EL FALLO MADORRAN Y LA RECREACION DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD DEL EMPELADO PUBLICO

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EL FALLO MADORRAN Y LA RECREACION DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD DEL EMPELADO PUBLICO

La importancia de la Jurisprudencia como fuente del derecho se fue acentuando con la decisiva intervencin de los Tribunales en la interpretacin y aplicacin de los ordenamientos jurdicos, con un plus sugerente: el quiebre que nuestro Mximo Tribunal Nacional viene realizando respecto de doctrinas legales ya consuetudinariamente sostenidas .

Hasta Mayo de 2007, un agente pblico excluido de los cuadros de la Administracin ilegtimamente que pretendiera ser reincorporado a su cargo; colisionaba con la inveterada doctrina de la Corte Suprema de la Nacin que sostena: la asercin de que la garanta del Art. 14 nuevo se satisface con el reconocimiento de derecho a indemnizacin por los eventuales perjuicios derivados de una cesanta discrecional, no es objetable con base constitucional. Importa, en efecto, una categora conocida de reglamentacin del principio de la estabilidad en el empleo y responde a razones fundadas en requerimientos de buen gobierno, que impiden su descalificacin como arbitrario. Se debe recordar que la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservacin en especie de las situaciones existentes. As, la indemnizacin por la cesanta constitua una razonable medida que garantizaba la tutela judicial efectiva del derecho del agente pblico damnificado.

A la Estabilidad del agente pblico, consagrada en la Constitucin Nacional en el Art. 14 bis desde el ao 1957, la doctrina de gran parte de los Tribunales la calific como Impropia. En la Estabilidad Impropia, el agente ante el despido injustificado tiene restringido su derecho al pago de una indemnizacin. Pero sta calificacin, fue cuestionada por gran parte de la doctrina, basando su crtica en que el amparo del Art 14 bis diferencia la proteccin del trabajador pblico del privado, circunscribiendo la indemnizacin como tutela razonable en este ltimo y precisando a la estabilidad y su consecuencia jurdica , la reincorporacin, como garanta del agente publico. Asi, a la estabilidad con reincorporacin, se la denomin estabilidad Propia o Absoluta, aunque en este sentido cabe resaltar lo sostenido por Blanca de Villavicencio en cuanto a que la Estabilidad reconocida en el Art. 14 bis es slo la denominada Absoluta, ya que los criterios de Propio o Impropio pertenecen al derecho privado.

Con estas distinciones se llega a Mayo de 2007 cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronuncia en la causa Madorrn Marta C. c. Administracin Nacional de Aduanas. La demandada haba interpuesto un Recurso Extraordinario contra la sentencia de la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo que declar la nulidad del despido de la Sra Madorran y la nulidad e inconstitucionalidad del artculo 7 del convenio colectivo 56/932 E, resolviendo el Mximo Tribunal, que el referido articulo, resulta violatorio de la estabilidad propia del empleado pblico reconocida en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, confirmando el fallo de la Cmara. En pocas palabras se puede sintetizar el resultado, pero, sin lugar a dudas, el contenido del mismo, sus implicancias respecto de la doctrina pasada y sus consecuencias para el futuro ameritan un anlisis pormenorizado.LOS PRECEDENTES DE MADORRAN : EL POR QU DE LA ESTABILIDAD IMPROPIA

La incorporacin del Art. 14 bis se enmarca dentro de la influencia del Constitucionalismo Social. Esta corriente del constitucionalismo revela, como novedad de las ms importantes, que los sujetos de derecho incorporados son aquellos que pertenecen a ciertos sectores sociales o que desempean determinadas funciones en la comunidad. Esta es la influencia de carcter ideolgico-jurdico en el Art. 14 bis que consagra la estabilidad del empleado publico, cuya motivacin surge de un fundamento poltico, como bien lo seala la Prof. Villavicencio, las nefastas consecuencias de las persecuciones instauradas por los recientemente llegados al poder contra los agentes pblicos designados por gobiernos anteriores que no le eran adictos, trasformaron los cargos pblicos en verdaderos botines de los ganadores, los constituyentes incluyeron el derecho a la estabilidad del empleado publico como un modo definitivo de erradicar la corruptela antes descripta.

Pero la garanta del Art. 14 bis sobre la estabilidad del empleado pblico no ha podido desplegar su operatividad ante las interpretaciones restrictivas que hizo la Corte Suprema de Justicia de esta disposicin. Relacionado con ese fin poltico que Villavicencio tan drsticamente sealara, Garcia Pulles afirma: en los hechos la Jurisprudencia del mximo tribunal impidi que la estabilidad (como derecho absoluto) operara como clusula destinada a restringir los poderes discrecionales de los funcionarios polticos del Estado en los aspectos que hacen a la extincin de sus relaciones laborales, reconociendo slo la existencia de la llamada estabilidad impropia.

Esta interpretacin restrictiva, tambin denominada conservadora, se plasm con nitidez en los votos de la mayora de la CSJN en el precedente Enrique del ao 1965, a partir de la postulacin del carcter no absoluto de la Estabilidad y por lo tanto, la posibilidad de su reglamentacin siendo constitucionalmente inobjetable en tanto sea razonable y que la indemnizacin de una cesanta discrecional, respondiendo a requerimiento de buen gobierno constituye una razonable solucin. La Mayora de la Corte desde el citado leading case sostiene este argumento que avala el carcter relativo o impropio de la estabilidad del empleado publico, en la cual la extensin de esta garanta, no absoluta, est sujeta a la razonable reglamentacin que realicen los poderes polticos del Art. 14 bis.

Haciendo una lectura minuciosa del argumento de los jueces de la Mayora de la Corte, se deduce que stos afirman el carcter no operativo del derecho a la Estabilidad. El Profesor Bidart Campos sostiene en relacion con el Ar.14 bis: si el constituyente hubiera querido deparar igual tutela al empleo publico y al privado, es seguro que habra empleado una misma frmula . Si para uno echa mano de la palabra estabilidad y para el otro de proteccin contra el despido arbitrario, nos parece indudable que el amparo que se expresa bajo el vocablo estabilidad difiere del que se traduce bajo proteccin contra el despido arbitrario. Si ambas frmulas protectoras consistieran en lo mismo -la indemnizacin suficiente- , carecera de sentido desdoblar la frmula. Es decir que los jueces del alto tribunal aplican la clusula de la Constitucional otorgndole los mismos efectos jurdicos que la proteccin en el empleo privado -estabilidad relativa- con la tutela de la indemnizacin. Por ello, los Jueces de la Corte, o le dan a la estabilidad del empleo publico un categoria de derecho programtico, slo aplicable por la reglamentacin que se haga de l, o anulan la garanta y la subsumen en otra que se aplica a una relacin de empleo de distinta naturaleza

Otro importante argumento que la CSJN reiter al evaluar las medidas de prescindibilidad de los agentes pblicos, lo encontramos en el precedente Tornese. En ste la Corte afirma la garanta de la estabilidad del empleo pblico no puede entenderse con un alcance que implique desconocer la atribucin del Poder Legislativo para suprimir empleos y la del Poder Ejecutivo para remover por s solo a los empleados de la Administracin ( Art 67 inc 17 y art. 86 inc. 10 CN ) () Que en consecuencia es preciso concluir que la estabilidad del empelado pblico no importa un derecho absoluto a la permanencia en la funcin pblica sino el derecho a una equitativa indemnizacin, cuando por razones que son de su exclusiva incumbencia, el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo resuelve remover a un empelado sin culpa de este ultimo. Por lo tanto, el primer argumento restrictivo radica en el carcter no operativo de la estabilidad , y el segundo en el carcter no justiciable de las medidas de racionalizacin o prescindibilidad de los poderes polticos respecto de su personal, siempre que se tutele el cese con una justa indemnizacin. La Corte limita su jurisdiccin basndose en la division de poderes y apartando el control judicial sobre un aspecto administrativo no poltico, ya que el examen de razonabilidad y salvaguarda de los derechos reconocidos expresamente en la parte dogmtica de la Constitucin no pueden encontrar valladar ni en las llamadas cuestiones polticas.

En relacin a las leyes de prescindibilidad Comadira expresa : esto no implica excluir la discrecionalidad del accionar administrativo, insoslayable en esta clase de decisiones, pero s importa sujetar su ejercicio a lmites jurdicos insalvables en un Estado de Derecho.

As fue como la CSJN, sosteniendo la no operatividad de la clusula del Art. 14 bis sujeta a las reglamentaciones que de ella realicen los poderes polticos, y la restriccin del control judicial de las medidas de racionalizacion y prescindibilidad dictadas por los poderes politicos, so pretextos de no interferir en su mbito de competencia; vacia de contenido a la estabilidad del empleo publico, caracterizndola como una estabilidad impropia o relativa. Con esta doctrina legal se patentiza como la sola voluntad del funcionario puede operar como fuente de injusticias purgadas con la indemnizacin, vaciando de contenido a la estabilidad del empleado publico y contradiciendo la axiologa inspiradora de la Constitucin

IMPORTANTES DISIDENCIAS QUE PRECEDIERON A MADORRN

Como se indico anteriormente, la CSJN no fue unnime en su concepcin de la estabilidad impropia, sino que existieron destacadas disidencias sostenidas a lo largo de estos aos.

As, en el Fallo Enrique, el Juez Boffi Bogero sostuvo que el artculo 14 nuevo concret el anhelo de colocar a los empleados pblicos a cubierto de los cambios producidos por alternancias de orden electoral y que las leyes que reglamenten los derechos reconocidos en la CN deben colocarse por debajo y no por encima de stos, si no devendran inconstitucionales. Adems afirm muy claramente que el control judicial se extiende incluso a las facultades privativas de otros poderes, y como la medida expulsiva fue dictada argumentando razones de mejor servicio, sin dar derecho a defensa, el decreto se torna ilegitimo correspondiendo la reincorporacin a su cargo del interesado. De esta manera, la Disidencia sostiene que la tutela efectiva del art. 14 bis es la reincorporacin del agente, es decir, la estabilidad absoluta, aun dictada la medida expulsiva dentro las facultades exclusivas de los Poderes Politicos. Esto se fundamenta en que el rol de los magistrados es evitar que mediante reglamentaciones se desnaturalice el derecho o - en este caso- se lo vaci de contenido. As, la salvaguarda de la operatividad de los derechos prima sobre zonas de reservas de los otros poderes.

En el mismo fallo, los Jueces Aberastury y Zavala Rodrguez sostuvieron que las reglamentaciones no pueden desnaturalizar la efectiva aplicacin de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado, que es de principio y posibilita retomar el curso de la carrera administrativa, en un mero derecho indemnizatorio que por ser de carcter sustitutivo debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva o reconocerse como derecho opcional del agente ilegtimamente separado del cargo. En esta misma lnea, se encuentra el Juez Belluscio en el precedente Arias Guillermo R c Provincia de Tucuman, reafirmando la reincorporacin como principio de reparacin en las cesantas ilegtimas y relacionndola con la importancia de retomar la carrera administrativa y estableciendo la excepcionalidad de la reparacin pecuniaria.

Las disidencias a las votos mayoritarios de los miembros de la Corte que sostuvieron el carcter relativo o impropio de la estabilidad por casi 50 aos definen el correcto alcance de la estabilidad del agente pblico. El principio es la reincorporacin, la esencia de la garanta consagrada en la Constitucin. Es por ello que las reglamentaciones sean legales o infralegales, que reviertan este principio se tornan inconstitucionales y, por lo tanto, nulas. Adems, los Jueces de las Disidencias resaltan otro derecho ntimamente ligado al de la estabilidad: la carrera administrativa, ya que ninguna indemnizacin podra reparar el dao ocasionado al agente que legtimamente pretenda ascender en los cuadros del Estado. Estas importantes apreciaciones relacionadas con la finalidad de la incorporacin del 14 bis en la Constitucin, el espritu de la clusula, los alcances de las reglamentaciones, la esencia de la Estabilidad y la importancia de la carrera sern de un invaluable aporte para los actuales jueces de la Corte, en relacin a sus votos en el leading case, Madorran , Marta c. Administracin Nacional de Aduanas.

MADORRN : EL GIRO HACIA LA ESTABILIDAD ABSOLUTA Y SUS IMPLICANCIAS

Corresponde contextualizar en qu situacin se llega al fallo Madorrn. En el empleo pblico durante la dcada del 90, tambin repercuti la impronta de la Reforma del Estado. Las leyes 24.185 y 25164 habilitaron lo que se llam la Laboralizacin del Empleo Pblico, con implicancias positivas como la posibilidad de que los agentes pblicos puedan concertar Convenios Colectivos, en los que se regule el contenido de la relacin de empleo, atendiendo a la concepcin mayoritaria que sostiene el carcter contractual del vnculo. Sin embargo, ya se adverta sobre la dudosa constitucionalidad de la laboralizacin. Al respecto Comadira manifiesta: la constitucionalidad de regulaciones legislativas que excluyen la estabilidad propia del empleo pblico a sectores de agentes claramente afectados al cumplimiento de funciones especficas del Estado -Administracin Federal de Ingresos Publicos, Direccin Nacional de Vialidad y Entes Reguladores de Servicios Pblicos- no deja de ser dudosa.

En la causa "Madorrn" la Corte deba resolver si el despido injustificado con derecho a indemnizacin dispuesto por la Administracin Nacional de Aduanas, con sustento en el art. 7 del Convenio Colectivo 56/92 E, resultaba compatible con la estabilidad del empleado pblico prescripta por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. As planteado, el thema decidendum, era un caso ms sobre la estabilidad de los agentes pblicos, pero no result de este modo.

El voto de la mayoria: el encuentro del pasado con el presente

El voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt presenta, como rasgo singular de interpretacin, la armonizacin de argumentos jurdicos tanto del pasado se recuerda el espritu del constitucionalismo social que inspir a los constituyentes del 57, los votos de las disidencias de los precedentes- como otros del presente -las fuentes supranacionales-. Dicho voto alcanz una interrelacin de las fuentes del derecho y recre la garanta de la estabilidad del empleado pblico, otorgndole una vigencia con mayor fortaleza en el ordenamiento jurdico.

Para entender el porqu de la clusula del Art 14 bis y la diferencia que el Constituyente estableci entre la proteccin contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado pblico que Bidart Campos insista como eje interpretativo- , los Jueces abrevaron en los diarios de las sesiones de la Convencin que reform la Constitucin Histrica. En referencia a la intervencin del Convencional Carlos Bravo, se deduce que: 1) el Constituyente consider a la Estabilidad un elemento natural de la relacin de empleo publico, 2) que una cesanta arbitrariamente dispuesta es nula y su consecuencia natural es la reincorporacin del agente y 3) que en una relacin de empleo privado la discrecionalidad es la regla, no as en el empleo pblico.

Tambin la Corte resalt el contenido poltico que significaban cuadros administrativos sin estabilidad antes del 14 bis, siguiendo lo manifestado por los Convencionales del 57 se sostuvo:Siempre el empleado pblico ha estado sujeto a las cesantas en masa en ocasin de los cambios de gobierno. Ahora ya no podr ningn partido poltico que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botn de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrar a regir simultneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningn empleado pblico podr ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo. Por ello, enfatizar en la estabilidad absoluta como garanta de la memoria institucional en la gestin del Estado, ante el spoil sistem y el botn de guerra que significaban los empleados estatales; es un destacado argumento de realismo juridico-poltico del voto mayoritario de la CSJN.

En el Considerando 5, los Jueces resaltan los valiosos aportes de las disidencias, especialmente las de Aberasturi y Zavala Rodrguez en el fallo Enrique , y la de Belluscio en sus reiteradas interpretaciones del art. 14 bis. En ellas se sostena el verdadero sentido de la Estabilidad del empleado pblico con su natural consecuencia, la reincorporacin, para diferenciarla de la satisfaccin en dinero del mbito laboral privado, atendiendo as al diferente tratamiento que expresamente el Constituyente haba estipulado en la clusula del Art. 14 bis. Refirindose a estas disidencias que se ajustan al real contenido de la garanta constitucional, los Jueces en Madorrn realizan un severa crtica a las anteriores interpretaciones de la Mayora, referidas a la clusula del Art 14 bis: Parece incuestionable que este ltimo razonamiento tiene un peso slo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exgesis normativa, pues requerir concluir en que la Constitucin Nacional, nada menos que en la formulacin de derechos fundamentales, ha incurrido, en un mismo artculo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extraas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos. En este sentido se seala un principio interpretativo ya sentado por la Corte en el fallo Bercaitz in dubio justitia socialis, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

Lo sostenido por la mayora de la Corte, para fundar la correcta doctrina de la Estabilidad Propia, se armoniz con importantes referencias a las fuentes supranacionales como son los Tratados de Derechos Humanos; y de este modo se recre la vigencia de la clusula constitucional a partir de tres slidos argumentos que cobijan a la Estabilidad, a saber:

- La Estabilidad encuentra su proteccin positiva en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, siguiendo lo preceptuado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), que enuncia el "derecho a trabajar", comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo. Tambien se encuentra referida en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5.e.i) y en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 11.1.a). - La proteccin de la Estabilidad a travs de la labor interpretativa de los Jueces, que dieron un decisivo impulso a la aplicacin progresiva y plena de los derechos humanos, reconocidos en los ordenamientos jurdicos de los Estados. Se destaca el principio pro homine, connatural a los Tratados de proteccin a los derechos humanos, determinando que el intrprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Este es un criterio no desconocido por la Corte, ya que es un complemento del principio de pro justitia socialis que se reconociera en el precedente Bercaits.

- En relacin con el plano de la reparacin, en referencia al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo vs. Panama, se asevera que la reincorporacin prevista en el art. 14 bis para el sub lite, guarda singular coherencia con los principios que rigen en las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparacin (restitutio in integrum) de los daos irrogados por violaciones a los derechos humanos reprochables a los Estados.De este importante voto, que abrev en el pasado para interpretar la finalidad y el espritu de la clusula del la Constitucin Nacional en debate, de la buena doctrina que las disidencias aportaron y del presente jurdico, con el rico aporte de las fuentes supranacionales; se concluye que la CN es una norma jurdica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, est en discusin un derecho humano como la estabilidad del empleado pblico" . Por lo que la afirmacin del carcter de derecho humano de la estabilidad del empleado publico le proporciona una rejuvenecida vigencia, ya que no goza solamente de la proteccin de las normas de derecho interno sino tambin internacional. Adems, el voto de la Mayoria, refuerza el rol del Juez como interprete ltimo de la Constitucin y de su rol en el equilibrio de poderes del sistema Republicano, controlando al Ejecutivo y al Congreso, en lo relativo a sus competencias reglamentarias de las clusulas constitucionales. En ese sentido, los jueces afirmaron: Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitucin. De lo contrario, debera admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a la par, echara por tierra el control de constitucionalidad confiado a la magistratura judicial: que la Constitucin Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que no resulta ms que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedara librado a la buena voluntad de este ltimo. Todo ello explica que la determinacin de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intrprete constitucional. Todo ello explica, tambin, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aqul toda la plenitud que le reconozca la Constitucin Nacional.El voto de Highton de Nolasco y Maqueda: la expansin restringida de la Estabilidad AbsolutaLos votos de los Jueces Highton de Nolasco y Maqueda tambin sostuvieron la doctrina legal de la Estabilidad Propia, como la contemplada en el Art. 14 bis. Sin embargo, al final de su voto realizaron la siguiente aclaracin: Que, no obstante lo sealado, es preciso destacar que lo aqu resuelto no resulta aplicable sin ms a todos los empleados de la Administracin Pblica Nacional. La solucin de cada caso est condicionada por la naturaleza de la vinculacin del empleado con la Administracin y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporacin del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculacin.Los jueces aclaran que la fuerza expansiva de la Estabilidad Propia no alcanza a todos los agentes del Estado Nacional, es restringida, y que es preciso primero conocer cul es la naturaleza del vnculo jurdico que los une, cmo ingresan a los cuadros de la Administracin, el marco jurdico que rige la relacin y la ejecucin de ese vnculo en las conductas de las partes. Aqu se denota una visin muy realista en cuanto a la diversidad de formas jurdicas que vinculan a las personas que trabajan dentro de la Administracin Publica.

Atendiendo a la conceptualizacin de funcionario pblico elaborada por la PTN, la Prof. Ivanega expresa que en ella se adopta un criterio amplio, abarcativo, poniendo nfasis en el tipo de actividad que se presta y los fines pblicos, y el mbito donde se ejercen (Administracin central y descentralizada), con prescindencia del carcter permanente y de los niveles jerrquicos alcanzados por el agente publico. Pero es preciso destacar, que esta perspectiva es amplia a los efectos de la responsabilidad y de la imputacin de la conducta de los funcionarios al Estado, no as en el campo de los derechos y garantas, donde la forma y el procedimiento de designacin del agente o funcionario determina el alcance de los mismos. Por ello, es lo oportuno de la aclaracin de los votos de Highton de Nolasco y Maqueda, que dejan a salvo la aplicacin de la doctrina legal de la Estabilidad Absoluta, previo anlisis del caso concreto trado a sentenciar, ya que se debe atender al fenmeno de la Laboralizacin del Empleo Publico que legalmente el Estado Nacional instituy.

Se entiende por laboralizacin la progresiva penetracin o ingreso del derecho laboral en el rgimen y en el mbito de la llamada funcin pblica o relacin de empleo publico. As, la forma de incorporacin del agente y de la normativa aplicable es, en este caso, la de los Contratos de Trabajo regidos por la Ley de Contrato de Trabajo, locaciones del servicio a trmino aunque tambin se destacan locaciones de obra- , que rigen la relacin de empleo pblico, abstrayndose del derecho pblico. Como lo resalta Zilli de Miranda, existe un importantsimo numero de agentes pblicos, vinculados al Estado mediante la celebracin francamente abusiva- de contratos temporales para la realizacin de servicios que, por su naturaleza o transitoriedad, no pueden ser cumplidos por personal permanente. Pero tambin es moneda corriente que, durante la vigencia del contrato, el agente lleve a cabo las mismas funciones que el personal permanente y que la transitoriedad mute en prestaciones sin interrupcin, que se prolongan a lo largo de los aos, bajo la falsa cobertura de celebrar un nuevo contrato al vencimiento del plazo fijado por el anterior. As, sin que sea preciso invocar justificacin alguna, a la Administracin le basta acudir al simple trmite de dejar vencer el trmino del contrato, cuando considera oportuno desprenderse del agente contratado.

A la par de esta laboralizacin, que apela a las formas jurdicas del derecho privado para regular la funcin publica, la Administracin tambin recurre a formas precarias de designacin en sus cuadros, enmarcadas dentro del derecho pblico. Las designaciones de personal en carcter de transitorios, interinos, contratos sin termino proliferan constituyendo as un system of hostages, sistema de rehenes, parangn del spoil sistem, en el que con un cambio de gobierno se despojaban de sus cargos a los agentes del saliente. Con el system of hostages, los agentes son rehenes de los gobiernos de turno, ante la constante posibilidad de dejar sin efecto su designacin o de rescindir su contrato, sin la proteccin de la estabilidad cuando en la mayora de los casos, como seala Zilli de Miranda, cumplen funciones de planta permanente.

En este sentido se manifest la Doctrina, al calificar a estos mecanismos de designacin de personal como fraude a la ley, sosteniendo que la proliferacin de contrataciones laborales son vas o artilugios que permiten sortear las disposiciones constitucionales sobre estabilidad del empleo publico y que, en definitiva, estas designaciones contienen ciertas reminiscencias de lo que la ley del contrato de trabajo califica como fraude laboral ( art 14 de la LCT). En idntica lnea tambin se afirma que este tipo de operatoria es ejecutada en fraude, ya no slo a los lmites que impone la norma estatutaria, sino tambin a la garanta constitucional de la estabilidad, puesto que la utilizacin indiscriminada de esos mecanismos de contratacin temporaria no han tenido otra finalidad que impedir que el agente incorporado acceda a ese derecho.

La Corte ha convalidado, estos mecanismos, negndole la estabilidad a los agentes. Horacio de la Fuente resalt los cuatro argumentos esgrimidos por Alto Tribunal: 1) "La aceptacin, por quien ingresa a la funcin pblica, de un contrato que lo coloca en una situacin de inestabilidad, le veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que de otro modo se violentara el principio que impide venir contra los propios actos", 2) " La mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratacin del actor, as como la de poner fin al contrato, constituye una decisin de poltica administrativa no revisable en sede judicial, por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los efectos vinculados a su legitimidad"; 3) "Es de recordar que esta Corte ha sostenido que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar de por s la situacin de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categora por acto expreso de la Administracin", y 4) "el eventual carcter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el ttulo que le dio origen a su nombramiento, el que por estar sujeto a plazo fenece cuando aqul expira".La advertencia de los Jueces Hihgton y Maqueda se refiere a esta perspectiva restringida de los precedentes, en la que los efectos de Madorrn no deben abarcar a todos los agentes pblicos. Se considera que dicha exhortacin a indagar en la naturaleza del vnculo del agente con el Estado, tiene sus peligros.

As como en Madorran, la Corte se fundo en el principio pro homine para dar el verdadero alcance a la Estabilidad consagrada en la Constitucin, a contrapelo de la inveterada doctrina sobre la estabilidad impropia, corresponde que ese principio donde el intrprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana, prime sobre las formas que con frecuencia son utilizadas ilegtimamente en fraude a la ley, y contra un derecho humano como es la Estabilidad del Empleado Pblico. La duda que el Dr Comadira planteaba respecto de la constitucionalidad sobre las regulaciones legales o reglamentarias que excluyen la estabilidad propia a sectores claramente afectados al cumplimiento de funciones especficas del Estado resulta hoy, atendiendo a lo expuesto, una certeza.El voto de Argibay: La Carrera Adminisrativa derecho que integra al de la Estabilidad

En el voto de Carmen Argibay se destaca la cita de los jueces Aberastury y Zavala Rodrguez en Fallos: 261:336, y del juez Belluscio en Fallos: 307:539, en el que se resalta que uno de los efectos de la estabilidad propia y su reincorporacin, trae consigo la posibilidad del agente de retomar el curso de la carrera administrativa, derecho que integra el concepto de estabilidad. Esta afirmacin sobre la Carrera Administrativa, como derecho reconocido constitucionalmente integrando la Estabilidad, ya fue advertido por el Prof Comadira al sostener: la estabilidad laboral y la valoracin del mrito y la capacidad como bases esenciales de una adecuada profesionalizacin de la funcin pblica estaban ya contenidas y eran, por tanto, derivables, de la Constitucin histrica de 1853 () en efecto, en la parte dogmtica existe una clusula an vigente, a tenor de la cual todos los habitantes de la Nacin son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad

Lo descripto precedentemente era ya sostenido por la doctrina administrativa. Zilli de Miranda recuerda lo afirmado por el Prof. Fiorini : la garanta constitucional de la estabilidad es la que fundamenta la efectiva realizacin del derecho a la carrera administrativa.. nicamente en una situacin de estabilidad propia tiene sentido el progreso que se concreta mediante el rgimen de ascensos. La importancia de cuadros administrativos permanentes se refleja en el derecho comparado, por ejemplo en el caso de la experiencia francesa, donde el rgimen de funcin publica cumple una funcion casi constitucional: l garantiza la permanencia de una administracin profesional, que no depende de cambios polticos y que se dedica al servicio pblico

La estabilidad y la carrera administrativa son garantes de una administracin profesional, resultado de la combinacin de ambas. Sin carrera administrativa, la estabilidad se transforma en un privilegio, propendiendo a consolidar una Administracin en la que otros factores como el corporativismo gremial, el favoritismo y el clientelismo poltico sean los parmetros de los ascensos, en detrimento de la idoneidad.

As, la carrera administrativa es la va por la cual se llega a la Profesionalizacin de la Administracin, dotando al Estado de agentes profesionales que realmente sienten y desean ser servidores pblicos. El Profesor Comadira sostiene que lo esencial del profesional radica en el verbo profesar el cual, aplicado a las Administracin Publica, significa el ejercicio comprometido, voluntario y continuo de la funcin publica .

La importancia de la profesionalizacin no es una visin sectorial o corporativa, sino una valoracin que aporta a la consecucin del bien comn, como fin ltimo del accionar estatal. Al respecto, la Prof. Villavicencio concluye que la estabilidad implica, en principio, la presencia de agentes pblicos independientes, permitiendo la especializacin de los mismos con la consiguiente ventaja de lograr, a travs de ello, una administracin eficiente, armonizndose los conceptos de estabilidad y bien comn.. El valor de profesionales permanentes en la administracin tambin es destacado por Daisy Baro, quien asevera que los cambios polticos deben producirse con el engarce y apoyo de un funcionario profesional y estable que le sirva de leal asistencia a los sucesivos equipos gobernantes, y con al menos cierta neutralidad poltica; se necesita un cuerpo permanente que sea portador de la necesaria memoria institucional para asegurar una razonable coherencia y continuidad en el manejo de la cosa publica.

Sin embargo, la importancia de la necesaria memoria institucional, cede ante la precariedad laboral propia del rgimen privado que rige en mbitos importantes de la organizacin estatal, concluyndose que la profesionalizacin de la funcin publica en nuestro pas esta seriamente afectada.

Pero no slo nos topamos con la falta de profesionalizacin de la Administracin sino tambin, con una desidia respecto de los cuadros de profesionales existentes, el Prof. Alberto Sanchez denomina a este fenmeno desjerarquizacin administrativa, describiendo con crudeza una realidad que roza lo inadmisible, cuando sostiene que existe una seudodemocratizacion que lleva a asignar igual valor a las tareas de cualquier naturaleza. An ms: no pocas veces la demagogia inclina la balanza en sentido contrario, privilegiando el reconocimiento a las categoras inferiores en desmedro de las superiores. No es lo mismo, en orden a las decisiones administrativas, la labor de asesoramiento profesional que la meramente administrativa. No es la misma responsabilidad la de quien elabora un dictamen que la de quien lo escribe en la computadora, ni la de ste con relacin a quien se limita a llevar el expediente de una oficina a otra. . No obstante aptitudes demaggicas han desnaturalizado esto que se ve, en teora, tan claro. La explicacin es simple y basta con observar la pirmide burocrtica, en cuya enorme base se encuentran miles de rehenes del clientelismo poltico contra un pequeo vrtice de profesionales mal pagos y poco considerados. Las consecuencias son contundentes: un estamento profesional minusvalorizado y el xodo de los mejores hacia la actividad privada, hartos de la desmotivacin , de la desconsideracin y de las continuas postergaciones.

La importancia del compromiso en la cosa pblica se diluye ante una Administracin que no alienta a sus profesionales, tergiversando o anulando la carrera administrativa. Esto lleva a considerar, interpretando los fundamentos del fallo Madorrn, que si el derecho a la carrera administrativa, que integra el de la Estabilidad y encuentra su proteccin constitucional no slo en el Art. 14 bis, sino tambin en el Art. 16; es vulnerado por medidas que adopten los poderes polticos, que lo tergiversen o anulen, seran -tomando una expresin del Prof. Comadira- de dudosa constitucionalidad.

REFLEXIN FINAL

Con el precedente Madorrn, la Corte no slo cambi la doctrina legal predominante hasta ahora en materia de Estabilidad del Empleado Pblico, sino que tambin como se afirmara recre la garanta dndole una mayor fuerza en su vigencia, atendiendo a las fuentes que fundaron el nuevo criterio. Se espera as que la fuerza expansiva de esta sentencia decisiva alcance a los tribunales inferiores tanto federales como locales, aunque debe destacarse que ya varias Cortes de Provincia sostenan el criterio de la Estabilidad Propia

Pero del fallo se extrae otra reflexin muy significativa, que va mas all de lo estrictamente jurdico. La Corte con firmeza, pone un tope a la discrecionalidad de los poderes polticos, sosteniendo que en materia de empleo pblico no hay cuestiones no justiciables, ms aun cuando se vaca de contenido a derechos amparados en el Bloque de Constitucionalidad Federal. Sita dentro de la legalidad al accionar de la Administracin, enervando de alguna manera el fenmeno social que las siempre lcidas palabras de Julio Comadira describen de este modo: En nuestro pas, es muy dramtica la tensin entre los enunciados normativos y las caractersticas de la realidad. No podemos superar una mentalidad transgresora que es vivida muchas veces como signo incluso de brillo personal, sin advertir que esos comportamientos degradan a quien los practica y al proyectarse comunitariamente revierten despus sobre la propia conciencia deformndola o neutralizndola. El fenmeno que alguna vez describi Gordillo, respecto del parasistema administrativo es, en rigor, una manifestacin particularizada del parasistema social de transgresin normativa.

Fernando Efran Graneros

San Miguel de Tucuman, 13 de Junio de 2007

CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Voto de la Mayoria, Fallos 261:336, Ao 1965 .

Fiorini, Bartolom, Bidart Campos, German, Comadira Julio

Villavicencio, Blanca: La Estabilidad del Agente Publico, Tucumn, Fondo de Cultura Jurdica de la Facultad de Derecho, UNT, p. 33

Zilli de Miranda, Marta: La Estabilidad del Empleado Publico consagrada por el art. 14 bis de la constitucin- Organizacin Administrativa, Funcin Publica y Dominio Publico- Jornadas Universidad Austral , Bs. As., Ediciones RAP, 2005, P. 128.

Villavicencio, Blanca: op.cit., P. 38

Garcia Pulles, Fernando: Regimen del Empleo Publico en la Administracin Nacional, 1 Ed., Buenos Aires, Lexis Nexos, 2005, p. 31

Diana, Nicolas Kodelia, Gonzalo S: Cuando el valor histrico puede mas que la dogmatica , La Ley 30-05-2007

CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe-Voto de la Mayoria- Fallos 261:336- Ao 1965

Cabe aclarar que existieron importantes Disidencias dentro del Mximo Tribunal, en el precedente Enrique, que seran analizadas, que corresponden a los Jueces: Boffi Boyero, Aberasturi y Zavala Rodrguez.

Bidart Campos, German: La Estabilidad del Empleado Publico-,Nota a fallo Leloutre c. CONET, CSJN 1979, El Derecho , T 84, p. 239.

CSJN, Tornese Armando c Gobierno Nacional, Ao 1968, La Ley T. 139, P. 80

Comadira Julio Rodolfo, La Profesionalizacin de la Administracin Publica Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios- (2 ed.) , Buenos Aires , Ed Abeledod Perrot, 2003, p. 627

Ibidem- p. 627

CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Ver Disidencia de Dr Boffi Boggero Consid. 7,9 y 10- Fallos 261:336- Ao 1965

CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Ver Disidencia de Dres Aberastury y Zavala Rodrguez , Considerando 7-

CSJN, Arias Guillermo R. c Provincia de Tucuman, Ver Disidencia de Augusto Belluscio

Tngase presente los Estatutos de Empleados Publico y los Convenios Colectivos de Trabajo concertados en los mbitos de la Administracin Publica.

Comadira, Julio R., op. cit., P. .630-631

Cf. Fallo Madorran, Marta c. ANA Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt Consid. 4: el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisin Redactora y Secretario de la Sub Comisin de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propsito del despacho propuesto por la mayora, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados. "La HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/documentBody?num2re=20&collection=LLAR-FALLO-ALL&busqueda=fldJurisSearch&docpos=2&tab=juridicas&srguid=ia744c71800000112baef7bac006cd480&screenID=DOCUMENT_TEMPLATE&start=1&docguid=i539B31AF7C4E4497A98D80574E78E994&" \l "3388#3388" estabilidad sostuvo, salvo pocas excepciones, est tipificada en el caso de los empleados pblicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relacin entre ellos y la administracin. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la funcin pblica, que es perenne y sujeta a mnimas variaciones [...] En algunos pases, donde la HYPERLINK "http://www.laleyonline.com.ar/app/laley/laley/documentBody?num2re=20&collection=LLAR-FALLO-ALL&busqueda=fldJurisSearch&docpos=2&tab=juridicas&srguid=ia744c71800000112baef7bac006cd480&screenID=DOCUMENT_TEMPLATE&start=1&docguid=i539B31AF7C4E4497A98D80574E78E994&" \l "3444#3444" estabilidad est asegurada por ley, la cesanta del empleado pblico arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisin del tribunal administrativo al que recurri el empleado. Y acot seguidamente: En el campo de las relaciones del derecho privado, la situacin es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepcin en la administracin pblica, representa en este campo la regla. Resulta muy difcil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar ms [...](Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente. Ao 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1958, t. II, p. 1226).

Cf. Fallo Madorrn, Marta c. ANA,Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Consid. 4, en referencia a lo expuesto por el convencional Pea, Diario de sesiones..., cit., t. II, p. 1254; v. asimismo: convencionales Martella y Mercado, J.A., dem, t. II, ps. 1243 y 1337/1338, respectivamente

En relacin al diferente tratamiento habia realizado en el articulo 14 bis, respecto de la proteccion contra el despido arbitratio- para el empleo privado- y la estabilidad del empleado publico para los agentes del Estado-.

Cf. Fallo Madorran, Marta c. ANA Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt -Consid 5

Cf. CSJN Madorran, Marta c ANA Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8

Cf. CSJN Madorran, Marta c ANA Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8

Cf. C SJN Madorran, Marta c ANA Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8

Cf. C SJN Madorran, Marta c ANA Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd 10

Cf. CSJN - Madorrn, Marta c. ANA Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt Consid. 10

Los Jueces de la Corte se refieren a Estabilidad Propia, cuando siguiendo lo sostenido por la Prof. Villavicencio, la estabilidad del Art. 14 bis es Absoluta, lo propio o impropio son criterios del derecho privado

Cf. C SJN Madorrn, Marta c ANA Voto Highton de Nolasco y Maqueda- Consd 10

La Procuracin del Tesoro de la Nacin entendi que haba que atenerse a los siguientes parmetros: 1) la pertenencia a las filas del Estado, entendindose el trmino Estado en un sentido mas amplio, comprensivo de la Administracin centralizada y descentralizada, 2) la irrelevancia de la naturaleza jurdica de la relacin que haya entre el Estado y quien cumple funciones para l, y del rgimen jurdico que rija esa relacin y 3) la prestacin de servicios o el ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado ( o ambas cosas), que conlleven la participacin en la formacin o ejecucin de la voluntad estatal, en cualquier nivel o jerarqua, en forma permanente, transitoria o accidental, remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines pblicos, sea cual fuere la forma o el procedimiento de designacin del funcionario- Dictamenes 236:477

Cf. Ivanega, Mirian Mabel: Mecanismos de control pblico y argumentaciones de responsabilidad, Bs. As., Ed. Abaco, 2003, p. 190

Rodrguez, Maria Jos: La Laboralizacion del Empleo Pblico sentido y consecuencias- Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico- Jornadas Universidad Austral, Bs. As., Ediciones RAP, Ao 2005 , p. 311

Zilli de Miranda, op. cit, p. 146

Rodrguez, Maria Jos, op. cit. ,p. 311

Zilli de Miranda, op. cit., p. 147

Vease De La Fuente, Horacio: La Estabilidad del Empleado Publico. La situacin del personal contratado, La Ley 2001-D-911

C SJN Madorran, Marta c ANA Voto de Carmen Argibay- Consd . 4

Comadira Julio Rodolfo,op cit, P. 622-623

Zilli de Miranda, Marta, op. cit., P. 137

Gerard Marcou , La Funcin Pblica en Francia Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico- Jornadas Universidad Austral, Bs. As. ,Ediciones RAP, Ao 2005 , P. 47

Comadira Julio R., op.cit. , p. 618

Villavivencio, Blanca, op. cit.., p 20

Baro, Daisy L , La Profesionalizacin de la Administracin Publica , p. 82

Comadira Julio R., op. cit. , p. 630

Alberto M Sanchez, La Profesionalizacin de la Administracin Publica, Organizacin Administrativa, Funcion Publica y Dominio Publico- Jornadas Universidad Austral, Bs. As. ,Ediciones RAP, Ao 2005, p.469

Cf. Corte Suprema de Justicia de Tucuman, Fallo : Aybar Carlos vs. Superior Gobierno de la Prov. de Tucuman S/ Accion Contenciosa Administrativa- 28/08/1989

Comadira Julio R., op. cit., p. 633