Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega

CAPITULO IEL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES

1. El derecho penal: concepto, contenido y denominación

La locución "derecho penal" posee tres acepciones.

En primer término, designa aquella parte del ordenamiento jurídico que trata acerca del delito y de sus consecuencias jurídicas (básicamente la pena); y que generalmente recibe el nombre de derecho penal objetivo.

En segundo lugar, alude a la facultad que tiene el Estado para crear delitos y para sancionar a quienes los cometen. Desde este punto de vista, se habla de derecho penal subjetivo (o de "ius puniendi").

Por último, designa aquella disciplina que estudia sistemáticamente las normas y los principios jurídicos relativos al delito y a la pena (en otras palabras, aquel sector de las ciencias jurídicas que tiene como objeto de estudio el "derecho penal objetivo"). Desde este punto de vista, se habla de ciencia del derecho penal o, más propiamente, de dogmática penal, expresión esta última cuyo alcance explicaremos dentro de poco.

El nombre más generalizado para referirse a este sector del derecho es, precisamente, derecho penal. Sin embargo, hay países como los de tradición anglosajona, en los cuales predomina la expresión derecho criminal. Ambas denominaciones son igualmente correctas. Sólo se diferencian en que la primera pone énfasis en la pena y la segunda, en el delito (crimen); es decir, en uno y otro caso se destaca alguno de los dos objetos principales de nuestro estudio: el delito y la pena.

El derecho penal consta de dos partes: una parte llamada general, que trata del delito y de la pena como conceptos generales; y una parte denominada especial, que trata de cada uno de los delitos que contempla el ordenamiento jurídico, en particular. Esta distinción, como es obvio, resulta aplicable tanto al derecho penal objetivo, como a la ciencia del derecho penal. En el plano de la enseñanza, los dos cursos en que normalmente se divide la asignatura de derecho penal, corresponden a la parte general, el primero, y a la parte especial, el segundo.

Si bien es cierto que el Código Penal es la principal fuente del derecho penal, hay también disposiciones penales en otros códigos (como, por ejemplo, el Código de Justicia Militar y el Código Tributario) y en algunas leyes especiales (como la Ordenanza de Aduanas, la Ley sobre Tráfico de Drogas, etc.)

Las normas que el Código Penal destina a la parte general son aplicables tanto a los delitos particulares que ese mismo Código contempla, como también a los delitos tipificados en otros Códigos y en leyes especiales. De manera que todo aquello que no esté expresamente

1

Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega regulado en esos textos particulares se rige por las disposiciones generales del Código Penal. Por esto, las normas de este último reciben el nombre de derecho penal común.

2. Las ciencias penales

La expresión "ciencias penales" es utilizada para designar el conjunto de disciplinas que tienen como objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas. El derecho penal no es, desde luego, la única disciplina que se preocupa de estos fenómenos. Comparte su objeto de estudio con otras ciencias –jurídicas y extrajurídicas–, todas las cuales pertenecen a la categoría genérica de "ciencias penales".

El conjunto de las ciencias penales puede sintetizarse conforme al siguiente esquema:

– Derecho penal substantivo (Derecho penal)Ciencias jurídicas – Derecho penal adjetivo (Derecho procesal penal)

– Derecho penal ejecutivo (Derecho penitenciario)

Ciencias naturales – Criminología Y sociales – CriminalísticaCiencias auxiliares – Medicina legal

– Psiquiatría forense

a) Derecho penal substantivo, adjetivo y ejecutivo

Entre las disciplinas jurídicas, hay tres que se ocupan específicamente del fenómeno delictual: el derecho penal substantivo, el derecho penal adjetivo y el derecho penal ejecutivo. Veamos en qué consiste cada una de ellas.

En primer término, el derecho penal substantivo o material (llamado simplemente "derecho penal") se ocupa del delito y de las sanciones penales, desde un punto de vista conceptual. Su objeto es determinar, en forma abstracta (y sobre la base de su regulación normativa), qué son el delito y la pena; y en qué consiste cada uno de los delitos que contempla el ordenamiento jurídico. Está constituido básicamente (pero no de modo exclusivo) por el Código Penal.

En segundo lugar, el derecho penal adjetivo o formal (comúnmente denominado derecho procesal penal), estudia las normas de procedimiento a que debe sujetarse el órgano jurisdiccional para la determinación de los delitos y el juzgamiento de los delincuentes. Su función es establecer mecanismos adecuados para probar los hechos que configuran cada delito y fijar las bases mínimas que aseguren un juicio equitativo a quienes lo hubieren cometido. Está constituido básicamente por el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal.

Finalmente, el derecho penal ejecutivo (también llamado derecho penitenciario) tiene como objeto las normas que rigen el cumplimiento (o ejecución) de las penas que imponen los

2

Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega tribunales. Normalmente se le considera parte del derecho administrativo, porque es la autoridad administrativa la que tiene a su cargo la ejecución de las decisiones judiciales y la que maneja el sistema carcelario o penitenciario del Estado. Las normas que configuran este derecho no están codificadas (a diferencia de lo que ocurre en otros países, que cuentan con un "código penitenciario"), sino que aparecen dispersas en varios textos legales y reglamentarios, como por ejemplo, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (Decreto Supremo Nº 518 del Ministerio de Justicia de 1998, publicado en el Diario Oficial de fecha 21 de agosto de 1998).

b) La criminología1

La criminología surgió hacia fines del siglo XIX como una disciplina encargada de examinar el delito y el delincuente desde un punto de vista biológico y social. De este modo, asumió el estudio de las causas o factores que inciden en la delincuencia (etiología criminal); y de las formas de prevenir la criminalidad y de tratar al delincuente. Consistía, en realidad, en un análisis multidisciplinario que aplicaba la metodología y los conocimientos provenientes de diversas disciplinas particulares; básicamente de la sociología, la antropología, la estadística, la biología y la psicología. Así, cada uno de estos ámbitos de conocimiento daba lugar a lo que solía denominarse "ramas" de la criminología (sociología criminal, antropología criminal, etc). Esta forma de concebir la criminología, denominada clásica, parte de la base de que la delincuencia es un fenómeno patológico, en cuya base hay causas biológicas, psicológicas o sociales. Por esta razón, estudia el delito como una realidad natural independiente de aquellas normas. Sin embargo, paradójicamente, analizaba el delito únicamente a partir de lo que esas mismas normas consideraban como delictivo.

En los planteamientos criminológicos actuales se descarta el "modelo terapéutico" y es reemplazado por el "modelo de justicia". El "modelo terapéutico" considera al delito y al delincuente como un fenómeno de patología social. El "modelo de justicia", en cambio, pone en tela de juicio el sistema social en su conjunto. Se destacan las virtualidades criminógenas de la organización social hasta el punto de colocarlas en el centro de la atención.

De tales planteamientos nace una criminología crítica, que censura el apoliticismo de la criminología tradicional, su valoración del delito y del delincuente como fenómenos patológicos y su aceptación acrítica de las normas establecidas. En general, se considera que el objeto de la criminología no puede depender de las cambiantes normas penales, ni la criminología misma puede convertirse en una simple disciplina auxiliar del derecho penal. Si se le quiere atribuir una importancia autónoma, debe extender su interés más allá de los estrictos límites de las normas jurídico-penales. Por ello en la actualidad la criminología asume como objeto de estudio no el delito, sino la "conducta desviada" (aquella que se aparta de lo que es de esperar desde el punto de vista de una convivencia social armónica), y los "mecanismos de control social" frente a tales conductas, uno de los cuales (pero no el único, como tendremos ocasión de ver más adelante) es el propio derecho penal.

1 Párrafos extractados de Cobo Del Rosal - Vives Antón: Derecho Penal, pp. 112-116, y Muñoz Conde - García Arán: Derecho Penal, pp. 180- 183.

3

Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega

c) Las ciencias auxiliares del derecho penal

Suele utilizarse esta denominación para designar todas aquellas disciplinas extra-jurídicas que se ocupan del delito, del delincuente y de las penas. Tal denominación en modo alguno significa que aquellas disciplinas sean menos importantes o que sean dependientes del derecho penal. Lo que sucede es que este último utiliza los conocimientos que aportan otras ciencias, porque ellos son necesarios tanto en la etapa de formulación de las normas penales, como en su interpretación y aplicación a los casos concretos. Las normas penales, para ser eficaces, precisan adecuarse a la realidad biológica, psicológica y social, y para ello ha de tomarse en consideración el aporte de otras disciplinas. En este sentido, suele atribuirse el papel de disciplina auxiliar del derecho penal a la criminología (aunque ello, como ya vimos, es objeto de discusión), porque para ajustarse a la realidad social, aquél obviamente ha de tomar como base los estudios criminológicos.

En términos más restringidos, el nombre de "ciencias auxiliares" se reserva para:

La medicina legal, disciplina que aporta los conocimientos de orden médico y biológico, necesarios para entender numerosos delitos (especialmente aquellos que atentan contra las personas, como por ejemplo el delito de lesiones).

La psiquiatría forense, disciplina que para muchos no es más que una rama de la anterior, la cual aporta los conocimientos médico-psiquiátricos, necesarios para solucionar diversos problemas jurídico-penales; en especial los que plantean ciertos estados patológicos que pueden llegar a tener relevancia penal en cuanto afecten al autor o a la víctima de un delito.

La criminalística, disciplina de índole policial que aporta los medios técnicos y científicos que se precisan para investigar los delitos, para reconstituir sus circunstancias y para determinar quiénes son sus autores.

3. Conexiones interdisciplinarias del derecho penal

Puesto que el derecho penal es una parte del derecho público, sus relaciones son mucho más próximas con las ramas que integran este sector del ordenamiento jurídico, que con las ramas del derecho privado.

Es, sin duda, el derecho constitucional la rama con la cual el derecho penal tiene vínculos de mayor proximidad. Ello obedece a que la potestad sancionatoria es una función que, en nuestra época y en nuestro ámbito de cultura, pertenece en forma privativa al Estado. De ahí que las normas constitucionales que fijan las bases de la institucionalidad y aquellas que regulan la fisonomía del Estado, tengan incidencia directa en la forma en que el derecho penal ha de estructurar sus dos conceptos fundamentales: el delito y la pena. Desde otro punto de vista, el delito suele importar –y la pena siempre importa– privación o restricción de alguno de los derechos fundamentales de la persona (por ejemplo: vida, libertad, honor, propiedad, etc). En consecuencia, la regulación constitucional de los derechos personales tiene en el campo penal una aplicación mucho más intensa que en cualquier otro sector del ordenamiento jurídico.

4

Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega

El derecho internacional público, por su parte, también es una importante fuente de instituciones penales. Misión fundamental del derecho penal es ofrecer un marco de garantías que legitimen el sometimiento del individuo a la potestad punitiva, y muchas de esas garantías están consagradas en instrumentos normativos internacionales, cuyas disposiciones complementan o suplen las omisiones en que incurre la Constitución. En el caso de nuestro país, revisten especial importancia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales consagran numerosas disposiciones con contenido estrictamente penal.

Las relaciones entre el derecho penal y el derecho procesal se manifiestan en que el segundo provee los mecanismos necesarios para juzgar los delitos y para imponer sanción a quienes aparezcan como responsables de su comisión. Regula, en efecto, los procedimientos que han de utilizar el Ministerio Público y los tribunales para investigar los delitos y para establecer la responsabilidad penal de sus autores; las garantías que han de rodear el juzgamiento de las personas; los medios probatorios susceptibles de ser utilizados en la comprobación de los delitos y en la determinación de las responsabilidades y las medidas cautelares que los jueces pueden ordenar durante las substanciación de los procesos.

El derecho penal también se vincula muy estrechamente con el derecho administrativo. Numerosos delitos tienden a la protección de intereses e instituciones propios de aquel sector del ordenamiento, como es el caso de los delitos llamados "funcionarios", que, en términos generales, sancionan las faltas en que pueden incurrir los empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El derecho administrativo, por otra parte, contempla un régimen sancionatorio paralelo al del derecho penal, puesto que la Administración tiene potestad para aplicar sanciones disciplinarias (a quienes están sometidos a ella mediante un vínculo de subordinación) y sanciones gubernativas (a cualquier ciudadano). En muchos casos, frente a un mismo hecho ilícito surge tanto responsabilidad penal como responsabilidad administrativa (leer artículo 20 del C. Penal).

Finalmente, las relaciones con el derecho privado, a pesar de ser menos estrechas, no dejan de ser importantes. Ellas se manifiestan, básicamente, en que numerosos delitos tienen su origen en la violación de preceptos civiles, como ocurre, por ejemplo, con el delito de bigamia. Por otra parte, los delitos normalmente dan lugar al surgimiento de responsabilidad penal y civil, las cuales coexisten, precisamente, porque persiguen objetivos diversos: el castigo del culpable, en el primer caso; y la reparación del daño causado con la conducta delictiva, en el segundo.

4. Las funciones del derecho penal

Prácticamente todas las opiniones doctrinales coinciden en que el derecho penal cumple dos funciones: una de protección o tutela de aquellos intereses que son necesarios para la existencia individual y para la convivencia social; y una función de motivación de las conductas de los ciudadanos.

5

Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega a) Función de protección2

¿Qué es lo que protege o pretende proteger la norma penal? A esta pregunta responden de modo mayoritario los penalistas: el Derecho penal protege bienes jurídicos. Estos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre estos presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud. A ellos se añaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y aliviar el sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc., y otros ideales que permiten la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc."

"A estos presupuestos existenciales e instrumentales mínimos se les llama bienes jurídicos individuales, en cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos vienen en consideración los llamados bienes jurídicos comunitarios (o colectivos) que afectan más a la comunidad como tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales, y supone un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes jurídicos sociales o universales se cuentan la salud pública, la seguridad en el tráfico motorizado, la organización política, etc.

Minoritariamente, algunos autores sostienen que el Derecho penal no protege bienes jurídicos, sino la vigencia de las normas. El delito sería una lesión de la vigencia de las normas y la pena la eliminación de esa lesión, restableciéndose así dicha vigencia.

b) Función de motivación.

El principal medio de coacción jurídica, la pena, sirve para motivar comportamientos en los individuos. La norma penal cumple, por tanto, una función motivadora, amenazando con una pena la realización de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una sociedad como no deseables. Parece evidente que la función motivadora de la norma penal sólo puede comprenderse situando el sistema jurídico-penal en un contexto mucho más amplio de disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad. Desde un punto de vista sociológico, entonces, el derecho penal no es un fenómeno único y aislado, sino, por el contrario, una de las muchas instancias del llamado control social.

La potestad punitiva, en efecto, justifica su existencia en la necesidad de proteger los bienes jurídicos esenciales para la convivencia social, frente a los ataques que los miembros de ésta puedan dirigirles. Esta función protectora es desempeñada por el Estado, penal, a través de sanciones orientadas a reforzar la vigencia de los valores éticos o, si se quiere, al reconocimiento general de los mandatos normativos, pues sólo en su vigencia efectiva puede descansar un clima de verdadero respeto a los bienes que se intenta proteger. En esta tarea confluyen numerosas instituciones sociales que propenden a la internalización de dichos valores o del contenido de las normas jurídicas. No sólo el Estado, sino que también la familia, las organizaciones sociales, la Iglesia y otras muchas instituciones juegan un importante papel a este respecto.

2Párrafo extractado de Muñoz Conde - García Arán: Derecho Penal, pp. 53-61

6

Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega A su vez, cada una de estas instancias, no sólo da lugar a normas y cánones de conducta

que influyen y hasta configuran los comportamientos de los individuos. También dan origen a diversas sanciones para el caso de su transgresión, las cuales pueden variar en su naturaleza e intensidad. Este fenómeno de generación de cánones y expectativas de conducta, y de sanciones para el caso de su incumplimiento, es connatural a la interacción de los individuos, e inseparable, por tanto, de la vida en comunidad. Toda sociedad comporta una compleja trama de interacciones que, no sólo protegen y fomentan determinadas formas de comportamiento, sino que también rechazan y desincentivan otras. Ambos aspectos constituyen, así, un sistema orientado al control de las conductas individuales, que se basa en la articulación, más o menos organizada, de las reacciones de los seres humanos, ante los comportamientos de sus semejantes que confirman o frustran sus expectativas. El entramado de reacciones adversas a que dan lugar las conductas que se estiman desviadas, considerado en su conjunto, constituye lo que se denomina el control social.

Ahora bien, en este contexto es importante trazar las características definitorias del control social ejercido por el derecho penal. Como primera aproximación, puede señalarse que se trata de un control erigido para responder a los ataques contra los bienes jurídicos más importantes y que, por lo mismo, las consecuencias previstas para su ejecución se caracterizan por su especial gravedad.

También es claro que se trata de un control de reacción y externo, es decir, posterior a la conducta desviada, y que no se encamina a generar en el individuo adhesión a los valores quebrantados, sino acatamiento de las normas de conducta. En ello se contrapone a los controles de carácter interno, cuya meta es influir en el individuo para que interiorice como propios, valores y conductas que se corresponden con los que precisamente se esperan de él.

Sin embargo, el rasgo más destacado es el que concierne a su formalización. En efecto, el derecho penal es y debe ser un instrumento de control en el que, tanto las conductas amenazadas como las sanciones que a ellas se asocian, deben ser establecidas con la mayor claridad y precisión posibles. La persecución del delito, así como su procesamiento y examen por parte del juez, son realizados sobre la base de reglas estrictas, establecidas con anterioridad y que permiten controlar los actos y las decisiones llevadas a cabo por los diversos órganos que intervienen en estas fases.

Precisamente, es misión del derecho penal constituir el elemento formalizador del ejercicio del poder punitivo del Estado y procurar que las normas que rigen su actuación protejan de la mejor manera posible a los individuos, frente a las posibles arbitrariedades, y aun errores, que puede llevar aparejada su materialización a cargo de los órganos del poder público.

EJERCICIOS

1. ¿En qué lugar del Código Penal están contenidas la "parte general" y la "parte especial" del derecho penal?

7

Apuntes de Derecho Penal I Profs. Magdalena Ossandon Widow y Jaime Vera Vega 2. Busca en el apéndice del Código Penal, tres ejemplos de leyes especiales con contenido

penal.3. Define el concepto de derecho penal común. 4. Busca tres ejemplos de materias reguladas por el Código Penal que sean aplicables a

todos los delitos, cualquiera sea la ley en que se encuentren consagrados.5. Busca ejemplos de conductas ilícitas que no sean constitutivas de delito.6. ¿A qué alude la expresión "etiología"?7. ¿Cuál es la diferencia entre el análisis que el derecho penal hace del delito y el análisis

que de este mismo fenómeno hace la criminología?8. Confecciona un cuadro con las principales diferencias entre el enfoque de la criminología

clásica y el de la criminología crítica.9. ¿Qué se entiende por responsabilidad penal y por responsabilidad civil?10. Busca tres ejemplos de sanciones penales e indica cuál es el derecho fundamental que

cada una de ellas restringe.11. Busca tres ejemplos de sanciones susceptibles de ser impuestas por la Administración.12. Tomando como base un delito de lesiones, ¿cuál sería el objeto de la responsabilidad

penal y cuál, el objeto de la responsabilidad civil que de él pudiera emanar?13. Vamos a suponer que en una librería tú encuentras los libros que a continuación se

mencionan. Tomando como base el nombre de esos libros, indica a qué disciplina pertenece cada uno de ellos:a) Sobre el concepto de aborto en el Derecho Penal chilenob) El valor de las declaraciones de los testigos en un proceso por abortoc) Las lesiones que sufre la mujer embarazada que se somete a un abortod) Factores económicos y culturales que inciden en la decisión de abortare) Los trastornos psíquicos que sufre la mujer que aborta.f) Elementos para determinar la fecha precisa en que se produjo un abortog) ¿Es lícito el aborto causado por un médico?

14. ¿Es correcto afirmar que "la misión del derecho penal es erradicar la delincuencia del medio social"?

15. ¿Qué relación existe entre los conceptos de "delito" y "conducta desviada"?16. ¿Qué otros "medios de control social" podrías mencionar tú, aparte del derecho penal?17. ¿Crees que el derecho penal ha ejercido respecto de ti una función de motivación?18. ¿Crees que el Derecho penal realmente protege bienes jurídicos?

8