7313 - Contraloría General De La República94 del expediente n.° 001-POAD-MA-15) 4. El 6 de enero...

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1 Contraloría General

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Al contestar refiérase

al oficio N° 7313

7 de junio de 2016

DJ-0837

Señores

Concejo Municipal MUNICIPALIDAD DE ACOSTA

Estimados señores:

Asunto: Solicitud de dictamen preceptivo y vinculante sobre el procedimiento administrativo disciplinario n.° 001-POAD-MA-15 iniciado contra el auditor interno de la Municipalidad de Acosta.

Nos referimos a su oficio n.° SM-136-2016, del 5 de mayo de 2016 recibido en esta Contraloría General de la República el pasado 9 de mayo de 2016, mediante el cual solicita el dictamen preceptivo y vinculante a este Órgano Contralor en relación con el procedimiento administrativo incoado contra el Auditor Interno de la Municipalidad de Acosta, conforme al acuerdo n.° 8 tomado por el Concejo Municipal de Acosta en la sesión ordinaria n.° 65 celebrada el día 26 de abril de 2016 y con la cual nos remiten el expediente administrativo ordinario seguido contra el señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, Auditor Interno, el cual consta de 250 folios.

El presente dictamen se rinde con observancia de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el ordinal 31 párrafo final de la Ley General de Control Interno, así como las normas contenidas en los “Lineamientos sobre los requisitos de los cargos de auditor y subauditor internos, las condiciones para las gestiones de nombramientos, suspensión y destitución de dichos cargos, y la aprobación del reglamento de organización y funcionamientos de las auditorías internas del Sector Público regulada en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República” L-1-2006-CO-DAGJ (Resolución R-CO-91-2006 de las 9:00 horas del 17 de noviembre de 2006).

I. ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES

El expediente original del procedimiento disciplinario aludido consta de 250 folios, contiene los antecedentes de mayor relevancia para la emisión del presente dictamen, que de seguido se exponen de manera cronológica:

1. El 29 de julio de 2015, mediante oficio n.° SM-313-2015, suscrito por Susan Morales Prado, Secretaria del Concejo Municipal de Acosta, indicó al Departamento de denuncias de la Contraloría General, el acuerdo n.° 12 aprobado

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por unanimidad y en firme por parte del Concejo Municipal de Acosta, el cual indica “(…) ESTE CONCEJO MUNICIPAL ACUERDA HACER DENUNCIA ANTE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, POR REALIZAR LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE UN ASESOR JURÍDICO SIN CONTAR CON LOS REQUERIMIENTOS ESTABLECIDOS POR LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, SU REGLAMENTO Y NORMATIVA INSTITUCIONAL APLICABLE. DE IGUAL FORMA SE SOLICITA A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA INICIAR EL PROCESO PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL LICENCIADO PEDRO MIGUEL JUÁREZ GUTIÉRREZ. PARA ESTOS EFECTOS SE DEBE CONSIDERAR LO QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 114 INCISO 2) DE LA LEY GENERAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, EL ARTÍCULO 71 (sic) DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; ARTÍCULO 107 AL 121 DE LA LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DE LA REPÚBLICA Y PRESUPUESTOS Y ARTÍCULOS 39 AL 43 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO (…)”. (Ver folio 001 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

2. El 19 de agosto de 2015, mediante oficio n.° 11849 (DFOE-DI-1909), suscrito por el señor Rafael Picado López, Gerente de Área y Walter Guzmán Granados, Asistente técnico, indicaron “(…) En razón de lo expuesto, se le comunica la decisión de desestimar y archivar su gestión sin más trámite en esa sede, no sin antes reiterar, que dicho órgano colegiado es el que debe valorar y de manera imperativa, la apertura o no de un procedimiento en contra del Auditor Interno, a efecto de determinar la verdad real de los aspectos que le han sido puestos en su conocimiento (…)”. (Ver folios 78 al 80 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

3. El 26 de noviembre de 2015, mediante oficio n.° SM-436-2015, se comunicó al señor Marvin Jiménez Hidalgo, Alcalde Municipal de Acosta, el acuerdo n.° 5 tomado en la sesión ordinaria n. ° 44 del Concejo Municipal celebrada el 17 de noviembre de 2015, en donde se indica “(…) ESTE CONCEJO MUNICIPAL EN VISTA DE QUE SE CUENTA CON EL CONTENIDO PRESUPUESTARIO PARA LA REALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE UN ORGANO (sic) DIRECTOR EXTERNO. ACUERDO LA APERTURA DEL ÓRGANO DIRECTOR EXTERNO, PARA QUE INVESTIGUE SI EL PROCEDER DEL AUDITOR EN LA CONTRATACIÓN DEL LICENCIADO OSCAR FABRICIO ARGUEDAS GUTIÉRREZ ASESOR JURÍDICO FUE REALIZADA A DERECHO (…)”. (Ver folio 94 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

4. El 6 de enero de 2016, mediante oficio n.° SM-08-2016, se comunicó al señor Luis Durán Gamboa, Alcalde Municipal de Acosta, el acuerdo n.° 3 tomado en la sesión ordinaria n.° 48 del Concejo Municipal celebrada el 15 de diciembre de 2015, en donde se indica “(…) EN VISTA DE QUE YA SE ENCUENTRA LISTO EL PROCESO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVO, SE PROCEDE A REALIZAR EL DEBIDO NOMBRAMIENTO DEL ÓRGANO DIRECTOR EXTERNO PARA EL DEBIDO PROCESO DE INVESTIGACIÓN 03-2015. POR LO QUE SE ACUERDA EL NOMBRAMIENTO DE LA LICENCIADA ALBA IRIS ORTIZ RECIO PARA LLEVAR A CABO LA INVESTIGACIÓN DEL PROCESO ADMINISTRATIVO 03-2015 “PARA QUE SE INVESTIGUE SI EL PROCEDER DEL AUDITOR EN LA


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CONTRATACIÓN DEL LICENCIADO OSCAR FABRICIO ARGUEDAS GUTIÉRREZ ASESOR JURÍDICO FUE REALIZADA A DERECHO”, PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA 2015CD-000003-01, ADEMÁS SE LE CONVOQUE A SU RESPECTIVA JURAMENTACIÓN PARA EL PRÓXIMO MARTES 05 DE ENERO DEL 2015 A LAS SEIS DE LA TARDE (…)”.(Ver folio 95 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

5. El 15 de enero de 2016, el órgano director del procedimiento administrativo emitió la resolución n.° 001-ODP-CM-MA-2016 en donde se realizó el traslado de cargos. (Ver folios 98 al 104 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

6. El 22 de enero de 2016, se notificó de manera personal al señor Pedro Juárez Gutiérrez la resolución n.° 001-ODP-CM-MA-2016. (Ver folio 98 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

7. El 25 de enero de 2016, el encausado presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución n.° 001-ODP-CM-MA-2016. (Ver folios 105 al 122 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

8. El 27 de enero de 2016, el encausado indicó como medio de notificaciones el fax 25249000. (NO SE LOGRA VERIFICAR EL FOLIO)

9. El 28 de enero de 2016, mediante resolución n.° 002-ODPA-CM-MA-16 el órgano director del procedimiento administrativo dispuso “(…) A) Rechazar el recurso de revocatoria planteado por el señor PEDRO MIGUEL JUÁREZ GUTIÉRREZ, cédula de identidad número 6-0167-0227 en contra del Acuerdo del Concejo Municipal de la Municipalidad de Acosta N° 5 de la sesión ordinaria N° 44 del día 17 de noviembre de 2015 por carecer de competencia legal para hacerlo y resultar a todas luces improcedente y extemporáneo; // B) Rechazar el recurso de revocatoria planteado por el señor PEDRO MIGUEL JUÁREZ GUTIÉRREZ, cédula de identidad número 6-0167-0227 en contra de la Resolución N° 001-ODPA-CM-MA-16 que notifica la imputación de cargo. // C) Acoger el incidente de nulidad formado por el señor PEDRO MIGUEL JUÁREZ GUTIÉRREZ, cédula de identidad número 6-0167-0227 en contra de la resolución N° 001-ODPA-CM-MA-16 que notifica imputación de cargos; y corregir el error material que indica que el recurso de apelación será conocido por el Alcalde Municipal; y en consecuencia advertir al señor JUÁREZ GUTIÉRREZ que el recurso de apelación será conocido por el superior jerárquico de este Órgano Director y Órgano Decisor, el Concejo Municipal de la Municipalidad de Acosta. // D) Rechazar la excepción de incompetencia formulado por el señor PEDRO MIGUEL JUÁREZ GUTIÉRREZ, cédula de identidad número 6-0167-0227 dado que al corregirse acogiéndose el incidente de nulidad la misma carece de interés actual. E) Reservar la excepción de falta de derecho y los argumentos esbozados sobre el fondo por el señor PEDRO MIGUEL JUÁREZ GUTIÉRREZ, cédula de identidad número 6-0167-0227 para el momento procesal oportuno (…)”. (Ver folios 127 al 133 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

10. El 29 de enero de 2016, se notificó a la parte en el medio señalado la resolución n.° 002-ODPA-CM-MA-16 el órgano director del procedimiento administrativo. (Ver folio 134 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)


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11. El 3 de febrero de 2016, mediante oficio n.° SM-31-2016, se comunicó al Órgano Director del Procedimiento Administrativo 001-ODP-CM-MA-2016 y al señor Pedro Juárez Gutiérrez, Auditor Interno, el acuerdo n.° 5 tomado en la sesión ordinaria n.° 52 por el Concejo Municipal de Acosta el día 26 de enero de 2016, en donde se dispuso “(…) ESTE CONCEJO MUNICIPAL EN VISTA DE LA PRESENTACIÓN DE RECURSO DE REVOCATORIA CON APELACIÓN EN SUBSIDIO E IMPUGNACIÓN DE ACTO ABSOLUTAMENTE NULO AL ACUERDO 5 DE LA SESIÓN 44 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2015 Y A LA RESOLUCIÓN 001-ODP-CM-MA-2016 DE LAS 10:00 HORAS DEL 15 DE ENERO DEL 2016, EMANADO POR EL SEÑOR PEDRO JUAREZ GUTIERREZ AUDITOR INTERNO Y DIRIGIDO AL ORGANO (sic) DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, ACUERDA TRASLADAR AL ORGANO (sic) DIRECTOR EN VIRTUD DE QUE EL MISMO FUE DIRIGIDO A DICHO ORGANO (sic) (…)”. (Ver folio 135 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

12. El 3 de febrero de 2016, mediante oficio n.° SM-32-2016, se comunicó a la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Acosta el acuerdo n.° 2 tomado en la sesión ordinaria n.° 53 del Concejo Municipal el día 2 de febrero de 2016, en donde se dispuso “(…) ESTE CONCEJO MUNICIPAL EN VISTA DE LA PRESENTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN EN SUBSIDIO E IMPUGNACIÓN DE ACTO ABSOLUTAMENTE NULO, DE LOS ACTOS ACUERDO NÚMERO 5 TOMADO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE ACOSTA EN SU SESIÓN ORDINARIA 44 DEL 17 DE NOVIEMBRE DEL 2015 Y DE LA RESOLUCIÓN N.°001-ODP-CM-MA-2016 DE LAS 10:00 HORAS DEL 15 DE ENERO DEL 2016 DEL ÓRGANO DIRECTOR, NOTICIADA EL 22 DE ENERO DE 2016, CONOCIDO EN ALZADA POR ESTE ÓRGANO COLEGIADO, ORDENA TRASLADAR EL MISMO A LA COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS DE LA MUNICIPALIDAD DE ACOSTA A FIN DE ANALIZAR DICHO RECURSO (…)”.(Ver folio 137 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

13. El 3 de febrero de 2016, mediante oficio n.° SM-33-2016, se comunicó al señor Pedro Juárez Gutiérrez, Auditor Interno, el acuerdo n.° 2 tomado en la sesión ordinaria n.° 53 del Concejo Municipal el día 2 de febrero de 2016 en donde dispuso “(…) ESTE CONCEJO MUNICIPAL EN VISTA DE LA PRESENTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN EN SUBSIDIO E IMPUGNACIÓN DE ACTO ABSOLUTAMENTE NULO, DE LOS ACTOS ACUERDO NÚMERO 6 TOMADO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE ACOSTA EN SU SESIÓN ORDINARIA 44 DEL 17 DE NOVIEMBRE DEL 2015 Y DE LA RESOLUCIÓN N° 001-ODP-CM-MA-2016 DE LAS 10:00 HORAS DEL 15 DE ENERO DEL 2016 DEL ÓRGANO DIRECTOR, NOTICIADA EL 22 DE ENERO DEL 2016, CONOCIDO EN ALZADA POR ESTE ÓRGANO COLEGIADO, ORDENA TRASLADAR EL MISMO A LA COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS DE LA MUNICIPALIDAD DE ACOSTA A FIN DE ANALIZAR DICHO RECURSO (…)”.(…)”.(Ver folio 139 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

14. El 17 de febrero de 2016, mediante oficio n.° SM-49-2016, se comunicó al señor Pedro Juárez Gutiérrez, Auditor Interno, y al Órgano Director del procedimiento administrativo, el acuerdo n.° 6 tomado en la sesión ordinaria n.° 55 del Concejo


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Municipal el día 16 de febrero de 2016, en donde se dispuso “(…) ESTE CONCEJO MUNICIPAL APRUEBA EL DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JURÍDICOS Y ACUERDA AVALAR LO RESUELTO POR EL ÓRGANO DIRECTOR Y RECHAZAR APELACIÓN PRESENTADA POR EL LICENCIADO PEDRO MIGUEL JUAREZ GUTIERREZ POR IMPROCEDENTE Y EXTEMPORÁNEA. NOTIFÍQUESE AL ÓRGANO DIRECTOR Y AL LICENCIADO JUÁREZ GUTIÉRREZ (…)”.(Ver folio 140 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

15. El 22 de febrero de 2016, el señor Pedro Juárez Gutiérrez presentó ante el Concejo Municipal recurso de revisión en contra del acuerdo n.° 6 tomado en la sesión ordinaria n.° 55 del 16 de febrero de 2016. (Ver folios 144 al 152 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

16. El 23 de febrero de 2016, el órgano director del procedimiento administrativo dictó la resolución n.° 003-ODPA-CM-MA-16 en donde dispuso “(…) Dejar sin efecto el señalamiento realizada (sic) para la audiencia oral y privada, para el próximo 26 de febrero del 2016 y señalar el día CUATRO DE MARZO DEL DOS MIL DIECISÉIS, A LAS DIEZ HORAS, EN LA SALA DE SESIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL (…)”.(Ver folios 144 al 154 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

17. EL 24 de febrero de 2016, mediante oficio n.° SM-56-2016, se le comunicó al señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, Auditor Interno, el acuerdo n.° 11 de la sesión ordinaria n.° 56 del Concejo Municipal del 23 de febrero de 2016, en donde se dispuso “(…) Rechazar el recurso por impertinente jurídicamente (…)”. (Ver folios 155 al 157 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

18. El 1 de marzo de 2016, la representación del señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez solicitó ante el órgano director del procedimiento administrativo la reprogramación de la comparecencia oral y privada. (Ver folios 158 y 160 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

19. El 2 de marzo de 2016, el órgano director del procedimiento administrativo dictó la resolución n.° 003-ODPA-CM-MA-16, en donde dispuso “(…) Rechazar la solicitud de los Licenciados José Fabio Ramírez y Lic Jenaro Soto mediante la cual solicitan cambio de fecha de la audiencia oral y privada fijada para el día 4 de marzo del 2016; y mantener la fecha señalada (…)”.(Ver folios 161 y 162 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

20. El 3 de marzo de 2016, el encausado presentó ante el órgano director del procedimiento administrativo su respuesta al traslado de cargos e interposiciones de excepciones. (Ver folios 207 al 220 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

21. El 4 de marzo de 2016, se celebró la comparecencia oral y privada del procedimiento administrativo n.° 001-POAD-MA-15. (Ver folios 163 al 167 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

22. El 16 de marzo de 2016, el órgano director del procedimiento administrativo emitió el informe final de hechos probados y no probados contra el señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, en donde se concluyó “(…) Los hechos probados suprarelacionados podrían constituir una infracción a los numerales artículo 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA; artículos 1, 2 del REGLAMENTO A LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA; artículo 147 incisos a) y g) del CÓDIGO MUNICIPAL; artículo 24, 27, 32, 34 de la LEY DE


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CONTROL INTERNO, artículos 11-1, 113-1, 196, 199-1 y 211-1, de la LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; y artículos 3, 4, 38 inciso d), 40 y 57 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (…)”. (Ver folios 222 al 242 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

23. El 5 de mayo de 2016, mediante oficio n.° SM-136-2016, se comunicó al señor German Mora, Gerente de Área de Asuntos Locales de la Contraloría General de la República, el acuerdo n.° 8 tomado en la sesión ordinaria 65 del Concejo Municipal, celebrada el 26 de abril de 2016 de 2016, en el cual se dispone “(…) ESTE CONCEJO MUNICIPAL APRUEBA EL DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS Y ACUERDA TRASLADAR EL EXPEDIENTE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 001-POAD-MA-15, EN CONTRA DEL LICENCIADO PEDRO JUÁREZ GUTIÉRREZ AUDITORI (sic) INTERNO DE LA MUNICIPALIDAD DE ACOSTA A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA A FIN DE QUE DETERMINE SI SE CUMPLIÓ CON EL DEBIDO PROCESO EN EL PRESENTE CASO Y ASÍ DETERMINAR SI PROCEDE ESTABLECER SANCIONES DE CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE (…)”.(Ver folio 244 del expediente n.° 001-POAD-MA-15)

II. CRITERIO DEL DESPACHO

A.- En cuanto a la garantía de inamovilidad del auditor y subauditor internos

El artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone un régimen especial para la suspensión o destitución de auditores o subauditores internos de los entes u órganos de la Hacienda Pública, el cual constituye una garantía de inamovilidad de los servidores mencionados en virtud de las labores que desempeñan dentro de la Administración. Dicho numeral dispone lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO 15.- GARANTÍA DE INAMOVILIDAD. El auditor y el subauditor de los entes u órganos de la Hacienda Pública son inamovibles. Sólo podrán ser suspendidos o destituidos de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República. La inobservancia del régimen de inamovilidad establecido en esta norma será sancionada con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine la Contraloría General de la República. Igualmente los funcionarios que hayan incurrido en ella serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, la cual podrá ser declarada por la Contraloría General de la República directamente, de conformidad con el artículo 28 de esta Ley. En este caso, el funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su reinstalación, como si la remoción no hubiera tenido lugar. (…)”


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De la norma transcrita se desprende no solo el principio de inamovilidad, sino también que la suspensión o destitución del cargo de auditor o subauditor tiene que ser por justa causa, previa formación de expediente con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, que se conoce como el debido proceso.

Es decir, para la suspensión o destitución del auditor y subauditor de los entes u órganos de la Administración Pública resulta indispensable la tramitación de un procedimiento, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, -como bien lo señala el numeral 15 de referencia-, con el agravante de que, la inobservancia de este requisito conlleva una sanción para los funcionarios infractores, tanto disciplinaria como en el orden de la responsabilidad civil, por los eventuales daños y perjuicios que se causen con dicha actuación.

En realidad, la denominada “inamovilidad” del auditor y subauditor, forma parte de las garantías que la Contraloría General de la República ha procurado establecer y el legislador ha respaldado, en tanto ese personal integra el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública y, algunas veces, esos funcionarios se exponen al antagonismo de la propia administración activa a la cual sirven. En ese sentido, no se puede entender que son puestos o cargos de confianza pues el nombramiento y la remoción de esos servidores no son decisiones absolutas que recaigan en el empleador, y en ese tanto no estarían sujetos a la pérdida o no de la confianza.

Un antecedente relevante respecto de la inamovilidad antes aludida, se puede localizar en el anteproyecto de la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en donde los representantes de este Órgano Contralor expusieron a la Asamblea Legislativa lo siguiente:

"(…) Para hacer eficiente el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública se hace imprescindible darle garantía de inamovilidad a ciertos funcionarios que resultan claves dentro del sistema, por ser en cierto sentido inmediatos colaboradores de la fiscalización y esa inamovilidad se garantiza en tanto la Contraloría General no dictamine con criterio que resulta vinculante, que existe causa suficiente para la separación de dichos funcionarios. Lo expuesto permitirá que dichos servidores puedan actuar en su respectiva esfera de acción aplicando criterios profesionales y técnicos con mayor libertad y objetividad, sin que pendan sobre ellos presiones inconvenientes (incluyendo la posibilidad de un despido) por parte de sus superiores. Asimismo, se introduce como innovación (además de lo anterior) que la inobservancia de lo dispuesto en el dictamen citado, o su no obtención de previo a declarar un despido, constituye desobediencia administrativa, sancionable por la propia Contraloría General. Además, la responsabilidad de dicho funcionario puede extenderse a los perjuicios económicos que se irroguen a la Administración con su proceder. Finalmente, la norma califica con nulidad absoluta el despido que se haya declarado sin haberse obtenido el dictamen previo de la Contraloría


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General, en que reconozca que existe causa legal suficiente para la separación de los funcionarios que tiende a proteger la norma (...)"

Entonces, resulta claro que la tutela de los cargos de auditor o subauditor, a que refiere el numeral 15 de la Ley en cuestión, alcanza hasta que surja una "causa justa" que posibilite al "Estado- Patrono" a dar por terminada la relación de servicio, con o sin responsabilidad patronal; es decir en los mismos términos que lo establece el artículo 192 constitucional.

Asimismo, de conformidad con lo establecido, en todos los casos en que deba darse oportunidad suficiente de audiencia y defensa en favor del afectado, así como en todos los casos en que pueda causarse una lesión grave a un derecho o interés legítimo, debe observarse de manera estricta la garantía del debido proceso, de conformidad con los principios contenidos en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

En efecto, la citada Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente: "(…) Artículo 308.- 1- El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos (...) 2- Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad. (…)"

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

"(...) Ya esta Sala ha resuelto en otras oportunidades que para que exista un debido proceso debe cumplirse –al menos- con las siguientes formalidades: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entiende pertinentes; c) oportunidad para el administrado para presentar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde y el derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. ,. Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración Pública. (Sentencia No. 15-90 de las 16:45 hrs, del 5 de enero de 1990.). De ahí entonces que si para acordar el despido del señor (…) la entidad accionada no siguió el procedimiento antes indicado, afectando con ello el


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derecho al debido proceso que le asistía, procede acoger el recurso interpuesto." (VOTO No. 70-93 de las 16:03 horas del 6 de enero de 1993). En otra de las resoluciones se señaló: "...ese Libro Primero, en el artículo 211 aparte 3 de la Ley, en relación con el terna de la responsabilidad disciplinaria del servidor público, establece: "La sanción que corresponda no podrá imponérsele sin formación previa del expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia." De manera que, si esta norma es plenamente aplicable a toda la Administración Pública, los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga un objeto o produzca un resultado sancionador. En consecuencia, cuando la Sala señaló en su sentencia No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del 1 de julio de 1992, entre otras, que los principios del debido proceso son aplicables, mutatis mutandis, a todo procedimiento sancionador, no excluye de ellos a la Contraloría en el campo procedimental elementos que comprenden, por ejemplo, el principio de intimación, el de imputación, los derechos de audiencia y de defensa en sí y los demás derechos del procedimiento (…)" (VOTO No. 5653-93 de las 8:27 horas del 5 de noviembre de 1993).

Más recientemente, sobre este tema, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, en resolución n.° 265 de las 16:29 horas del 2 de diciembre de 2011, apuntó:

“(…) VII.- Sobre el procedimiento para designación y remoción de los auditores internos. Como se ha señalado, la autonomía administrativa que es propia de las universidades públicas no les excluye de las normas que fija la Ley de Control Interno. Parte de estas regulaciones son las atinentes al régimen de designación y destitución del auditor (a) interno. Desde este plano, el artículo 31 de la citada Ley No. 8292 señala en su tenor literal: "El jerarca nombrará por tiempo indefinido al auditor y al subauditor internos. Tales nombramientos se realizarán por concurso público promovido por cada ente y órgano de la Administración Pública; se asegurará la selección de los candidatos idóneos para ocupar los puestos; todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. El expediente y la terna seleccionada deberán ser comunicados, en forma previa a los nombramientos, a la Contraloría General de la República, la cual analizará el proceso y lo aprobará o lo vetará. En este último caso, girará las disposiciones al ente u órgano respectivo y señalará los elementos objetados para su corrección; la administración deberá repetir el proceso a partir de la etapa donde se inició la objeción respectiva. / Los nombramientos interinos serán autorizados, en forma previa y a solicitud de la administración, por parte de la Contraloría General de la República; en ningún caso podrán hacerse por más de doce meses./ Los nombramientos del auditor y el subauditor deberán ser comunicados por el jerarca respectivo a la Contraloría General


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de la República, a más tardar el primer día hábil del inicio de funciones en los respectivos cargos./ La conclusión de la relación de servicio, por justa causa, del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República." Como puede observarse, la norma en cuestión establece que la designación del auditor interno ha de ser indefinida, lo que estima este Tribunal, lleva a un aspecto de estabilidad en el cargo que permite un mayor grado de independencia en el ejercicio de sus funciones. Se trata en consecuencia de una disposición que por su especialización y jerarquía, prevalece sobre toda normativa interna de entes públicos, aún los que cuentan con la autonomía plena, lo que implica, normativa que esos entes emitan para disponer de su organización fundamental, como es el caso de estatutos orgánicos, reglamentos de organización, etc., deben sujetarse a esas disposiciones legales, y en caso de contradicción, se reitera, prevalecen los enunciados de la Ley No. 8292 so pena de nulidad absoluta de las demás actuaciones que desconozcan esa jerarquía. Esto congruente entonces con el papel asesor de las auditorías, su independencia funcional y de criterio y la relevancia que ostentan dentro del sistema de control interno, tema ya tratado. En esa misma línea se emite el numeral 62 de la Ley No. 7428 (Ley Orgánica de la CGR), que insiste sobre la independencia de las auditorías internas, sobre el plazo indefinido del nombramiento del titular de esa unidad y la sujeción a las normas técnicas que en materia de auditoría emita la CGR. Lo mismo ocurre con los supuestos de destitución del auditor interno. En tal caso, la misma Ley No. 8292 señala en el precitado canon 31, párrafo final, que la relación de servicios deberá realizarse conforme al numeral 15 de la Ley Orgánica de la CGR. Esta norma indica: “GARANTÍA DE INAMOVILIDAD El auditor y el subauditor de los entes u órganos de la Hacienda Pública son inamovibles. Sólo podrán ser suspendidos o destituidos de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República. / La inobservancia del régimen de inamovilidad establecido en esta norma será sancionada con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine la Contraloría General de la República. Igualmente los funcionarios que hayan incurrido en ella serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, la cual podrá ser declarada por la Contraloría General de la República directamente, de conformidad con el artículo 28 de esta Ley. En este caso, el funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su reinstalación, como si la remoción no hubiera tenido lugar.” De nuevo, se trata de una norma especial cuyo contenido prevalece sobre toda otra disposición que se le oponga o establezca procedimientos que lleven a desconocer la sustancialidad de esa disposición, por constituir un elemento relevante del sistema de control


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interno (…)”. Corolario de lo anterior, se tiene que la relación de servicio del auditor y subauditor internos se encuentra regulada dentro del régimen de derecho público, en la especie, la Ley Orgánica de la Contraloría General, en su artículo 15, cuyo contenido es retomado en el numeral 31 de la Ley General de Control Interno, que establece la denominada “Garantía de inamovilidad”.

Como se expuso en líneas atrás, esa garantía implica que dichos funcionarios sólo podrán ser suspendidos o destituidos de su cargo por “justa causa”, por decisión emanada del jerarca respectivo previa formación del expediente y con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor. Asimismo, para la imposición y ejecución de la sanción, es un requisito legal indispensable que la Administración con la potestad disciplinaria cuente con un dictamen previo favorable de esta Contraloría General, cuyo valor jurídico es la vinculación absoluta, pues éste se otorga una vez revisado el caso en concreto, con el fin de determinar si se han tutelado los derechos del auditor o subauditor sujeto al examen administrativo.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto se concluye que el auditor interno tiene un verdadero fuero de protección especial establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por cuanto la decisión de suspender o destituir a dicho funcionario –en el cumplimiento de sus deberes- debe estar precedida por la garantía del debido proceso conjuntamente con la acreditación de una justa causa que justifique la imposición de la sanción, así como el dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República, en el cual se examina el cumplimiento de lo anterior. Pero ello no implica de modo alguno un fuero de indemnidad para la auditoría interna, quien debe asumir la responsabilidad que corresponda, según sus actuaciones y la rendición de cuentas de sus labores.

B.- En cuanto al debido proceso

Como se ha indicado, el cumplimiento del principio del debido proceso y el derecho de defensa del investigado, de modo que garantice la tutela de sus intereses y brinde oportunidad suficiente y razonable para hacer valer su posición en el procedimiento administrativo, resultan aspectos cardinales para cumplir con los parámetros constitucionales y legales que delimitan y encausan el ejercicio del poder público.

Desde esa óptica, este Órgano Contralor debe analizar en el ejercicio de la competencia señalada en el numeral 15 de nuestra Ley Orgánica, si en el caso concreto se ha cumplido con aquellas formalidades sustanciales que han sido definidas como aspectos esenciales de las citadas garantías.

B1.- En cuanto a la intimación de cargos en el caso en concreto

La Sala Constitucional ha definido y deslindado en su jurisprudencia el principio de intimación indicando:


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“(…) a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones”.1 “I V. El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo intimado y lo resuelto (…)”1

Lo anterior llevado a la especie, tenemos que de los documentos que conforman el expediente administrativo, se tiene que la imputación e intimación de cargos al señor Pedro Juárez Gutiérrez se realizó mediante resolución n.° 001-ODP-CM-MA-2016 de las 10 horas del 15 de enero de 2016 (véase folios 97 al 104) emitida por el órgano director del dicho procedimiento. Una vez analizada y estudiada por este Órgano Contralor dicha resolución, se concluye que la misma no cumple con el citado principio de intimación por las siguientes razones:

En primer término, este Órgano Contralor verifica que el órgano director del procedimiento administrativo realiza una mezcla inadecuada de los hechos con la intimación, indicando como hechos “(…) i. Que presuntamente el señor PEDRO MIGUEL JUÁREZ GUTIÉRREZ, realizó la contratación de servicios profesionales de un asesor jurídico sin realizar el procedimiento de contratación, ni solicitud alguna de bienes y servicios, según lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. // ii. Que presuntamente el señor PEDRO MIGUEL JUÁREZ GUTIÉRREZ, realizó una contratación de un asesor jurídico, sin que mediara autorización del Concejo Municipal; como su superior jerárquico (…)”, cuando en buena técnica, no se trata de hechos, en realidad constituyen la conducta reprochada, toda vez que el hecho tiene que ser circunstanciado en tiempo y espacio, lo cual se extraña en la redacción supra transcrita, que no es claro en indicar el tiempo en donde se dieron los supuesto hechos (año, mes y día), lo cual lleva a este Órgano Contralor a detectar errores graves y sustanciales en la imputación e intimación de cargos, toda vez que la misma tiene que ser sumamente clara, con la finalidad de que la parte pueda ejercer de manera adecuada su derecho a defensa.

Asimismo, de la resolución de intimación de cargos del procedimiento administrativo en análisis se extraña que en consideraciones fáctico jurídicas se realiza

1 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 632-1999.


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una mera transcripción de normas, sin realizar un desarrollo de por qué motivo se considera que la conducta reprochada presuntamente pudo haber incurrido en una lesión de dichas normas.

De conformidad con el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, no es procedente que la persona objeto de un procedimiento administrativo tenga que interpretar qué es lo que le reprocha, sino que es un deber de quién realiza la imputación de cargos que la misma sea lo suficientemente clara, sobre el particular la Sala Constitucional ha sido vehemente al indicar que “(…) la Sala ha señalado que toda persona investigada debe ser puesta desde un inicio del procedimiento en conocimiento y que debe intimársele mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos (…)”2.

Por lo anterior, efectivamente lleva razón el encausado cuando en su recurso contra la resolución de apertura recrimina que no tiene claro si se le imputa únicamente responsabilidad civil o también administrativa o ambas, situación que denota la falencia que venimos argumentando, en el sentido de que no hay claridad de qué es lo intimado, lo cual sin duda alguna genera indefensión, toda vez que la razón de ser de una clara, precisa y circunstanciada intimación de cargos radica en el ejercicio del derecho a defensa.

Bajo esta misma línea de pensamiento la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado indicando que:

“(…) La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto [sic] al debido proceso. (…)”3

Asimismo, se extraña de la resolución n.° 001-ODP-CM-MA-2016 de las 10 horas del 15 de enero de 2016 dictada por el órgano director del procedimiento administrativo en mención que dado que parece ser la conducta reprochada era una omisión, no se le hiciera ver al encausado dentro de la intimación cuál era el deber ser de su proceder, por ejemplo señalando cuál era el procedimiento de contratación que debía seguir, cuáles eran sus pasos, entre otras cosas, para que de esta manera la parte tuviese claridad en relación con lo intimado, pero en lugar de ello se visualiza una resolución de imputación de cargos confusa, mezclando hechos con la intimación y realizando meras transcripciones normativas que por sí solas no constituyen una intimación e imputación de cargos en sí mismas.

2 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 5100-1999

3 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 21-1997


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Así las cosas, este Órgano Contralor concluye que la resolución n.° 001-ODP-CM-MA-2016 de las 10 horas del 15 de enero de 2016 dictada dentro del procedimiento administrativo n.° 001-POAD-MA-15 seguido contra el señor Pedro Juárez Gutiérrez, auditor interno de la Municipalidad de Acosta, no cumple con los principios de intimación e imputación de cargos, lesionando de manera sustancial y grosera los derechos de defensa del señor Pedro Juárez Gutiérrez, auditor interno de la Municipalidad de Acosta, impedimento suficiente para que este despacho deniegue el dictamen para proceder a sancionar al auditor interno de dicha institución.

B2.- En cuanto a las resoluciones del órgano de alzada en el caso en concreto

En relación con este punto, este Órgano Contralor considera necesario llamar la atención en la forma en que se ha resuelto el recurso de apelación presentado por el encausado contra el traslado de cargos, toda vez que dicha resolución no está cumpliendo con su finalidad, la cual es la revisión del acto emanado por el órgano director del procedimiento administrativo, atendiendo la totalidad de los argumentos planteados por el encausado.

Toda vez, que este despacho extraña que el Concejo Municipal cuando conoció el recurso del señor Pedro Juárez Gutiérrez, fue sumamente escueto en su análisis, no cumpliendo en lo absoluto con su función de verificar y atender los argumentos de la parte en su resolución, por cuanto lo único que se hace es indicar que aprueba el dictamen de la Comisión de Jurídicos y avala lo resuelto por el órgano director (véase folio 140 del expediente administrativo), con el agravante que si se verifica el dictamen de la Comisión de Jurídicos el mismo no atiende las consideraciones de la parte. Por consiguiente, no se cumple con la finalidad de la existencia misma de la fase recursiva en el presente asunto.

B3.- En cuanto a la debida foliatura y orden cronológico del expediente administrativo en el caso en concreto

La debida foliatura y que el expediente administrativo se encuentre en orden cronológico se erige como una garantía para la parte y no solamente como un mero requisito formal.

Sobre el particular la Procuraduría General de la República ha indicado lo siguiente:

“(…) Respecto a la foliatura del expediente administrativo: Esta Procuraduría ha sostenido en otras ocasiones que el orden y la adecuada foliatura del expediente administrativo forman parte de las garantías del debido proceso. Así, en nuestro dictamen C- 158-2005 del 28 de abril del 2005, indicamos lo siguiente: “… uno de los presupuestos o componentes del denominado debido proceso lo constituye la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados


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con la cuestión de que se trate (ver entre otros el voto de la Sala Constitucional N° 211-95 del 11 de enero de 1995) y que la PGR de la República ha sido conteste en afirmar que la numeración de los folios del expediente administrativo ‘(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento.’ (Véase al respecto, verbigracia opinión jurídica N° O.J. 060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000)”. (…)”4 (El subrayado no corresponde al original)

En el caso en concreto, este Órgano Decisor constata errores de foliatura en el expediente administrativo n.° 001-POAD-MA-15, toda vez que del folio 121 pasa al 123 y luego al 122 y el folio que sigue ni tan siquiera puede identificar este Órgano Decisor cuál es el número, lo cual de manera evidente y de conformidad con lo indicado por la Procuraduría General de la República y en el punto 3.2 de los “Lineamientos sobre los requisitos de los cargos de auditor y subauditor internos, las condiciones para las gestiones de nombramientos, suspensión y destitución de dichos cargos, y la aprobación del reglamento de organización y funcionamientos de las auditorías internas del Sector Público regulada en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República” violenta el debido proceso y constituye por consiguiente un impedimento para que este Órgano Contralor pueda emitir un dictamen favorable para sancionar al señor Pedro Juárez Gutiérrez, auditor interno de la Municipalidad de Acosta.

Finalmente, también verifica el Órgano Contralor falencias en relación con el orden cronológico del expediente administrativo, las cuales se constatan en el hecho de que la la minuta de la comparecencia oral y privada del procedimiento administrativo en análisis se realizó el día 4 de marzo del 2016 y que la misma rola del folio 163 al 167 del expediente administrativo y después del folio 207 al 220 consta un documento presentado por la parte titulado “Respuesta a Traslado de cargo e interposición de excepciones” en donde consta fecha de recibido el el 3 de marzo de 2016, razón por la cual se tiene por acreditado que no existe justificación alguna para que el documento del 3 de marzo de 2016 esté incorporado al expediente administrativo después de un documento del 4 de marzo de 2016, ello acredita que el expediente administrativo no se encuentra el orden cronológico, lo cual refuerza la postura de este Órgano Contralor, en el sentido de que no es posible emitir criterio favorable en el presente caso, pues se presentan considerables deficiencias en la tramitación del procedimiento administrativo tramitado en contra del señor Pedro Juárez Gutiérrez, auditor interno de la Municipalidad de Acosta.

4 Procuraduría General de la República, dictamen C-233-2005.


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III. CONCLUSIONES

Con fundamento en lo expuesto y de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, una vez analizado el presente procedimiento administrativo sancionatorio, promovido por la Municipalidad de Acosta contra el señor Pedro Juárez Gutiérrez, Auditor Interno de dicha institución, por la forma y fondo NO SE OTORGA DE MANERA FAVORABLE EL

DICTAMEN NECESARIO –PRECEPTIVO Y VINCULANTE- QUE HA SIDO REQUERIDO. Se le otorga a la administración 5 días hábiles para que proceda al retiro del Expediente administrativo n.° 001-POAD-MA-15 seguido contra el auditor interno de la Municipalidad de Acosta Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, el cual consta de 250 folios y se encuentra custodiado en el piso 7 de la Contraloría General de la República.

Atentamente,

Lic. Iván Rodríguez Quesada Licda. Vivian Castillo Calvo

Gerente Asociado Fiscalizadora Contraloría General de la República Contraloría General de la República

VCC G: 2016001846-1 Exp: CGR-RDI-2016003629


7313 - Contraloría General De La República94 del expediente n.° 001-POAD-MA-15) 4. El 6 de enero...

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