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L RECURSO DE CASACION N L FONDON MATERIA PENALCasacin de oficio.Causales propuestas en forma subsidiaria

TITO E SOLARI PUniversidad Catlica de Valpara so

l. A travs de la interposicin de un recurso de casaclOnen el fondo en materia penal, se pretende obtener el res ta-blecimiento de la justicia de una decisin penal. Se tratade un juicio de derecho, en defensa de la ley decisoria dela litis, en el que a partir del supues to de que se ha hechouna aplicacin errnea de la ley penal , se persigue que elTribunal de Casaein por medio de este r so extraordinario y de derecho es tricto, haga imperar la ju sticia de ladecisin.Son innum erables las cuestiones que plantea este re-curso en nu estro derecho positivo; qu debe entendersepor ley penal, cul es el sist ema de causales, su carctertaxativo, la posibilidad o im posibilidad de hacer una pro-posicin conjunta de ellas siempre que sean compatibles )o de plantearlas en forma subsidiaria en el ca

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sido solncionado de un nlOdo parcial COn la dictacin deldecreto ley 1.682 de 1977 ". La cau,al nica, como se contempla, por ejemplo) en la legislacin espaola la italiana,pennite al recurrente denunciar cllalqu ier infraccin de leycon influencia sustancial en lo dispositivo del fallo sin lalimitac i6n que de hecho impone el sistema de causalestaxativas, pues en es te caso se puede incurrir en error alse1a ]ar una causal que no es la que corresponde, o bienpuede acontecer que determinadas infracciones de la leypenal no se encuentren contempladas oomo motivos expresos de casacin. Aun cuando el punto es discutible. solamente para ilustrar lo afirmado diremos que la P '. causaldel urt. 546 del CPPCh., en la qu e la influcncia sustancialen lo di'\positivo se manifies ta en que la sentencia impongaal delincuente una pena ms o nlBnos grave. no tendraaplicacin contra una sentencia absolu toria) ni contra unacondenatoria para obtener la absolucin. pues en esos c a no se da la relacin de mls o m enOs pena quedando de estemodo fuera del recurso todas las infraccione, de ley referidar a eximentes de responsabilidad criminal, a pes ar de queel texto las menciona expresamente.

En cuanto a la casacin en el fondo de oficio, digamosque hasta la dictacin del decreto ley 1.682 de 1977 estabavedado al Tribunal proceder de oficio, lo que resultabaagravado por el hecho de rcgirno5 11n si'itema taxativocerrado de causales La modificacin legal soluciona 501a-- Un enfoque de todas aquellas cues tiones que plantea e . le recurso fue el que c;\ pusiera en mi confercnda di-etada con motivo del59 Curso oe Extensin Jurklica, organizado por la Escuela .JeDerecho de la Un iversidad. Catlica de Valparaso, julio-agosto de1980 cuyo tema fue El recurso de casacin en el fondo en materia penal y la teora del delito .3 En relacin con intentos legislativos tendientes a im plan tar ncasacin en el fondo de oficio cabe considerar el proyecto de laley NQ 7.836 y la ley NO? 11.183. Sobre este punto Se consignan

antecedentes en QnTUZAR LATAPlAT, \,yaldo. Las causales delrectl1 SO de casacin en el fondo en nwteria ~ a l . n. 1), p. 165y siguientes y en FARREN CoU:

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mente en forma parcial el prohlema, pues limita las facultades en la forma que indicaremos. El decreto ley yamen cionado, publicado en el Diario Oficial de 25 de enerOde 1977, viene, pues, a regular es ta materia al agregar alartculo 785 del Cdigo de procedimiento civil, como inciso~ e g t l n d o , el Si&rtl\entP precepto:En los caso) en que desechare el recurso de casaci6nen el fondo por defectos en su formalizacin, podr invaldarde oficio la sentencia recu rrida, si se hubiere dictado coninfraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberhacer CO ll. tar e } el fallo de ca. Rubn, Explicaciones del articulado del Traba;oPreparatorio l/l/e mo ifica el Cdigo de rocedimient o P e n a l ~publicado por l Ministerio de Justicia de Chile, en especial pginas 7 y siguientes y Anteproyecto e Modificacimes al Cdigode Procedimiellto Penal elaborado en base al estudio anterior por

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fondo de oficio en los ca iOS de penas muy graves, cuandono hay recurso o s te es declarado inadmisible, y tmica-mente en beneficio del reo ro Gakcio reconoce que la fa cul-tad de casar de oficio representa ull ex cepcin al principiode la pasividad de los Tribunales, pero agrega que talpas ividad es propia del mbito civil y no del penal. Elprecepto propuesto es del siguiente tenor:

En los casos en que una Corte de Apelacion , hubiereaplicado un a pena sup erior a quince ailos de pres idio oreclusin, o diversas penas que sumada ) se extiendan msall de ese lmite, un a vez vencido el trmino para deducirel recurso de casacin en el fondo sin que ninguna de laspartes lo hubiere interpues to , elevar los autos a la CorteSuprema , la que examinar de oficio si ha existido aplica-cin errnea de la ley en alguna de las formas previstasen l artculo 546, si comprobare que as h ocurrido coninfluencia en 10 dispositivo en perjuicio del acusado, casarel fallo y dictar la sentencia de reemplazo que corres-ponda .

La Corte Suprema proceder previo dictamen de suFe,cal, poniendo la causa en tabla para su ve,ta a fin de es-cuchar los alegatos de los defensores de l , partes, si co n-currieren a la audiencia ,Podr tambin revisar de oficio la legalidad de todofallo condenatorio, como si se hubiere interpu esto vli-damente recurso de ca acin en el fondo por el reo, cuandoel deducido por l fuere declarado inadm is ible, o cuandose hubiere intentado la casacin slo por el Ministerio P-bUco o por l s otras partes del juicio; y deber hacer siempre

la Comisi n de Refonna al Cd igo de Procedimiento Penal enla que partiC iparon en ca lidad de miembros, adems de RubnGaJecio, Miguel Schweitzcr, Julio Zenteno, Waldo Or lzar. Ri-cardo Glvez. Fran cisco Gnsola, Igna cio Echeverra, GuillennoPiedra buena, y Raquel Camposano, Trabajo escrito por Ru bnGalecio, abril 1976), en particul ar pginas 109 y siguientes .5 s Ocurre en la legislacin espaola de acuerdo a la Ley de En-juiciamiento Criminal, artculos 947 y siguientes.268

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esta reVlSlOn si se trata de una sentencia que impone lassanciones a que se refiere el inCl'iO primero 6.7.Ahora bien, digamos que, participando del contenidodel texto propuesto, nas parece que tal facultad concedidaal Tribunal de Casacin debiera extenderse a todos los casosen que se hllhiere impuesto una pena de aquellas que laley asigna a lo ) crmenes, O varias que sumadas alcancenesa extensin, lo que permitira la rev;in de la justiciadel fallo en los casos de mayor gravedad.2. El enjuiciamiento penal Slllx>nc, desde un punto de vistalgico, que se llegue a la fase de decisin despus de unaserie de etapas que se pueden resumir en: establecimientode los hechos de la causa, calificacin juridica de esoshechos (tanto la principal, referida al delito mismo, comootras calificaciones que podramos llamar secundarias, quedicen relacin con ]a participacin, con modificatorias deresponsabilidad criminal y otra,) y finalmente, la fijacino determinacin de las (''Oll.'iecuencias jurdicas, lo que se re-fleja generahnente en la pena. El error de derecho o in-fraccin de la ley puede producirse en cualquiera de esa.etapas de la decisin y, como es sabido, puede provenir de]a contravencin formal, la nteTretacin errn ea o la falsaaplicacin de la ley.El recurso de casacin en el fondo en materia penalqueda planteado con el escrito de formalizacin. Este es-crito, como expresa Ortzar, '''contiene el recurso y una vezinterpuesto no puede hacerse en l variacin de ningngnero (art. 775 CPC) '- La ley ex ige, en l arto 772 delCPC lne se haga mencin expresa y determinada de la

i La nOrma trascrita conforma el artculo 548 bis del Anteproyectode Modificaciones al Cdigo de Procedimiento Pen al n . 4).7 A{. C rca de los fundamentos y la conveniencia de la casacin en ,1fondo de oficio, v.. 1se FAltREN CoUNt: 0 , Fernando, CasacinFondo e Oficio?, en Revista de Ciencias Jur dicas, n. 3), p. 17y siguientes.8 OnTZAn LATAI IAT, Waldo , Las c a u s a l e ~ el recur o ele casacin

Cl t l fondo en materul penal l. 1 p. 190.269

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lel 'o leyes infringidas, de la forma como se ha producidola infraccin y por ltimo, de la manera como ]a infraccininfluye en lo dispositivo del fallo. Para cumplir estas exigencias legale. es preciso tener en consideracin que es terecurso, en el mbito penal, est condicionado por el sistemade causale.s que enun cia e J art. 546 del Cpp, lo que le confiere una fisonoma particular porque de hecho ser necesario indicar con absoluta precisin cul motivo de casacines el que se invoca, no bastando cOn indicar la ley o leyesinfringida i y la forma de esa infraccin.

Esta particularidad es des tacada por rtzar al expresar: Los requisitos que hemos visto son los rplC exige elep y son aplicables a la materia penal. En maleria civilello i se cumplen ms o menos Jibrementc, dado el sistemade camal nica y amplia 'Iuc es tablece el CPC. Pero enmateria penal, donde existe un precepto que consagra causales determinada) y precisas, la situacin es diferente. Hayque tener presente en todo momento durante el desarrollodel recurso el sistema de infracdones que importa el artculo546 del CPP .Esto significa que es necesario encuadrar el concretoerror o infraccin {fue se denuncia con alguno de los motivosde ctl'iacin ex presados por la ley; tal proceso .requiere dela mayor precisin, pUC.\ aunque se seale una infraccin(fue de hecho exbte, si la causal que se indic no e. i la quecorresponde exactamente, el recur iO fracasar irrelnisiblemente. Esta posibilidad se ve hoy dia mitigada por la facu ltad establecida con el decreto ley 1.682.3 os interesa ahora analizar, someramente, la situacinque se produce cuando se al egan dos o ms call.'ial es decasacin. Tal posibilidad obliga, anticipadamente, a decidir. i la pluraldad ue motivos de casacin puede o no darserespecto de una sentencia. En general, la proposicin deuna pluralidad de causales es perfectamente posible; bastacon (;onsiderar que la sentencia impugnada puede contener11 O nnJZAR LATAJ>JAT, Waldo, U S causales del teCllrso de c l.,"(jcinen el fondo en materia pe ,la , '(no 1) , p. 193-194.270

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varias infracciones de ley y que, por ello, es dable pensarque esas infracciones originen dos o ms motivos de casacin. Si las causales contienen diversos motivos de casacin.debern denunciarse todos. Basta observar para ]legar aes ta conclusin que Jos fundam entos y los motivos de cadacausal sern diferentes. As, puede existir una calificacinequivocada del delito (causal 2"), unida a un error dederecho al calificar los hechos constitutivos de una o mscircunstancias atenuantes (parte de la causal l ~ , unido aotro error al fijar el grado de participacin (otra parte dela causal F ) y, so lamente a va de ejemplo, error de dere-cho al determinar la naturaleza o grado de la pena comoinfraccin autnoma o independiente de las anteriores(parte final de la causal l ~ . Este ejemplo, pudiendo imagi-narse una infinidad de ellos, basta para demostrar que esposible la interposicin de una pluralidad de callsalc'i.

Sin embargo, es preciso considerar que situacinsolamente podr darse si se trata de causales compatibles,esto es, de motivos de ca" acin que pueden existir simult-neamente, de modo que pueda haber pronunciamiento res-pecto de todos, pudiendo ser todos acogidos, lo quedemuestra la ex istencia independiente y autnoma de ellos.Lo importante en este caso es que se se i'ialen las infraccio-ne., y se las encuadre t"Orrectamente en ]a causal correspon-diente. Lo que no es posible, a partir de una ) m. ii n f r a c c ~ o n e s de ley, es pretender que ellas (:onstituyen o con-figuran dos o ms causales, porque existe ciertamente unarelacin de especialidad entre s ta'), debiendo primar aque-lla que se ref:cra al caso singular. Este criterio es compartidopor Ortzar cuando indica: "Sin embargo, hay qu e exami-nar, ante todo, si es posible invocar dos o ms causales.En general, ello es perfectamente posible, se pueden denun-ciar tanta" infracciones o vicios como los tenga la sentencia;no hay ningn inconveniente legal que lo impIda" 10.

10 ORTVZ AR LATAPJAT , WaJdo, lAI8 c I sales del recu rso de cQmcilen el fOlldo en maLer o penol, (n. 1 , p 201.27

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El problema mayor se genera cuando se trata de causales incompatibles, es to es, cuando se pretende invocarmotivos de casacin que no pueden coex istir, pues la aceptacin de uno importa el rechazo del otro j .se trata, pues, elecausales a n t a g n i c a en las que existe una oposicin conceptual que impide la existencia simultnea de ambas.La jurisprudencia de la Corte Suprema es nutrida enesta materia. Hesulta frecuente qu e el Tribunal de Casacindeclare que el recurso es inadmisible por planteamientosimultneo de causales antinmicas O de causales subsidiarias ] 1; o bien es inadmisible la causal de casacin en elfondo deducida en forma subsidiaria a otra I: ; o cuandose expresa: a ~ causal es de casacin deben ser ciertas ydeterminadas, requisitos que no se cumplen cuando se interponen unas como subsidiarias de otras, desde que, entales condiciones no sera el recurrente el que sealaradetenninadamente la ley infring;da, sino el Tribunal deCasacin el que debiera escoger entre ellas cul es la queha sido violada 13. Con frecuencia se seala que no puedenplantearse causales antinmicas o subsidiarias, porque elloimportara vaguedad y falta de determ inacin de las leyesqu e se suponen infringidas y de la forma como se ha producido la infraccin que se denuncia 1 1 ,1 .Dentro de este esquema la Corte Suprema rechaza laproposicin de dos o ms causales cuando son incompatibles,no aceptando tampoco una forrnulacin subsidiaria en tal

Rev ista de Derccho y Juri sprudencia, Cortc Supn. Ill

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caso. As a< :l1tece con frecuencia si se invocan las caulialesy 2< junto con la ~ (del art. 5 6 del CPPCh) , pues enlas primeras se razona .sobre la base de que el deUto existe,y en causal ~ se supone pr ecisamente lo contrario.Ortzar sO'itiene que para considerar la compatibilidado contradiccin de las causales debe atenderse exclusivamente a que los vicios pueden darse simultne-amente enla sentencia, y que en el hecho se den . Ms adelante agre-ga: Pero no puede darse, lgicamente, un error en cuantoa que la sentencia califique de delito hechos lcitos, y unerror al calificar ellos mismos hechos como un delito distintodel que verdaderamente constituyen. A ese respecto la

sentencia puede contener slo un error. O califica de delitohechos lcitos, o califica un delito por otro; pero es impo-sible que se cometan ambos errOres a la vez 16. Es en estepunto donde Waldo Ortzar, reconociendo que tal impo-sibilidad podra se r salvada por la propo'icin subsidiaria,indica que esto sera lo que estara prohibido en casacin,porque la proposicin subsidiaria carece de certeza y dedeterminacin. En la casacin se e.< t afirmando una infraccin y se dice: La infraccin es sta, por tales y cuale

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existencia o inexistencia de las infracciones alegadas; m :;que s un argumento p r desc,timar la proposicin subsi-diaria en el recurso ele casaci6n en el fondo parece ser unrechazo a toda forma de proposicin subsidiaria; las razo-nes dadas no son privativas de esta manera de plantear elrecurso por el contrario son aplicables a cualquier intentoque signifique una argumentacin de esa naturaleza.Es sabido que es una norma en nu es tro ordenamientoaquella que habilita para plantear do, o ms alegaciones,eon la nica condicin de qu e sean compatibles y si nolo son deben plantearse para que sean resueltas una comosubsidiaria de la otra. El artculo 17 del Cdigo de procedi-miento civil as lo consagra y de acuerdo al artculo 43del Cdigo de procedimiento penal, esa regla legal s apli-cable al procedimiento penal por encontrarse dentro de lasdisposiciones comunes .A lo anterior se ab ega un precepto del Cdigo deprocedimiento penal, referido al escrito de contestacina la acusacin, en el que se habilita al procesado parapresentar una o ms conclusiones c n tal que sean compati-bles entre s o con tal que si son incompatibles las presentesubsidiariamente para el caso en que la sent encia denieguela otra u otras (inciso 2 del ar t 448).Todo lo anterior nos hace pensar que, p r que talforma de proposicin estuviera prohibida cuando se tratadel ecurso de casacin en el fondo en materia penal seramenester qu existiera una norma expresa en tal sentidola que obviamente no existe.Tampoco es posible dejar al recurrente en la incmodapo, icin que involucrara tal prohibicin ; quien interponeel recurso de casaci6n en el fondo en materia penal seencuentra obligado a sealar todas las infracciones legalesqu ex isten o que estime que existen en la sentencia enten-diendo que respecto de es te punto puede tener un enfoquemuy particular o una interpretacin que. por ser suya espersonal y puede no co incidir con el juicio de derecho quese contenga en la reso lucin del Tribunal de Casacin. Siel recurrente considera que los hechos probados no cons-tituyen delito, por qu negarl e la posibilidad de invocar274

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esa causal? y si es as , por qu negarle que :

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varse t:mo un hecho accidental y circunstancial, cual e. i elde ser do s o ms lo i procesados, va a alterar completamentela solucin del caso concreto. o que estara prohibido alprocesado nico, si intenta el recur'iO, se vera como algopennitido solamente por ser varios los procesados y haberalegado cada uno un motivo diverso, obvindo r e el ri esgode que no prospere el recurso por planteamiento subsidia-rio de carnales. No creemos que se pueda sostener en amboscasos la justicia de ]a decisin penal por una razn cir-cunstancial.El caso que hemos propues to podr se r solucionadohoy da por l va de la casacin de oficio, lo que representaun parativo a la in consecuencia antes denunciada, pero sin

~ v i d a r s e que tal facultad solamente rige desde 1977; du-rante 70 aos de vigencia del Cdigo de procedimientopenal el Tribunal de Casacin no hahra podido actuar deesa manera.En es ta materia el proyecto Galecio propone agregarun precepto del siguiente tenor' Podrn deducirse en unmismo recurso do s o ms carnales autorizadas por el artcu-lo anterior, coniunta subsidiaria o alternaHvam:e11te Sinembargo, si se cometiere error en el orden de relacin enque se proponen las causales, el Tribunal estar obligadoa fallar el recurso prescindiendo de que la invocacin deuna o ms sea contradictoria cOn la de otra u otras .El tribunal, aun cuando acoja algn captulo de ca-sacin, deber pronunciarse sobre todos los vicios denun-ciados por el recurso que pudiere n tener influencia en lodispositivo de la sentencia de reemplazo 18Nos parece, pues que es ta proposicin, que en e.strictoderecho no necesitara de una formulacin expresa, contieneel criterio que mejor se ajusta a los fines del recurso decasacin en el fondo, a la lgica del sis tema y a las nonna,positivas en actual vigencia, sin olvidar, desde luego, quela situacin tiene una va de solucin, de reciente data, atravs del mecanismo de la casacin de oficio.18 Artculo 546 bis del Anteproyecto de Modificaciones l Cdigo

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