se reconocen a otras figuras18, lo que diferencia al fenómeno cooperativo de otras actividades genéricamente mutualistas, es justamente el organizarse para el desarrollo de una empresa. Quizás sea esta una de las causas para que su concepción doctrinal y legal esté sufriendo importantes trasformaciones: En opinión de CANO LÓPEZ, “la cooperativa solo será socialmente útil si es capaz de operar en el mercado sometida a criterios de economicidad, (…) y ello exige un real y progresivo abandono del principio de mutualidad, (…) en otras palabras, que la mutualidad no constituye un elemento esencial, ni para la constitución, ni para el posterior funcionamiento de la sociedad cooperativa”19. Esta afirmación, alude a una realidad objetiva: la ampliación del objeto social de la cooperativa hacia la realización de actividades con terceras personas que no tengan la condición de socio. Existe coincidencia en que la crisis de la mutualidad como elemento distintivo de la cooperativa, tiene fundamento en un reacomodo de la figura como única alternativa para garantizar su supervivencia: “Hoy la cooperativa como empresa debe poder enfrentarse en el mercado a otras empresas ordinarias. A tal fin la empresa cooperativa debe contar con un mercado de desembocadura más amplio que el configurado tradicionalmente por su sola base social”20. Pareciera por tanto que las cooperativas han entrado en el juego competitivo del mercado. Pero coincidimos con PASTOR SEMPERE en que si bien capital y trabajo ya no se muestran antagónicos en la cooperativa, el primero es un medio para el fortalecimiento y la rentabilidad del segundo, “…se trata de un instrumento, no de un fin en sí mismo. Esta es la difícil traducción que el 17 CANO LÓPEZ, A., “El complejo estatuto legal de la cooperativa en España: un apunte sobre algunas líneas de tendencia”, en Internacionalización de las Cooperativas, Universidad de Alicante, Valencia, 2008, p. 75. 18 También se reconocen por mutuales a las instituciones caritativas y las obras de beneficencias. 19 Ídem. 20 PASTOR SEMPERE, C., “Empresa cooperativa y modelo constitucional: una aproximación”, en Revista de Derecho de Sociedades, No. 17, 2001, p. 11.


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legislador debe realizar de esta realidad, si no se quiere vaciar de sentido la estructura organizativa de la sociedad cooperativa”21. Otro aspecto trascendental en la construcción de la identidad jurídica de la cooperativa, es el organizarse y funcionar como empresa de participación democrática. Para fundamentarlo una distinción: a diferencia de la empresa capitalista, donde el aporte patrimonial de los socios determina –proporcionalmente– el grado de influencia de estos en la administración, control y destino de la sociedad (anónima, comanditaria, etc.), en la cooperativa existe una igualdad real de los derechos político-empresariales entre sus miembros que “…de hecho son diferentes y desiguales en trabajo y patrimonio, bajo el principio de una común condición: seres humanos dotados de razón y palabra…”22. La idea anterior se expresa en el principio cooperativo de un hombre un voto, enarbolado por la ACI, y se concreta, fundamentalmente, en la adopción de los acuerdos del órgano supremo cooperativo que es la Asamblea General, con la sujeción a ella del órgano de ejecución, que también –en principio- debe estar configurado plenamente por asociados. La estructura y el funcionamiento de la cooperativa descansa -básicamente- sobre el elemento del intuitu personae, pues lo que se pone en común no es ni el patrimonio de los miembros, ni el poder económico de cada uno de ellos, sino las prestaciones de índole personal que realizan a la empresa cooperativa23; o como también se ha dicho, “no existe una división especializada de funciones entre el empresario y el trabajador, pues los roles de responsabilidad e iniciativa empresarial por un lado, y ejecución de tareas, por el otro, son asumidos por la misma persona (…), es un vínculo asociativo opuesto a la relación de trabajo en dependencia, en el que la organización horizontal, la participación democrática en las decisiones, la igualdad y equidad en los resultados económicos, y la confusión de empleador – propietario y socio – trabajador son los principios rectores”24. Sin embargo, CANO LÓPEZ25 arremete nuevamente contra cualquier idea estática sobre los rasgos cooperativos. Plantea tres puntos que ilustrarán la línea de tendencia del control y la participación democrática en la cooperativa, a saber: – Posibilidad legal de que miembros del órgano de ejecución de la

sociedad cooperativa, carezcan de la condición de socio. – El derecho de voto en la Asamblea General de socios “colaboradores”, o

meros aportadores de capital –inversores lucrativos-, vinculándose por demás dichos votos -como en las sociedades capitalistas- a la participación de estos socios en el capital social.

21 Ídem., p. 13. 22 CANO LÓPEZ, A., El complejo estatuto…, cit., p. 78. 23 Vid. LLOBREGAT HURTADO, M.L., Mutualidad y empresa…, cit., p. 30. 24 MONTENEGRO DE SIQUOT, O. J. y E. DE GREGORIO, El marco jurídico…, cit., p. 15. 25 Vid. CANO LÓPEZ, A., El complejo estatuto…, cit., pp. 79 y 80.


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– Los estatutos podrán establecer el voto plural ponderado en función de la actividad desplegada por cada uno de los socios cooperativos, lo que determina un ataque frontal al histórico principio cooperativo de un socio, un voto.

Aun cuando muchos continuamos defendiendo a la cooperativa, la realidad objetiva demuestra una coyuntura desfavorable para que esta conserve su identidad. Sus rasgos jurídicos, parecen enrumbar hacia su paulatina confusión con los de cualquier otra entidad capitalista. Sería ingenuo no percatarnos de que las concepciones revisionistas en pos del gradual acercamiento de la naturaleza y cualidades jurídicas de la cooperativa hacia los dominios societarios, en múltiples ocasiones son expresión de la dinámica absorbente del capital; a fin de cuentas el Derecho posee un carácter instrumental, al servicio de los intereses políticos preponderantes en cada contexto No obstante, no pretendemos negar la adaptación de los fenómenos sociales a su tiempo, que más que necesaria es inevitable. Solo con espíritu crítico y apego a sus raíces históricas, se conseguirá que el proceso dialéctico de transformación de la cooperativa sea en verdad revolucionario. El papel ordenador y canalizador del Derecho en la instrumentación de este proceso de cambio es vital. 4. La cooperativa en el constitucionalismo cubano: antecedentes, realidad y perspectivas Sabido es que el Derecho Constitucional tiene el objetivo de establecer los postulados básicos que regirán la organización y el ejercicio del poder político en un determinado contexto, legitimando, en última instancia, los intereses de una determinada clase social o alianza de estas. Pero, la instauración y reproducción de ese poder político, requiere ir más allá de la simple vertebración jurídica de instituciones estatales entre sí, y de estas con los ciudadanos; es necesario además irradiar la democracia al proceso de producción -material y espiritual- de la sociedad, y la cooperativa es un excelente espacio para el logro de este propósito socializador. Sin embargo en Cuba, el desarrollo jurídico de la cooperativa ha sido escaso, y los principios constitucionales socialistas que actualmente la informan, son insuficientes técnicamente, algo que pudiera superarse interpretando la letra del magno texto, conforme con el carácter popular del proceso revolucionario que en ella se consolidó. 4.1. La cooperativa en la Constitución cubana de 1940: antecedente En Cuba, el Derecho Constitucional configuró los primeros principios para la cooperativa, en la Constitución de 1940, portadora de lo más avanzado del constitucionalismo social del momento.


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En este sentido destaca el Título Sexto: “Del Trabajo y la Propiedad”; Sección Primera: “Trabajo”; artículo 75: “La formación de empresas cooperativas, ya sean comerciales, agrícolas, industriales, de consumo o de cualquier otra índole, será auspiciada por la Ley; pero ésta regulará la definición, constitución y funcionamiento de tales empresas de modo que no sirvan para eludir o adulterar las disposiciones que para el régimen del trabajo establece esta Constitución”. En el contenido de este precepto, resalta lo adelantado de considerar a la cooperativa como empresa, teniendo en cuenta que la ACI lo hace por primera vez en 1995. No se define a la cooperativa como fenómeno asociativo en ninguna de sus manifestaciones, dejando el constituyente amplias prerrogativas a los poderes públicos para la definición de su naturaleza jurídica y de su enrumbamiento social; aunque su ubicación en el texto (Sección Primera del Título Sexto, dedicada al “Trabajo” y no la Sección Segunda dedicada a la “Propiedad”) la convierten en una alternativa laboral, algo que para el profesor FERNÁNDEZ PEISO evidencia “…la influencia del pensamiento de los constituyentes progresistas presentes en la Asamblea, en tanto apreciaron que su naturaleza diferenciada deviene de su contenido sociológico y no de su contenido patrimonial, y que este contenido patrimonial está destinado a realizar una actividad de empresa con todas sus consecuencias, al servicio de sus miembros.”26 Se expresan también, taxativamente, varios fines a cuyos efectos podrán constituirse cooperativas; mas esta exposición, reconoce la posibilidad de que existan otros, por lo que no coloca límites en el objeto social de las cooperativas que a su amparo se constituyan. Y por último, vale resaltar el mandato constitucional a los poderes públicos de auspiciar la cooperativa a través de la Ley, aunque no determina formas o vías. No obstante, y en este mismo sentido, el Título Decimoquinto: “Del Régimen Municipal”; Sección Primera: “Disposiciones generales”; en el artículo 213 determina que: “Corresponde especialmente al Gobierno Municipal: c)…propender al establecimiento de cooperativas de producción y de consumo (…) con carácter de servicio público”. Esta disposición insertaba a las cooperativas en el régimen local, convirtiéndolas en un ente al servicio de la comunidad que el Gobierno Municipal debía promover y apoyar en sus diferentes variantes. Así se demostraba la conciencia del constituyente del valor de la figura para lograr iniciativas y participación social en el enfrentamiento y solución a los problemas de la localidad.

26 FERNÁNDEZ PEISO, L.A., “El fenómeno cooperativo y el modelo jurídico nacional. Propuesta para la nueva base jurídica del cooperativismo en Cuba”, Tesis presentada en opción al grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Cienfuegos, 2005, p. 60.


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Papel trascendental en defensa de la cooperativa desempeñó FERNÁNDEZ DE CASTRO27, durante el proceso de elaboración del magno texto, cuando presentó una importante enmienda al artículo 101 del Dictamen de la Comisión Coordinadora, que a su vez aludía al artículo 90 de la Constitución. Dicha enmienda implicaba a la cooperativa en el vital proceso de reparto de tierras a que debía llevar la proscripción del latifundio. Pretendió aprobarse como un artículo más del texto constitucional (subsiguiente al que proscribía el latifundio), pero resultó finalmente la Quinta Disposición Transitoria al Título Segundo28. En el debate, la enmienda no se comprendió y se atacó a partir de argumentos técnicos, pues en verdad resultaba carente de una óptica constitucional. Su presentador lo admitió desde el inicio al decir: “A ustedes les ha de parecer un poco larga, y hasta con figura de reglamento… -pero justificó con un tino político que hoy nos parece profético- …y, efectivamente, esos efectos tiene, y se debe al hecho de que todavía nuestro

27 FERNÁNDEZ DE CASTRO, J.A., Delegado por Oriente, en representación del Partido Revolucionario Cubano; referencia que constan en: Conferencias de Orientación Ciudadana. Los partidos políticos ante la Asamblea Constituyente de 1940, Club Atenas, La Habana, 1939, p. 420. 28 Quinta Disposición Transitoria al Título Segundo de la Constitución de 1940: “A los efectos del Artículo setenta y cinco de esta Constitución, en cada Término de la República se fundará por el Gobierno Municipal una cooperativa de reparto de tierras y casas denominada 'José Martí', con el fin de adquirir tierras laborables y construir casas baratas para campesinos, obreros y empleados pobres, que carezcan de ellas en propiedad. Estas cooperativas estarán bajo la fiscalización del Gobierno de la República, y serán regidas y administradas por sus cooperadores con representación del Municipio, la Provincia y el Estado y bajo la presidencia del representante de este último pero sin que estas representaciones puedan por sí solas decidir ninguna votación. Los fondos de estas cooperativas estarán constituidos principalmente por la cantidad con que contribuyan al Estado, la Provincia, el Municipio y las pequeñas cuotas de los cooperadores fijada por la Ley; por el reembolso del capital invertido en aperos de labranza, semillas, casas y lotes adjudicados; por los demás aportes que la cooperativa acuerde y por las donaciones que se le hagan. Podrán ser cooperadores los campesinos, obreros y empleados cubanos que llenen los requisitos de la Ley. Las tierras laborables adquiridas serán cedidas por medio de sorteos a los cooperadores campesinos, en lotes no mayores de tres caballerías en las provincias de Las Villas, Camagüey y Oriente; de dos en las de Pinar del Río y Matanzas; y de una en la de La Habana. La cesión se hará mediante el pago del importe de las semillas, aperos de labranza y lotes a su precio de costo, sin interés, en un plazo no mayor de veinticinco años cesando de abonar su cuota cooperativa tan pronto cancele su deuda y adquiera su título de propiedad. Las casas serán cedidas a los obreros y empleados de las ciudades en igual forma y condiciones que los lotes a los campesinos. El término de funcionamiento de estas cooperativas será de veinticinco años, pero si la práctica demostrase que conviene a los intereses de la nación, el Congreso podrá modificar su estructura, suprimirlas parcial o totalmente o prorrogar el término; y en el caso de cese definitivo de la cooperativa, sus pertenencias serán reintegradas proporcionalmente a los organismos que las proporcionaren. El Congreso, a la mayor brevedad, votará la Ley complementaria que regule la fundación y funcionamiento de estas cooperativas”.


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congreso no ha legislado sobre el régimen de sociedades cooperativas y le temo a la poca experiencia que deben tener nuestros congresistas en esta materia.”29 Sencillos -también por eso valiosos- fueron los argumentos del propio FERNÁNDEZ DE CASTRO a favor de las cooperativas: “Me inclino a la organización de cooperativas porque los particulares construyen y administran mejor y más barato que los organismos oficiales, y el ciudadano que aspira a su mejoramiento económico y cultural, debe realizar algún esfuerzo y nunca esperarlo todo de la dádiva oficial, que desmoraliza su dignidad y condición de hombre libre”30; para más adelante ilustra con experiencias propias que refuerzan materialmente su criterio. El delegado REY31 reafirmó y agregó elementos importantes: “…creo que esa idea de las cooperativas de campesinos es una idea brillante, porque se ha demostrado que esas iniciativas (…) bajo la dirección y organización de elementos que conocen las necesidades de sus zonas, que al cabo son las de ellos mismos, darán frutos efectivos y servicios eficaces (…) le haríamos un beneficio indudable al campesino cubano, y mucho de eso que debería hacer el gobierno ahora, y que no hace, podrá ser logrado por la iniciativa fecunda de esas cooperativas, si efectivamente nosotros ponemos en sus manos medios económicos bastantes, para que ellos puedan desenvolver una acción que, por otra parte, difícilmente veremos realizarse en su beneficio por el Estado cubano.”32 Quedaba así plasmada la voluntad constituyente de superar la normativa colonial extrapolada a los territorios de ultramar para cubrir este fenómeno asociativo33; “…empero el período posterior no dejó de estar condenado a la desidia y corrupción de los gobernantes que impidieron el cumplimiento del mandato constitucional y el desarrollo cooperativo…”34.

29 Acta de la sesión de debate No. 69, del 4 de junio de 1940, en LEZCANO y MAZÓN, A.M., Constitución de Cuba (con los debates sobre su articulado y transitorias, en la Convenciòn Constituyente), tomo II, Cultural S.A., La Habana, 1941, p. 735. 30 Ídem., p. 736. 31 REY, S.C., Delegado por Santa Clara, en representación del Partido Demócrata Republicano; referencia que constan en: Conferencias de Orientación Ciudadana..., cit., p. 420. 32 Acta de la sesión de debate No. 69, del 4 de junio de 1940, en LEZCANO Y MAZÓN, A.M., Constitución de …, cit., p. 736. 33 Los acontecimiento normativos sobre cooperativas –infraconstitucionales-, más relevantes y anteriores a 1940 son: el Código de Comercio español de 1886 con su cláusula de aplicación excepcional a las cooperativas cuando abandonaban su carácter mutual (artículo 124) y la Ley de Asociaciones de 1889 que se hacía extensiva a ellas según su artículo 1: “…Se regirán también por esta ley los gremios, las sociedades de socorros mutuos, de previsión, de patronatos y las cooperativas de producción, de créditos o de consumo…”. Vid. un análisis más detallado de esta normativa en FERNÁNDEZ PEISO, L.A., “El fenómeno cooperativo…, cit., pp. 59 y 60. 34 No obstante, FERNÁNDEZ PEISO, L. A., “El fenómeno cooperativo…, cit., pp. 59 y 60, resalta que existieron normas, generalmente administrativas, que trataron a la figura de la cooperativa, V. gr., Decreto No. 4467 de 9 de diciembre de 1947; Decreto No. 1583 de 19 de


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Con el triunfo de la revolución cubana de 1959 se promovió el uso de las cooperativas como alternativa empresarial de los sectores más desfavorecidos del país, para enfrentar las carencias económicas y sociales del momento.35 Por ello, la Ley Fundamental de 1959 mantuvo intactos los preceptos que referían la figura en el texto constitucional de 1940, situación que perduró durante todo el período de la provisionalidad. Sin embargo, muchos de los proyectos cooperativos de los primeros años del proceso revolucionario, quedaron truncados por las “…condiciones histórico concretas –arreciamiento de la lucha de clases, contrarrevolución interna, agresiones imperialistas- de los años 60 que llevaron a la creación de la gran propiedad estatal –resultado de las nacionalizaciones y expropiaciones- como base del desarrollo económico social del país...”36. 4.2. La cooperativa como figura agropecuaria en la Constitución socialista de 1976: realidad El Estado cubano, desde la proclamación de su carácter socialista, ha buscado mecanismos de socialización de la propiedad, como vía para excluir “…la división de los hombres en poseedores de los medios de producción y desposeídos de ellos, y que las relaciones personales se basen en la colaboración y ayuda mutua”37. Este propósito -marxista y genuinamente revolucionario-, desembocó en el deseo mimético de copiar, de forma acrítica, el modelo de dirección de la economía soviética. Por ello, en marzo de 1968, prácticamente todos los medios útiles para la producción que no habían sido intervenidos, pasaron a propiedad estatal, y así se entendió terminado el proceso de socialización de la propiedad privada38. Sobre esta base, la Constitución socialista cubana, tras su promulgación el 24 de febrero de 1976, estableció en su artículo 14 que: “En la República de Cuba rige el sistema socialista de economía basado en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios de producción y en la supresión de la explotación del hombre por el hombre”. mayo de 1949; Decreto No. 3263 de 8 de agosto 1949; Decreto No. 4401 de 3 de octubre 1949; Decreto No. 526 de 23 de febrero 1951; Decreto No. 3107 de 3 de octubre 1955 y Decreto No. 3107 de 11 de octubre 1955. Ídem. 35 FERNÁNDEZ PEISO, L.A., cit., p. 43, con referencias a NÚÑEZ JIMÉNEZ, A., La Liberación de las Islas, Ed. Lex, La Habana, 1959, explica los pasos cooperativos del gobierno revolucionario en las diferentes clases de cooperativas: de trabajo (agrícola, ganadero, pesquero, carbonero, producción de hilados, etc.), de consumo (tiendas del pueblo); ofrece el dato de que por los primeros años posteriores al triunfo se contaban 485 cooperativas de producción y 440 cooperativas de consumo (tiendas del pueblo); resalta también la Ley de Reforma Agraria de 1959, que impulsó la organización de cooperativas agrícolas en los latifundios intervenidos, a manera de producción colectiva en la tierra siempre que fuere posible (artículos 43 al 47). 36 Ídem., p. 44. 37 ÁLVAREZ TABÍO, F., Comentarios a la Constitución socialista cubana, Ed. Pueblo y Educación, La Habana, 1989, p. 84. 38 Vid. CASULLERA ARRATE, R., “La Propiedad Personal en nuestra Constitución”, en Revista Jurídica, No. 10, enero – marzo 1986, pp. 50 – 60.


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El complemento y principal modo de expresión de este principio constitucional, que rectorea desde entonces el modelo económico cubano39, ha de hallarse en el precepto subsiguiente: “La propiedad estatal socialista, que es la propiedad de todo el pueblo…”, para, taxativamente y en reglón seguido, definir el objeto de esta forma de propiedad con una amplísima gama de objetivos económicos de la que escapan, por excepción expresa, “…las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a cooperativas integradas por los mismos…”. De esta manera, poco espacio quedó para la conformación de cooperativas, que fueron constreñidas constitucionalmente por la propiedad estatal socialista. Se limitó su reconocimiento al artículo 20, que después de definir la propiedad de los agricultores pequeños, expresó el derecho de estos a asociarse entre sí, autorizándose la organización de cooperativas agropecuarias como otra forma de propiedad colectiva, junto a la estatal40. Pese a que ambas formas de propiedad (estatal y cooperativa) fueron consideradas como manifestaciones de la propiedad social o colectiva por el constituyente de 197641, se redujo la cooperativa, en el orden constitucional (formal y real), al sector agropecuario de la economía. Para explicarlo, el profesor AZCUY –a partir del pensamiento del comandante Fidel Castro- razona que “…hubiera sido un retroceso desde el punto de vista social convertir a los obreros en propietarios cooperativos. La organización cooperativa quedó entonces como un escalón de avance para los campesinos que continuaban la explotación individual de la tierra”42.

Del análisis de esta idea queda claro que estas figuras agropecuarias fueron percibidas como intermedias y transitorias entre la propiedad estatal y la privada o individual, para la transformación de la última en la primera, ya que hubiese carecido de fundamento político e histórico, imponer la conversión de la propiedad de los pequeños agricultores, en propiedad estatal socialista, cuando había sido un objetivo expreso y una conquista del proceso revolucionario, la entrega de la tierra a los que la trabajan.

Se olvidaba así, a nuestro juicio, que si bien la conversión de la propiedad privada en propiedad social nunca podrá ser un fenómeno netamente espontáneo, tampoco será una meta a la que se arriba con un precoz salto: “La experiencia práctica de que se nutre el materialismo histórico demuestra 39 No obstante, con la reforma constitucional de 1992 sufre una importante transformación al introducirse el adjetivo “fundamentales” para caracterizar a los medios de producción de propiedad social. 40 Este precepto fue complementado con la Ley No. 36 De Cooperativas Agropecuarias, de 22 de julio de 1982. 41 Vid. ÁLVAREZ TABÍO, F., Comentarios a la …, cit. pp. 84 – 87 y artículos 14, 15 y 20 de la Constitución socialista cubana de 1976. 42 AZCUY, H.: “Análisis a la Constitución cubana” en Revista Papeles de la FIM No. 14, Madrid, 2000, p. 53.


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que en todo proceso social, al examinar el proceso de su desarrollo, coexisten dinámicamente las tres épocas: los vestigios del pasado, las bases del presente y los gérmenes del futuro. No se alcanza lo nuevo por decreto, se necesita de una gradualidad. Así como ocurre en la moral, en el decisivo fenómeno de la propiedad (…) conviven, en la transición, esas tres épocas.”43 El Derecho Constitucional socialista está llamado a guiar ese proceso paulatino de socialización, sirviendo como cauce, límite y garantía. 4.3. La cooperativa en la Constitución socialista de 1976 tras la reforma constitucional de 1992: potencialidades En Cuba se impone hoy una reestructuración del modelo económico: los hechos demuestran la necesidad de elevar la productividad, aligerar la maquinaria administrativa, desconcentrar y descentralizar, aumentar la autonomía local y, en sentido general, terminar con las manifestaciones de sobreprotección o paternalismo estatal en la satisfacción de las necesidades sociales. La cooperativa es una alternativa empresarial que, además de adecuada para dar respuesta a las necesidades de la comunidad, sería consecuente con la esencia popular y participativa del sistema socioeconómico que defendemos. El reconocimiento de la cooperativa por la Constitución socialista cubana de 1976, se ha mantenido desde un inicio en el Capítulo I, “Fundamentos Políticos, Sociales y Económicos del Estado”, específicamente en el artículo 20. El texto de este precepto sufrió algunas transformaciones a raíz de la Ley de Reforma Constitucional de julio de 1992, pero la definición –expresa– de la cooperativa continúo reduciéndola al sector agropecuario de la economía44. Pese a ello, intentaremos argumentar que la instrumentación de la figura en otros sectores, es consecuente con los principios que informan el texto constitucional. 4.3.1. Las sociedades y asociaciones económicas del artículo 23: sustento constitucional para nuevas cooperativas La Constitución socialista cubana en el artículo 20, autoriza la organización de cooperativas de producción agropecuaria –en los casos y en la forma que

43 YERA, L.M., “La ley olvidada de la transición y el proyecto económico socialista en el siglo XXI” en Revista Temas, Nos. 50-51, abril-septiembre 2007, p. 113; quien cita a LENIN, V.I. en “Quiénes son los amigos del pueblo y como luchan contra los socialdemócratas”, Obras Completas, tomo I, Ed. Progreso, Moscú, 1981, p. 187. 44 El Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular, al presentar la Ley de Reforma Constitucional ante este órgano en el XI Período Ordinario de Sesiones de la Tercera Legislatura, el 10 de julio de 1992, afirmó que: “En los artículos 19 y 20, también se proponen modificaciones, pero solo con el objetivo didáctico de referir uno, a los agricultores pequeños y el otro a las cooperativas de producción agropecuaria.” ESCALONA REGUERA, J., “En torno a la Ley de Reforma Constitucional”, en Revista Cubana de Derecho, No. 8, La Habana, 1992, p. 10.


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la ley establece-, después de reconocer el derecho de los agricultores pequeños a asociarse entre sí. Si se realizara una interpretación mimética del texto constitucional, podrá parecer que es un derecho exclusivo de los campesinos el de asociarse en cooperativas, y no así prerrogativa de otros sectores del pueblo trabajador. Sin embargo, no debemos olvidar que la Constitución socialista cubana y la revolución popular que en ella se consolidó, es fruto de la fuerza pujante no solo de los campesinos, sino además de otros trabajadores manuales e intelectuales, que de igual forma pudieran disfrutar de los beneficios de esta “…forma avanzada y eficiente de producción socialista…”45. La letra del propio texto constitucional corrobora que “Cuba es un Estado socialista de trabajadores…”46, máxima que tiene un origen histórico en “…los obreros, campesinos, estudiantes e intelectuales que lucharon durante más de cincuenta años contra el dominio imperialista, la corrupción política, la falta de derechos y libertades populares, el desempleo y la explotación impuesta por capitalistas y terratenientes…”47, que ahora se organizan “…con todos y para el bien de todos, (…) para el disfrute de (…) la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana”48. Desde esta perspectiva, nada obsta para que otros sectores del pueblo trabajador –además de los campesinos–, se agrupen en cooperativas, a partir del reconocimiento genérico que hace el artículo 23 del texto constitucional –desde 1992–, de las sociedades y asociaciones económicas49. Sin embargo, la ley complementaria redujo el empleo de estos nuevos sujetos a supuestos de inversión extranjera50 y a aquellos donde los organismos estatales lo soliciten para promover, ampliar o completar las actividades que constituyen su objeto fundamental51; casos en los que siempre se asume la forma de una sociedad de naturaleza lucrativa.

45 Artículo 20 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada). 46 Artículo 1 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada). 47 Preámbulo Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada). 48 Artículo 1 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada). 49 Aun cuando nuestras valoraciones en torno a la naturaleza jurídica de la cooperativa en la Constitución cubana, será objeto de trabajos posteriores, es pertinente resaltar aquí que el texto del artículo 23 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada), consta con la suficiente amplitud como para tolerar cualquier posición teórica que se asuma para explicarla, a saber: artículo 23: “El Estado reconoce la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas que se constituyen conforme a la ley. El uso, disfrute y disposición de los bienes pertenecientes al patrimonio de las entidades anteriores se rigen por lo establecido en la ley y los tratados, así como por los estatutos y reglamentos propios por los que se gobiernan.” 50 Vid. Ley No. 77 de 1995 “De la Inversión Extranjera”. 51 Vid. Resolución No. 260 de 1999 del Ministerio del Comercio Exterior, “Reglamento de constitución de sociedades mercantiles cubanas”.


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La empresa cooperativa resulta una forma ideal para que la ley brinde contenido al precepto conforme con la esencia popular del texto constitucional. El carácter participativo y no lucrativo de la figura, consecuente con los principios constitucionales de “…supresión de la explotación del hombre por el hombre”52 y de distribución socialista “…de cada cual según su capacidad, a cada cual según su trabajo”53, así lo demuestran. El legislador ordinario, para establecer los principios que ordenen, informen y promuevan la empresa cooperativa, debe encontrar fundamento más allá de la superficie de la Constitución; sería un error entender que, al no aludirse expresamente a ella en la letra del texto, su instrumentación vendría a contradecir el espíritu socialista del magno cuerpo jurídico. 4.3.2. Un patrimonio para las cooperativas: el punto de partida La constitución de cualquier empresa requiere de un patrimonio que ampare el cumplimiento de la multiplicidad de fines a cuyos efectos puede organizarse. La regularidad es que la cooperativa se organice a partir de las aportaciones del capital privado de los asociados, con el fin de hacer frente a sus necesidades comunes y a las desigualdades del sistema capitalista. En Cuba, las cooperativas agropecuarias las constituyen los agricultores pequeños a partir de la propiedad que se les reconoce constitucionalmente sobre “…las tierras que legalmente les pertenecen y los demás bienes inmuebles y muebles que les resulten necesarios para la explotación a que se dedican…”54; pero si se piensa en la constitución de una cooperativa en otra esfera de la economía, en la que sus miembros ya no serían pequeños agricultores, sino otros trabajadores comunes –sin la tradicional titularidad sobre un capital que ampare su propósito de asociarse–, debemos preguntarnos ¿cuál habría de ser el origen del capital aportado para la constitución de la empresa y cuál su respaldo constitucional? Ante esta disyuntiva, nos corresponde analizar dos puntos de partida -diferentes al tradicional- que nos llevarán hasta el capital que se emplearía en Cuba para dar vida a las nuevas formas de gestión cooperada: a) la propiedad estatal socialista y b) la propiedad personal o familiar sobre medios e instrumentos de trabajo. a) La propiedad estatal socialista Como ya hemos explicado, en el contexto cubano actual rige un sistema de economía basado en el predominio de la propiedad estatal sobre los medios de producción, como máxima expresión de la propiedad socialista de todo

52 Artículo 14 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada). 53 Ídem. 54 Artículo 19 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada).


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el pueblo; pero al artículo 15 constitucional, que define la amplia gama de medios de producción de que es titular el Estado –en representación de todo el pueblo–, se incorporó –con la reforma constitucional de 1992– un párrafo en el que, a buen decir de la profesora PRIETO VALDÉS55, se ha usado una formulación negativa general, que rompe con el carácter estrictamente irreversible de la propiedad estatal: “Estos bienes no pueden transmitirse a persona natural o jurídica –y a continuación admite la excepción autorizante– salvo los casos excepcionales en que la transmisión total o parcial de algún objetivo económico se destine a los fines del desarrollo del país y no afecten los fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado, previa aprobación del Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo”56. De esta manera, la Constitución admite –excepcionalmente- la transmisión de la titularidad de los bienes de propiedad estatal, con presupuestos claros y rigurosos; pero la cooperativa se aviene cabalmente a ellos. Para dar cauce a esta estrategia, la transmisión puede ser cautelosa, si se tratare de objetivos económicos de significativo valor o importancia, ya que la Constitución prevé, en el último párrafo del precepto tratado, que la cesión no tiene que ser absoluta o traslativa de dominio, sino que puede limitarse a una transmisión parcial o solo del uso y disfrute sobre los bienes.57 La idea que ahora razonamos, para fundamentar desde la Constitución la instrumentación de empresas cooperativas en sectores de la economía diferentes al agropecuario, ya tuvo su materialización en este último, con el Decreto-Ley No. 142 del 20 de septiembre de 1993, “Sobre las Unidades Básicas de Producción Cooperativa”, que en su primer POR CUANTO alude al precepto constitucional en los términos expuestos. Este Decreto-Ley, tuvo el propósito fundamental -en momentos difíciles para la economía cubana- de incentivar la producción en las estructuras empresariales de los Ministerios del Azúcar y de la Agricultura, convirtiendo a los obreros agrícolas en usufructuarios de la tierra estatal y propietarios del resto de los medios de producción necesarios para su explotación58.

55 Vid. PRIETO VALDÉS, M., “La reforma a la Constitución cubana de 1976”, en PÉREZ HERNÁNDEZ, L. y M. PRIETO VALDÉS, Temas de Derecho Constitucional cubano, Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, p. 47. 56 Artículo 15 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada). 57 Vid. artículo 15 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada) –último párrafo–: “En cuanto a la transmisión de otros derechos sobre estos bienes a empresas estatales y otras entidades autorizadas, para el cumplimiento de sus fines, se actuará conforme a lo previsto en la ley”. 58 Vid. artículo 2, incisos a) y b) del Decreto-Ley No. 142 de 1993, “Sobre las Unidades Básicas de Producción Cooperativa”.


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Se garantizaba de esta manera que rigieran en la actividad productiva, principios que estimularon la producción, entre los que resaltan la vinculación del hombre con el área de trabajo, para propiciar su identificación con ella; el autoabastecimiento del colectivo de obreros y sus familiares con esfuerzo cooperado; los ingresos de los trabajadores asociados rigurosamente a la producción alcanzada; y el desarrollo de la autonomía de la gestión y de la administración de los recursos, a fin de hacerse autosuficientes en el orden productivo59. El fundamento constitucional y algunos de los principios que rigen las UBPC, bien que pudieran adecuarse a otros sectores de la economía, donde los bienes de propiedad estatal que se cederían para la configuración de cooperativas de producción o de servicios, difícilmente podrá alcanzar la importancia de la tierra. Es pertinente resaltar que, pese a la necesidad de que el sostén material para las nuevas empresas cooperativas en Cuba, debe tener su origen en los bienes de propiedad estatal; no por ello habrá de faltar en el proceso para su conformación, la educación, la iniciativa y la participación de aquellos que aportarán su trabajo para administrar y hacer producir a la nueva empresa. Sin voluntariedad y autonomía, en su constitución y funcionamiento, la figura cooperativa carecerá de sentido. También debe favorecerse su libre intercambio comercial con otros sujetos económicos además de las empresas estatales, sobre todo con otras cooperativas; que no equivale a obviar el principio constitucional de la planificación económica en pos del beneficio social, en cuya realización -por mandato constitucional- deben tener participación los trabajadores cooperativistas60. b) La propiedad personal o familiar sobre medios e instrumentos de trabajo La letra del artículo 21 de la Constitución cubana garantiza desde 1976 “…la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio y los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades materiales y culturales de la persona”. –y a párrafo seguido– “la propiedad sobre los medios e instrumentos de trabajo personal o familiar, los que no pueden ser utilizados para la obtención de ingresos provenientes de la explotación del trabajo ajeno”. Si hacemos una lectura sistémica de la norma en cuestión, desde su inicio y hasta el final, puntualizando en las cualidades de cada uno de los bienes

59 Ídem, artículo 1. 60 El artículo 16 de la Constitución socialista cubana de 1976 (actualizada) establece que: “...En la elaboración y ejecución de los programas de producción y desarrollo participan activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economía y de las demás esferas de la vida social”.


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descritos (ingresos – ahorros – vivienda – objetos – medios e instrumentos de trabajo), así como en la finalidad de todos en conjunto (satisfacción de las necesidades materiales y culturales de la persona – no pueden ser utilizados para la obtención de ingresos provenientes de la explotación del trabajo ajeno), la que marca el límite o línea divisoria entre esta forma de propiedad y la propiedad privada capitalista, llegaremos a la inequívoca conclusión de que los medios e instrumentos de trabajo personal o familiar enunciados y garantizados aquí, no contaron originalmente con la voluntad constituyente de concebirlos como genuinos medios de producción, sino como meros instrumentos de trabajo destinados a cubrir –por sí mismos- necesidades personales o familiares. Pensamos, por ejemplo, en un juego de herramientas de carpintería, plomería o mecánica; o en un ordenador. Sin embargo, la dimensión productiva de estos medios e instrumentos alcanzó su colofón a raíz del período especial, etapa en la que proliferaron en todo el país los “trabajadores por cuenta propia” y los “negocios familiares”, con un sustento constitucional en el precepto antes señalado y con la correspondiente –aunque constreñida- legislación complementaria61. El propósito, desde el surgimiento de estas formas emergentes de empresa y hasta la actualidad, ha sido el mismo: cubrir un espacio de la demanda de bienes y servicios que la producción estatal no alcanza a satisfacer. A partir de entonces, los medios e instrumentos de trabajo personal o familiar, ya no aluden solamente a simples objetos destinados a cubrir necesidades personales o familiares por sí mismos, sino que han devenido en medios de producción mercantil, tales como un pequeño restauran (“paladar”); una fábrica artesanal de ladrillos, zapatos; o cualquier otro que se destine al comercio de bienes o servicio. Al entender el nuevo contexto, debemos analizar el importante potencial que significan estos propietarios individuales, pequeños y dispersos, para la configuración de las emergentes cooperativas cubanas. Ellos constituyen en la ciudad, el sujeto homólogo para el pequeño agricultor en el campo. Las razones económicas, políticas y sociales que aconsejan y justifican la instrumentación legal del derecho de asociarse en cooperativa a los segundos, debe valer, con igual fuerza, para los primeros. En última instancia, se trata de asegurar la eficacia de los principios constitucionales socialistas durante la realización del proceso productivo y del derecho al trabajo. En síntesis, que la cooperativa constituye un instrumento valioso para elevar la productividad económica en Cuba, bajo un clima de participación y colaboración. Ponderar los fundamentos constitucionales para su explotación, es asegurar el rumbo adecuado de su desarrollo.

61 Vid. Decreto-Ley No. 141 de 1993 “Sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia” y su Reglamento, la Resolución No. 9 del 2005 del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social.

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Recibido el 15 de agosto de 2010 Aprobado el 20 de octubre de 2010

Dr. Sebastián Justo COSSOLA

Notario en ejercicio adscripto al Registro 7 del Partido de Junín, Argentina

A mi padre, notario Eduardo Justo Cossola, ex presidente del Tribunal Notarial del

Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, y actual presidente del Consejo Consultivo de Ética del Consejo Federal del Notariado Argentino, quien

me ha transmitido una profunda vocación por el estudio jurídico y filosófico de los deberes éticos notariales. Si el esfuerzo por realizar estas investigaciones fuese por

alguien aprovechado, que a él se le reconozcan los laureles. Si no lo fuera para nadie, que a mí solo se me atribuya la culpa.

Al notariado cubano, como testimonio de amistad y fraternidad. RESUMEN El artículo pretende introducir al lector en el estudio de (los) objetos teóricos del Derecho Notarial para así poder reafirmar su autonomía científica. Se pretende un conocimiento orientado a considerar al notario/escribano como creador del Derecho. Mediante la intervención creativa se aseguran los derechos fundamentales de los ciudadanos, siendo la ética/deontología el principio rector. PALABRAS CLAVES Derecho notarial, principios, función, doctrina, documento, ética, deontología. ABSTRACT The article intends to introduce readers to the study of the theoretical object(s) of Notary Law in order to reaffirm its (their) scientific autonomy and provide facts allowing to recognize notaries public as Law creators. Creative intervention serves to guarantee people’s fundamental rights, with ethics / deontology as the guiding principle.

Los objetos centrales de la teoría general del Derecho Notarial

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KEY WORDS: Notary law, principles, function, doctrine, document, ethics, deontology SUMARIO 1. Introducción. 2. La realidad. 3. Introducción a la teoría del objeto en el Derecho. 4. El desarrollo del objeto de la ciencia del Derecho Notarial. 5. (Mi) objeto de la teoría general del Derecho Notarial. 6. Tres objetos centrales como fundamento teórico del Derecho Notarial sustantivo. 7. Mi concepto de Derecho Notarial. 8. Mis definiciones teóricas y prácticas de la función notarial. 1. INTRODUCCIÓN La reflexión filosófica jurídica intenta dar respuesta a los interrogantes que plantea, especialmente, el concepto y el contenido del Derecho. Y si tenemos en cuenta que el factor “tiempo” juega aquí un papel predominante, no exageraría en afirmar que transcurridos mucho más que dos mil años desde la época antigua hasta la constitución de la ciencia jurídica moderna, sigue existiendo entre nosotros la idea-creencia de una consideración del Derecho orientada o hacia el iusnaturalismo o hacia el iuspositivismo1. De aquí se deducen infinidad de cuestiones, recobrando importancia en esta investigación la que se dirige a plantear la concepción moral del Derecho. Es que de este planteamiento también se deduce directamente la cuestión central: ¿si no hay moral en el Derecho, puede entonces existir la concepción principista en su universo? ¿Existen principios que responden a cuestiones que no son estrictamente morales? ¿Pueden sostener los principios una fundamentación jurídica sin reconocer ningún atisbo de moral? Es necesario que el notario que se encuentra comprometido con el tema en tratamiento, comience a recorrer su propio camino, que estará repleto de senderos procelosos, pero que promete al menos como resultado la meta que solamente puede alcanzar la razón, para así determinar qué tipo de derecho notarial aceptará como válido y vigente. De aquí además, se desprende la forma de ejercicio notarial que empleará para cumplir acabadamente su función, a los efectos de lograr su ubicación dentro de un marco normativo-principista- ético o puro en cualquier estado en cuestión. Para obtener entonces como resultado una reflexión notarial-filosófica que esté de acuerdo con la realidad jurídica del mundo, se requiere del conocimiento de los lineamientos generales del Derecho Notarial tanto formal como sustantivo, como primera medida, que orientará al estudioso a una profundización sobre el contenido teórico fundamental de esta disciplina autónoma del Derecho. Una vez determinado dicho contenido, habrá que teledirigirlo hacia la cuestión iusfilosófica, que centrará la atención básicamente, en el marco de la cuestión iusnaturalista-iuspositivista y sus resultados, cuestión que debe ser abordada

1 Cfr. AFTALION Enrique, José VILANOVA, Julio RAFFO, Introducción al Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 177.

Dr. Sebastián JUSTO COSSOLA

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indefectiblemente a través del pensamiento de las principales y diferentes escuelas del pensamiento iusfilosófico. Como corolario de esta introducción es preciso mi sincero reconocimiento hacia una afirmación que históricamente presenta un Derecho Notarial “deudor” del tratamiento de la cuestión iusfilosófica. A través de este estudio lograremos ubicar al notariado dentro de las escalas del saber jurídico. El reconocimiento general en la fundamentación de los conceptos solamente puede alcanzarse a través de la ius-fundamentación de los principios esenciales fundamentales de cada disciplina jurídica. 2. La realidad El ejercicio funcional actual nos dirige a creer que la registración puede ser tanto o más importante que la dación de fe. De esta forma, la directa aceptación de un Derecho escrito-práctico como regulador de la función diaria notarial, terminará por circunscribir la milenaria función fedante a una mera labor automática de la burocracia estatal. Todo esto sin considerar algo aun más grave: la importancia que suele atribuirse a los sistemas de mero procedimiento, y lo que es quizás mucho más alarmante: la pretendida caracterización de estos sistemas con aparente carácter de autonomía científica y funcional. El procedimiento registral no es sino un mero procedimiento de inscripción. ¿Es necesario este procedimiento? Claro que sí, porque no puede existir sino un orden en la registración de los títulos y demás documentos que allí ingresan, oponiendo una publicidad que pretende resguardar la seguridad de quien ha adquirido o ha sido afectado en un derecho propio o especial. Pero de ninguna manera puede equipararse el procedimiento de registración al Derecho Notarial tanto formal como sustantivo, porque en este último Derecho nacen los derechos de los ciudadanos, y se refleja verdaderamente la seguridad jurídica. Es y será siempre buen notario quien sepa, estudie, reflexione y pueda crear el Derecho como profesional especialista e independiente, asesorando con imparcialidad, independencia, solidaridad, equidad, competencia, lealtad, entre tantos otros caracteres. Si eso se logra entre nosotros, la sociedad reclamará a estos notarios “gatekeepers” del que tanto habla Cándido PAZ-ARES. Así, como el Derecho nace en la notaría, todos los trámites post-escriturarios relacionados con la labor notarial destinada a dar “publicidad” de los derechos adquiridos o limitados, serán simplemente eso: trámites que entre tantos otros deberes tiene que cumplir el notario como guardabarreras o, como decía MONASTERIO y GALLI, como magistrado de la paz social. Así, nunca más importante lo afirmado por Ricardo GUIBOURG: “En lugar de encaramarnos sobre una filosofía general consciente y operativa para construir un pensamiento jurídico consciente, operativo y coherente, tendemos a considerar que el Derecho nace de la práctica. Pero ni siquiera construimos una filosofía yendo en ese sentido inverso, que ya sería mucho: hacemos lo que otros hacen, decimos lo que otros dicen y repetimos teorías poco meditadas, sin cuidarnos de la coherencia de todo ese pensamiento con tal que queden a salvo ciertas prácticas, ciertos estados de cosas y ciertas


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aspiraciones que valoramos explícitamente”2. Es preciso entonces intercambiar las disciplinas para advertir la importancia de lo antedicho. Con estas reflexiones, nos introducimos en el desarrollo del Derecho Notarial. 3. Introducción a la teoría del objeto en el Derecho La idea de objeto como contenido del Derecho autónomo ha sido no solo desarrollada, sino ampliamente debatida por la doctrina especializada, en donde no es posible advertir una única conclusión y ni tampoco una identidad en el punto de partida del tratamiento sistemático o metódico del tema. Así, de la lectura minuciosa del planteamiento inicial del ser –y consecuentemente de sus categorías- y de su relación con las cosas -objetos en el universo, puede determinarse filosóficamente que el Derecho es un objeto que,-siempre dentro del Universo-, puede pertenecer o a la dimensión de la naturaleza física, o de la naturaleza psíquica, o que se presenta como un ser ideal, o relacionado con el mundo de los valores, o propio de la vida humana, o relacionado con la cuestión del libre albedrío, o dentro de la cultura a través de la consideración de la vida humana objetivada3. El simple estar de las personas en el mundo implica algún reconocimiento a una situación jurídica determinada, que el ejercicio de la voluntad de hacer determinara un hecho voluntario que deberá manifestarse formalmente en la notaría, porque la forma es un elemento esencial del acto jurídico y en perfecta sintonía también, del documento notarial4. Sobre todo lo que hasta hoy se encuentra afirmado -en donde cada autor de acuerdo a la naturaleza de sus convicciones fundamenta el objeto del derecho en apreciaciones propias y circunstanciales-, nos parece importante resaltar que las discusiones acerca del sujeto y el objeto en el ámbito iusfilosófico, unidos a través de la actividad que realiza el primero –punto de partida- en el camino hacia la consecución de lo segundo –la meta alcanzada- denominada teoría del conocimiento, han originado diversos estudios de sumo valor, que podemos resumir -a propósito del estudio que aquí presentamos- en un punto en común: el objeto de una disciplina jurídica está constituido por el/los elementos esenciales que la convierten en autónoma, independiente e indispensable para el desarrollo social. El objeto formula entonces la importancia del estudio pormenorizado de una disciplina específica, aunque formara siempre parte esencial, con otros objetos similares, del tronco común que en nuestro camino académico, se denomina derecho.

2 Cfr. GUIBOURG, Ricardo, “La filosofía del derecho y las ramas del derecho”, en Investigación y docencia, No. 40, edición impresa a cargo de la Fundación para las investigaciones Jurídicas, Rosario, Santa Fe, 2007, p. 141. Versión on-line en www.centrodefilosofia.org.ar 3 Cfr. RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, 19ª edición, Porrúa, México, 2008, pp. 47 y ss. 4 Cfr. LAMBER, Rubén Augusto, La escritura pública, tomo II, Fen, La Plata, 2003, p. 13; ampliar conceptos con Mario Antonio ZINNY, El acto notarial (dación de fe), Ad-a.C., Buenos Aires, 2008.


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4. El desarrollo del objeto de la ciencia del Derecho Notarial El tema del objeto de la ciencia del Derecho Notarial ha sido tratado por la doctrina especializada de muy diversas maneras. Es que dadas las pretensiones por permitir el nacimiento del Derecho protector de la notaria a la luz de su innegable desarrollo y realidad, se ha puesto énfasis en la función notarial por sobre el fundamento central del Derecho objeto que regula y da vida al Derecho Notarial, y así, el método sobre el tratamiento del objeto no se ha presentado como unidad sino como disparidad. Como primera medida, debemos advertir que de los textos con los que contamos para realizar este estudio surgen no pocas cuestiones confusas. La primera es la que determina y asimila el objeto científico a un objeto que vive en la ley positiva. Tal es así que los autores consideran, casi en total mayoría, que el principal objeto de la ciencia del Derecho Notarial lo constituyen “las normas que regulan la función del escribano”. Esto refleja el tratamiento de un método en algo desprolijo. El objeto representa el sentido de una función, y más específicamente, las bases o los principios donde deben asentarse los principales fundamentos de una disciplina determinada. Por ello es que el objeto debe de estudiarse y elaborarse a la luz de los principios esenciales del Derecho autónomo y no en referencia a un grupo ordenado de normas que regulan el ejercicio de una función o profesión, cuando la propia función supera con creces a la descripción que de ella misma puede hacer un legislador avispado o inteligente. Las funciones milenarias indispensables para el orden y el desarrollo de la comunidad nacen por necesidad, y no por creación legislativa. Parafraseando a Ronald DWORKIN, diríamos que “no puede someterse el origen de una institución social al test de origen o de pedigree” como sí ocurre con las instituciones creadas por necesidad o conveniencia de alguna clase social determinada. El notariado es de todo el mundo, sin importar las condiciones y los sistemas capitalistas que teledirijan una determinada forma de observar y hasta participar en la economía. No debemos olvidar que el ministerio notarial importa la declaración biológica de los derechos en la normalidad. Razón por cual, creemos, hoy no alcanza con decir que el primer objeto del Derecho Notarial es la ley escrita que describe las atribuciones y deberes del profesional de la notaría. Nunca una ley escrita puede ser el principal fundamento de una institución tan necesaria como indispensable para la comunidad, por cuanto si no estuviere esa ley de organización también el Derecho Notarial valdría como realidad innegable por cuanto su ministerio de paz social sería requerido por cada uno de los habitantes de un determinado suelo que se enmarque bajo el solo rotulo de “Estado de Derecho”. Así, resulta por demás de regocijante advertir los esfuerzos académicos dirigidos a fundamentar la ciencia del Derecho Notarial en un objeto central para su estudio, ya que de ese objeto saldría el opus o carrera principal del notariado. Pero más emocionante es recrear todas esas teorías en conexión con las corrientes iusfilosóficas actuales. Esto es, hay que leer y cumplir con la ley positiva notarial, porque sin dudas esta es la principal fuente del Derecho en cada país. Solo que también hay que saber interpretarla, y mas aun, hay que saber argumentarla, para poder ejercer con dignidad y llegar a demostrar los resultados,


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en cada caso, de justicia notarial por encima de cualquier oportunidad de conveniencia o resultados. 5. (Mi) objeto de la teoría general del Derecho Notarial Ya he advertido que mi orientación de argumentación jurídica me dirige a comprender al Derecho en armonía con lo justo concreto, por ello es que me veo en la posibilidad de sostener y crear un derecho notarial que proponga un objeto que se esfuerce por obtener en el caso concreto, la justicia. Por otra parte, el adjetivo “sustantivo” reafirma en el ámbito del Derecho –quizás como primera oposición al adjetivo “formal”-, el desarrollo teórico-central de una determinada disciplina jurídica. Y si bien es cierto que algunos autores suelen designar el mismo desarrollo con el nombre de “objeto de (una) determinada ciencia del Derecho”, no es menos cierto que la noción propia de “objeto” es mucho más limitada que la que alcanza la de “sustantividad”; es que esta última abarca mucho más que la designación de un “punto de partida”, ya que en cierta forma, comprende el análisis central del contenido de una disciplina jurídica que puede, lógicamente, abarcar mucho más que varios “objetos” y sin tener en cuenta ningún tipo de clasificación. Así, Carlos Nicolás GATTARI, uno de los pocos notarialistas argentinos que ha desarrollado la teoría del objeto del Derecho Notarial desde una visión iusfilosófica, remite a la noción de objeto desde la Real Academia Española al afirmar que en definitiva objeto es: “todo aquello que puede ser materia del conocimiento o de la sensibilidad por parte del sujeto, incluso este mismo. Es también lo que sirve de materia o asunto al ejercicio de las facultades mentales, el termino o el fin de los actos de las potencias y, por último, la materia o sujeto de una ciencia5”. Comparto con el autor el desarrollo teórico de su primer parte de la obra, aun así decidimos darle una mayor amplitud, que se encuentra, siguiendo su propio análisis, en las líneas que también la Real Academia Española ofrece en relación con el término sustantivo: “que tiene existencia real, independiente, individual” en primera acepción y “importante, fundamental, esencial” en segunda acepción6. Es así que si nos posicionáramos en el desarrollo teórico del Derecho Notarial, podremos advertir no sin cierta lógica que nuestros antepasados académicos han fundamentado jurídicamente el objeto de la ciencia del Derecho Notarial en algunos de los temas que han creído como “principales” para sostener una nueva disciplina jurídica. No es casualidad observar así, que a lo largo de la historia, los fundamentos -tanto monistas como dualistas- de nuestra ciencia han encontrado, como ya hemos manifestado, una identidad y objetividad en la consideración de determinados institutos que han traspasado las fronteras. Dadas las circunstancias especiales por las que atraviesa el Derecho Notarial, se nos impone el deber de presentar un sólido enfoque sustantivo que pueda autoabastecerse a sí mismo, dadas las premisas fundamentales que no pueden

5 Cfr. Carlos Nicolás GATTARI, El objeto de la ciencia del Derecho Notarial, Depalma, Buenos Aires, 1969, p. 4. La definición coincide en su totalidad con la que ofrece hoy la RAE desde su sitio de Internet. 6 Voz “Sustantivo”. Vid. www.rae.es


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negarse frente a nuestra realidad, que constituya el núcleo central del tratamiento del Derecho Notarial como verdadera disciplina autónoma del Derecho. La mencionada “sustantividad”, entonces estará compuesta de tres objetos centrales, algunos objetos–iniciales, y finalmente los objetos–nexos, que servirán para unir las notorias perspectivas funcionales notariales. Dado el ámbito en donde se escribe este artículo, es preciso entonces describir someramente los objetos centrales, con especial referencia a la deontología. 6. Tres objetos centrales como fundamento teórico del Derecho Notarial sustantivo El desarrollo teórico–práctico del Derecho Notarial, la función notarial, y la deontología notarial conforman los tres objetos centrales del derecho notarial.

a) La teoría del desarrollo teórico-práctico del Derecho Notarial El primer objeto orienta al intérprete hacia la comprensión jurídica de los fundamentos centrales académicos del objeto de la ciencia del Derecho Notarial. Aquí es donde se deben valorar los aportes destinados a fundamentar la noción notarial en y desde los institutos rectores que conforman desarrollos imprescindibles en su contenido. Entonces fueron históricamente artífices “objetivos” de la ciencia del Derecho Notarial la fe pública, el instrumento público, el documento notarial, la función notarial, la organización del notariado y la forma, entre quizás algún otro fundamento relevante. Identidad de institutos, identidad de pensamiento en el Derecho comparado, tal cual lo manifestó Carlos Emérito GONZÁLEZ. En el camino hacia la comprensión autónoma del Derecho que crea el notario a través de su asesoramiento imparcial, la doctrina especializada ha desarrollado invalorables aportes para lograr la excomulgación del Derecho Notarial del Derecho Civil –en todos los países de “Civil-Law- y del Derecho Procesal –especialmente en Italia–, cuestión que se ha superado con creces a partir de la declaración autonómica de nuestra disciplina. Desde allí entonces, surgen nuestros primeros fundamentos. A este primer objeto debemos de agregarle la noción de objeto-práctico. Si bien es cierto que lo práctico, como argumentamos en esta introducción, no puede nunca sustituir lo esencial que nos viene de lo teórico, honesto es reconocer que nuestros más influyentes antepasados han incluido esta noción como apéndice del desarrollo teórico del Derecho Notarial. ¿Qué es, sino, la summa de IRNERIO o de ROLANDINO, sino un marco teórico fundamental, acompañado de formularios? Si el Derecho Notarial como refiere VALLET, nace en Bolonia con estos glosadores, no podemos omitir el desarrollo de la cientiae, ars y tecné que han referido estos últimos autores. En conclusión, este primer objeto que compone la primera parte de la sustantividad del Derecho Notarial, se nutre básicamente de la teoría notarial, general y específica de cada instituto, acompañada por la practicidad que resulta de los formularios que sirven para “probar” el derecho que ha sido declarado ante un notario.


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b) La función notarial El segundo objeto que compone la sustantividad del Derecho Notarial es la función notarial que comprende, en su seno, la noción de fe pública notarial7. Es aquí donde se advierte la actividad propia del notario, encaminada a alcanzar la seguridad jurídica de quien concurre a requerir su ministerio. En evidente que la noción propia de “seguridad jurídica” comprende ciertos riesgos que hacen que ésta no pueda nunca alcanzarse de manera ideal. El concepto de “seguridad jurídica” no comprende, para el virtual oyente, una noción acabada que determine la “máxima seguridad”. Esto responde, principalmente, a dos cuestiones. La primera, observara que si existe plena seguridad jurídica, no habrá defensa posible que pueda demostrar que la pretendida seguridad violenta un principio esencial del Derecho. Es así que podría una ley resguardar la seguridad jurídica sobre algún tipo de instituto que por su propia composición, viene a alterar el normal desenvolvimiento del Derecho. La segunda cuestión, mas específica de nuestro Derecho, explica, como refiere COUTURE, que ninguna “fe pública” que determine la “seguridad jurídica” sobre un acto notarial puede ser absoluta. Razón por la cual existe en el Derecho la herramienta de la redargución de falsedad. ¿Qué debe hacerse frente a un notario injusto, que viola el ejercicio funcional, cumpliendo actividad fedante y declarando una verdad que no es real? La herramienta prevista en la ley de fondo es la redargución de falsedad, y como ésta no alcanza siempre los objetivos fuera del ámbito del Derecho –por ejemplo, recomponer un acto injusto- la noción que lo conseguirá será la deontología. La función notarial comprende además toda la competencia material del notario, derive esta de la ley o de los principios esenciales que hacen de su actividad una actividad encaminada a lograr la paz social, a través de un opus estrictamente a-litigioso. Este tema es muy importante. Un dogmático podrá advertir que en las profesiones en general, la competencia material está determinada en leyes especiales. Sin embargo, los principios esenciales del derecho a trabajar dignamente, precisan que no necesariamente debe de haber una ley positiva y vigente que ordene una actividad para que esta pueda encaminarse hacia su principal cometido. Mucho más aun, si desde el Derecho comparado advertimos que existen una gran cantidad de actos notariales que acompañan un crecimiento no desmedido, más bien equitativo, de las demandas populares. Resulta tarea fácil para nosotros poder determinar que la noción propia de función notarial está encaminada a obtener el bien común. Un bien común que, como magisterio de paz social, posee únicamente el notario de tipo latino que es un profesional del Derecho a cargo de una función pública, cuya doble perspectiva funcional –función privada y función pública- lo convierte en un verdadero artífice jurídico

7 Incluimos como segundo objeto del Derecho sustantivo notarial a la propia noción de función notarial y no a la de fe pública, porque si bien es cierto que el ministerio del notario fundamenta su casi indubitabilidad en la función fedante, cierto es reconocer que existen, dentro del Estado de Derecho, nociones de fe pública administrativa y fe pública judicial que determinan que no es la notarial la única fe pública que ha delegado el Estado. Es por ello que como objeto sustantivo importa remarcar la importancia extrema que reviste en un Estado de Derecho la función que es propia de un profesional que conoce el Derecho y que a ese conocimiento le agrega la impronta de la fe pública.


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del siglo XXI. No existe posibilidad alguna de negar esta realidad. Los mejores y más reconocidos iusfilósofos del Derecho reconocen al notario como un verdadero jurista. No hay entonces, ni debe haber límites que impidan el ejercicio en paz de una función estrictamente apegada a lo social. Y mas allá de lo que ordene una ley vigente, debe de estarse ante los principios esenciales del Derecho. Si una ley impone un procedimiento especial destinado a obtener un fin, ese fin puede alcanzarse idénticamente a través de la aplicación del principio de equidad, propio de todos los hombres del Derecho, infaltable en la persona que ejerce la abogacía. Ésta no debe orientar su ministerio hacia la consideración mercantilista, sino más bien social. Razón por la cual, no existe razón valedera para negar que dentro del ministerio notarial, todo aquello que se oriente hacia la obtención en el menor tiempo posible de la declaración de derechos fundamentales para las personas debe de realizarse, confiados en que de esta propia función surge la verdadera impronta de un hombre especializado en Derecho que fundamenta su ejercicio en la importancia de su comportamiento. Este tema de la competencia alitigiosa notarial en la República Argentina no debería ser gremial ni político, sino jurídico, porque los cuatro principales exponentes del oficio de jurista –Juez, abogado, escribano y profesor del derecho- componen las cuatro patas de la balanza de la justicia. Entre todos deben buscar y alcanzar la paz social, a través de la instauración definitiva de los institutos que más sirven a la población y no que mas sirven a cada profesión o función. Solo de esta manera lograremos alcanzar, todos juntos, el equilibrio necesario para poder vivir dignamente, en un perfecto Estado de Derecho, que tienda a erradicar definitivamente la desigualdad y que pueda alcanzar la casi absoluta felicidad. Todos tenemos un fin en el mundo y en esta vida estamos para cumplir los sueños. ¿Por qué argumentar falacias cuando lo único que se persigue es un rédito económico? ¿Por que agredir al colega del Derecho, cuando las agresiones son impropias en un hombre que vive su vida de acuerdo con el Derecho? ¿Por qué no conversar amigablemente, para entre todos juntos poder alcanzar la solución que más se ajuste al Derecho? Es que en estos últimos párrafos, hemos utilizado en una infinidad de veces la palabra Derecho, y sin embargo, no hay Derecho cuando se interpone un interés gremial por sobre el social. La Republica Argentina, en temas como la declaración extrajudicial de herederos, las modificaciones del nombre de las personas, el reconocimiento de la filiación, las declaraciones de autoprotección –que hoy muestra un notable avance–, se dirige en contra del mundo. Y no se advierte, una vez más, que no se persiguen aquí intereses económicos, sino que se busca la justicia. Si la justicia está encaminada a lograr la equidad de los repartos y el acceso del hombre ciudadano que habita el suelo de una Nación, es justo que todos puedan elegir de qué manera quieren acceder a esos repartos. ¿Puede entonces una ley positiva imponer un único acceso a la justicia pretendiendo negar otros caminos que surgen de los principios esenciales de una milenaria función? La respuesta negativa se impone, y es así que será quien argumente el Derecho quien deba decidir sobre las cuestiones principistas esenciales. Hasta tanto ello ocurra, que no nos apresuren los tiempos, porque quizás este es el tiempo que hace falta para poder obtener el equilibrio en el diálogo jurídico–


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profesional. Si se llega entonces a considerar que lo que se trata no es de obtener incumbencias que no corresponden, sino de trabajar en conjunto todos los profesionales del Derecho, aunar esfuerzos, de lograr que el imaginario social pueda ver en la justicia de los hombres que hoy la imparten, la única alternativa a la solución de los conflictos, nuestros pensamientos idealistas y realistas, fundamentados y respaldados a través de los principios generales elementales del Derecho, podrán alcanzar su máxima expresión advirtiendo que hemos llegado felizmente a lograr la unidad de criterios como única alternativa para remontar a este –algo desprestigiado– Estado de Derecho, que elegimos los juristas para vivir, para habitar, para luchar y para sentirnos parte de él, no permitiendo que la injusticia extrema ni el absurdo jurídico, como dice Robert ALEXY, empañen la propia noción de plenitud y bienestar social.

c) La deontología notarial Finalmente, el tercer objeto del Derecho sustantivo notarial lo comprende, sin lugar a dudas, la deontología notarial. Ya hemos anteriormente precisado el alcance de la cuestión terminológica en esta materia, como así también hemos presentado con absoluto convencimiento una teoría general de los deberes éticos notariales, presentada a partir de una sexta–clasificación de los mismos, asimiladas en esta obra a la propuesta de CONFUCIO de las relaciones elementales de los hombres que habitaron el suelo oriental. Allí remitimos. En este espacio, queda la reflexión obligada, que en cierta manera, viene a denotar alguna contradicción –al menos hasta hoy– en el planteamiento temático del Derecho Notarial a la luz de la historia. Como hemos también ya expresado con anterioridad, desde el análisis evolutivo que comprende el estudio pormenorizado de nuestra institución desde el hombre primitivo hasta nuestros días –y que introduce a personas que cumplían todas o algunas de las funciones propias del notario–, no puede obtenerse, de ninguna manera, una identidad en la consideración del génesis del Derecho Notarial. Tenemos que entre el tupsarru de Babilonia, el escriba de Egipto, el logógrafo de Grecia, el Tabelio o tabularii de Roma, el notario de la Roma Justinianea, el notario de Bolonia, el escribano español de la Edad Media, el notaire francés de la ley de ventoso, el notario español de la ley de 1862 y todos sus descendientes en la península hispánica, el primer escribano argentino, la función planteada por José A. NEGRI, la Unión Internacional del Notariado y consecuentemente, todos sus pasados y futuros descendientes en todos los países iberoamericanos, europeos, asiáticos y del continente africano, no existe una identidad funcional que permita unir a todos estos lustros en un solo denominador común. El solo hecho de considerar el tema de la función pública –¿es el notario un funcionario público?-, la noción del profesional del Derecho, la de asesor, la de mero amanuense, la de protector del imperio, la de contador del reino, la de traductor e interprete de la voluntad de los prudentes, entre tantas otras funciones diversas y de naturalezas absolutamente diferentes, hace que el consenso total en torno al nacimiento de la función notarial romano– germánica sea imposible. Por ello es que los autores no coinciden para nada en este tema, y basta con leer un puñado de ellos para observar que ubican el génesis de nuestra función o en Egipto, o en Roma, o en Bolonia, o en Francia, o en España, incluso en Argentina.


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Sin embargo, existe una identidad entre todos estos personajes históricos, exigida sin importar condición, cargo o función pública o privada, conocimiento, celeridad al escribir o mentalidad al interpretar conceptos. Es la conducta. A todos, sin excepción se les ha exigido, una conducta moral irreprochable. No hay dudas, y a nuestra investigación también nos remitimos. Es la consideración de la calidad de la persona sobre la noción y el alcance de su opus principal. Puede haber habido hasta incluso antecedentes remotos que puedan asemejarse –tan siquiera indirectamente- a nuestra institución milenaria que hayan sido hasta analfabetos, pero que eran elegidos para ocupar ese puesto por sus condiciones éticas y morales. No hay otra interpretación posible, que pueda garantizar que lo que afirmamos es así. Razón por la cual, puede el lector llamar ética, conducta, deontología, moral, principios, ontología, metafísica, valores, o cualquier otro tipo de adjetivo, al único fundamento que puede hoy demostrar que nuestra función es mucho más que milenaria: se encuentra desde la propia demostración de la existencia del hombre como hombre. No se explica entonces, como los autores no han fundamentado nunca al Derecho Notarial en la deontología o ética. Y este olvido –“olvidado” adrede o no- nos permite hoy afirmar que el moderno Derecho Notarial tiene su fundamento en la deontología o ética que deben de practicar todos sus miembros. Sin duda alguna, el objeto que falta dentro de la sustantividad es el deontológico, que además, como presentaremos en otro estudio, es el principal, encaminado a unir al pensamiento teórico–práctico del Derecho Notarial y a equilibrar a la función notarial. Nacer y ser partícipes de este tiempo nos permite desarrollar esta tesis. Es nuestro deseo el de demostrar esta realidad, desde una perspectiva epistemológica acorde con nuestra formación iusfilosófica. Pero lo que es más importante aun: es nuestro deber bregar por la consideración deontológica y principista de un Derecho Notarial universal, porque están dadas las condiciones, porque es el momento preciso, porque la Unión Internacional necesita del último respaldo académico hacia la obtención de la identificación de los principios notariales esenciales, todo esto, desde una perspectiva ontológica. El solo hecho de plantear nuestro convencimiento nos convierte en seres responsables, comprometidos por una causa notarial que determinará la validación de la misma como causa iusfundamental universal.

7. Mi concepto de Derecho Notarial8 Con fundamento en todo lo afirmado, creo que el Derecho Notarial actual puede encontrarse en estas líneas: Es el Derecho formal, ético y legal, que reconoce una identidad de principios naturales a partir de una organización supranacional, de donde se desprende que las manifestaciones relevantes para el hombre que vive en comunidad son corroboradas, comprobadas y autorizadas por un jurista del Derecho que actúa en un magisterio de paz, a través del ejercicio de la dación de fe.

8 Vid. Desarrollo teórico en mi libro Los deberes éticos notariales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008.


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De esta manera, el notario o escribano revalorizará la voluntad y asegurará la libertad en el mundo de cualquier disciplina del Derecho que encuentre su justificación a partir de la noción de voluntad y que deba quedar resguardada en un documento inalterable destinado a ser perpetuo.

8. Mis definiciones teóricas y prácticas de la función notarial Dice VALLET que el notario es un verdadero jurista9, y que como tal resulta esencial en él la educación del sentido de lo justo. Teniendo en cuenta los fundamentos hasta aquí expuestos, y recordando que la aparición del notario en la vida de las personas se ocurre en sus momentos cumbres de la vida, como en el momento de la adquisición de la casa propia con la necesidad de asegurar la descendencia, o el deseo de acomodar las cuestiones patrimoniales a través de una donación, un testamento, un fideicomiso o una declaración extrajudicial de herederos10, para poder partir de este mundo con la tranquilidad de saber que el futuro de la familia ha quedado depositado en manos de una persona de moral inquebrantable, estoy convencido que el fundamento de la función notarial se puede buscar y finalmente encontrar en estas líneas: “Es una función social, realizada por un profesional del derecho, que en virtud de sus cualidades morales y científicas, accede a la función jurando ejercerla con decoro, revalorizando los conceptos de fe pública y de seguridad jurídica, y no perdiendo de vista nunca el sentido de la responsabilidad moral que tiene para con la comunidad a la que se debe”11. En este sentido, y con los tan irrenunciables fundamentos, la función práctica del notario en el ejercicio diario de la función será la de: “Atender los acontecimientos12, equilibrar los deseos13 y narrar los hechos14, conforme al derecho”15.

9 Cfr. Juan Berchmans VALLET DE GOYTISOLO, “La función del notario y la seguridad jurídica”, en Deontología Notarial, de Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL, Consejo General del Notariado Español y Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1992, p. 584. 10 Cfr. el excelente trabajo de Gastón Augusto ZAVALA, Declaración extrajudicial de herederos (la partición notarial), con prólogo de César Augusto BELLUSCIO, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007. 11 Estas definiciones, las primeras que publiqué, fue un regalo que con expresión máxima de humildad, cariño y respeto deposité en manos de mis padres, del maestro Juan Berchmans VALLET DE GOYTISOLO, de mis tutores Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL y Cristina Noemí ARMELLA, y del jurista Isidoro LORA–TAMAYO RODRÍGUEZ. Juntos con mi padre, y aunque en diferentes días y tiempos, minutos y lugares, espacios y estados de ánimo, hemos compartido hermosas conversaciones de deontología notarial, durante el mes de mayo de 2005, en Madrid, que quedarán para siempre guardadas en mi corazón. 12 Deber funcional en relación con la forma de atención o intervención, en donde se conectan además los deberes para con los colegas, en especial el de lealtad. 13 Deberes en relación con la conducta de imparcialidad e independencia. 14 Deberes en relación con la conducta de verdad o veracidad y de capacitación. 15 Deber en relación con la conducta y la forma de legalidad.

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Dr. Andry MATILLA CORREA Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Auxiliar de Derecho Administrativo,

Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

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Dr. Andry MATILLA CORREA

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- FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Filosofía del Derecho, Editorial “Félix Varela”, La Habana, 1997 (hay reimpresiones posteriores).

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LEY GENERAL DE LA VIVIENDA. CONCORDADA Y ANOTADA CON LAS DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, LAS PROVENIENTES DEL CONSEJO DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR Y LAS SENTENCIAS DE LA SALA DE LA ESPECIALIDAD DEL PROPIO MÁXIMO ÓRGANO DE JUSTICIA, ASÍ COMO COMENTADA CON CRITERIOS DE LA DOCTRINA CIENTÍFICA, de Melquíades M. ESPINOSA JIMÉNEZ y Rebeca HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Colección De Iuris, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ciudad de La Habana, 2009.∗ Grato es encontrar siempre una guía certera y profunda en escabrosos temas en el acervo científico y practico. El sueño, hecho realidad, de los autores de este texto es un ejemplo de ello. Este es el cuarto intento en arenas patrias de comentar, concordar y anotar la profusa legislación y tendencias de las regulaciones en materia de vivienda en Cuba, podemos mencionar autores como VEGA VEGA, DÁVALOS FERNÁNDEZ, PÉREZ GALLARDO, RODRÍGUEZ REYNA y la que suscribe; que en épocas distintas y con suerte de recursos editoriales han buscado condensar esta materia. Este es un logro del devenir histórico y sin dudas el de mayor importancia en el ejercicio práctico. Siempre estos proyectos han estado signados por decepción del cambio legislativo, constante, por desgracia en estas materias; sin embargo los estudiosos sabemos cuán importante es el análisis del devenir histórico de las instituciones y como estos estudios ayudan en su perfeccionamiento. No por gusto sus autores son reconocidos abogados con vasta experiencia práctica e inclinación científica, siempre tan importante para la profundidad del Derecho. Recuerdo sobre todo a ESPINOSA JIMÉNEZ con sumo placer como integrante del selecto grupo de la primera edición de la Especialidad de Derecho Civil y Familia, auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, a través de su Departamento de Civil y Familia. Grupo muy querido y recordado por el claustro por su dedicación, constancia, inteligencia y respeto a la profesión y a la ciencia jurídica. Desde esa época curso 2001-2002, creo se venía gestando esta obra. Hablar de la vivienda en la Cuba de hoy es, a mi juicio, adentrarse en el tema más preocupante de la sociedad y el que genera mayores conflictos sociales. Es también un tema conflictual en materia jurídica por la profusa legislación, sus antinomias,

∗ Por Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular del Departamento de Derecho Civil y de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Profesora Principal de Derecho sobre Bienes.

Recensiones de Libros

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oscuridades, criterios interpretativos regionales de las Direcciones Municipales de la Vivienda, criterios de sala contradictorios y no sistemáticos. Es una materia que como en ninguna otra, creo, pervive la discrecionalidad administrativa que lleva, en no pocos casos, a la arbitrariedad en la toma de decisiones, y el ejemplo más palpable es la Disposición Especial Segunda del Decreto–Ley No. 233 de 2 de julio del 2003 (Modificativo de la Ley General de la Vivienda No. 65 de 1988) cuando preceptúa que: “Se faculta al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda para que de manera excepcional, autorice entregas, traspasos de propiedad de viviendas y fije precios o mensualidades distintos a los establecidos en la presente Ley, sin sujeción a los requisitos que en ella se exigen, mediante resolución fundada oído el parecer, si fuera necesario, del Consejo de la Administración Provincial del Poder Popular correspondiente.”. Sobran los comentarios. Si preguntáramos ¿A cuál abogado no le han hecho una pregunta sobre vivienda? de seguro la respuesta sería a ninguno. Por ello esta obra es de consulta obligada para penalistas, familistas, civilistas, laboralistas, mercantilistas, autoralistas, administrativistas, constitucionalistas, historiadores del derecho, criminólogos, internacionalistas, privatistas, entre otros. Es una obra muy útil, didáctica e interesante. De fácil lectura, no sólo para avezados en la materia; sino también para aquellos no letrados que siempre tienen un abogado en el corazón y se estudian las normas para darle solución a sus problemáticas, y si son de vivienda, más. El texto, con magistralidad compendia por cada artículo de la Ley General de la Vivienda, las sentencias del Alto Foro que han tratado, aplicado e interpretado el precepto. Esto requiere de una constancia exquisita, de una búsqueda afanosa en tribunales y entre colegas. Esto es un trabajo encomiable, de inestimable valor jurídico, practico y doctrinal. Se encuentran en sus páginas todos los acuerdos del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la materia, condensados de forma precisa. Y a la vez se deleitará con los criterios seguidos por los autores cubanos y del texto mismo sobre la técnica legislativa del precepto, sobre la institución tratada y sobre los conflictos que suscitan las normas comentadas. Esta obra es un texto de referencia obligado para la transformación legislativa que urge en materia inmobiliaria urbana en el país. Próximo esta a cumplirse, el 14 de octubre de este año, el 50 aniversario de la promulgación de la Ley de Reforma Urbana, la de mayor significación social en el primer período de transformaciones revolucionarias en Cuba; por tanto, sírvase esta obra, con el mismo ímpetu transformador de entonces como material científico, al igual que otros, que pone al descubierto el camino a seguir en el perfeccionamiento constante de nuestro Derecho.

ARBITRAJE INTERNACIONAL & MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: RETOS Y REALIDADES, de Narciso COBO ROURA/ Rodolfo DÁVALOS FERNÁNDEZ y Francisco VICTORIA-ANDREU (Coordinadores) et al., Association Andrés Bello des Juristes Franco-Latino-Américains, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Impreso en Artes Gráficas Buschi, S.A., Buenos Aires, 2010.∗ ∗ Por Orestes J. DÍAZ LEGÓN. Licenciado en Derecho. Profesor de Derecho

Financiero de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Juez de la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana.

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El título Arbitraje internacional & medios alternativos de solución de conflictos: retos y realidades, aúna un grupo de ponencias – y de colaboraciones realizadas a los efectos de la publicación - presentadas en la “IV Conferencia Internacional de Arbitraje y Mediación”, celebrada en enero de 2008 en La Habana, convocada por las Sociedades de Derecho Mercantil, de Derecho Económico y Financiero y de Derecho Internacional, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Y sucede, que desde el año 2002 se dan cita en la capital cubana un grupo de avezados profesionales del Derecho, interesados y concientes de la necesidad de discutir sobre los distintos tópicos que encierra el mundo del arbitraje internacional – bien comercial, bien de inversión -, y de otros medios de resolución de conflictos. Adviértase, entonces, que el libro que hoy presentamos al orbe de juristas, es fruto de preocupaciones constantes y del debate serio e intenso. Compilación que, sin lugar a dudas, cuenta con innumerables aciertos; y no se trata de mera expresión por formalismos, sino de pleno convencimiento de quien recensiona. Con muy buen tino, nótese, que se levanta la obra en justo pedestal, en merecido HOMENAJE a una de las personalidades del Derecho patrio. A decir de los Coordinadores del texto: “hubo una ausencia en la IV Conferencia Internacional de Arbitraje y Mediación: la Dra. Olga Miranda Bravo”. Y en verdad fue una ausencia, pues en la Dra. MIRANDA BRAVO (1934-2007) cobraba vida la sapiencia, la humildad, un verbo enérgico y comprometido, la disposición para enseñar, conocimientos inmensos acerca de todo el enramado de cuestiones que entraña el universo del arbitraje. Sirvan, igual, estas líneas, en tributo a su eterna presencia. La estructura que adopta el texto es de destacar. En tres partes, organiza de manera coherente y armónica las participaciones de 19 autores, que pertenecen a ambas orillas del Atlántico; ofreciéndose, así, un variado abanico de criterios y realidades. El Prólogo se encuentra a cargo de Christian LARROUMENT, quien de manera diáfana y precisa realiza apuntes acerca de las particularidades del arbitraje comercial internacional y del arbitraje de inversión. Cada parte se encuentra precedida por una Introducción, que figura como una suerte de notas preliminares a lo que posteriormente se tendrá oportunidad de leer. El primer bloque temático, se nos presenta bajo la rúbrica Arbitraje Comercial Internacional: Especificidades. Se encontrará, un acercamiento a la fenoménica italiana de la mano de Vito de D´AMBRA; tres juristas cubanos: DÁVALOS FERNÁNDEZ, COBO ROURA y PÉREZ SUÁREZ, nos aproximan al estado de la cuestión en nuestro suelo antillano – a través de razonamientos que nacieron, no de las frías elucubraciones teoréticas, sino del andar jadeante por el mundo del arbitraje internacional–; interesantes los cuestionamientos y los juicios ofrecidos por el profesor Christian LARROUMENT acerca de la correlación globalización-derecho transnacional; sobre el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales nos invita a reflexionar el abogado francés Alexis MOURRE; por último (y no por eso, menos), se puede catalogar de iniciador en nuestro entorno el trabajo presentado por las profesoras de la Universidad de Oriente PÉREZ URQUIZA y ARIAS GAYOSO, acerca de la posibilidad de someter a arbitraje determinados conflictos tributarios. Discurre por los cauces del arbitraje que se ventila entre un inversor y un Estado, el segundo acápite del texto, a saber, Arbitraje en materia de inversiones: nuevos


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códigos de conducta, nuevos retos. Cuatro participaciones de autores foráneos se reúnen en este momento. Devenido de criterios jurisprudenciales nos acerca Yves DERAINS al concepto de inversión; el profesor francés MANCIAUX nos propone una mirada a la ocurrencia de violaciones de los derechos humanos como consecuencia de operaciones de inversión; sobre el proceso de anulación del laudo en el Arbitraje CIADI, madura ideas Ignacio TORTEROLA, “cuestión que muy probablemente atraerá gran atención en la medida en que el recurso a la anulación del laudo se ha tornado día a día más importante y frecuente”; cerrando este bloque, se ubican las meditaciones de Francisco VICTORIA-ANDREU, sobre “El arbitraje de inversiones en el nuevo orden mundial”. Arribamos al final de la obra con la lectura de cinco trabajos de autores del patio, agrupados en el capítulo Medios alternativos para la solución de litigios: generalidades. Sentencia el Dr. CASTANEDO ABAY –después de un amplio y certero análisis sobre mediación y conflicto comercial- que “la mediación comercial profiláctica y post conflicto asegura el preciado crédito del empresario que opera en el comercio internacional (…)”; adentrándose en el proceso económico cubano, los jueces FOURNIER DUHARTE y FONSECA SABORIT, analizan la función conciliadora de la audiencia preliminar establecida en nuestra ley ritual; se detiene a examinar las posibilidades y ventajas de la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la mediación en los conflictos familiares, la jueza GONZÁLEZ RÍOS; de la mano de las profesoras María del C. SANTIBÁÑEZ FREIRE y Taydit PEÑA LORENZO conocemos acerca de las particularidades de la mediación en el tráfico jurídico comercial internacional; sitúa el punto final de los estudios, el trabajo de Carlos E. SUÁREZ, que persigue, entre otros objetivos, “ofrecer una visión de los esfuerzos actuales que se realizan en Cuba por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional para la posible utilización de la Mediación en dicho contexto”, quien anexa dos normativas cubanas relacionadas con la materia. Justo y necesario resulta, agradecer a la Association Andrés Bello des Juristes Franco-Latino-Américains, por permitir que quedasen recogidas las memorias de la “IV Conferencia Internacional de Arbitraje y Mediación”; y, ojala, que sigamos contando con esfuerzos que, como el que significa el libro Arbitraje internacional & medios alternativos de solución de conflictos: retos y realidades, contribuyen a adentrarnos en el sendero de los medios alternativos de solución de conflictos.

TUTELA ORDINARIA DEL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL, de Ariel MANTECÓN RAMOS, Editora OBNC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ciudad de La Habana, 2010.∗ Hace ya algunos años el maestro Vittorio DENTI describió la magnitud que tiene el tema de la prueba para el Derecho Procesal y sentenció que “No hay otra materia (en el campo del proceso) que no sea el derecho de la prueba, que mejor ponga de

∗ Por Juan MENDOZA DÍAZ. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Vicedecano Docente de esta Facultad. Vicepresidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.


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resalto el trabajo político, social y cultural del mundo contemporáneo en pro de la perfección del Sistema de Justicia”. La complejidad teórica del tema de la prueba se incrementó con el paso del tiempo y constituye en la actualidad el problema científico más controvertido en el campo del Derecho Procesal. Las postrimerías del pasado siglo y lo andado del presente, son el escenario en que posiciones doctrinales antagónicas se enfrentan en torno al tema de la prueba, su objeto, su cometido, los protagonistas del proceso probatorio y su control. Las polémicas sobre la prueba revisten en la actualidad un alto contenido filosófico e ideológico y desembocan casi siempre en posiciones doctrinales irreconciliables. Ariel MANTECÓN RAMOS conocía sobradamente este reto cuando comenzó su investigación sobre el derecho a la prueba, en el marco del programa de formación doctoral que desarrollaron las Universidades de Valencia y La Habana. El esfuerzo de MANTECÓN RAMOS culminó con la defensa exitosa de su tesis de Doctor en Derecho, el día 23 de octubre del pasado año 2009, en la Universidad de Valencia, España. El libro que ahora nos presenta Ediciones ONBC es un resumen de la tesis doctoral de Ariel MANTECÓN RAMOS y constituye un relevante aporte a la doctrina jurídica cubana en el campo del Derecho Procesal, pues cubre una ausencia injustificada en el derecho procesal cubano sobre la institución de la prueba, tras la abrogación de la normativa española en el año 1974 y la creación del proceso civil cubano actual. El fin de la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil española en Cuba en el año 1974 y la instauración del nuevo proceso civil cubano, de la mano de la Ley No. 1261, al que luego le dio continuidad la actual Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, introdujo un nuevo modelo procesal que es la fusión del legado histórico español decimonónico, de corte individualista y liberal y los referentes que de la mano del denominado Derecho Socialista soviético, caracterizaron los procesos normativos cubanos de la década de los 70 del pasado siglo. Nadie antes que MANTECÓN RAMOS realizó un estudio a profundidad sobre el tratamiento de la prueba en la normativa procesal cubana actual, obra de la labor legislativa de la Revolución y resultado del proceso de fusión antes mencionado. Esto constituye el principal reto y la virtud esencial del libro que ahora nos presentan. En el libro no se soslayan los retos, que no son pocos, uno de los principales es que la investigación que sirvió de base se presentó y validó ante un tribunal presidido por Juan MONTERO AROCA, cabeza intelectual de la Escuela de Valencia y figura con una de las posiciones más conservadoras sobre la misión de la prueba en el proceso civil y las facultades del juez en el proceso probatorio; no obstante, MANTECÓN RAMOS no hace concesiones y arribó a conclusiones que se corresponden con la dogmática y la ideología del Derecho cubano actual. El libro Tutela ordinaria del derecho a la prueba en el proceso civil cubano es desde ya un referente obligado para quien pretenda estudiar en Cuba el tema de la prueba, por eso el agradecimiento de los procesalistas cubanos a su autor y la Editorial por el cuidado que puso en su publicación.


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EL DERECHO DE SUCESIONES EN IBEROAMÉRICA. TENSIONES Y RETOS, de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (coordinador), Editorial Temis – UBIJUS – Reus – Zavalía, Bogotá – México D.F. – Madrid – Buenos Aires, 2010.∗

Como sabiamente ha planteado el destacado académico español Juan VALLET DE GOYTISOLO “(…) en su mayor parte, las instituciones del Derecho de Sucesiones (…), son un producto de la continuada labor de adecuación efectuada por los juristas a través de la historia (…), no es posible lograr una correcta comprensión del Derecho de Sucesiones si no es percatándose de la evolución histórica de sus instituciones y, a la par, de sus finalidades, siempre adaptándolas a las circunstancias de lugar, tiempo, costumbres, etc., (…).

Son innumerables, en los últimos años, los vertiginosos cambios que han sacudido los clásicos estándares de vida de los seres humanos. Los avances tecnológicos, médicos y científicos en general, han propiciado profundas reevaluaciones de conceptos de indiscutible importancia social y jurídica como lo es, por ejemplo, la familia, en franca apertura de su significado a formas no tradicionales. La repercusión de tales modificaciones tiene trascendencia para el hombre desde su propio nacimiento, o incluso antes, cuando aún dentro del claustro materno resulta necesario propiciarle la protección que asegure elementales derechos al concebido a los efectos que le resulten favorables. Asimismo tiene efectos determinantes durante el transcurso de su vida, en el desarrollo de sus relaciones no solo extrajurídicas, sino y sobre todo, en aquellas con trascendencia a la esfera jurídica del individuo y por supuesto, se extiende hasta después de su muerte, pues las situaciones derivadas de la forma de actuar y vivir de la persona, impactan a quienes están llamados a sucederle y matizan las relaciones jurídicas mortis causa que genera su deceso.

Ante esta realidad, está llamado el Derecho Sucesorio a encarar los retos que se le imponen y acudir a los fenómenos sociales ya existentes a fin de proveer las necesarias y nuevas dimensiones teóricas que sirvan de sustento al respaldo legal que aclama el entorno social actual. Ello es fundamento irrefutable de la importancia de esta obra que hoy nos brinda la más prolija doctrina científica iberoamericana de este siglo, de la mano de su coordinador, quien es uno de sus máximos exponentes, el Doctor en Ciencias Jurídicas Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, ilustre profesor de la Facultad de Derecho de La Universidad de la Habana, cuya probada competencia, rigor científico y capacidad de convocatoria ha propiciado la colaboración conjunta del excelente equipo de profesores que comparten la autoría de este libro.

La obra nos ofrece un recorrido por los más novedosos e interesantes enfoques acerca de las necesarias reformas de los códigos civiles iberoamericanos en pos de la atemperación del Derecho Sucesorio a la realidad actual. En este sentido discurre por temas de tan contemporáneo debate como las consecuencias para la sucesión mortis causa de la aplicación post mortem de las técnicas de reproducción humana asistida y su relación con la posibilidad de protección al concepturus a partir del análisis de su capacidad para suceder, que amén de su superación en algunas latitudes, continúa constituyendo un reclamo de atención superlativo para el Derecho

∗ Por Beatriz TRIANA LÓPEZ. Profesora Instructora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Abogada del Bufete Internacional.


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latinoamericano; las nuevas tendencias a la flexibilización de las formalidades del acto de última voluntad testamentario así como el continuo desarrollo de la informática y las comunicaciones que nos enfrenta a los pedidos de búsqueda de respaldo legal al llamado testamento informático a partir de una firma digital del testador, avanzada y garantizada por autoridad competente; la necesidad de profundizar en las posibilidades de protección a las uniones factuales como fenómeno social generador de consecuencias jurídicas que se extienden sobremanera al ámbito sucesorio.

Sin embargo, a lo largo del capitulado no solo se realiza por los autores un pormenorizado estudio de instituciones que, por la necesidad de responder a los nuevos fenómenos ya existentes en la realidad social, resultan novedosas, sino que se discurre también por replanteamientos de conceptos, tesis y principios ya contemplados en lo códigos civiles, en pos de sus necesarias reformas para responder a los derroteros actuales valorándose sus posibilidades de ampliación o alcance de nuevas dimensiones desde la regulación ya existente en las normas sustantivas civiles.

Temas que ciertamente han generado innumerables cuartillas desde tiempos pretéritos vuelven a salir a la palestra jurídica, sin embargo, ahora revestidos de una actualidad que los convierte en imprescindibles. Tal es el caso de las tantas veces recurrida institución de las legítimas que esta vez no solo se analiza desde la perspectiva del equilibrio entre su función protectora, de salvaguarda y la libertad de testar del causante, sino que se estudia asociada a su potencial uso como vía de protección de las personas con discapacidad, un tema de alta sensibilidad que deviene punto de mira en muchas agendas internacionales al día de hoy.

A partir del examen de la regulación del derecho de representación como forma de suceder en los códigos civiles iberoamericanos, se transita desde las propuestas interpretativas a favor de la analogía para considerar la aplicación del mismo régimen tanto para la premoriencia como la conmoriencia ante el mutis legislativo de la norma, hasta las propuestas de expansión de su aplicación frente a la herencia de determinados parientes por afinidad. Desde el lente de varios países de la región se hace un análisis teórico-doctrinal y jurisprudencial de las no pocas reformas que han tenido lugar alrededor de la regulación de los derechos sucesorios del cónyuge supérstite en los ordenamientos civiles. Hoy la doctrina científica está avocada a la profundización del tratamiento a las nuevas y cada vez más frecuentes formas de unión familiar, en pos de la debida protección al miembro de la pareja que resulte sobreviviente sin que necesariamente tenga la condición de cónyuge ni su sexo ofrezca relevancia alguna estos efectos. Transitamos así por las más disímiles propuestas, modelos y formas de protección tanto en la vía testamentaria como abintestato desde la perspectiva crítica y la sabia de los autores. A la manera de cada autor y desde la óptica de las diferentes naciones, son objeto de análisis detallado la administración de la comunidad hereditaria y la partición de la herencia como aspectos patrimoniales de trascendental importancia dentro del Derecho Sucesorio, dada la necesidad de dar continuidad a la titularidad de los bienes que a la muerte de su propietario continúan formando parte del tráfico jurídico. Las diferentes formas que pueden adoptar los interesados o que en algunos


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casos les vienen impuestas para efectuar la partición, son objeto de acertadas reflexiones. Se recibe con júbilo el creciente protagonismo de la vía notarial en sede sucesoria en los países iberoamericanos. Quienes hicieron nacer estas páginas, con suficiente razón académica, coinciden en considerar como muy positiva la llamada desjudicalización de las sucesiones, dada la probada seguridad y celeridad que la actuación notarial imprime a los actos en sede sucesoria. Por los senderos legislativos de las naciones iberoamericanas nos lleva esta obra y a ello se añade como un valor agregado la sapiencia, el rigor académico y la excelencia profesional de sus autores. Con una exquisita profundidad nos han ofrecido en cada capítulo una radiografía informada no solo de las tópicos positivados en sus normativas nacionales, sino además, de las más trascendentales problemáticas, principios, fuentes y aplicación de las instituciones del Derecho Sucesorio en la región, lo que indudablemente nos abastece de una visión de Derecho Comparado en sede sucesoria. A este texto no solo lo distingue su alta valía científica, cristalizan en él, los más profundos lazos de cultura e historia que unen a las naciones iberoamericanas y que hoy también han asido a todos los que han ofrecido su sabia en la elaboración conjunta de una obra de tal magnitud que se pone al alcance del estudiante y el jurista de estos tiempos. Sería imperdonable no agradecer profundamente al profesor Carlos ROGEL VIDE quien ha permitido que esta excelsa obra vea la luz como parte de su colección de Derecho Iberoamericano, propiciando así el goce del conocimiento de un texto que no cierra un capítulo sino que ofrece una visión a futuro del Derecho Sucesorio en Iberoamérica y convoca a su estudio en aras de su ulterior desarrollo. Estamos pues, ante la oportunidad única de nutrirnos a la vez con las más especializadas y autorizadas consideraciones de destacadísimos académicos iberoamericanos que con esta obra conjunta nos recuerdan que –y culmino como comencé, citando al profesor VALLET DE GOYTOSOLO- “El derecho no puede reducirse a geometría dogmática, porque está hecho para adaptarse a las exigencias de la vida.”

EL INFORME FINAL DEL DEFENSOR. INTERROGANTES, de Danilo RIVERO GARCÍA, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, Ediciones ONBC, La Habana, 2010.∗

La nueva obra de la autoría de Danilo RIVERO GARCÍA, El Informe Final del Defensor. Interrogantes, se nutre, entre otras fuentes, de la incansable labor investigativa del mismo, de su tenacidad porque prime la coherencia necesaria entre lo que plantea la doctrina y las vivencias de la realidad práctica, así como el papel a desempeñar por el abogado defensor. En su contribución al esclarecimiento de la verdad material, éste debe proponer las pruebas que favorezcan a su representado

∗ Por Elia Esther REGA FERRÁN, Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas. Facultad de Derecho. Universidad de la Habana.


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dentro del término establecido en ley, e incorporarlas al escrito de calificación para que le permita sustentar su alegato de manera razonada. Es de ésta manera y a partir de diversas interrogantes formuladas al autor por diversos juristas del país, que las recopila de forma coherente, dando respuesta a un tema de tanta importancia que ha sido escasamente tratado por la doctrina cubana, de ahí lo meritorio de su labor. La vasta experiencia profesional del escritor, que actualmente se desempeña como abogado y profesor universitario, le permite mostrar una visión de la temática desde diversas aristas que indudablemente son de gran utilidad para el lector, que no debe circunscribirse como él mismo expresa, a estudiantes de la Carrera de Derecho y jóvenes juristas, sino a todos los operadores de Derecho que laboran en la especialidad penal, pues aborda temáticas y puntos de vistas que rebasan el propio marco de las formalidades del informe final, para ubicarlo en el escenario del debate. El lenguaje refinado, y a su vez ameno, empleado por el autor en su obra, permiten que el lector se sumerja en un agradable e importante tema, no tan solo de trascendencia para el abogado defensor, sino para cualesquiera de aquellos que forman parte de la triada de la justicia. Las citas bibliográficas de memorables juristas, políticos, tratadistas de Derecho sustantivo y procesal, tanto de nuestro acervo jurídico como extranjeros, son de incuestionable actualidad para la labor que le corresponde desempeñar al defensor, que se encuentra imbuido en la labor de elevar la conciencia jurídica del pueblo, así como el respeto de los derechos establecidos en la ley, de conformidad con lo que establece el Decreto Ley No. 81 de 8 de Junio de 1984, sobre “El ejercicio de la abogacía y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos”. Diversas respuestas para un conjunto de interrogantes, que van desde el análisis de la necesaria asistencia técnica, eficiente y eficaz como lo expresa su autor en todas las etapas del proceso, permiten recorrer el camino que debe seguir una de las partes hasta su informe en el juicio oral, no solo en cuanto contenido jurídico procesal, sino también formal. El uso de la toga, su significado e importancia para el que la lleva y el que la contempla, como expresara OSORIO Y GALLARDO en la obra El alma de la toga, enfatiza en la necesidad de cumplir patrones éticos para ejercer la función del abogado. Por otra parte, no cabe dudas de lo polémicos que en oportunidades pueden resultar algunos de los planteos, como por ejemplo el que se refiere al lenguaje a emplear, la posibilidad del letrado defensor de criticar una desmedida postura inquisitiva del tribunal, así como el modo de proceder cuando otro letrado, compañero de estrado, adopta la posición de acusador, el tiempo de duración del informe, entre otras, pero para todas ellas encontramos respuestas a las que podremos apegarnos con mayor o menor rigor, pero lo cierto es que poseen un alto contenido académico, y la impronta de la experiencia de su autor. El material bibliográfico consultado es actualizado y se encuentra en correspondencia con el asunto tratado, así como el cotejo de los Acuerdos del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y el recorrido por diversas legislaciones sobre el tema, hasta la actualidad.


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No queda más que exhortarlos a disfrutar de una obra que sienta pautas para el debate y la reflexión, e incentivar a su autor a continuarla a partir de las nuevas y necesarias interrogantes que originaran su lectura.

TEMAS PENALES Y PROCESALES, de Yan VERA TOSTE y José CANDIA FERREYRA, University of Oslo, Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana, 2010.∗

La obra que se reseña presenta una importancia indubitada, tanto para los operadores del sistema de justicia en Cuba, como para los estudiantes de pregrado y post-grado. Los autores han conseguido transmitir de manera clara, coherente y con una profundidad extrema contenidos que, en ocasiones resultan densos y complejos. El doctor VERA TOSTE ha representado los aspectos fundamentales y necesarios sobre la autoría y la participación, atraviesa por cuestiones elementales que si bien son susceptibles de diferentes análisis y valoraciones jurídico penales, precisa una toma de postura que materializa en la norma positiva cubana. Una lectura detenida del texto, muestra la cientificidad que el autor ha logrado con la obra, realiza un recorrido con acierto por las innumerables teorías que abordan la temática, así como el estudio comparado que añade sobre los diferentes tópicos estudiados. Se aprecian las reflexiones que proceden del examen de las restantes formas en que los sujetos pueden intervenir en el hecho delictivo. El autor logra fundamentar la penalidad del partícipe y se apoya en el principio de accesoriedad, por la propia esencia de la participación criminal; en este terreno se plantea sustancialmente la preocupación que resalta de la regulación de los delitos especiales, consecuencia que produce una constante inquietud que parte de la limitación en la esfera de actuación por la exigencia del tipo, así como, de la valoración de determinadas condiciones que debe reunir el sujeto implicado en el hecho delictivo para que se configure la figura de delito. En cuanto a los criterios que se sostienen para suprimir las dificultades, en la búsqueda de soluciones para salvar los inconvenientes que subsisten en cuanto a la exigencia de responsabilidad penal al interviniente, según la clasificación de los delitos de sujeto especial en propios e impropios, indudablemente el autor atraviesa por el análisis doctrinal que ha precisado este aspecto, teniendo en cuenta, como valoraciones iniciales; que el interviniente cumpla con los elementos constitutivos que exige la propia figura o se pueda fundamentar su punición por la correspondencia que guarda su actuación con una figura general que se encontrará en estrecha relación con un delito especial. Cuestiones que han trascendido a la determinación de la estructura jurídica y al contenido de los delitos de sujeto especial impropio, valoraciones que han oscilado desde la mera graduación o modulación del delito común o la consideración de un delito autónomo. El profesor VERA TOSTE logra ante estas dificultades, propuestas de solución de lege lata y parte de dos tipos penales (prevaricación y malversación), que se encuentran ∗ Iracema GÁLVEZ PUEBLA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Asistente del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.


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tipificados en el Código Penal cubano, que perfectamente se corresponden con la clasificación brindada de los delitos de sujeto especial propio e impropio, y constituyen punto de partida para determinar cuestiones concretas y pasos de avance sobre esta temática. Por otra parte CANDIA FERREYRA ha impregnado con esta obra todo el conocimiento y su experiencia práctica, que le permitirá a los estudiosos de las materias procesales utilizar y consultar de manera imprescindible las notas que fueron compendiadas en este texto. El autor ha logrado atravesar por el tema del procedimiento de revisión, de manera laudable, y sus análisis parten desde los orígenes y evolución de la institución, hasta valorar críticamente su regulación actual en Cuba, identificando sus insuficiencias que han permitido la propuesta concreta de alternativas de solución. Si bien no nos cabe la menor duda del análisis que tuvo que haber realizado el autor de otras legislaciones procesales, nos dejó con el sinsabor de un análisis comparado, que transmitiría referencias y precisiones del tema. Sin embargo, se utilizó un número de sentencias que permitieron demostrar objetivos que fueron trazados por el autor. Valorar una obra es cuestión un tanto complicada, pues se entrelaza con aspectos dinámicos, de exégesis, valorativos, metodológicos, que no han dejado de estar presentes en este proyecto, que logró integrar y ahondar en las cuestiones fundamentales de las temáticas analizadas. El texto que se pone en manos de los juristas y académicos cubanos, constituye una herramienta eficaz que permitirá enfrentar las complejidades que se pueden presentar ante los operadores jurídicos.

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Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial

Facultad de Derecho, Universidad de La Habana Notario

LEGISLACIÓN Ley No. 109/2010 de 1º de agosto, “Código de Seguridad Vial” (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 40, de 17 de septiembre del 2010). Esta norma legal tiene como objetivo regular integralmente la actividad vial y del tránsito, establecer sus principios básicos y definir en relación con esta materia las funciones de los ministerios del Transporte y del Interior como sus organismos rectores, las responsabilidades de los organismos e instituciones en ella referidos, y la estructura y funciones de las comisiones de seguridad vial que al efecto se constituyen para realizar estudios, coordinar los esfuerzos de las entidades que en ella intervienen y promover iniciativas. En este sentido la propia ley define la seguridad vial como un sistema integral que comprende el conjunto de actividades, funciones e instituciones jurídicas, íntimamente vinculadas entre sí, que tiene como finalidad el máximo aprovechamiento y duración de las inversiones, y el desplazamiento fluido, seguro y eficiente de vehículos y peatones en las vías. Se regula la conservación vial, las afectaciones en la vía, que pueden ser temporales o permanentes. Entre las primeras quedan incluidas las servidumbres sobre las franjas de terreros laterales de las vías rurales para las instalaciones de las redes técnicas, e igualmente en las vías urbanas para el mismo fin, previa aprobación de la autoridad administrativa. Se regula el sistema de señales viales, el registro de vehículos y todo lo concerniente a la educación vial, la licencia de conducción y las comisiones de seguridad vial. Ley No. 110/2010 de 1º de agosto, “Modificativa de la Ley No. 1304 de 3 de julio de 1976 de la división político-administrativa” (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 23, de 2 de octubre del 2010). Conforme con dicha norma legal, se crean dos provincias a partir de la antigua provincia de La Habana, a saber: Artemisa, con capital en la ciudad homónima y Mayabaque, con capital en San José de las Lajas. La provincia Artemisa comprenderá, además de parte de los municipios de la extinta provincia La Habana, tres municipios de la provincia Pinar del Río. La provincia Ciudad de La Habana, pasa a denominarse La Habana, cuya capital seguirá siendo la ciudad de La Habana.

Crónicas de Legislación y Jurisprudencia

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Asimismo se extingue el municipio Varadero, cuyo actual territorio pasa a formar parte del municipio Cárdenas. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CIVIL Y DE LO ADMINISTRATIVO Sentencia № 168 de 30 de junio del 2010. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart La ocupación solo incide en la eficacia de la escritura de adjudicación, no del testamento “… el hecho de la ocupación del heredero testamentario tendría influencia decisiva sólo en cuanto al acto jurídico por el que el heredero testamentario se adjudique la vivienda, por lo que en modo alguno sería causa que pudiera incidir en la eficacia de la disposición testamentaria (…)”. Sentencia № 168 de 30 de junio del 2010. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart El testamento como ley suprema de la sucesión. Caracteres “… el testamento es un acto jurídico por el papel decisivo de la voluntad no sólo en el origen sino en la producción de los efectos jurídicos, resultando unilateral, mortis causa, revocable, mediante el cual una persona establece su sucesión para después de su muerte, razón por la que es considerado la ley suprema de la sucesión (…)”. Sentencia № 178 de 30 de junio del 2010. Primer Considerando. Ponente Arredondo Suárez No apreciación de la ausencia de capacidad para testar que se invoca por el recurrente “… no quedó acreditado que al momento de otorgar el testamento que se impugna, el causante estuviera afectado en sus facultades mentales al extremo de encontrarse impedido de manifestar válidamente su voluntad ante funcionario que, por estar dotado de función fedante, inequívocamente le imprime certeza, seguridad y garantía jurídica al acto, en tanto no es posible soslayar que la fe pública notarial tiene una misión preventiva, por constituir los actos que la misma ampara, una forma de prueba preconstituída que solo puede ser destruida mediante prueba fehaciente e indubitada, fuerza de la que carecen el apuntado certificado médico y el resumen de historia clínica que, aunque mencionan la demencia senil entre las patologías clínicas que padeció el testador, fueron emitidos año y medio después del deceso de aquel por facultativo que no consta sea especialista en psiquiatría, siendo eminentemente subjetivo inferir que en la fecha del otorgamiento de sus actos de última voluntad carecía de facultades volitivas y, aunque consta la declaración de personas que afirmaron que mantenía una conducta anómala que evidenciaba enfermedad mental, existe también la deposición de otros que se relacionaron en los últimos días de su vida y afirmaron que se mostraba coherente y ubicado, incluso uno de los que figuró como testigos instrumentales del acto (…)”.

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Sentencia № 189 de 28 de julio del 2010. Segundo Considerando. Ponente González García. Vicios o defectos ocultos del bien “… señala la inconforme como supuestamente vulnerados los artículos trescientos cuarenta, apartado a; trescientos cuarenta y seis, apartados primero y segundo y trescientos cuarenta y siete, del Código Civil; porque en virtud de la situación fáctica declarada probada por la sentencia cuestionada, no resultan ocultos sino perceptibles los defectos y vicios que se atribuyen al inmueble controvertido y por demás resultan subsanables mediante reparación, por lo que en modo alguno tornan a la vivienda impropia para su uso (…)”. Sentencia № 197 de 30 de julio del 2010. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart Necesidad de que se demande al notario cuando se impugna el instrumento público, para que quede válidamente constituida la relación jurídica procesal “… como bien quedó definido en el auto por el que se resolvió la excepción dilatoria establecida al respecto, comoquiera que la demanda estaba encaminada concretamente a que se decretara la nulidad del acto jurídico contenido en la Escritura Pública (…), por tanto no necesariamente debió demandarse al Notario actuante, (…) ha de distinguirse, pues mientras que la nulidad del negocio está relacionado con el contenido del instrumento público, la nulidad propiamente de ese instrumento público equivaldría a la nulidad formal, en cuyo caso sí debe demandarse al notario, pues este como autor intelectual del instrumento le corresponde la defensa de su obra, para lo cual ha de ser demandado como parte en el juicio declarativo en que se pretenda la impugnación del documento como tal, en cuyo caso el órgano judicial debe velar por la válida constitución de la relación jurídica procesal (…)”. Sentencia № 202 de 30 de julio del 2010. Único Considerando. Ponente Bolaños Gassó Improcedencia de declarar la nulidad del acto, cuando lo que se interesa es la nulidad de la escritura pública, incluso cuando así se advierte además en los motivos de casación alegados por el recurrente “… se advierte que la pretensión concreta deducida por su promovente, expresamente lo constituye la declaración de nulidad de la Escritura notarial involucrada en el debate, extremo sobre el cual exclusivamente ha de referirse el fallo de la sentencia que se dicte atendiendo a la exigencia del supuesto de congruencia a que se contrae el artículo ciento cuarenta y seis de la citada Ley de Trámites, y es lo cierto que de la formulación de la inconformidad expuesta por el recurrente, ya por prueba o por fondo, no se advierte circunstancia que acredite la incidencia de alguno de los supuestos a que se contrae el artículo dieciséis de la ley de las Notarías Estatales, que es la norma legal atendible en tal sentido, de lo que hace absoluta abstracción el impugnante en la formulación de los motivos que nos ocupan, dirigidos inequívocamente a atacar la validez o virtualidad del acto contenido en el referido instrumento, lo cual es cuestión distinta y de diferente alcance jurídico al interesado en la promoción de su demanda, sobre lo que en la


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sentencia recurrida se hace acertada consideración para sustentar el fallo que le resultó adverso a su interés (…)”. Sentencia № 240 de 21 de septiembre del 2010. Segundo Considerando. Ponente González García Juicio notarial de capacidad en sede testamentaria “… no puede soslayar quien recurre que el otorgamiento impugnado se encuentra revestido de la fe pública notarial, que al emitir el fedatario autorizante el juicio de capacidad plena del testador erige presunción iuris tantum de certeza de tal circunstancia y es a dicha parte recurrente impugnante del acto a quien corresponde la carga probatoria en contrario, sin que el demandado venga obligado en consecuencia a establecer hecho alguno en aval del acto jurídico materializado (…)”... Sentencia № 255 de 30 de septiembre del 2010. Segundo Considerando. Ponente Arredondo Suárez No apreciación en sede judicial de la ausencia de capacidad de obrar del testador “… no quedó acreditado que al momento de otorgar el testamento que se impugna, el causante estuviera impedido por enfermedad mental de manifestar válidamente su voluntad ante funcionario que, por estar dotado de función fedante, le imprime certeza, seguridad y garantía jurídica al acto, y es que la fe pública notarial tiene una misión preventiva, por constituir los actos que la misma ampara, una forma de prueba preconstituida que solo puede ser destruida mediante prueba fehaciente e indubitada, fuerza de la que carecen las aportadas para sostener a reconvención, de ahí que sería eminentemente subjetiva cualquier valoración al respecto de su estado de salud al momento de otorgar sus actos de última voluntad, con mayor razón cuando consta la declaración de personas que se relacionaron en los días finales de la vida del testador y afirmaron que se mostraba coherente y ubicado (…)”. Sentencia № 264 de 30 de septiembre del 2010. Primer Considerando. Ponente Acosta Ricart Autopsia psicológica. Valor de la prueba “… en el caso de la autopsia sicológica interesada se trata de una prueba inútil y tendente a dilatar innecesariamente el proceso, pues resulta improbable pudiera llegarse a resultado exitoso con relación a lo pretendido con dicha prueba, a partir de los elementos de los que habrían de servirse los especialistas para dar un dictamen certero, prueba esta que por lo delicado que resulta emitir criterio serio y científicamente razonado sobre la capacidad de obrar de una persona en tiempo pretérito, máxime cuando la misma ya ha dejado de existir, en numerosos casos los especialistas en mérito de su responsabilidad y prestigio profesional evaden sobre fundamentos razonados y razonables, pronunciarse al respecto (…)”. Sentencia № 264 de 30 de septiembre del 2010. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart Capacidad para testar. Apreciación del juicio de capacidad notarial

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“… sin que la inconforme hubiere podido acreditar que el fallecido careciere de la capacidad de obrar suficiente para la realización del acto jurídico que viene impugnando, resultando en el caso vinculante el debido juicio de capacidad emitido por el notario actuante pues aun cuando dicha manifestación es ejercicio de la fe pública notarial, la afirmación de capacidad no acredita un hecho sino que constituye un juicio lógico, o apreciación y por tanto como tal, respecto al mismo sólo debe estimarse una presunción iuris tantum, y no ha de suponerse que haya de aceptarse como indiscutible, ya que podrá ser destruida por ulteriores pruebas demostrativas en contrario, sin negar lo difícil que en la realidad cotidiana resulta, de donde para que alcance éxito una acción de esta naturaleza se precisa la plena demostración que la persona justo al preciso momento de la realización del acto jurídico que se impugna, no tenía capaz suficiente para discernir, lo que en modo alguno es propósito alcanzado en el proceso (…)”. Sentencia № 303 de 25 de octubre del 2010. Tercer Considerando. Ponente González García No apreciación de la incapacidad para suceder reconocida en el artículo 469.1 c) del Código Civil

“… acusa la recurrente como infringido el artículo cuatrocientos sesenta y nueve, apartado primero, ordinal c, del Código Civil, habida cuenta que aún cuando acierta al afirmar que las circunstancias a que el mismo se refiere deben apreciarse de manera alternativa y no conjunta, soslaya que la negativa de alimentos o atención a que se refiere el señalado precepto implica intencional actuación u omisión del obligado a dispensarlas que, requerido a esos efectos por el necesitado, evade el cumplimiento de tal carga, situación que en modo alguno puede asimilarse a la conducta del demandado por el simple hecho de haberse domiciliado en provincia distinta a la de su causante, que por demás no necesitaba de manera imprescindible de su atención pues gozaba del cuidado de quien ahora recurre (…)”.. Sentencia № 333 de 29 de octubre del 2010. Único Considerando. Ponente Acosta Ricart. Presupuestos para el ejercicio de la acción reivindicatoria “…la acción reivindicatoria es aquella mediante la cual el propietario hace efectivo su derecho contra el poseedor, no propietario, pretendiendo del juzgador se haga válido su derecho, y se ordene la restitución al que la detenta, pues la propiedad y la posesión van ordinariamente unidas y mediante la mencionada acción, se permite al propietario, que recobre la posesión indebidamente perdida, resultando por ello indispensable para la viabilidad, de una acción de esta naturaleza, la concurrencia inexcusable de tres requisitos, y cuya prueba corresponde al actor, en aplicación del principio general de la carga de la prueba así como su regla de distribución en el proceso (…) a saber, el título legítimo de dominio del reclamante, identificación de la cosa que se pretende reivindicar, con la que esta en poder del demandado, y la detentación injusta de quien posee la cosa; de lo anterior, ha de enfatizarse en cuanto a lo indispensable que resulta que quien acciona tenga certeza que los bienes de su propiedad se encuentren efectivamente en posesión de la persona que pretende demandar, pues en tal caso ello presupone un elemento decisivo para el correcto establecimiento de la relación jurídico procesal, de relevancia tal, en este tipo de asunto, que justifica que en la mayoría de los casos se haga uso de las diligencias de


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pruebas anticipadas a que se contra el artículo doscientos dieciséis de la Ley de Trámites, para de forma previa dejar determinado este aspecto, a fin de no verse inmerso innecesariamente en un proceso (…)”. Sentencia № 383 de 23 de diciembre del 2010. Tercer Considerando. Ponente González García. Interpretación del sentido del artículo 67 ch) del Código Civil en lo que respecta al alcance de la prohibición legal “… aunque el controvertido apartado ch del artículo sesenta y siete del Código Civil resulta susceptible de crítica al hacer depender la concurrencia de la causal de nulidad de actos jurídicos que contempla al hecho de obrar en contra de prohibición legal, cuando debió simplemente referirse al acto efectuado contrariando lo dispuesto en la ley, es lo cierto que tal prohibición se encuentra implícita y aplicable a la actuación de quienes lo hacen de manera contraria a la que las normas legales establecen, porque las leyes prescriben modos de proceder y ha de entenderse implícita la prohibición de hacerlo de manera diferente; en consecuencia, es forzoso colegir que el acto impugnado contraviene lo establecido en el artículo cuatrocientos sesenta y ocho, apartado primero, del Código Civil, en tanto conculcó el derecho del actor en su condición de heredero para adjudicarse la herencia de sus causantes al efectuarlo el ahora recurrente en exclusivo, precepto que lleva implícita tal prohibición (…)”. Sentencia № 386 de 23 de diciembre del 2010. Primer Considerando. Ponente González García. Cuentas bancarias indistintas. Titularidad de los fondos sitos en ellas. “…el hecho de que hubiera sido la controvertida cuenta bancaria de aquellas que indistintamente permiten su libre operación por cualquiera de sus cotitulares no implica que una de ellos venga legitimado para apropiarse de la cuota de participación del otro, de la que tiene que responder ante él o sus herederos en caso de que, como acontece, hubiera extraído la totalidad del efectivo en su exclusivo beneficio o con posterioridad al deceso del otro, en atención a lo cual, concurre el enriquecimiento indebido declarado y no se encuentran presentes en dicha sentencia las infracciones denunciadas (…)”.

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X CONGRESO DE LA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO E INFORMÁTICA. Ciego de Ávila, 22 al 24 de septiembre de 2010. Presente y futuro de la informatización de la justicia cubana.

Durante los días 22,23 y 24 de septiembre del presente año, sesionó en la provincia de Ciego de Ávila el “X Congreso de la Sociedad Cubana de Derecho e Informática”. La hospitalaria ciudad recibió con entusiasmo y dedicación a la treintena de delegados que participaron en el evento, auspiciado por la Unión Nacional de Juristas de Cuba, y especialmente por la Sociedad de Derecho e Informática. La

presentación del programa académico y la moderación de los debates fue liderado por la Master Yarina AMOROSO FERNÁNDEZ, presidenta de dicha Sociedad y funcionaria del Centro de Desarrollo e Investigación para el Gobierno Electrónico de la Universidad de las Ciencias Informáticas (CEGEL/UCI) Entre las delegaciones de las distintas entidades pertenecientes al sistema de justicia cubano, el sistema de tribunales estuvo representado por el MSc. Ortelio JUIZ PRIETO, Director del Departamento de Informática y magistrado del TSP; Julio GÓMEZ MATOS, especialista en informática del Tribunal Provincial de Sancti Spíritus; Lisandra GONZÁLEZ ALFONSO, ingeniera informática graduada de la UCI y perteneciente al Tribunal Provincial de Cienfuegos y Abel GONZÁLEZ FAGUNDO del Departamento de Informática del Tribunal Provincial de Matanzas. El Congreso se desarrollo en un ámbito de numerosa diversidad, la calidad de los trabajos resultó lo bastante homogénea para un evento de esta naturaleza y las intervenciones recorrieron una amplísima variedad de temáticas. Entre los trabajos presentados se destacan: “Las tecnologías de Información y Comunicación en Cuba y el Caribe en la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX: El fino hilo que habla, circunstancias sociales y aspectos jurídicos”, una muy lucida intervención de la Doctora Marta BLAQUIER que sirvió de apertura y que nos condujo a través del

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entramado tecnológico y socio-económico de la implementación y el trazado submarino de los primeros cables telegráficos entre Cuba, los Estados Unidos de América, Europa y Sudamérica. “Modelo de regulador convergente de las telecomunicaciones para Cuba”, del Lic. José Alberto BARRUETO RODRÍGUEZ, una interesante y documentada disertación sobre la necesidad de establecer regulaciones jurídicas que afronten la convergencia de los diferentes tipos de tecnologías relacionados con la transmisión de voz, datos e imagen. “Modelo de Identificación: Un recurso base para el gobierno electrónico”, de la Ingeniera Irina BRITO REYES de Centro de Identificación y Seguridad. (CISED/UCI), quien nos informó sobre los avances que se vienen implementando en el tema de la identificación, desde las técnicas más conocidas relacionadas con las huellas dactilares y recogidas en software como el AFIS, hasta las modernas implementaciones que utilizan el flujo sanguíneo. El panel “Informatización, informática jurídica y gestión jurídica”, coordinado por el Msc. Ortelio JUIZ PRIETO, ofreció un panorama sobre el estado actual de los software que desarrolla la Universidad de las Ciencias Informáticas para el Sistema de Justicia Cubano, en especial para la Fiscalía General de la República y el Tribunal Supremo Popular. Estos softwares que se encuentran en estos momentos en diferentes etapas de desarrollo están destinados a modernizar la administración de justicia en Cuba. Otros temas que fueron generadores de opiniones entre los presentes fueron los relacionados con el comercio electrónico, la implementación de la firma e identificaciones personales de tipo electrónico, la ética, los entresijos de la guerra cibernética que organiza Estados Unidos y que alcanza hoy un alto protagonismo, entre muchísimos otros que serían imposibles de mencionar aquí. El Congreso fue exitoso y abrió las puertas a nuevas oportunidades para encontrarnos y debatir sobre los temas que vinculan a la informática y al Derecho. IX ENCUENTRO NACIONAL DE LA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO, La Habana, octubre 7 y 8 de 2010 Los días 7 y 8 de octubre de 2010 se celebró en la Facultad de Derecho de la Universidad el IX Encuentro Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, que estuvo dedicado a la conmemoración del 70 aniversario de la Constitución de 1940, y fue auspiciado por la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional de Poder Popular. En este encuentro, se dieron cita profesores de las diversas facultades de Derecho del país (especialmente de Historia del Estado y el Derecho y de Derecho Constitucional) juristas en general y estudiantes de Derecho. El día 7 de octubre, en una ceremonia que comenzó a las 10:00 a.m., se inauguró el evento en el Aula Magna de la Universidad de La Habana, y en la presidencia de la misma estuvieron: el Dr. Gustavo COBREIRO (Rector de la Universidad de La Habana), Dr. Ricardo ALARCÓN DE QUESADA (Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular), MsC.Homero ACOSTA ÁLVAREZ (Secretario del Consejo de Estado), Rubén REMIGIO FERRO (Presidente del Tribunal Supremo Popular), Joaquín BERNAL (Vicejefe

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del Departamento de Organización del Comité Central del PCC), MsC. Arnel MEDINA CUENCA (Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba), Dr. Juan MENDOZA DÍAZ (Decano en funciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana), Dr. Ariel MANTECÓN (Presidente de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos), Lic. Carlos CONCEPCIÓN RANGEL (Vicefiscal General de la República) y Dr. Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO (Rector de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España). Dicha inauguración comenzó con las palabras de bienvenida del Dr. Andry MATILLA CORREA (vicepresidente del Comité Organizador y Presidente del Comité Académico del evento) a nombre del Comité Organizador de este IX Encuentro; luego se dio paso a la intervención inaugural del Msc. Homero ACOSTA ÁLVAREZ (Secretario del Consejo de Estado. Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo) quien dejó oficialmente inaugurado el encuentro y en su intervención hizo un recorrido por la trascendencia de la Constitución de 1940 dentro de la historia constitucional patria. Como segundo momento del acto inaugural, el Dr. Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO (Rector de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Catedrático de Derecho Constitucional, España) dictó la conferencia magistral: Principios y valores constitucionales: la experiencia española. Como momento de cierre, la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, a través de la Secretaria de su Directiva Nacional, Lic. Vivian HERNÁNDEZ TORRES, le otorgo la condición de Miembro de Honor de esa sociedad al Dr. GONZÁLEZ-TREVIJANO; mientras que la Sociedad Cubana de Derecho Internacional hizo lo mismo, a través de su Presidente, el Dr. Luis SOLÁ VILA, con el Dr. Cástor DÍAZ BARRADO (Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Director del Centro de Estudios de Iberoamérica), quien igualmente estaba presente en el evento con carácter de expositor invitado. En los días de trabajo que abarcó este IX Encuentro Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, se presentaron 15 ponencias, relacionadas todas con aspectos de la Constitución de 1940, tanto en su análisis histórico, cuanto en su relación con la realidad jurídica cubana actual. Dentro de todo el programa que incluyó el evento, destacaron las intervenciones especiales de reconocidos profesores y especialistas del Derecho Público cubano, fueron los casos de: el Dr. Fabio RAIMUNDO TORRADO (“La Constitución de 1940 y su trascendencia en la Constitución de 1976”); el Dr. Andry MATILLA CORREA (“La Constitución de 1940 en el constitucionalismo cubano”); la Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ (“El régimen municipal en la Constitución de 1940”), la Dra. Martha PRIETO VALDÉS (“La ciudadanía en la Constitución de 1940. Un enfoque hacia el presente”); y el Dr. Eduardo LARA HERNÁNDEZ (Presidente de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo y Premio Nacional de Derecho “Carlos Manuel de Céspedes” 2008). Asimismo, en la sesión del 7 de octubre en la tarde se presentaron dos intervenciones especiales que estuvieron a cargo de profesores españoles invitados que, bajo los títulos de: “Una Constitución para Europa: entre el fracaso y la esperanza” y “Derechos fundamentales en Europa: la protección de las minorías”, fueron corrieron a cargo, respectivamente de: el Dr. Cástor DÍAZ BARRADO (Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y Director del Centro de Estudios de Iberoamérica) y la Dra. Sagrario MORÁN BLANCO (Profesora de Derecho Internacional de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid).

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En la clausura del evento, celebrada en el Memorial “José Martí” el viernes 8 de octubre, en horas de la tarde, el Dr. EDUARDO TORRES-CUEVAS (Director de la Biblioteca Nacional José Martí y de la Casa de Altos Estudios Fernando Ortiz) dictó una conferencia magistral sobre la visión histórica de la Constitución de 1940. Las palabras de clausura estuvieron a cargo del Dr. Ricardo ALARCÓN DE QUESADA (Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular) y en la presidencia de ese momento de cierre estuvieron presentes también MsC. Homero ACOSTA ÁLVAREZ (Secretario del Consejo de Estado), Rubén REMIGIO FERRO (Presidente del Tribunal Supremo Popular), Joaquín BERNAL (Vicejefe del Departamento de Organización del Comité Central del PCC) y el MsC. Arnel MEDINA CUENCA (Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba). SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE SOLUCION DE CONFLICTOS EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL, Hotel Nacional de Cuba, La Habana, octubre 13 al 15 del 2010 El IV Seminario Internacional sobre Solución de Conflictos en la Propiedad Intelectual se realizó en el Hotel Nacional de Cuba del 13 al 15 de octubre de 2010, convocado por la Unión Nacional de Juristas de Cuba y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos. Contó con el coauspicio de las Sociedades Cubanas de Derecho Económico y Financiero, de Derecho Procesal y de Derecho Civil y de Familia, así como del Bufete Internacional S.A., Bufete Lex, S.A., Centro Nacional de Derecho de Autor, Consultoría Jurídica Internacional, CLAIMS S.A., la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial, la Agencia de Artes Visuales, la Agencia cubana de Derecho de Autor Musical y Habanos S. A. Las palabras de bienvenida estuvieron a cargo de la MsC. María Amparo SANTANA CALDERÓN, Coordinadora del Seminario, abogada del Bufete Internacional S.A. y Agente Oficial de la Propiedad Intelectual. Interesantes resultaron los análisis en tres intensas y profundas jornadas de debates y reflexiones en torno a temas de interés, marcado en el ámbito de la Propiedad Intelectual. Los debates giraron en la esfera de la solución alternativa de conflictos en propiedad Intelectual, conflictos de jurisdicción en materia de propiedad intelectual, los derechos de autor en el universo digital, el ejercicio de los derechos de autor en la obra audiovisual, prohibiciones absolutas y relativas en el registro de las marcas, la propiedad intelectual a la luz de los tratados internacionales y en los acuerdos regionales. Se desarrollaron importantes paneles por especialistas cubanos que abordaron entre otros temas, Derechos de autor y marcas: travesía hacía una defensa exitosa, la obra audiovisual en Cuba; la autoría y originalidad en la música cubana; las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual; solución de conflictos sobre derecho de autor en el ordenamiento jurídico cubano y criterios de competencia judicial en sede de propiedad intelectual. La cita contó con la presencia de destacados juristas, profesores y agentes de la propiedad industrial de España, México, Ecuador, Italia, Colombia, Puerto Rico, Estados Unidos, Angola y Cuba.

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El evento fue clausurado por el MsC. Narciso COBO ROURA, Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero de la UNJC y Vicepresidente de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional. JORNADA NACIONAL DE LA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO INTERNACIONAL, La Habana, octubre 26 al 28 del 2010 Entre los días 26 al 28 de octubre de 2010 tuvo lugar la VI JORNADA NACIONAL DE LA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO INTERNACIONAL en la sede de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. El día 26 se realizó la jornada inaugural por el Dr. Luis SOLÁ VILA, Presidente de la Sociedad quien dio la bienvenida a los delegados participantes. A continuación los delegados tuvieron la oportunidad de analizar, discutir y aprobar el informe anual de la Sociedad, así como el plan de trabajo para el 2011 presentado por la Dra. Dorys QUINTANA CRUZ, Secretaria de la Sociedad. De los 14 capítulos provinciales, constituidos en el país, asistieron 12, los cuales informaron del trabajo desplegado en la etapa en las correspondientes provincias. Estuvieron ausentes los capítulos de Las Tunas y Sancti Spíritus. La Directiva de la Sociedad entregó certificados de reconocimiento por mejor trabajo, que fue compartido por las provincias de Santiago de Cuba y Villa Clara, con el título de excelencia a los capítulos de Ciudad de La Habana, Holguín, Camaguey, Ciego de Ávila y Cienfuegos, de muy bien a provincias La Habana, Pinar del Río y Granma, de bien a Matanzas y de regular a Guantánamo y con resultados deficientes a Las Tunas y Sancti Spíritus. Los días 27 y 28 de octubre se dedicaron al proyecto de estudio e investigación de la Sociedad integrado por los delegados cubanos y por cinco delegados retirados del Ejército de Estados Unidos, la Dra. Claudia LÓPEZ DAVID de Guatemala, miembro de Abogados sin Fronteras y miembro corresponsal de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional, una delegada de la Cruz Roja de Barcelona, España y un profesor de Noruega. Durante el evento se debatieron temas de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Humanitario que componen la agenda de prioridades que tiene la Sociedad para el estudio, la investigación y la academia. La clausura de la Jornada estuvo a cargo del MsC. Arnel MEDINA CUENCA, Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, quien reseñó el trabajo profesional, científico y sistemático de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional. II ENCUENTRO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Morón, Ciego de Ávila, diciembre 3 y 4 de 2010 Los días 3 y 4 de diciembre de 2010, sesionó en la ciudad de Morón, Ciego de Ávila, el II Encuentro Nacional de Derecho Administrativo, auspiciado por la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional

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de Juristas de Cuba, con la participación de más de medio centenar de profesionales del Derecho del territorio y un grupo representativo de juristas de otras provincias. En el acto de inauguración estuvieron presentes autoridades locales y miembros de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo. La MsC. Idarmis KNIGHT SOTO, vicepresidenta del Comité Organizador del evento y miembro de la directiva de la Unión de Juristas en Morón, se encargó de dar las palabras de bienvenida a todos los participantes del encuentro. El Dr. Andry MATILLA CORREA, miembro de la Directiva Nacional de la mencionada Sociedad, vicepresidente del Comité Organizador del evento y Presidente de su Comité Académico, tuvo también la otra intervención central en este acto inaugural. A continuación, se dio paso a la conferencia inaugural del II Encuentro Nacional de Derecho Administrativo, que, bajo el título: “Gobierno y Administración local en Cuba”, fue impartida por la Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ, Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, y en la que completó un acabado análisis de la temática, a la luz de la realidad cubana actual. La primera sesión de trabajo estuvo presidida por la propia Dra. PÉREZ HERNÁNDEZ, y en ella fueron presentadas y debatidas las siguientes ponencias: “Régimen jurídico municipal y desarrollo local”, por el Lic. Orestes Jesús DÍAZ LEGÓN, Profesor de Derecho Financiero la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La participación popular y la Administración Pública”, por la Msc. Joanna GONZÁLEZ QUEVEDO, Profesora del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La responsabilidad de la Administración Pública”, por el Lic. Mauricio BLANCO ROJAS Investigador del Centro de Estudios de la Administración Pública de la Universidad de La Habana.; “La invalidez de los actos administrativos”, por Lic. Jolene PEREIRA BASANTA, Profesora adjunta de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “El silencio administrativo”, por Lic. Joarlen GARCÍA RUIZ Profesora a tiempo parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “Análisis del procedimiento de registro de marcas ante la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial. Aciertos y desaciertos”, por la Msc. Yeney ACEA VALDÉS, Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; y “La extradición pasiva. Un estudio comparado sobre el procedimiento administrativo de entrega”, por la MsC. Idarmis KNIGHT SOTO. La segunda sesión del evento estuvo presidida por el Dr. Andry MATILLA CORREA y en la misma se presentaron y discutieron las siguientes ponencias: “La relación de empleo de los funcionarios y dirigentes en Cuba”, por la Lic. Amdiany de la Caridad MIR COWAN, Profesora de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana; “La potestad sancionadora de la Administración Pública en Cuba”, por la Lic. Kenia M. ESPINOSA VELÁZQUEZ, Profesora de Derecho Administrativo, Universidad de Las Tunas; “El Derecho Administrativo sancionador en función de las Áreas Protegidas”, presentada (en coautoría con Fabián GARCÍA SÁNCHEZ) por la Lic. Vivian Lourdes ABREU LÓPEZ, Abogada y Presidenta del Capítulo de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo en Cienfuegos; “Los mecanismos de control de la potestad discrecional”, por Lic. Grethel ARIAS GAYOSO, Profesora de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba; “El acceso a la justicia administrativa en Cuba”, por el MsC. Benjamín MARCHECO ACUÑA, jefe de la Dirección Jurídica del Programa Nacional de los Trabajadores Sociales y Profesor

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adjunto de Derecho Administrativo la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Al finalizar las sesiones de trabajo tuvo lugar la conferencia “Los desafíos del Derecho Administrativo en Cuba”, por el Dr. Andry MATILLA CORREA quien realizó una amplia exposición por los principales ejes temáticos que involucra el desarrollo cubano actual de la rama jurídico-administrativa y las principales proyecciones en torno a ella, a la luz del momento actual que vive nuestro país. En el acto de clausura estuvieron presentes autoridades del territorio, y en las diversas intervenciones dentro de dicha clausura, se reconoció la calidad y utilidad de las conferencias, ponencias, intervenciones y análisis que se realizaron en el contexto del evento; así como la contribución de todo ese debate a la divulgación y desarrollo del Derecho Administrativo cubano. Además, dentro del marco del evento se realizó, en calidad de curso pre-evento, un “Taller de Técnica Legislativa”, impartido a todos los participantes por los profesores Dra. Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ y Dr. Andry MATILLA CORREA

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ANALES DE DERECHO, No. 26, 1ra. Edición 2010 – Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Murcia, España BCC NO. 1, 2010. Año13. Revista del Banco Central de Cuba BOLETIN DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR. República de Cuba, 2003. BOLETÍN ONBC No. 34, abril-junio 2009. Ediciones ONBC, La Habana, Cuba CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHO DEL NIÑO. CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. UNICEF DECRETO-LEY 250/1007 DE LA CORTE CUBANA DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL. NORMAS COMPLEMENTARIAS. Cámara de Comercio de la República de Cuba EL ARBITRAJE EN EL ESPACIO OHADA. Conferencia Internacional sobre Derecho Mercantil de la OHADA. Casa del Derecho Vietnamita-Francés, Hanoi, 28 de enero 2010 EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. No. 28, diciembre 2009. No. 30, marzo-abril, 2010. Revista del Colegio Notarial de Madrid, España EL PENSAMIENTO DEL LIBERTADOR. ECONOMIA Y SOCIEDAD. Luis BRITTO GARCÍA. Banco Central de Venezuela 2010 ESCRITURA PUBLICA No. 64, julio-agosto 2010. Consejo General del Notariado, Madrid, España ESTUDIOS CUBANOS SOBRE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD (1901-2008). Andry MATILLA CORREA, Compilador. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional. Editorial Porrúa, México 2009 GUILD PRACTITIONER. volume 66 number 1, spring 2009. National Lawyers Guild. New York, USA IBDFAM no. 61, año 10, marzo-abril 2010. Boletín del Instituto Brasileño de Derecho de Familia. Belo Horizonte, Brasil INTELIGENCIA EMPRESARIAL. QUE Y COMO. Instituto de Información Científica y Tecnológica. IDICT. La Habana, 2009

PUBLICACIONES recibidas

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INTERNATIONAL STATISTICS ON CRIME AND JUSTICE. HEUNI. PUBLICATION SERIES NO. 64. EUROPEAN INSTITUTE FOR CRIME PREVENTION AND CONTROL, AFFILIATED WITH THE UNITED NATIONS. UNDOC, UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. HELSINKI 2010 LE BULLETIN DES NOTARIES PUBLICS NO. 1/2010. ANUL XV. REVUE D´INFORMATION ET DEBAT EDITEE PAR L´UNION DES NOTAIRES PUBLICS DE ROUMANIE MANUAL DE DERECHO CIVIL –BIENES- . Segunda Edición. Antonio José RESTREPO NAVARRO, Ediciones Ciencia y Derecho, Colombia NORMAS Y LINEAMIENTOS METODOLOGICOS PARA EL TRABAJO EN LAS CONSULTORIAS JURÍDICAS ESTATALES. EDITORA IGNACIO AGRAMONTE Y LOYNAZ. JULIO 2009 OTROSI NO. 2, ABRIL 2010, 5ª EPOCA. ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID, ESPAÑA REGISTRADORES DE ESPAÑA NO. 47, NOVIEMBRE-DICIEMBRE 2008, III EPOCA. MADRID, ESPAÑA REVISTA BIMESTRE CUBANA, Volumen CVI, agosto-diciembre 2009, Epoca III, No. 31. Sociedad Económica de Amigos del País SEXOLOGÍA Y SOCIEDAD. Año 14 No. 37, agosto 2008. Año 15 No. 41, diciembre 2009. Publicación especializada del Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX), La Habana, Cuba TEMAS PENALES Y PROCESALES:. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN, Dr. Yan VERA TOSTE; LA REVISIÓN PENAL, MsC. José CANDIA FERREYRA. Ganadores del Premio Ignacio Agramonte de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Publicado por la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, con la colaboración del Instituto de Criminología de la Universidad de Oslo, Noruega. PALCOGRAF, Ciudad de La Habana, 2010 NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la Biblioteca “Dr. Francisco Varona Duque Estrada”, de la Unión Nacional de Juristas de Cuba


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Eventos Jurídicos convocados en Cuba para el año 2011

Español - English

De nuestra mayor consideración: En nombre de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, asociación que agrupa más de 16 000 profesionales del Derecho de la República de Cuba, les escribimos para invitarles a que nos acompañen en los eventos jurídicos que tenemos convocados para el año 2011.

Con mucha satisfacción les recibiremos en La Habana, al tiempo que les solicitamos, que en la medida de sus posibilidades, nos ayuden a promocionarlos, enviándoles la información por esta vía a las universidades, colegios y asociaciones de profesionales del Derecho, despachos de abogados, tribunales, fiscalías, notarías y a otras personas naturales y jurídicas que pudieran estar interesadas en participar. Cordialmente

Ms C. Arnel Medina Cuenca Presidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.


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I. Convocados por la Unión Nacional de Juristas de Cuba para el año 2011:

Información General:

UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA Eventos Científicos y Cursos sobre el “Sistema

Jurídico Cubano” para Juristas y Estudiantes de Derecho

2011

1. X Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 26 al 28 de enero, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

2. V Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y

del movimiento sindical en defensa del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, del 14 al 16 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected], [email protected]

3. III Congreso Intencional “JURISCUBA 2011” y VIII Jornada

Internacional de la Sociedad del Notariado Cubano, del 23 al 25 de marzo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

4. VI Conferencia Internacional de Derecho de Familia, del 5 al

7 de abril, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

5. VIII Conferencia Internacional de Derecho e Informática de

La Habana, en el Memorial José Martí, del 14 al 16 de junio, Receptivo: Havanatur. E. mail: [email protected]

6. V Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La

Habana 2011 sobre Derecho Internacional Público y VII Seminario – Taller sobre Derecho Internacional Humanitario,


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del 20 al 24 de junio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Cubatur. E. mail: [email protected]

7. XII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La

Habana 2011 sobre Derecho Internacional Privado y Mercantil Internacional, del 27 de junio al 1ro de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E. mail: [email protected]

8. VII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La

Habana 2011 sobre Temas Penales Contemporáneos y IX Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, en Homenaje al Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, del 4 al 8 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Havanatur. E. mail: [email protected] // ccuubbaaeessccuueellaaddeevveerraannooppeennaall@@ggmmaaiill..ccoomm

9. VI Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y

Sistemas Políticos, del 4 al 6 de octubre, en el Memorial José Martí. Receptivo: Havanatur. E. mail: [email protected]

10. VIII Encuentro Internacional: Comercio Exterior e Inversión

Extranjera, del 17 al 19 de octubre en el en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes Cubanacán. E. mail: [email protected]

2011: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para Juristas

y Estudiantes de Derecho: Todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía.

Para cualquier información adicional sobre los eventos o los cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano”, favor dirigirse a:

UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA

Calle 21 No. 552, esq. a D, Vedado, Plaza de la Revolución Apartado 4161, Ciudad de La Habana, C.P. 10400, Cuba. Telfs: (537) 8329680//8326209//832-7562// 8326513 // 8326514// Fax: (537) 8333382. E. mail: [email protected] // [email protected] // [email protected] // eevveennttoossjjuurriiddiiccoosseennccuubbaa@@ggmmaaiill..ccoomm

Web: www.unjc.co.cu


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Dear Sir/Madam: On behalf of the Union of Cuban Jurists, which brings together 16,000 Law professionals of the Republic of Cuba, we are inviting you to join us in the legal conferences we will hold in the year 2011. We are looking forward to welcoming you in Havana. In the meantime, we are requesting your assistance, insofar as it is possible, to make these conferences known, via e-mail, to law offices and associations, universities, courts of law, prosecutor’s and notary’s offices, as well as to other people who might be interested in participating. Best regards, MSc. Arnel Medina Cuenca President Union of Cuban Jurists


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NATIONAL UNION OF JURISTS Scientific Events and Courses about Cuba's Judicial

System for Jurists and Law Students

Year 2011

1. X International Conference on Contract Law, January 26 to 28, Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

2. V International Meeting of Labor and Trade Union Lawyers

in Defense of Labor Law and Social Security, March 14 to 16, Hotel Nacional de Cuba – Host agency; Cubatur. E. mail:

[email protected], // [email protected]

3. III International Congress JURISCUBA and VIII International

Conference of the Cuban Society of Notaries Public, March 23 to 25, Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Viajes Cubatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

4. VI International Conference on Family Law, April 5 to 7,

Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Havanatur. E. mail: [email protected] // [email protected]

5. VIII Havana International Conference on Law and

Informatics, June 14 to 16 – Host agency: Cubatur. E. mail: [email protected]

6. V International Meeting “Havana Summer School 2011 on

International Public Law” and VII Seminar-Workshop on International Humanitarian Law, June 20 to 24, Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Cubatur E. mail: [email protected]


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7. XII International Meeting “Havana Summer School 2011 on International Private Law and International Commercial Law”, June 27 to July 1, Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Viajes Cubanacán. E. mail: [email protected]

8. VII International Meeting “Havana Summer School 2011 on

Contemporary Criminal Law” and IX International Congress of the Cuban Society of Criminal Sciences, In Tribute to Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, July 4 to 8, Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Viajes Havanatur. E. mail: [email protected] // ccuubbaaeessccuueellaaddeevveerraannooppeennaall@@ggmmaaiill..ccoomm

9. VI International Meeting “Constitution, Democracy and

Political Systems”, October 4 to 6, Conference Hall of the School of Law of the University of Havana – Host agency: Havanatur. E. mail: [email protected]

10. VIII International Meeting on Foreign Trade and Foreign

Investment, October 17 to 19, Hotel Nacional de Cuba – Host agency: Viajes Cubanacán. E. mail: [email protected]

2011: Courses on "Cuba's Judicial System” for Jurists

and Law Students: The whole year long, on the topics requested to the National Union of Jurists by e-mail or other way.

For any further information about events or courses on "Cuba's Judicial System”, please contact:

UNION NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA Calle 21 esq. a D, Vedado, Plaza de la Revolución

Apartado 4161, Ciudad de La Habana, C.P. 10400, Cuba Phone numbers: (537) 832-9680//832-6209//832-7562//

8326513 8326514//8326616 Fax: (537) 833-3382

E. mail: [email protected] // [email protected] // [email protected]

Web: www.unjc.co.cu

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NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA REVISTA CUBANA DE DERECHO

1. La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales como extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial.

2. La secretaria del Consejo Editorial recepciona los trabajos en las direcciones electrónicas ([email protected] // [email protected] ) remitiéndolos a cada uno de los miembros del Consejo, previa designación de los ponentes o evaluadores (uno a tres), los que en el plazo de 30 días emiten un dictamen sobre la calidad del mismo, para su posible publicación en la Revista y en los casos pertinentes realizan las sugerencias que consideren oportunas. Cuando recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo se le informa a los autores, a los efectos procedentes. Tanto la fecha de recepción, como la de aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación.

3. Los artículos a enviar pueden ser el resultado de investigaciones o de reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema jurídico. Los trabajos presentados deben ser inéditos.

4. Los trabajos ganadores de los concursos de las Sociedades Científicas o del Premio Ignacio Agramonte, son sometidos a la consideración del Consejo Editorial, siempre que sean presentados por sus autores y cumplan los requisitos formales establecidos en las presentes normas. En la publicación se hace mención al premio recibido.

5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se utiliza interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y Time New Roman 10 para las notas a pie de página.

6. Los artículos enviados deben expresar además del título, los datos identificativos del autor, el centro en que se desempeña profesionalmente, la actividad que realiza, dirección electrónica, categoría científica y docente, sociedades científicas a las que pertenece y otros datos que considere de interés.

7. Los artículos deben contener las palabras claves, un breve resumen de no más de 200 palabras (ambos en español y en inglés) y un sumario o índice. Cuando se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales, maestrías o especialidades, se hará constar en el resumen.

8. La extensión máxima es de 25 páginas y 10 páginas para el caso de comentarios jurisprudenciales.

9. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los requerimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones seriadas. No se dedica un espacio final a la bibliografía.

10. La selección de los artículos que se publican en cada uno de los dos números anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten aprobados para su publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por materias y entre los trabajos de contenido teórico y los que van dirigidos al análisis del derecho positivo y la jurisprudencia.

11. Los trabajos que se publiquen, expresan la opinión de cada autor, por lo que no constituyen criterios oficiales de la Organización.


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PROXIMO NUMERO

La edición número 37 incluirá los siguientes artículos:

LAS CRISIS MATRIMONIALES EN EL DERECHO internacional privado. Dra. Taydit PEÑA LORENZO

LA DESPENALIZACIÓN DE LA EUTANASIA Y DEL SUICIDIO medicamente asistido. El estado de la cuestión en Cuba. Ms. C. Jesús Armando MARTÍNEZ GÓMEZ

¡LAS DIEZ VIRGENES Y SUS LAMPARAS DE ACEITE! Atribución a jueces y árbitros de facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional en Cuba. Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT

UN ACERCAMIENTO AL PROCESO DE EXTINCIÓN DE LAS sociedades anónimas de capital totalmente cubano. Lic. Katerina ACOSTA ÁLVAREZ y Lic. Indira GUARDIA GONZÁLEZ LAS REGLAS DETRÁS DE LA EXCEPCIÓN. REFLEXIONES respecto de la apertura en los grupos de casos de la Ticking time bombs. Dr. Luis GRECO

R E V I S T AC U B A N A deD E R E C H O

5. RCD - 36 Jul-dic. 2010. IV Epoca.pdf

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