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CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL.

1.1. Constitucionalismo, constitución y Derecho Constitucional.

Es muy posible que a lo largo de su vida haya escuchado o leído muchas veces acerca de la Revolución Francesa; seguramente, en otras tantas ocasiones se habrá interesado por la Independencia de Estados Unidos de Norte América. El movimiento inglés del siglo XVII es un poco menos conocido. Pero todos ellos tienen en común que iniciaron lo que hoy conocemos como pensamiento constitucional.

Con la denominación de “Estados Generales” se hace referencia a la Asamblea Nacional francesa (especie de Parlamento) formado por tres órdenes, la nobleza, el clero y el llamado Tercer Estado o Estado Llano (las demás personas). Institución creada en 1302 por el Rey Felipe IV, los Estados Generales no habían sido convocados desde 1614. Más información en: http://en.wikipedia.org/wiki/French_States-General (en inglés).

Hagamos un poco de memoria: las revoluciones del siglo XVIII y la inglesa del XVII trajeron al primer plano ideas referidas a la limitación del poder mediante cierto tipo de instrumentos, que podrían verse plasmados en un documento escrito con características de “súper ley”. Estas ideas fueron impulsadas por un sector de la sociedad al que se identificó con el Tercer Estado de los Estados Generales de la Francia monárquica prerrevolucionaria, es decir aquellas personas que, sin ser nobles o miembros de la Iglesia, habían accedido a una posición económica acomodada gracias a su actividades profesionales, mercantiles o “protoindustriales”, pero que no podían desplegar todas sus potencialidades por no

haber un medio por el cual detener al poder si es que este pretendiera desconocerle algún derecho. Claramente no estaban incluidos en este grupo los indigentes, campesinos o trabajadores manuales de la Revolución Industrial. “[E]l tercer estado o burguesía manejará una doctrina de autolegitimación filosófica, política, jurídica y económica (la ideología individualista y liberal), y propiciará la sanción de ciertas leyes supremas (las constituciones) destinadas a afianzar, de modo solemne y sólido, el nuevo estado de cosas”.1

De aquí resulta que el liberalismo individualista se haya “apropiado” del constitucionalismo impregnándolo de su ideología. Con los años, el “cuarto estado” (obreros, empleados, etc.), encontró, muy parcialmente, su lugar mediante el constitucionalismo social y la Doctrina Social

de la Iglesia, aunque aún queden asignaturas pendientes. Por otra parte, del movimiento constitucionalista surgieron, o pretendieron

surgir, las constituciones, y con ellas, el derecho constitucional. Como enfatiza Bidegain, es una rama del derecho más (como la civil, penal, laboral, etc.) que participa de su método y técnicas, pero, a su vez, se distingue porque su objeto de estudio es mucho más abarcativo que la norma constitucional. Precisamente, es la definición que se dé del término “constitución” lo que delimitará el campo de acción del derecho constitucional. Y esta definición es la primera dificultad que se debe encarar.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, Capítulo I, parágrafos 1 a 23.

1 Sagüés, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, Tomo I, § 4, p. 6.

Derecho Constitucional / 2

Aun cuando las definiciones pueden ser esquivas, comenzamos a transitar el tercer siglo de vigencia del constitucionalismo, del derecho constitucional y de las constituciones. Es posible, por lo tanto, señalar algunos caracteres comunes, aunque con algunas modalidades. Varios de ellos nacieron conjuntamente con el concepto; otros, son desarrollos más modernos.

Dichos caracteres son: la idea de la limitación del gobierno por el derecho, que se trata de una ley escrita, siendo, además, suprema y rígida. Debe proveer una adecuada protección de los derechos fundamentales y diseñar el ejercicio del poder mediante la división de sus funciones.

Según Loewenstein, desde hace muchos siglos que “el hombre político ha aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de límites impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimación de su dominio tiene fundamentos fácticos, religiosos o jurídicos”.2 Estos límites, desde hace poco más de doscientos años, se han venido desarrollando para adoptar una técnica particular: la constitución, es decir un documento sistemático cuyos contenidos mínimos serían la división de poderes, un conjunto de pesos y contrapesos que actúen como limitación a los detentadores del poder, algún mecanismo que evite los bloqueos entre ellos, un método para la reforma del orden fundamental y el “reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual —los derechos individuales y libertades fundamentales—, y su protección frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder”.3


Perrot, Buenos Aires, Capítulo I, parágrafos 24 a 40. La teoría de la constitución agregó otros elementos: la constitución debe ser

aprobada por un poder u órgano diferente a los que hacen la ley común —el poder constituyente— y debe ser la base de un gobierno representativo democrático.

Mientras que la idea del poder constituyente surgió en la época de la Revolución Francesa, la exigencia democrática debió seguir un camino algo más complicado, ya que la voluntad general de Rousseau puede ser no del todo compatible con la voluntad mayoritaria y el respeto por las minorías.

La teoría del poder constituyente distingue entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado o reformador: mientras que el primero no tendría límites (no jurídicos, por lo menos), el segundo reconocería algunos cuyo ámbito es variable ya que se trata de un desarrollo doctrinario. Este tema se tratará con más amplitud en la Unidad II.


Perrot, Buenos Aires, Capítulo I, parágrafos 41 a 49. El constitucionalismo, la difusión de las constituciones, siguió a paso firme

durante los siglos XIX y XX, a tal punto que es difícil encontrar países en los que no pueda describirse su sistema como constitucional. La Constitución Europea, aunque de futuro incierto, tal vez demuestre que el movimiento constitucionalista no encontró su síntesis superadora, pese a las crisis a las que se vio sometido.


Perrot, Buenos Aires, Capítulo I, parágrafos 50 a 58.

2 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976, p. 149. 3 Id., p. 153.


Por medio del constitucionalismo, de las constituciones (escritas o no) se buscó darle alguna estabilidad al sistema. De esto resulta que el Estado absolutista del siglo XVIII fue mutando paulatinamente a uno de Derecho, y, a su vez, a uno de razón, o con más precisión, a un Estado de razones, de motivos, en el que cada decisión debe ser fundamentada adecuadamente. Por supuesto que no se trata de un movimiento lineal, al estilo del progreso indefinido del positivismo. La idea de fondo es que el sistema sea estable y previsible.


Perrot, Buenos Aires, Capítulo I, parágrafos 59 a 61. Es posible que en la Argentina de hoy sea difícil reconocer las características

previamente señaladas. Desde hace más de setenta años que se transita por el camino de la excepcionalidad y de la emergencia. Lo cual es un motivo más que poderoso para estudiar con más ahínco el deber-ser planteado por la Constitución.

Actividad:

• Busque información acerca de las revoluciones inglesa, francesa y la

de Estados Unidos. • Explore parecidos y diferencias. • Intente encontrar en nuestra Constitución vigente elementos que

puedan reconocer su origen en estas revoluciones. • De los caracteres señalados como comunes del constitucionalismo,

¿de cuáles participa nuestra Constitución? ¿Surgen expresamente del texto de la misma? Si la respuesta fuera afirmativa, ¿de cuáles artículos?

FUENTES. JERARQUÍA DE NORMAS.

El derecho se despliega en varios planos. De acuerdo a la visión trialista, estos planos son el de las normas (normatividad legal y extralegal), el de las conductas (la realidad) y el de los valores (el orden axiológico).

Es claro que estos planos se encuentran en permanente e íntima vinculación. Por lo menos en el ámbito del Derecho Constitucional, la práctica (es decir, la forma en que se hacen las cosas) puede llegar a tener tanto o más peso que la norma misma. Además, las constituciones reflejan la escala de valores de las sociedades.

La doctrina suele distinguir entre lo que denomina la constitución formal (la norma constitucional) y la constitución real, material o viviente (la que tiene vigencia o eficacia y que se integra con las conductas que se consideran obligatorias o ejemplares).

En la lectura que se indica a continuación se expone el esquema de nuestro sistema constitucional.


Perrot, Buenos Aires, Capítulo II, parágrafos 65 a 69. El constitucionalismo desarrolló la teoría del poder constituyente que surgió

como respuesta a la necesidad de retirar de la órbita de los “poderes constituidos” (típicamente, el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial) la posibilidad de modificar la constitución, o bien hacérselo más dificultoso. A su vez, se distinguió entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado o reformador. La diferencia entre uno y otro, como se dijo más arriba, es la existencia o no de límites.

2.1. Poder constituyente originario.

En principio, el poder constituyente originario no tendría límites. Si su titular es la nación misma, su sola voluntad es suficiente razón para aceptar y acatar sus decisiones. Obviamente, no tendría ningún límite jurídico, ya que su tarea es, precisamente, constituirla jurídicamente. Desde un punto de vista racional-normativo, el órgano que dicte la primera constitución tendría libertad absoluta para establecerla del modo que quiera y de acuerdo al dictado de la razón.

A este respecto, podría ser útil traer a colación lo ocurrido con la

Constitución de 1826, que fue rechazada por las provincias, entre otras cosas, por su carácter unitario, pero a la que se la suele caracterizar como un fruto perfecto de la razón, del pensamiento de un grupo iluminado de Buenos Aires. Precisamente no llegó a tener vigencia porque no tuvo en cuenta ningún elemento de la realidad.

Si bien parece acertado suponer que este poder constituyente no tiene

límites jurídicos, surgieron respuestas a la idea de un poder ilimitado. Podría ser suficiente señalar que aun la razón indica que es necesario tener en cuenta las características propias de cada grupo humano para el diseño de sus instituciones. Del mismo modo, y aunque no se acepte la existencia de una escala de valores universal, dicho grupo habrá elaborado su propia gradación, reflejándose la misma en su norma de base. Las ideas del historicismo tuvieron gran influencia en esta corriente.


Perrot, Buenos Aires, Capítulo II, parágrafos70 a 75.


2.2. Poder constituyente derivado o reformador.

El poder constituyente derivado o reformador es aquel destinado a modificar y/o actualizar una constitución vigente. Es una de las posibles expresiones de la rigidez de un texto constitucional, en el sentido de la mayor dificultad para hacerlo, dados los mecanismos que se puedan establecer.

La técnica constitucional indicará hasta dónde puede llevarse tal rigidez, ya que sería preciso encontrar un “justo medio” para la cantidad de obstáculos que se pongan para la reforma constitucional: mecanismos extremadamente dificultosos significarían la casi imposibilidad de modificación y la posibilidad de ruptura revolucionaria; pocos impedimentos podrían llevar a que mayorías parlamentarias ocasionales cambien la constitución a su gusto y para sus propios fines.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, Tomo I, Capítulo II, parágrafos 81 a 84 y Tomo IV, Capítulo XIII, parágrafos 572 a 585.

Uno de los puntos más debatidos por la doctrina constitucional, dentro de la

cuestión de los límites al poder constituyente derivado o reformador, es la existencia o no de cláusulas o contenidos pétreos.

Reconocer o postular su existencia significa que habría ciertas disposiciones de la constitución que no pueden ser cambiadas.

De los autores modernos, Bidart Campos es quien con mayor énfasis defiende tal posición, proponiendo los que, de acuerdo a su visión, deberían ser considerados implícitos por una serie de argumentos históricos y/o sociológicos: “Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional”4. Tales contenidos serían la democracia como forma de Estado, el federalismo, la forma republicana de gobierno, la confesionalidad del Estado, entre otros.

La posibilidad de la reforma total de la Constitución, si bien expresamente aceptada por su artículo 30, no deja de ser discutida. Muchos doctrinarios y textos constitucionales no la admitían: en palabras de Vanossi: “Prefieren el misterioso encanto de la ruptura (que suele ser dolorosa) antes que el rutinario perfeccionamiento que medianamente garantizan o aseguran los mecanismos fríos y abstractos de la constitución vigente”.5

La idea de que existan contenidos pétreos presenta algunas dificultades. Si son expresos, dejaría al sistema sin salida ante su posible inadecuación con el devenir histórico de la comunidad, o, como ocurrió en nuestro país en 1860, un cambio de circunstancias importante obligó a pasar por alto la prohibición de reformas por diez años que se había decidido en 1853, lo que se hizo, precisamente, para darle continuidad al sistema.

En el caso de los contenidos pétreos implícitos, la primera dificultad que se presenta es ponerse de acuerdo en cuáles serían esos contenidos. Cada uno de nosotros podría hacer un listado y sostenerlo con una buena cantidad de argumentos. Y si los comparáramos, hasta podríamos encontrar muchas coincidencias. Pero ¿quién elabora el listado? ¿Quién está capacitado para hacerlo? ¿Quién tiene la suficiente autoridad para “proponer” un listado definitivo? En última instancia, si todo radicara en sustentos históricos, sociológicos, culturales, económicos, etc., bastaría con reconocer un cambio en esos aspectos para tener que aceptar una modificación constitucional de los contenidos considerados como pétreos hasta ese momento.

4 Bidart Campos, Germán, Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1979, pp. 32-33. 5 Vanossi, Jorge R., Teoría Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo I, p. 202.


El eje del asunto parece pasar por la búsqueda del equilibrio entre la autopreservación del sistema y el cambio (aunque el cambio se debe dar justamente para la autopreservación). El sistema debe asegurar que mayorías circunstanciales no introduzcan modificaciones en asuntos importantes, o con impacto en el largo plazo. Vanossi proponer utilizar la técnica de la graduación de las dificultades en los mecanismos de reforma, es decir que se requerirían distintas mayorías para introducir modificaciones en artículos o asuntos con diverso grado de importancia, los que deberían estar claramente expresados.

Vanossi, Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional, Tomo I, Depalma, Buenos

Aires, 1975, página 207. ¿Cuál es el camino técnico aconsejable? No establecer cláusulas ni

contenidos pétreos explícitamente. Tampoco defender la existencia implícita de esas cláusulas o contenidos. Lo que sí puede hacer el constituyente es crear en la constitución escrita diversas categorías de normas en cuanto a sus posibilidades de revisión o reforma, de tal modo que algunos contenidos resulten más fáciles de modificar y otros contenidos queden más a cubierto de los cambios: la discriminación entre unos y otros será una cuestión política que dependerá del arbitrio o criterio de la autoridad de decisión, mientras que la articulación de los dispositivos mediante una pluralidad de mecanismos será una cuestión de técnica constitucional. Hay que establecer, pues, no una sino varias formas de rigidez, en modo tal que entre el orden de la constitución escrita y el orden de las leyes ordinarias que sanciona el poder legislativo, haya uno o más órdenes de normas cuya modificación (y establecimiento) corran por cuenta de procedimientos más fáciles que el previsto para la reforma de la constitución, pero más difíciles que el contemplado para la sanción y modificación de las leyes comunes.

Actividad:

• Elabore su propio listado de contenidos a los que considera “pétreos”.

Fundamente. • Solicite a otros que lo hagan. Compare los listados y los

fundamentos. • Imagine procedimientos para dificultar su reforma, pero que, a su

vez, garanticen la posibilidad de modificación en caso de ser necesario.

2.3. Supremacía constitucional.

En diversas ocasiones, se ha utilizado la expresión “súper ley” para hacer referencia a las constituciones. Con esto se quiere decir que tales normas son “algo más” que una ley común e implica varias consecuencias:

• La constitución está por encima del orden jurídico general. • No sólo se ubica en su cúspide, sino que lo preside y fundamenta. • Todas las demás normas del sistema se derivan y deben estar

conforme a ella. • Se construye un orden jerárquico en el que las normas de menor

rango deben ser acordes a las de mayor rango (leyes, decretos, resoluciones, actos administrativos, etc.).

• Se deben implementar mecanismos de control para evitar violaciones a dicho orden.

• La constitución es una norma rígida o semirígida, en el sentido de que son necesarios procedimientos especiales o más dificultosos para su modificación.


Es posible, por lo tanto, graficar al orden jurídico como una pirámide en la que la Constitución está ubicada en su cúspide, y todas las demás normas están por debajo. Otro modo es mediante la imagen de la pirámide invertida, en la cual el criterio es la generalidad de la norma: partiendo de la Constitución, se llega a la resolución del caso particular mediante una sentencia judicial. En ambos esquemas, cada escalón es derivación razonada y razonable del anterior.

2.4. Orden federal y orden provincial.

La Constitución Nacional establece expresamente el principio de supremacía constitucional en su artículo 31. De su sola lectura surge la existencia de un bloque

de normas formado por la “Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso de la Nación y los tratados con las potencias extranjeras”, el que es “la ley suprema de la Nación” y al que “las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse”. Es decir que, en lo que a las provincias respecta, el orden jurídico federal (las normas nacionales, por decirlo simplemente), está por encima de cualquiera de sus decisiones, incluso de la Constitución provincial respectiva.

Ahora

Algo que no debemos perder de vista es que la Constitución Nacional se puede asimilar a un “acuerdo” entre las provincias, las que hasta el momento de su dictado funcionaban como entes, como Estados separados. Mediante el dictado de la Constitución, las propias provincias se “despojaron” de ciertas atribuciones y las delegaron en el Estado federal. El cumplimiento de este acuerdo, de esta delegación, debería estar garantizado de alguna forma: la supremacía del orden federal por sobre el provincial. (El avance del Estado federal por sobre el provincial es otra cuestión).-

bien, si de esta manera estaría garantizada la “obediencia” de las provincias en los asuntos que el Estado federal está habilitado para decidir, ¿qué sucede por dentro del propio orden nacional? Las autoridades nacionales, ¿le deben la misma obediencia que las provinciales? Si la “Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso de la Nación y los tratados con las potencias extranjeras” están en un mismo plano, ¿cómo se garantizaría que una ley del Congreso desconozca lo establecido por la Constitución, o avance por sobre los derechos de las personas establecidos por ella?


Buenos Aires, Tomo III, Capítulo III, parágrafos 176 y 177.

Recordemos la imagen de la

pirámide. Si leyéramos sólo el artículo 31, en su cúspide deberíamos ubicar el orden federal completo. Pero debemos agregar lo que establecen los artículos 27 y 28. Resulta claro ahora que a las leyes y a los tratados internacionales los debemos bajar un escalón, con lo que aun para el Gobierno federal la Constitución es suprema e inmodificable por medios ordinarios (como lo son las normas emanadas del Congreso Nacional y los acuerdos con los países extranjeros). ¿Por qué se dice “inmodificable por medios ordinarios”? El artículo 30 de la Constitución dispone: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de las dos terceras

Artículo 28.- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos por esta Constitución”.


partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. Es decir que se prevé un mecanismo en el que se involucran mayorías especiales y un órgano distinto a los conocidos como “poderes constituidos” (el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial). Una Constitución de estás características es, por lo tanto, “rígida”.

Observe, de paso, cómo se van concatenando los distintos artículos de la

Constitución. Ninguna de sus normas está aislada, todas deben ser entendidas en función de las demás, con lo que se puede adelantar la primera regla de interpretación constitucional: la Constitución no tiene contradicciones interna, todas sus disposiciones tienen igual valor, por lo que si tuviéramos la impresión de que algún artículo es contradictorio con otro (o, lo que es lo mismo, un artículo deroga implícitamente a otro), lo debemos volver a pensar, y buscar el sentido de las normas de forma tal que ambas normas queden igualmente vigentes.

¿Y qué sucede, entonces, entre las leyes del Congreso y los tratados

internacionales? ¿También entre estas disposiciones existe algún orden de prelación o están ambas en un mismo plano? Aclaremos que mientras las leyes son normas destinadas a regir en el ámbito interno de la Nación, los tratados pueden ser asimilados a contratos entre el Estado argentino y otro u otros países extranjeros, en el que se asumen obligaciones recíprocas. Durante muchos años la doctrina debatió sobre la jerarquía de estos instrumentos: si alguno estuviera por encima del otro, el inferior no podría ir en contra del superior; es decir que o bien el derecho interno argentino estaría subordinado a las decisiones que el Gobierno tomara en el plano internacional, o, por el contrario, internamente se podría desconocer las obligaciones internacionales.6 Si estuvieran en un mismo nivel, por aplicación de un viejo principio de interpretación legislativa (el de “ley posterior deroga ley anterior”), podrían invalidarse unos a otros sucesivamente. Hasta la reforma constitucional de 1994, esta última era la postura sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (la igualdad de jerarquía entre unos y otros). A partir de aquella, el legislador constituyente estableció la supremacía de los tratados internacionales por sobre las leyes (artículo 75, inciso 22, primer párrafo). Pero, además, creó una categoría especial entre estos instrumentos: los que se refieren a los derechos humanos. A un cierto grupo de ellos le otorgó “jerarquía constitucional” —es decir, los puso en el mismo plano que la propia Constitución—, y habilitó al Congreso Nacional a incluir otros de la misma temática en el futuro.

Por lo tanto, y completando nuestro esquema piramidal, tendríamos que ubicar en su cúspide a la Constitución y a los tratados internaciones sobre derechos humanos a los que se les haya dado jerarquía constitucional (a este escalón se lo denomina “bloque de constitucionalidad”); por debajo, ubicaríamos a los demás tratados internacionales; luego estarían las leyes del Congreso Nacional; podemos agregar, por debajo de estas, a los decretos del Poder Ejecutivo, para terminar con las resoluciones ministeriales.

Podríamos agregar una pirámide subordinada a la anterior, en la que ubicaríamos a las normas provinciales, siguiendo el mismo esquema (Constitución, leyes y decretos).


Buenos Aires, Tomo I, Capítulo II, parágrafos 100 a 141.

6 Dicho de esta manera no parece algo tan grave. Pero se debería pensar, por ejemplo, en un instrumento muy común desde hace años como es un tratado de protección recíproca de inversiones, en el que se otorgan, entre otras cosas, ciertas ventajas a los nacionales de uno de los países signatarios para invertir en el otro. ¿Qué sucedería con las relaciones internacionales entre ambos estados si por una norma de derecho interno posterior se desconocieran estas ventajas?


Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, comentario al artículo 31.

Actividad:

• Analice la Constitución de su provincia. ¿Contiene alguna norma que

pueda considerar contraria a la Constitución Nacional? En caso de conflicto, ¿cuál tendría prioridad? Fundamente su respuesta.

• Desde el año 2002, un grupo de empresas, a las que se engloba bajo la denominación de “privatizadas”, inició acciones en un tribunal internacional conocido como el “CIADI” con motivo de la modificación en las “reglas del juego” producida por la devaluación del peso. Tales acciones se enmarcan, entre otros instrumentos, dentro de los tratados de protección recíproca de inversiones firmados con varios países. ¿En base a qué artículo o artículos de la Constitución el Estado argentino puede o debe aceptar enfrentar demandas en tribunales internacionales? ¿Qué condición debe darse para que el país firme dichos tratados?

EL CONTROL DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

3.1. Control de constitucionalidad. Sistemas.

Una consecuencia lógica de la supremacía constitucional es la existencia de mecanismos que, ante la eventualidad de contradicciones entre las normas inferiores y las superiores, aseguren la no aplicación de las normas consideradas inválidas, lo que es conocido como “control de constitucionalidad” y puede tomar diversas formas.

De acuerdo con Sagüés7, se deben dar ciertas condiciones para que pueda darse: la existencia de una constitución rígida, ya que de otra manera no podría hablarse de una norma inconstitucional; un órgano de control independiente del órgano controlado; que tal órgano de control posea facultades decisorias; que los perjudicados puedan reclamar e impulsar el control y que no pueda haber quienes se autoexcluyan del control.

El mismo autor realiza una completísima clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad basada en distintos criterios, la que se reproduce a continuación:8

7 Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, Tomo I, p. 169. 8 Id., p. 171.


En función de su admisión

Positivos

Negativos

Completos Incompletos Expresos Implícitos

En función del órgano de control

Por su dependencia institucional

Por su composició

Judiciales (o con fisonomía judicial)

Por su duración

Comunes (difusos, concentrados) Especializados Mixtos

No judiciales

Parlamentarios Ejecutivos Electorales Órganos sui generis

Nacionales Internacionales

Letrados Legos Mixtos

Permanentes Ad hoc


En función del procedimiento de control

Por el momento

Por la forma de articularlo

Preventivo Reparador Mixto

Como acción Como excepción

En razón de los sujetos que lo impulsan

Restringido Amplio Amplísimo Automático

Por la forma de tramitarlo

Condicionado Incompleto

En función del radio de acción

Por la cobertura del control

Por la naturaleza del acto controlado

Total Parcial

Actos Omisiones

En función del efecto

Decisorio

No decisorio

Para el caso concreto Erga omnes Intermedios

La clasificación anterior pone de resalto los múltiples aspectos que pueden

ser tomados en cuenta en el tema del control de constitucionalidad. El texto de Bidegain puede resultar útil para comprender algunas de las

categorías señaladas por Sagüés.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo I, Capítulo III, parágrafos 142 a 156.

El control judicial de constitucionalidad no está exento de cuestionamientos

y críticas. Uno de los más serios es el conocido como argumento contramayoritario.


Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, parágrafo 73.

Cuando se trata de la decisión sobre cuestiones valorativas que se dan en el

proceso de interpretación de las leyes, siempre queda al proceso democrático la posibilidad de prevalecer a la opción axiológica de los jueces dictando nuevas normas con definiciones más precisas (aunque esas nuevas normas serán a su turno interpretadas por los jueces). Pero cuando se da poder a los jueces, aun para descalificar las normas que dictan los órganos democráticos, ni siquiera queda esa vía para que prevalezca la voz de la mayoría. El gran constitucionalista norteamericano Bickel9 advirtió esta grave dificultad con toda claridad, en párrafos como éstos: “La dificultad radical es que el control judicial de constitucionalidad es una fuerza contramayoritaria en nuestro sistema. Hay varias formas de tratar de pasar de largo esta realidad ineluctable. Marshall [Presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, quien, en 1803, sentó las bases del control judicial de constitucionalidad] intentó una de ellas cuando habló de ejecutar en el nombre “del pueblo” los límites que él había ordenado para las instituciones de un gobierno limitado… Pero la palabra “pueblo” tal como es usada aquí es una abstracción. No necesariamente, de ningún modo, es una abstracción sin sentido o perniciosa; es una abstracción siempre cargada de emoción, pero no representacional —una abstracción que oscurece el hecho de que cuando la Suprema Corte declara inconstitucional una sanción legislativa o una acción de un Ejecutivo electo, ella tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real de aquí y ahora—; ella ejerce control no en nombre de la mayoría prevaleciente sino en su contra. Esto, sin connotaciones místicas, es lo que realmente sucede. El control judicial pertenece del todo a una pecera diferente que la democracia, y ésa es la razón del que se pueda hacer la acusación de que el control judicial es antidemocrático”.

El argumento contramayoritario es uno de los más analizados por estudiosos

de diversas disciplinas, en especial juristas y diseñadores institucionales, por lo que no debe sorprender que haya recibido distintas respuestas, pudiéndose destacar aquella que ve a los jueces como controladores finales del proceso democrático de la toma de decisiones, lo que, evidentemente, les adjudica una dificilísima tarea: “El proceso democrático debe desarrollarse en forma deliberativa, y no hay deliberación si las decisiones no están acompañadas de razones. (…) La forma de inducir esa articulación de razones es descalificando las leyes o decisiones políticas que aparecen infundadas, o con fundamento sólo aparente, o con un fundamento del que no se deriva lógicamente la decisión, o con uno tan irracional que sería rechazado por cualquier persona sensata, independientemente de su ideología”.10

3.2. Formulación de la doctrina del control judicial de constitucionalidad. El caso “Marbury v. Madison”.

Hagamos una experiencia. Probemos de hacer una búsqueda en Internet. Si escribimos “Marbury v. Madison” (así, entre comillas) en, por ejemplo, Google, nos devuelve ¡237.000 resultados! Esto nos da la pauta de la importancia de una sentencia estadounidense de 1803 que sentó las bases del control judicial de constitucionalidad. Muchos de los argumentos del autor de esta decisión, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos John Marshall, reformulados de mil modos, aún siguen siendo utilizados por jueces de todo el mundo.

Tales ideas no eran desconocidas. Ya en 1610 un juez inglés, Sir Edward Coke, sostenía, tal vez sin demasiado éxito en ese momento, no sólo la supremacía

9 Bickel, Alexander, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court and the Bar of Politics, New Haven, 1986, p. 16-17. 10 Nino, ob. cit., p. 696.


de los principios del common law por sobre las decisiones del Rey y las del Parlamento (del que, se dice, tiene poderes tan ilimitados que podría cambiar un hombre en mujer, si quisiera),11 sino la posibilidad de que sean los jueces los que la hagan valer. En Estados Unidos tampoco fueron ideas extrañas. Lo trascendente fueron las circunstancias en que nació la doctrina, y las enormes consecuencias que tuvo en los siglos posteriores.

Fallo Marbury v. Madison, en http://comunidad.derecho.org/

neoforum/FallosCompletos/Marbury%20Vs%20Madison.htm entre muchos otros.

Haro, Ricardo, “Marbury v. Madison”: el sentido constituyente y fundacional de su sentencia, en http://www.acader.unc.edu.ar/ artmarbury.pdf


Buenos Aires, Tomo I, Capítulo III, parágrafos 157 y 158. Conviene leer con detenimiento el fallo del Juez Marshall, ya que en una

primera lectura su razonamiento parece impecable, pero en cuanto se profundiza el análisis comienza a surgir alguna que otra falacia. En el derecho norteamericano, basado principalmente en los precedentes judiciales, se suele hacer una distinción entre los argumentos principales de las sentencias necesarios para arribar a la decisión que se tome —a los que se denomina “holding”— y los secundarios o que no tienen que ver necesariamente con lo decidido —denominados “obiter dictum”— (esta distinción es también aplicable en el derecho argentino). “Thomas Jefferson sostuvo durante todo el resto de su vida que el fallo fue puro obiter dictum, pero esto no afectó el golpe político que Marshall dio y la importancia histórica del fallo”.12

Actividad:

• Enumere las condiciones que deben darse para que se pueda

desarrollar un sistema de control de constitucionalidad. • Elabore un listado de razones a favor y en contra del conocido como

“argumento contramayoritario”. • Reseñe brevemente el “clima político” previo a la decisión del caso

“Marbury vs. Madison”. ¿Qué influencia tuvo en el dictado de dicho fallo?

• En 2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que las medidas económicas conocidas como “corralito” eran inconstitucionales. Realice una pequeña investigación acerca del “clima político” que rodeó a dicho fallo y el peso que pudo haber tenido en tal decisión.

3.3. El control de constitucionalidad en el Derecho argentino:

La mayoría de los países americanos tomó como modelo constitucional el sistema de Estados Unidos —con las obvias adecuaciones—, incluyendo el control de constitucionalidad en manos de los jueces. Nuestro país no fue la excepción, aunque se suele exagerar en cuanto a la medida de la imitación que la Constitución Nacional hiciera de la norteamericana.

11 Esta afirmación es de una época previa a la de las modernas técnicas quirúrgicas de hoy en día. Es posible que sea hora de ir cambiando el ejemplo. 12 Miller, Jonathan – Gelli, María Angélica – Cayuso, Susana, Constitución y poder político, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 15.

http://comunidad.derecho.org/%0Bneoforum/FallosCompletos/Marbury%20Vs%20Madison.htm

http://comunidad.derecho.org/%0Bneoforum/FallosCompletos/Marbury%20Vs%20Madison.htm

http://www.acader.unc.edu.ar/%0Bartmarbury.pdf

http://www.acader.unc.edu.ar/%0Bartmarbury.pdf


De acuerdo con Sagüés,13 las características del control de constitucionalidad argentino son las siguientes:

• Judicial: está cargo de los jueces. • Difuso: lo llevan a cabo los magistrados de todas las jurisdicciones e

instancias. • Fundamentalmente letrado: en la mayoría de las jurisdicciones,

los jueces son abogados, pero existen algunas en los que no (los llamados “jueces de paz”, por ejemplo).

• Permanente: los órganos que lo realizan tienen continuidad. • Reparador: en cuanto a las normas, no hay un control preventivo (sí

lo hay en cuanto hechos y actos, mediante el habeas corpus o el amparo; en este caso, podría hablarse de un control mixto).

• Amplio: para las partes de un proceso, no hay restricciones en su articulación.

• Vigila normas, actos y omisiones. • Es decisorio, aunque sometido a la jurisdicción supranacional:

lo que decidan los tribunales es obligatorio en el ámbito interno, pero podría darse el caso de que se pueda instar algún procedimiento ante un órgano internacional, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, lo que podría terminar en una revisión de la sentencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

• Lo resuelto se ciñe al caso concreto: en principio, la sentencia judicial que declare la inconstitucionalidad de una norma tiene efecto únicamente para las partes del proceso.

• Tiene efectos retroactivos y restitutivos: cuando el juez resuelve, lo hace como si la norma no existiera; si se tratara del control de hechos o actos, se deben volver las cosas a su estado anterior.

Como lo destaca Bidegain, las características anteriores no surgen de ninguna norma, sino que es el resultado de la evolución de la jurisprudencia, que para el caso de la Argentina, tiene más de ciento cuarenta años.


Buenos Aires, Tomo I, Capítulo III, parágrafos 159 a 163.

3.3.1 Restricciones al control de constitucionalidad: las cuestiones políticas no justiciables.

El control de constitucionalidad encuentra un límite en una categoría de asuntos a los que se los engloba dentro de la denominación “cuestiones políticas no justiciables”. Como en todas las cuestiones relativas al tema del control de constitucionalidad, no es posible dar definiciones precisas ni pretender encontrar disposiciones normativas, sino que el concepto debe ser construido a partir de la propia actuación de los tribunales, en general, pero, más especialmente, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su carácter de intérprete final de la Constitución. Sin embargo, puede decirse que una característica general de esta categoría es que son casos en los que los jueces suponen que no están habilitados para decidir por ser de exclusiva competencia de alguno de los otros dos poderes, el Legislativo y/o el Ejecutivo (a los que se los suele denominar como “políticos”, en contraposición al de los jueces que no lo sería —cosa bastante discutible). En este contexto, los jueces no podrían interferir en cuanto a la conveniencia de una determinada medida (¿es adecuado pagar toda la deuda con el Fondo Monetario Internacional de una sola vez?); tampoco podrían cuestionar la oportunidad de una decisión (¿se debe pagar toda la deuda ahora?); no estarían habilitados, además, para establecer si una decisión sería preferible a

13 Sagüés, ob, cit., § 300, p. 278 y ss.


otra, es decir juzgar sobre su mérito (¿qué es mejor, pagar ahora o en sus vencimientos?).

Es obvio aclarar que hay casos que indudablemente corresponderían a alguna de estas categorías, pero hay otros en que podría ser más discutible. De hecho, la jurisprudencia de la Corte Suprema, en este como en todos los demás temas, está en permanente evolución, por lo que no puede sorprender que lo que ayer se consideraba una cuestión política no justiciable, hoy no lo sea, o, se le haya encontrado algún matiz. Un claro ejemplo de esto son las detenciones producidas durante la vigencia del estado de sitio.14 Durante muchos años, los jueces se autoexcluían de decidir en todos los casos que involucraran decisiones tomadas con motivo de su vigencia; pero desde hace unas décadas el criterio fue cambiando, y, si bien no se analiza si era adecuado o no declarar el estado de sitio, sí se hace con las detenciones concretas, al establecer si hay o no relación con entre estas y las circunstancias que llevaron a decidir su declaración: no se estudia el qué, pero sí el cómo.


Buenos Aires, Tomo I, Capítulo III, parágrafos 164 a 173.

3.3.2. Las cláusulas programáticas.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo I, Capítulo III, parágrafos 174 y 175.

Actividad:

El inciso 2 del artículo 113 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires dispone: “[Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer] Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”. Es decir que introduce, dentro del ámbito de la ciudad de Buenos Aires, un control de constitucionalidad “en abstracto”, que no respondería a un caso concreto. Analice la Constitución de su provincia. ¿Contiene mecanismos similares? ¿Cuáles son sus requisitos? ¿Qué efectos tiene sobre la norma cuestionada?

3.4. Supremacía del orden jurídico federal.

Ver lo expresado en el punto 2.4, supremacía constitucional, página 7.

14 Ver el artículo 23 de la Constitución Nacional.

EL TERRITORIO Y LA POBLACIÓN ARGENTINOS.

Puede parecer obvio, pero una condición necesaria para la existencia de un Estado es el territorio, es decir una porción mayor o menor de tierra en la cual un grupo de personas pueda ejercer su dominio. Aclaremos que esta “definición” es tan amplia que ni siquiera debería ser tenida en cuenta. Los conceptos de la teoría política están basados en sucesivas ficciones que, sin embargo, hoy nos parecen concretas, reales y que existieron siempre. Hoy en día, nos aparece como indudable la presencia de estados, con territorios definidos, y poblaciones perfectamente concientes de su pertenencia a ellos. Aún más: hasta parece evidente identificar una Nación con su correspondiente estado, como si hubiera una correlación exacta entre una y otro. “Nación” y “estado” son conceptos diferentes: mientras el segundo tiene una apariencia más definida, ya que tiene un componente jurídico importante, el primero tiene un contenido sociológico y, si se quiere, más vago. Para despejar de nuestra mente dicha correlación basta pensar en Medio Oriente o en Gran Bretaña (en la que Inglaterra es apenas una porción). Para traer un ejemplo algo más cercano, podríamos recurrir a los ahora llamados “pueblos originarios” (a los que la Constitución llama “pueblos indígenas” —artículo 75, inciso 17). En fin, baste lo anterior para resaltar la necesidad de no tomar como definitivas las ideas que estructuran los conceptos de “Nación”, “estado”, “pueblo”, “población”, “territorio”, etc.

4.1. El territorio: límites y seguridad de las fronteras.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo II, Capítulo V, parágrafos 196 a 205.

4.2. La población: distintos significados. Habitantes, ciudadanos. Adquisición de la ciudadanía. Los pueblos indígenas. Los extranjeros.


Buenos Aires, Tomo II, Capítulo V, parágrafos 206 a 250.

Actividad:

• Elabore un cuadro con el objeto de resaltar las diferencias entre los conceptos de “Nación”, “Estado”, “pueblo”, “población”, “ciudadano”, “vecino” y todo otro término cuya idea le resulte similar.

• Sintetice las vías por las que una persona puede tener la nacionalidad argentina.

LAS DECISIONES FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL.

A fines de 1852 se reunió el Congreso General Constituyente que daría, luego de varias décadas de guerras civiles casi permanentes, una Constitución que regiría finalmente en un conjunto multiforme de pueblos a los que se les dio el nombre de Provincias Unidas del Río de la Plata, conocido también como Nación Argentina o República Argentina. Si bien la imagen más difundida de las luchas internas que signaron en especial el período comprendido entre 1819 y 1853 (y aún algunos años más), se refiere al disenso sobre la forma en que el poder central debía ser ejercido (“unitario” o “federal”), es más correcto afirmar que la base del conflicto era económico, específicamente sobre la titularidad de lo que producía la aduana de Buenos Aires, así como las políticas que se debían implementar en materia de comercio exterior (“proteccionismo” o “libre cambio”) y la navegación de los ríos interiores.

La mayoría de los autores coincide que, en relación con la importancia y profundidad del texto constitucional, los puntos debatidos no fueron muchos. En efecto, sólo algunos artículos merecieron discusiones más o menos prolongadas, aunque es posible decir que es conocida la justificación de gran parte de las soluciones proyectadas en la Constitución a través de la obra de Juan Bautista Alberdi (Las Bases), Gorostiaga y Gutiérrez, estos dos últimos convencionales constituyentes y redactores del proyecto que sería aprobado.

Una vez que el Congreso aprobó su Reglamento, el 24 de diciembre de 1852, designó a la Comisión de Negocios Constitucionales, encargada de la redacción del proyecto que posteriormente debería ser debatido. Inicialmente, estuvo compuesta por cinco miembros: Gutiérrez, Gorostiaga, Leiva, Díaz Colodrero y Ferré, pero luego se sumaron dos más, Derqui y Zapata (Zavalía reemplazaría a Ferré). La mayor parte del trabajo recayó en Gorostiaga y en Gutiérrez, quienes, además, fueron los miembros informantes ante el plenario. Casi cuatro meses de trabajo le llevó a la comisión formular su proyecto, y recién a mediados de abril de 1853 el Congreso estuvo en condiciones de debatirlo. La primera cuestión se refirió a la oportunidad de la sanción de una Constitución, pero las objeciones fueron rechazadas, y el 20 de abril el proyecto fue aprobado en general. Faltaba el tratamiento en particular, es decir la votación artículo por artículo. Esta discusión insumió diez días más, y, como se dijo, fueron relativamente pocos los puntos debatidos.

Uno de los más intensos fue el tema de la religión del Estado (artículo 2º de la Constitución). La tradición que se observa en las constituciones unitarias aprobadas con anterioridad (y que nunca rigieron) y en los reglamentos que tuvieron vigencia transitoria era otorgarle gran protección a la religión católica, apostólica y romana, o declararla religión del Estado, con alguna garantía mínima para quienes profesaran otros cultos, lo que ya no resultaba muy coherente con las ideas alberdianas sobre la inmigración. Su defensa estuvo a cargo del convencional Zenteno, a quien se considera como representante de la intolerancia religiosa y del “espíritu inquisitorial y ultramontano”.15 Otros artículos en los que la cuestión religiosa estaba involucrada, en especial el 14 que establecía la libertad de cultos, merecieron también su crítica, la que fue respondida por Gorostiaga y por Lavaisse, sacerdote de tendencias liberales, entre otros. Las votaciones resultaron favorables a los textos proyectados por un margen amplio.

Otro artículo discutido fue el tercero, el que, en 1853, establecía que Buenos Aires sería la Capital de la República, declarada como tal por una ley

15 Galletti, Alfredo, Historia Constitucional Argentina, La Plata, Librería Editora Platense, 1987, Tomo II, p. 520.


especial sancionada por el propio Congreso actuando en función legislativa, tal como era de práctica hasta ese momento. La objeción se planteaba en el sentido de que Buenos Aires podría aceptarlo o rechazarlo, aunque la cuestión terminó siendo abstracta por la separación de esa provincia de la Confederación.

El tema de los recursos del Estado nacional (artículo 4º) mereció largas consideraciones, ya que, se planteaba, dejaba sin recursos a las provincias, lo que fue respondido por el miembro informante Gorostiaga.

Algunas disposiciones relativas a la exigencia de cierto tiempo de ejercicio de la ciudadanía para aspirar a un cargo legislativo también fueron objetadas. Es

que se debe recordar la gran cantidad de “dirigentes” que habían debido emigrar, a lo que se respondió poniendo el acento en la necesidad del conocimiento de las realidades del pueblo que se iba a representar. La votación, en este caso, resultó favorable al texto propuesto por nueve votos a siete.

La posibilidad de que fuera el Senado el que llevara adelante el juicio político a los gobernadores de provincia fue motivo de discusión. Si bien se argumentaba que esto iría en contra de la “soberanía” e “independencia” de las provincias, la disposición fue incluida (en 1860 se suprimió).

Otros artículos fueron simplemente aclarados o corregidos. “Aunque aprobado casi sin modificaciones el proyecto elaborado por la Comisión de Negocios Constitucionales, es indudable que su discusión reveló un alto sentido de responsabilidad, probidad y patriotismo por parte de los integrantes del Congreso. Expresaron libremente sus opiniones e ideas, y, en varias ocasiones, los debates fueron de levantado tono y de nivel intelectual poco común. Así, pudo ponerse en entredicho si era el momento oportuno para su reunión, se plantearon problemas no meramente formales y —debemos decirlo—, las discusiones estuvieron a tono con lo previsto por el Acuerdo de San Nicolás. No cabe duda que los diputados tuvieron en mira los altos intereses nacionales por sobre los particulares. Algunas votaciones alcanzaron resultados muy ajustados; en más de una ocasión sólo hubo un par de votos de diferencia, pero por sobre todo, las decisiones fueron aceptadas y no se recurrió a cuestiones dilatorias o innecesarias tendientes a hacer predominar unas opiniones sobre otras”16.

El 30 de abril de 1853 quedó aprobado el texto constitucional, y fue jurado por los congresales al día siguiente.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho

Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VI, parágrafos 251 a 254. (*) Sergio Díaz Ricci, Los 25 “padres constituyentes” de Santa Fe, en la obra colectiva publicada por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional con motivo de haberse cumplido 150 años de la misma en 2003.-

La mañana de ese día domingo 1º de mayo, veintidós representantes de las trece provincias suscribieron la Constitución para las Provincias Unidas del Río de la Plata y se difirió el juramento para la hora de la tarde. El presidente del Congreso, Zuviría, ofreció al mediodía un refrigerio en su casa. Allí, fuera de la solemnidad de una sesión, se entonaron las estrofas del Himno Nacional y se brindó por la Patria y la nueva Constitución. Hacia el atardecer en el Cabildo, a cuyo alrededor se habían reunido tropas y numerosos vecinos, los congresales juraron solemnemente la Constitución. El presidente Zuviría, que había cuestionado la oportunidad de su sanción, pronunció una histórica alocución, cabal muestra de valor democrático: “Por lo que hace a mí, señores, el primero en oponerme a su sanción, el primero en no estar de acuerdo con muchos de sus artículos […] quiero también ser el primero en jurar ante Dios y los hombres, ante vosotros que representáis a los pueblos, obedecerla y acatarla hasta en sus últimos ápices […]. Quiero ser el primero en dar a los Pueblos el ejemplo de acatamiento a su soberana voluntad expresada por el órgano de sus representantes en su mayoría, porque, señores, en la mayoría está la verdad legal. Lo demás es anarquía y huya ésta para siempre del suelo argentino…”. Acto seguido los congresales junto al gobernador Crespo salieron a los balcones del Cabildo a proclamar la nueva Constitución en medio de la algarabía general que entonó el Himno Nacional. Una comisión integrada por Del Carril, Gorostiaga y Zapata partió el 15 de mayo a hacer conocer la nueva Constitución a Urquiza que se encontraba en su campamento de San José de Flores, en las afueras de Buenos Aires. La Constitución fue promulgada en una fecha emblemática, el 25 de mayo de 1853, y mandada a jurar por lo pueblos en otra fecha señera: el 9 de julio. (*)

16 Ibidem, p. 524-525.


5.1. El preámbulo. Los fines del Estado. Importancia política y jurídica.

Es posible que recuerde el “rezo laico” con que finalizaba sus discursos uno de los candidatos en el marco de la campaña presidencial de 1983 (si no lo recuerda —o es joven para eso— lo invito a hacer una búsqueda en Internet): “constituir la unión nacional”, “afianzar la justicia”, “consolidar la paz interior”, “proveer a la defensa común”, “proveer a la defensa común”, “promover el bienestar general”, “asegurar los beneficios de la libertad”. Son frases que seguramente nos suenan familiares. Fueron los objetivos, los fines, que se propusieron los constituyentes de 1853, los que se propuso el candidato de 1983, y aún hoy parecen ser la deuda interna del Estado argentino con sus habitantes.17

El preámbulo de la Constitución Nacional es habitualmente diseccionado por la doctrina, ya que en él se halla la “explicación” de quién y por qué es dictada la norma, así como los valores que la sustentan.


Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VI, parágrafos 255 a 268.

5.2. La forma de Estado y de gobierno.

5.2.1. Forma de Estado.

Como quedó dicho más arriba, luego de décadas de guerra civil, una decisión fundamental para la estructuración del poder como es la forma de Estado, se aprobó sin discusión. Miles ya habían tomado como cierta la frase “federación o muerte” ubicándose en alguno de sus términos (perfectamente pudo haberse dicho del mismo modo “unitarismo o muerte”). Para la época del Congreso Constituyente de 1853, y habiéndose instrumentado en los conocidos como “pactos preexistentes” —en especial, el Acuerdo de San Nicolás—, no había ninguna duda en cuál de las opciones se iba a elegir, decisión que quedó reflejada en el artículo 1º de la Constitución Nacional: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución”.

Pero, ¿qué significa que un Estado sea federal, unitario o una confederación? Podemos tomar una definición de “diccionario” que, como todas ellas, tiene la limitación de su generalidad:

• “Una federación, Estado Federal o República Federal (del latín foedus, "pacto") es una forma de estado, con un sistema político generalmente republicano y rara vez monárquica, compuesto por regiones que se autogobiernan a las cuales también se llega a dar con frecuencia el nombre de: estados, comunidades, estados regionales u otras divisiones administrativas territoriales, que gozan de un mayor o menor grado de autonomía pero que, en cualquier caso, tienen facultades de gobierno y/o legislación sobre determinadas materias, distintas de las que corresponden a la administración federal central”.18

• “Estado unitario es aquel estado organizado de forma que las unidades administrativas interiores, aparte del municipio, siguen los lineamientos centrales. Si bien pueden elegir autoridades intermedias estas no tienen mayor poder de decisión o autonomía financiera, legislativa, ejecutiva o legislativa en relación al gobierno nacional. El

17 Cassani, Daniel Horacio, Derechos posibles para todos, http://www.uces.edu.ar/publicaciones/ archivos/publicaciones_juridicas/revista_juridica3/derechos_posibles_para_todos.doc. 18 http://es.wikipedia.org/wiki/Federaci%C3%B3n.

http://www.uces.edu.ar/publicaciones/%0Barchivos/publicaciones_juridicas/revista_juridica3/derechos_posibles_para_todos.doc

http://www.uces.edu.ar/publicaciones/%0Barchivos/publicaciones_juridicas/revista_juridica3/derechos_posibles_para_todos.doc

http://es.wikipedia.org/wiki/Federaci%C3%B3n


ordenamiento territorial puede distinguir en departamento, provincia, sección, etc.”19

• “Confederación, asociación establecida entre estados soberanos a través de tratados o constituciones comunes, destinadas a lograr una complementariedad entre estos en diversos asuntos, como defensa o comercio”.20

Estas caracterizaciones aún estaban en formación para la época de aprobación de la Constitución Nacional, y hasta podría decirse que la única federación más o menos exitosa y con un funcionamiento aceptable en ese momento era Estados Unidos, aunque aún se hallaba en una etapa de consolidación.21 Por otra parte, recuerde lo dicho acerca del racionalismo y del historicismo, por lo que no puede sorprender, entonces, que Alberdi haya rescatado los antecedentes y caracteres federales y unitarios, e intentado una síntesis de ambos sistemas en su proyecto de Constitución remitido al Congreso General Constituyente, lo que dio como resultado la estructuración de un sistema mixto entre el unitario y el federal, algo morigerado hacia este último en la revisión que se hiciera en 1860, como parte del proceso de reunificación con la provincia de Buenos Aires.

Hoy en día, se habla de la “crisis del federalismo”, y hasta había quienes calificaban a algunas provincias como “inviables” en la década del ’90. Parece difícil conciliar la realidad con las previsiones constitucionales, aunque la reforma de 1994 dio, aun con sus tareas pendientes, un nuevo impulso al federalismo argentino.


Buenos Aires, Tomo II, Capítulo V, parágrafos 269 a 281.

5.2.2. Forma de gobierno.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VI, parágrafos 282 a 291.

5.3. Las relaciones con la Iglesia Católica.

Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, comentario al artículo 2º.


Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VI, parágrafos 301 a 308.

Actividad:

19 http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_unitario. 20 http://es.wikipedia.org/wiki/Confederaci%C3%B3n. Este artículo tiene la categoría de “esbozo”. Como está tomado de una enciclopedia on-line abierta al aporte de los navegantes, lo invito a completarlo luego del estudio que realice de los textos indicados más adelante. 21 “Es así que a fines del siglo XVIII, los Estados Unidos estaban en condiciones de iniciar el proceso de consolidación del gobierno federal que la convención de Filadelfia había proyectado. La sanción de la Constitución había generado arduos debates y su proceso de ratificación en las legislaturas estatales fue por momentos tumultuoso, dada la fuerte oposición de algunas legislaturas estaduales para admitir la existencia de un gobierno central. Por ello el objetivo que las autoridades nacionales se trazaron desde el inicio, fue consolidar sus instituciones y pasarlas del papel a la realidad. En particular debía darse contenido a los tres primeros artículos de la Constitución en donde estaban diseñados los poderes nacionales. Esta tarea demandó aproximadamente unos ochenta años, que corren entre 1790 y 1870”. Alberto B. Bianchi, Una síntesis histórica sobre la consolidación del gobierno federal en los Estados Unidos, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nº 314, p. 9.

http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_unitario

http://es.wikipedia.org/wiki/Confederaci%C3%B3n


• Analice las actividades del gobierno de su provincia. ¿En qué ocasiones manifiestan falta de acción por parte del gobierno nacional? ¿Se trata de atribuciones que podrían considerarse propias? ¿Qué facultades deja de ejercer su provincia por avance del gobierno nacional? En el último año, ¿cuántas veces el gobernador de su provincia viajó a Buenos Aires? ¿Con qué objeto?

• Realice un seguimiento de los medios locales. ¿Qué espacio ocupan las noticias de su provincia y/o municipio? Haga una comparación con el que se adjudica a las informaciones “nacionales”. ¿Le parece adecuado?

LA LEGITIMIDAD DEL PODER.

6.1. El principio de la soberanía del pueblo en la Constitución.

6.1.1. Un pequeño repaso: las ideas de la Ilustración.

Desde fines del siglo XVII y, en especial, con la Revolución Inglesa de 1688 y su breve república, se abre la brecha que terminaría por quebrar a las monarquías absolutas europeas, las que bien podrían caracterizarse con la famosa frase de Luis XIV “el Estado soy yo”. En 1766, Luis XVI manifestó: “Es sólo en mi persona donde reside el poder soberano, cuyo carácter propio es el espíritu de consejo, de justicia y de razón; es a mí a quien deben mis cortesanos su existencia y su autoridad; la plenitud de su autoridad que ellos no ejercen más que en mi nombre reside siempre en mí y no puede volverse nunca contra mí; sólo a mí pertenece el poder legislativo sin dependencia y sin división; es por mi autoridad que los oficiales de mi Corte proceden no a la formación, sino al registro, a la publicación y a la ejecución de la ley; el orden público emana de mí, y los derechos y los intereses de la Nación, de los que se suele hacer un cuerpo separado del Monarca, están unidos necesariamente al mío y no descansan más que en mis manos".

Aunque el cuerpo de ideas absolutistas, si es que puede llamarse así, tendía en lo principal a reforzar la autoridad real frente a cualquier otra, externa o interna, también incluyó la doctrina del “despotismo ilustrado”, la que suponía que “el poder absoluto del rey le permite transformar la sociedad en interés de todos. Charles Seignobos, historiador republicano de los años 1930, la resumía en una fórmula sencilla: ‘Todo para el pueblo, nada por el pueblo’”.22

Sin embargo, el poder del Rey, aunque absoluto, asistió al ascenso de la burguesía, grupo en buena medida independiente formado por comerciantes, profesionales, artesanos, protoindustriales, quienes habían formado su patrimonio gracias a su esfuerzo personal y no por la sola pertenencia a una clase social o por herencia. El pensamiento, los intereses, de este grupo respondía a la necesidad de ejercer su actividad económica sin trabas.23

Pero ejercer el poder absoluto requiere una dedicación absoluta. Si así puede considerarse que ejerció el reinado Luis XIV, no fue lo mismo con sus herederos, los reyes Luis XV y Luis XVI, a quienes se los identifica con el despilfarro y la irresponsabilidad, respectivamente. Si, además, la monarquía no podía garantizar que se contendrían los abusos de la nobleza y de la cúpula eclesiástica, ya no tenía sentido mantenerla. “Luis XI había subyugado a las dinastías acaudaladas. Enrique IV, a los partidos religiosos. Richelieu a los partidos políticos. Mazarino a los príncipes de la familia real. Luis XIV a los Parlamentos”.24 Una nueva elite, la burguesía, esperaba reemplazar a otra, la nobleza. “El Estado llano había adquirido riqueza, cultura, poder; esperaba igualdad de derechos y la carrera abierta a los talentos. Exigía, asimismo, la supresión de barreras que impedían a un liberalismo capitalista sustituirse a una economía medieval. Una elite, la burguesía, buscaba reemplazar a otra, la nobleza. Esta había descuidado sus deberes de clase dirigente para entregarse a los placeres y a la cultura; no estaba dispuesta a emplear la fuerza para defenderse. Estaba perdida.”25

22 Duverger, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Barcelona, Editorial Ariel, 1984, p. 347. 23 Ver p. 1 24 Fayt, Carlos S., Historia del pensamiento político – La edad Moderna, Buenos Aires, La Ley, 2004, T. II, p. 225. 25 Maurois, André, Historia de Francia, 3ª edición, Editorial Peuser, Buenos Aires, 1957, p. 253, cit. por Fayt, Carlos S., ibidem, p. 226.


Siguiendo con Fayt, las “causas intelectuales se resumen en la poderosa influencia de la teoría liberal de Locke, Montesquieu y Voltaire, y en la fuerza expansiva de la teoría democrática de J. J. Rousseau. Ambas provienen de la Ilustración. Se oponen entre sí, por más que tienen en común la idea que el Estado es un mal necesario, que el gobierno deriva de un contrato y tiene por finalidad la protección de los derechos naturales del hombre. En cuanto a la concepción de la soberanía popular difieren totalmente. El trasfondo del sistema de ideas que sustenta la teoría liberal, reside en la aversión de la burguesía por toda forma de despotismo, tanto de la mayoría como de la minoría; en su adscripción a la libertad, como valor supremo, mucho más que la igualdad, el orden o el progreso social. En esencia, las claves de la doctrina liberal se reducen a limitar el poder del gobierno, asegurar la mayor libertad individual y asignar al poder la función de proteger los derechos individuales.”

Locke, John, “Tratado sobre el Gobierno Civil”, 1690, capítulo IX “De los

fines de la sociedad política y del gobierno”, parágrafo 151. En aquellos estados donde el poder legislativo no siempre existe y el

ejecutivo está representado por una sola persona que tiene también una participación en el legislativo, esa única persona, aunque en un sentido menos extenso, también puede llamarse soberana, no porque concentre en ella todo el poder supremo, que es el de hacer leyes, sino porque tiene su suprema ejecución, de donde derivan los poderes de todos los magistrados inferiores o de la mayor parte de ellos; como no tiene tampoco ningún poder legislativo que le sea superior, no puede hacerse ninguna ley sin su consentimiento, por lo que no puede esperarse que se someta a la voluntad de los otros miembros que componen el poder legislativo; es esta una razón suficiente para que se le reconozca como soberano. Pero debe observarse que los juramentos de alianza y lealtad prestados a ese soberano no lo son como supremo legislador sino como ejecutor supremo de la ley emanada de la unión de su poder con el de otros. Como la fidelidad al gobierno no es sino una sumisión a los dictámenes de la ley, cuando este la viola no tiene ya derecho a la obediencia de los súbditos ni tampoco a exigirla de otro modo que no sea como persona pública, investida del poder las leyes; así debe ser considerado como la imagen simbólica y representativa del Estado que obra por la voluntad del pueblo, exteriorizada en sus leyes, y por consiguiente no tiene voluntad ni poder fuera del de la ley. Pero ni bien esa persona deja de obrar en representación de esa voluntad pública y obra por su propia voluntad, se degrada y se transforma en una simple persona privada sin poder ni voluntad para imponer obediencia porque los miembros de la sociedad no la deben sino a la voluntad pública de la sociedad.

John Locke 1632-1704

Locke, John, “Tratado sobre el Gobierno Civil”, 1690, capítulo XVIII “De la

tiranía”, parágrafos 209 y 210. Pero si la injusticia cometida por el príncipe perjudica a la mayoría del

pueblo, o si la violencia y la opresión, aunque dirigidos solamente contra algunos, parecen atentar contra todos, si los individuos están íntimamente persuadidos que sus leyes y con ellas su vida, su libertad, su propiedad, y quizás su religión, también peligran, no sé cómo podría impedírseles resistir una fuerza ilegal usada contra ellos. Reconozco que esto representa un inconveniente que amenaza a todos los gobiernos cuando se hacen sospechosos a su pueblo, que es el estado más peligroso en que pueden colocarse; pero es una desgracia que merece poca


compasión porque puede evitarse fácilmente. Efectivamente, no es posible que un gobernante verdaderamente preocupado por conseguir el bien de su pueblo y por preservar la existencia de sus súbditos mediante las leyes, no infunda confianza, del mismo modo que un padre de familia, amante de sus hijos, se hace amar por ellos porque notan el afecto que les tiene.

Pero si todos ven claramente que los pretextos alegados por un gobernante son de naturaleza perfectamente opuesta a las acciones que realiza y que emplea todos los artificios posibles para eludir la autoridad de la ley, y que todos los beneficios de la prerrogativa (poder otorgado al soberano a fin de que lo use arbitrariamente para conseguir un bien para el pueblo y no un mal) son empleados contrariamente a su finalidad; si el pueblo advierte que la elección de los magistrados inferiores y de los oficiales subalternos se hace de acuerdo a finalidades contrarias al bien público y que son más o menos favorecidos en proporción al celo que pongan en la obtención de tales objetivos funestos; si los ciudadanos experimentan los efectos nocivos del poder arbitrario; si notan que clandestinamente se favorece una religión contraria al espíritu público y se trata de introducirla en todas partes, aunque el gobierno públicamente se declara contra ella, ¿cómo podría un hombre dejar de pensar que un peligro amenaza la suerte del Estado y se hace necesaria una pronta salvación? Este caso es semejante al de un cierto número de personas que se encuentran sobre una nave y comprenden que el capitán los conduce a Argel al ver que el barco se dirige siempre en ese sentido, y que sólo los vientos contrarios, la falta de hombres y de provisiones lo obliguen a variar la ruta por algún tiempo, volviendo a dirigirse, ni bien el viento y las demás circunstancias se lo permiten, hacia aquel país de esclavitud.

La burguesía criolla de principios del siglo XIX creyó ver en el liberalismo la

tabla de salvación tanto en lo político como en lo económico: el régimen español sólo le permitía participar de algunos retazos del poder; a la economía se la percibía estancada. El largo conflicto con los comerciantes de Lima finalmente se resolvió a favor de Buenos Aires, pero aún quedaba por solucionar la contienda con los monopolistas de uno y otro lado del océano. Mariano Moreno decía “el que sepa discernir los verdaderos principios que influyen en la prosperidad respectiva de cada provincia, no podrá desconocer que la riqueza de la nuestra depende principalmente de los frutos de sus fértiles campos”,26 y es así que “la burguesía urbana comenzó a esbozar un programa de regeneración para la vida rural, elaborado a la luz de las doctrinas fisiocráticas y el pensamiento liberal”.27

“La escuela fisiócrata surge en el siglo XVIII y es a juicio de algunos autores la precursora de la economía moderna. Esta escuela considera a la agricultura como la única actividad realmente productiva porque es la única que da un producto neto, y a la industria, al comercio y a los servicios como económicamente estériles, en vista de su concepción materialista de la riqueza; que las sociedades humanas al igual que el mundo físico están sujetas a un orden natural, al que frecuentemente atribuyen carácter providencial y que tiene las notas de un ser universal e inmutable, por lo que el Estado debe limitar su intervención, de manera que el individuo pueda desenvolverse libremente; estima que la riqueza circula a través de las clases sociales por causes establecidos y que el Estado es copartícipe de la propiedad por lo que debe cubrir sus gastos a través de un impuesto único a cargo de los propietarios territoriales.” http://www.uaim.edu.mx/segundotrimestre/matesegundo/economia.doc

Si la idea central del liberalismo es que las fuerzas económicas se

desplieguen sin trabas, que no haya escollos para sus actividades, aun la apertura limitada del régimen borbónico resultaba insuficiente para el desarrollo del comercio, de la pequeña industria campesina y para el intercambio de los productores rurales.

De acuerdo con Romero, para la burguesía de Buenos Aires, la vida urbana era la más acorde para que la promesa de la Ilustración de una existencia civilizada hiciera ascender a la sociedad desde los estadios primarios en que se encontraba y 26 Citado por Romero, José Luis, Las ideas políticas en Argentina, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 54. 27 Romero, ibidem, p. 54.

http://www.uaim.edu.mx/%0Bsegundotrimestre/%0Bmatesegundo/economia.doc


pudiera alcanzar su mayor anhelo y solucionar su mayor problema: “el de la propia dirección de su destino”. Belgrano, Moreno, su generación, “descubrieron” y creyeron imprescindible que estén garantizadas la libertad, la seguridad y la propiedad en una forma mucho más extensa e intensa que el que podía brindarle el régimen absolutista atenuado español. Todo el que de alguna forma se opusiera a esos ideales, pasaba a revestir la categoría de tirano. Resulta clara, entonces, la incompatibilidad del régimen con las ideas que se venían gestando, y que estallaría en la segunda década del siglo XIX.

6.1.2. La soberanía popular.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VII, parágrafos 325 a 329.

Actividad:

• ¿Cómo resumiría los ideales del Iluminismo? • ¿En respuesta a qué pudieron haber surgido estas ideas? • ¿Qué conflictos se iban desarrollando en las sociedades de los siglos

XVIII y XIX? • ¿Qué grupos sociales eran los protagonistas de estos conflictos? • ¿Qué necesitaban unos y otros? • ¿Cómo se implementaron las políticas liberales en el Río de la Plata?

¿Qué consecuencias tuvo?

6.2. La república representativa o democrática.

Es habitual que se exprese cierta nostalgia hacia algo que tal vez nunca haya existido: la democracia directa. Es habitual pensar que en las ciudades griegas de hace por lo menos dos mil quinientos años —en especial, en Atenas— sus habitantes se reunían, discutían, sopesaban argumentos y decidían ellos

mismos que era lo mejor para todos. Es claro que la utilización de la palabra “habitante” es engañosa, ya que el derecho a participar en estas reuniones habría sido dado sólo a algunos de los varones libres. Así y todo, podríamos imaginar asambleas de varios miles de personas. Y aunque supongamos que estas reuniones realmente se llevaran a cabo, y que en ellas se decidieran asuntos fundamentales, hay un aspecto que no podría ser dejado de lado: “El verdadero autogobierno, tal y como lo practicaban los griegos, requería que el ciudadano se dedicara por completo al servicio público. Autogobernarse significaba pasarse la vida gobernando. ‘El ciudadano (…) se entregaba

totalmente al Estado. Le daba su sangre durante la guerra; su tiempo, en la paz;

La tecnología de comunicación actual, ¿permitiría una participación más directa de los ciudadanos en

los asuntos públicos?


no era libre de dejar a un lado los asuntos públicos para cuidarse de los suyos (…) por el contrario, el ciudadano debía descuidarlos para trabajar por el bien de la ciudad’. El grado de implicación en política exigido por la fórmula era tan absorbente que llegó a crearse un profundo desequilibrio entre las funciones de la vida social. La hipertrofia política produjo la atrofia económica. Cuanto más perfecta se hizo la democracia, más se empobrecieron los ciudadanos. Se entró así en el umbral del círculo vicioso de la búsqueda de una solución política al problema económico: para compensar la insuficiente producción de riqueza había que confiscar la riqueza. Uno tiene la impresión de que la democracia de la antigüedad estaba abocada a la destrucción dimanante de la lucha de clases entre pobres y ricos: había creado un animal político en detrimento del homo oeconomicus. La experiencia generó un ‘ciudadano total’ que fracasó en su intento porque pretendió abarcar más de lo que realmente podía. … Así, pues cuando decimos que hay dos tipos de democracia, una basada en el ejercicio directo del poder político, y otra, en el control y la limitación del poder, no hablamos de sistemas intercambiables sino de la solución moderna a gran escala de un problema que los antiguos no resolvieron. ¿Habría quizás que decir que para realizar la democracia hay que conformarse con menos democracia? Es posible. Pero yo, más bien, diría que aunque el hombre moderno espera menos de la ‘democracia literal’, es decir, de la soberanía popular, demanda mucho más de la ‘democracia liberal’, la otra cosa que denomina democracia. Pues la diferencia entre los dos sistemas radica principalmente en los ideales. La participación en el ejercicio del poder no implica la libertad individual. Mi libertad frente al poder del Estado no puede dimanar de la fracción infinitesimal de ese poder que me permite cooperar con los otros en la creación de las normas a las que quedaré sometido. En consecuencia, la limitación y el control del poder que nos proporcionan nuestras democracias liberales no es un logro menor respecto de la democracia griega. Pues en gran medida hemos resuelto un problema que no se les planteó a los griegos: el de proporcionar a cada individuo la seguridad de su libertad”.28

El funcionamiento de las democracias latinoamericanas podría hacer suponer que tal mecanismo sería el “mal menor”, o que el sistema representativo se manifiesta únicamente el día de la elección, y esto último en tanto el comicio no pueda ser cuestionado, es decir que se pueda hablar de la “legitimidad de origen” de los representantes. Muchos estudiosos, sin embargo, coinciden en hablar sobre la “crisis de la representación”.29 De “cuánta” crisis se hable podría estar dada por la medida en que los representantes rindan cuentas (accountability), lo que se conoce también como “legitimidad de ejercicio”. Esta última se podrá evaluar por la coincidencia de los actos de gobierno con su propuesta electoral, o plataforma, entre otras cosas, si bien hay infinidad de situaciones en que se hace difícil, si no imposible, cumplir con todas las promesas electorales.


Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VII, parágrafos 330 a 344.

Actividad: • Con respecto a la conocida definición de Lincoln sobre el gobierno

democrático (“gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”), ¿qué dificultades encuentra para darle un sentido inteligible dada la utilización de la palabra “pueblo”?

• Gobierno representativo: argumente a favor y en contra de una posible eliminación del artículo 22 de la Constitución Nacional.

28 Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia, Madrid, Alianza Editorial, 2000, T. II, pp. 348-351. 29 “Se constata que hay un crisis de legitimidad del sistema [político de representación] y se argumenta que la explicación de la misma hay que encontrarla en la tecnificación de la política que ha provocado la exclusión de la ciudadanía del debate público”. Martínez, María Antonia, La representación política y la calidad de la democracia, en Revista Mexicana de Sociología, Año 66, Nº 4, p. 691.

LOS INSTRUMENTOS DE PARTICIPACIÓN.

Aun cuando podamos encontrar diversos argumentos a favor del gobierno representativo en detrimento del directo, las razones que lo descalifican pueden tener el suficiente peso como para que se considere necesario desarrollar mecanismos por los cuales la ciudadanía tenga ocasión de pronunciarse directamente en algunos asuntos o forzar decisiones por parte de las autoridades. El surgimiento de los partidos políticos puede considerarse una primera herramienta para ello, pero, en la actualidad, se supone que se incrementa la “calidad democrática” recurriendo a la opinión directa de los habitantes. Se debe aclarar, sin embargo, que instrumentos tales como el referéndum o la revocación de mandatos tienen muchos años de vida.

7.1. El derecho de participación activo en la vida pública.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VIII, parágrafos 345 y 346.

7.2. Las formas y los órganos de participación.

7.2.1. Partidos políticos.

Como verá en el texto, las formas y órganos de participación son múltiples, pero en la actualidad, los que más sobresalen son, por acción o por omisión, los partidos políticos. Es que “hablar de partidos políticos nos enfrenta hoy a un dilema. Mientras la teoría, en su mayoría, los considera fundamentales para el funcionamiento del sistema democrático, la opinión popular generalizada los mira con desconfianza, ve en ellos un medio para la corrupción y enquistamiento en el poder y sólo la imposibilidad fáctica de encontrar un sustituto le justifica una resignada tolerancia”.30 En 1994, la Constitución Nacional los definió, precisamente, como “instituciones fundamentales del sistema democrático” con lo que, por lo menos en un plano jurídico-constitucional, es claro que no existiría duda alguna.

Son un dato de la realidad y su estudio y explicación le correspondería más a la Sociología “como mecanismos lícitos de control social que canalizan conflictos, pues ordenan las distintas ideas en disenso dentro del cuerpo social. La democracia no suele presentar consensos unánimes sino que, por el contrario, se trata de convivir en el disenso, y son precisamente los partidos políticos los que canalizan ese disenso”.31


Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VIII, parágrafos 347 a 371. Sobre la cuestión del control ideológico de los partidos políticos, la Cámara

Nacional Electoral —el máximo tribunal judicial con competencia exclusiva sobre temas electorales y de partidos políticos— recientemente ha decidido no otorgar la “personería política” a un partido nazi, con fundamento en sus tendencias a la discriminación. La decisión se puede consultar en extenso en su sitio Web: www.pjn.gov.ar, Sección Electoral, fallos destacados, fallo 3423/2005, "Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento, Distrito Capital Federal".

30 Girotti, María Cristina, Partidos políticos: ¿instituciones fundamentales o un mal necesario?, en la obra colectiva “A diez años de la reforma de la Constitución Nacional”, Buenos Aires, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 2005, p. 435. 31 Dalla Vía, Alberto Ricardo, Derechos políticos y garantías constitucionales, en la obra colectiva “Derecho Constitucional”, Buenos Aires, Universidad, 2004, p. 96.

http://www.pjn.gov.ar/


7.2.2. Sistemas electorales.

Las invocaciones a la “soberanía popular” necesariamente deben tener como consecuencia alguna participación del pueblo en el proceso de designación de ciertos funcionarios, lo que típicamente se denomina “sistema electoral”. Los textos constitucionales anteriores a 1853 contenían disposiciones electorales de mayor o menor grado de complejidad, pero en todos había una instancia de participación del pueblo. Se puede observar en ellos también que, en general, no había una definición muy precisa de las características del voto, por lo que, en todo caso, debería ser materia de decisión de los poderes constituidos. Lo mismo podría decirse de la Constitución de 1853/60.

Artículo 37.- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

El actual artículo 37 de la Constitución, introducido por la reforma de 1994, “limita” el ámbito de decisión del Congreso en cuanto a dichas características. El Poder Legislativo no podría aprobar normas electorales en los cuales el voto sea “cantado” o facultativo, por ejemplo.

La línea predominante era el establecer sistemas indirectos, en los que la voluntad popular estaba mediatizada por uno o más “niveles” de cuerpos electorales. La Constitución de 1853/60 disponía la elección indirecta de los senadores, y del presidente y vicepresidente. En el primer caso, eran elegidos por las respectivas legislaturas provinciales, mientras que en el segundo, el pueblo elegía electores para la conformación de un “colegio electoral” (si algún candidato no obtenía la mayoría de los electores, la decisión debía ser tomada el Congreso). La única elección directa correspondía a la de diputados.

Otra característica saliente del sistema electoral argentino fue su temprana universalidad, que data de las primeras décadas del siglo XIX. Pese a las ideas o tendencias imperantes, las leyes electorales no establecían ni el voto calificado (por grado de educación) ni el censitario (basado en el patrimonio).

Es claro que se deben hacer precisiones: aunque se hable de “voto universal” siempre alguna restricción existe.

Tales restricciones podrán ser más o menos justificadas. Hoy en día, como usted ya lo sabe, nuestro sistema es calificado de “universal”, pero los menores o los dementes declarados en juicio, entre otros, no votan. Podremos encontrar varias buenas razones para ello, pero lo cierto es que no todos los habitantes tienen derecho al sufragio.

La universalidad del sistema electoral argentino alcanzaba sólo a los varones, tal como era de práctica en las democracias del siglo XIX, aunque en nuestro caso la restricción se aplicó hasta 1952 (en Estados Unidos se introdujo el voto femenino en 1920).

Pero la restricción más importante provenía de la forma de su ejercicio: el voto no era secreto. Esto significó que la participación electoral sea mínima, contándose la cantidad de sufragios emitidos en cientos o unos pocos miles. A este cuadro se debe agregar la abierta manipulación de los resultados electorales.

La situación no sólo no cambió con la organización constitucional, sino que se “perfeccionó”: “El legendario Juan Moreira pertenecía a las huestes de Alsina y a su bravura se debió la definición de más de un comicio en las zonas del centro de la provincia de Buenos Aires. Su in-fluencia resultó muy dilatada y podía sacar


adelante una elección que se creía perdida”.32 Los votantes se encolumnaban en los atrios de las iglesias, muchas veces haciendo fila de acuerdo al partido al que iban a votar, con lo que los actos de violencia de quienes se creían perdidos era de práctica, a lo que se sumaba las alteraciones y falsificaciones posteriores de las actas electorales.

Debe sumarse la gran cantidad de inmigrantes: hasta bien entrado el siglo XX la Argentina era un país de extranjeros y la proporción de quienes ejercían el derecho al voto (en las condiciones apuntadas) sobre los habitantes era ínfima.

El período de 1880 a 1916 es conocido como “El Régimen”. Mediante el fraude, la cooptación y los acuerdos de cúpula el Presidente saliente bendecía, junto a los gobernadores, al candidato que debía sucederlo, sabiéndose de antemano quién sería electo para ejercer el Poder Ejecutivo en el período siguiente.

En cuanto al mecanismo electoral para la Cámara de Diputados, la elaboración de las listas de candidatos se digitaban sin ninguna vergüenza, y, además, ni se pensaba en la posibilidad de representación de la o las minorías, ya que se utilizaba el sistema conocido como de “lista completa”: la que ganaba, aunque sea por un voto, se adjudicaba todos los cargos.

El conjunto de leyes que pasó a la historia con el nombre de “Ley Sáenz Peña” introdujo una reforma profunda en el sistema electoral nacional. Unos años antes se había cambiado el sistema de lista completa por el de circunscripción uninominal (los electores no votan por una lista de personas, sino que votan por un único candidato). Gracias a este cambio, pudo ganar una banca Alfredo Palacios, primer diputado socialista de América.

Pero aún quedaban en pie los otros mecanismos descriptos anteriormente por los que se distorsionaban los resultados electorales, es decir el voto cantado y facultativo.

Luego de arduos debates (en particular, se agitaron diversos fantasmas relativos a la posibilidad de la compra del voto en razón de su privacidad), el Congreso aprobó las leyes por las cuales se ordenaba el enrolamiento general (ley 8129), se mandaba a levantar el padrón nacional por medio de la justicia federal (ley 8130) y se establecía un nuevo sistema electoral basado en la universalidad del voto, adjudicándole el carácter de secreto y obligatorio (ley 8871), y se utilizaría el sistema de lista incompleta.

Luego de la reforma de 1994, rige la elección directa tanto para senadores nacionales como para Presidente, mientras que para la elección de diputados nacionales ya se utiliza con anterioridad un sistema proporcional conocido como D’Hont (o D’Hondt).

Le puede resultar interesante visitar el siguiente vínculo:

http://www.towsa.com/andy/index.html, en el que podrá encontrar una gran profusión de datos electorales de nuestro país de 1983 a la fecha, así como software para la simulación del sistema D’Hont.


Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VIII, parágrafos 373 a 399.

7.3. Las formas semidirectas de democracia.

Se conoce con esta denominación a diversos mecanismos por los cuales el pueblo tiene una participación algo más directa en los asuntos de gobierno, sea expresándose en algún sentido u otro en una consulta popular, o auspiciando un proyecto de ley que, cumplidas ciertas exigencias, es de tratamiento obligatorio por el órgano legislativo (iniciativa popular). También se incluye en estos mecanismos la posibilidad de impulsar la revocatoria del mandato de algún

32 Galletti, Alfredo, ob. cit., T. II, p. 673.

http://www.towsa.com/andy/index.html


funcionario. En nuestro esquema constitucional, sólo tuvieron recepción los dos primeros.

Es muy posible que más de una vez le hayan requerido su firma para impulsar alguna requisitoria al Congreso, a la Legislatura, al Intendente, o a cualquier otro funcionario. Como quedó dicho, la iniciativa popular debe cumplir ciertos requisitos, por lo que no a cualquier petitorio se le puede dar el trámite de este mecanismo. Además, la iniciativa popular sólo se puede utilizar para impulsar proyectos de ley. No habría inconveniente alguno en presentar proyectos al Congreso Nacional, a las legislaturas, a los concejos deliberantes, con cientos o miles de firmas, pero estos proyectos no necesariamente entrarían en la categoría de iniciativa popular.


Buenos Aires, Tomo II, Capítulo VIII, parágrafos 400 a 406.

Actividad:

• Si bien no está vigente a nivel nacional, en varias provincias se utiliza el sistema electoral conocido como “de lemas”. ¿Es utilizado en su provincia o municipio? ¿Cómo juzga usted su funcionamiento? ¿Cómo refleja la composición política de su jurisdicción?

• En el ámbito de su provincia, ¿están vigentes los mecanismos semidirectos de democracia? ¿Cuáles? ¿En cuántas ocasiones fueron utilizados? ¿Tienen rango constitucional o legal?

LA PROTECCIÓN DEL ORDEN INSTITUCIONAL Y DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO.

En 1928, Hipólito Yrigoyen fue reelecto para la Presidencia de la Nación por un amplísimo margen: la Unión Cívica Radical obtuvo cerca del doble de votos que todos los demás partidos juntos. Entre 1922 y 1928 había gobernado Marcelo Torcuato de Alvear, también proveniente del radicalismo, pero que intentó diferenciarse por todos los medios del ya anciano caudillo. Casi como un acto reflejo de la historia argentina había surgido una antinomia también entre las filas del radicalismo: los “antipersonalistas” (contrarios a la figura de Yrigoyen) pretendían desplazar de la conducción a los “personalistas” (seguidores de Yrigoyen). El amplio arco social que el radicalismo iba representando parecía dar cierta cabida a los sectores más conservadores de la sociedad. Y Alvear alentó la conformación de una fórmula “antipersonalista” para las elecciones de 1928.

Varios factores confluyeron a que la oposición a Yrigoyen se fuera haciendo cada vez más virulenta. Aunque el resultado electoral fue un duro golpe, los grupos conservadores se reconstituyeron rápidamente. La edad avanzada de Yrigoyen fue un factor determinante en cierto inmovilismo que aquejaba al gobierno, aunque no el único, ya que en el Congreso se desplegaban todo tipo de técnica obstruccionista; algunos personajes del oficialismo no dejaron de tentarse con el dinero fácil que puede obtenerse sólo por ocupar espacios de poder, y el gobierno se vio envuelto en escándalos por corrupción; algunos periódicos (como el diario “Crítica”, de Natalio Botana) ejercían una oposición feroz; el descontento fue ganando la calle. La famosa crisis del ’29 en la Bolsa de Nueva York, se hizo sentir en el siempre endeble sector externo de la economía argentina provocando, también aquí, una fuerte recesión. Los militares estaban descontentos porque estaban perdiendo cierto aire patricio que su profesión conservaba con el advenimiento de algunos hijos de inmigrantes en importantes posiciones de su estructura.

No debe dejarse de lado al factor ideológico: quienes aún se autodenominaban liberales (aunque de liberales sólo tenían el nombre) iban extremando sus posiciones hasta acercarse al fascismo que hacía furor en Europa. Leopoldo Lugones pronunció su famoso discurso en el que anunciaba “La Hora de la Espada” y que produjo una honda impresión entre quienes alentaban un cambio. “A la crisis económica y sus consecuencias agobiantes, se sumó el relieve militante de ideologías antiliberales pesimistas que ponían en cuestión la capacidad de los sistemas democráticos y parlamentarios para imponerse a la crisis y dominarla (…) Si un pequeño grupo revolucionario había sido capaz de dominar al imperio ruso, ¿qué impediría a grupos creyentes en otras ‘religiones seculares’ hacer lo mismo a partir de otras ideologías o de otros absolutos temporales considerados, también, intérpretes del sentido de la historia? La dictadura se les aparecía, pues, como una forma adecuada a tiempos de crisis en las que los gobiernos constitucionales parecían impotentes. (…) Los fascismos (…) se originan en un sentimiento angustiado de decadencia y ruina. A partir de ese sentimiento sucede una suerte de retorno a lo elemental, a lo natural, a lo instintivo, el carácter biológico de los fascismos, mezcla de lo sano y lo morboso, y la búsqueda de un ‘salvador’ que enderece la historia entusiasmó en su momento a las generaciones jóvenes de la década del 30”.33

En marzo de 1930 el oficialismo pierde las elecciones de renovación parlamentaria de ese año, y para junio la conspiración cívico-militar estaba en marcha. A fines de agosto, el secretario de Agricultura sufre la silbatina de las

33 Floria, Carlos Alberto y García Belsunce, César A., Historia de los argentinos, Buenos Aires, Larousse, 2004, pp. 848-849.


familias patricias en la Sociedad Rural. El clima golpista contra la “dictadura de Yrigoyen” (todo el arco opositor utilizaba la expresión) estaba instalado.

El 6 de septiembre de 1930 se produce la ruptura del orden constitucional. Un “paseo militar” con ocupación de la Plaza de Mayo por cadetes del Colegio Militar, obligó a renunciar al Presidente. El cargo es usurpado por el jefe militar del movimiento, el general José Félix Uriburu (más conocido como el general “von Pepe”, por sus inclinaciones germanófilas). El Congreso es clausurado y todas las provincias intervenidas, salvo San Luis y Entre Ríos en las que gobernaban opositores al radicalismo, se decreta el estado de sitio y se dicta la ley marcial.

Como en ocasiones posteriores, había dos vertientes entre los militares que tomaban el poder: una más dura (encabezada en este caso por Uriburu), y otra más “liberal”, cuyo liderazgo le pertenecía a Agustín P. Justo, también general. Su acción conjunta con algunos partidos políticos pudo impedir que el “ala dura” pudiera prevalecer. Su obsesión era ser elegido presidente constitucional, pero no dudó ni un instante en falsear los resultados electorales como en épocas anteriores, inaugurando así el sistema al que se lo llamó “fraude patriótico”, ya que se suponía que cerrándole el paso a los radicales yrigoyenistas se le hacía un gran servicio a la Patria. No advirtieron o no quisieron advertir, sin embargo, que habían interrumpido un ciclo en el que, tal vez, las instituciones constitucionales, podrían haber cuajado finalmente en la Argentina, continuando así con la vieja tradición de perseguir objetivos supuestamente valiosos mediante vías ilegales.

Como es bien sabido, la “técnica” del golpe de Estado fue utilizada en varias oportunidades luego de 1930, matizada por los “planteos”, en los que las fuerzas armadas hacían conocer al poder civil su descontento por alguna decisión. Hasta 1983, por lo menos, los militares consiguieron gravitar fuertemente en la política. La sombra del golpe militar hoy parece cada vez más lejana, pero durante casi sesenta años del siglo XX se constituyó en un fantasma de agitación permanente por nacionalismos de toda especie. El modelo de sociedad cerrada se hizo fuerte detrás de esta amenaza al orden institucional, a la vez que el corporativismo prebendario influía negativamente en el desarrollo del sistema democrático. El paroxismo llegó con la dictadura de 1976-1983, ya que si bien los regímenes anteriores habían mostrado poco respeto por los derechos individuales, ninguno llegó al extremo de aplicar una metodología de exterminio de los opositores políticos, entre otros, con utilización del aparato estatal.

Si se tiene en cuenta que de los más de cincuenta años del siglo XX que corrieron entre 1930 y 1983, muchos transcurrieron bajo gobiernos militares que no sólo cerraban el Congreso, sino que entregaban todos los poderes a quien ejerciera la Presidencia, incluidos los necesarios para designar a dedo a los gobernadores provinciales, es posible entrever algunas razones por las cuales se habla hoy de hiperpresidencialismo, calificándoselo además de hegemónico. Los gobiernos democráticos entre los militares y los que vinieron posteriormente a

1983, poco hicieron para revertir la tendencia, si es que no la acentuaron.

Estudiante chino desafiando a los tanques poco antes de la masacre de la Plaza de Tiananmen

(1989)

En este contexto, es entendible que se haya intentado establecer algún mecanismo que intente prevenir, o que, por lo menos, prevea consecuencias o no reconozca efectos a los actos de fuerza.

Bidegain, Carlos María,

Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo II, Capítulo IX, parágrafos 407 a 440.


Actividad: • Alberto A. Spota, un constitucionalista de larga trayectoria ya

fallecido, solía decir que es imposible frenar a un tanque con una Constitución. Observe la imagen que se reproduce en esta misma página. ¿Cuál le parece que podría ser el comentario de Spota?

• ¿Hasta dónde le parece que puede llegar el efecto disuasorio de la inclusión de mecanismos que invaliden los actos de los gobiernos de facto?

• Si como ocurrió en ocasión de varios de los golpes de estado del siglo XX, hubiera un importante grupo de personas que aceptara la salida militar a una difícil situación institucional, ¿qué grado de vigencia tendría el artículo 36 de la Constitución Nacional?

LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL. EL RÉGIMEN FEDERAL.

La elección de un sistema federal como forma de estado tiene como lógica consecuencia que se asienten sobre el territorio distintos entes con poder y jurisdicciones propios, los que, en algunos casos, son autoexcluyentes. Ello no obstante, se puede hablar con certeza que en la actualidad el sistema se desarrolla mediante lo que se conoce como “federalismo de concertación”, en lugar de de un “federalismo de confrontación” como el que existía en las primeras décadas.

Por lo tanto, es necesario analizar los diferentes “focos” de poder que se distribuyen en el territorio: la Nación, las provincias, los municipios, las regiones, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la capital federal.34

9.1. El federalismo argentino. Los entes públicos territoriales.

9.1.1. Federalismo.

9.1.1.1. Antecedentes.

Desde las mismas discusiones del Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810, que derivaría en la Revolución de Mayo, surgieron ciertos elementos o principios de nuestro futuro modelo constitucional. Uno de ellos marcó a fuego la vida de los contemporáneos de la Revolución y la de las próximas generaciones, incluso hasta nuestros días: la relación entre Buenos Aires y las provincias, cómo debía desarrollarse, sobre qué bases políticas, jurídicas y económicas.

Recordemos que es posible caracterizar al federalismo como una solución intermedia entre una forma centralizada de ejercer el poder sobre el territorio —el sistema unitario—, y la confederación, en la que la unión entre los Estados que la forman es más bien laxa, y cuyos rasgos más distintivos son la posibilidad de secesión, de separación, que tendrían los estados, y la facultad de vetar las decisiones del poder central. En una federación, estas dos facultades no existen.

Según la teoría constitucional, deben darse ciertas circunstancias para que algunos Estados decidan conformar una unión con características especiales: vecindad geográfica; comunidad de intereses políticos, económicos o estratégico-militares; tradición común, aspiraciones comunes. La “razón principal para la preferencia de la organización federal es la convicción de que, a pesar de la reconocida necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra la fusión de Estados individuales en una organización estatal unitaria, siendo necesario que las diferencias culturales de las diversas entidades se mantengan por medio de un orden federal”.35

Distinto pareció ser el origen de nuestro federalismo: “Odios e intereses, prejuicios y aspiraciones, creencias erróneas y simplismos superficiales, todo se juntaba en este abismo de la conciencia popular, guiada, sin embargo, por algunas tendencias e instintos positivos. Todo el conjunto se fundió poco a poco en una palabra que adquirió un enigmático significado, muy diferente, por el contenido que se le atribuía, de su sentido estricto: federación. Con ella se definió esa multiplicidad de ideales imprecisos, de sentimientos y aspiraciones. Muy bien lo advirtió el general José María Paz, enemigo declarado del federalismo, pero espíritu abierto e inteligencia clara, cuando decía: ‘No sería inoficioso advertir que esa gran fracción de la república que formaba el partido federal no combatía solamente por la mera forma de gobierno [hoy diríamos de Estado], pues otros intereses y otros sentimientos se refundían en uno solo para hacerlo triunfar. Primero, era la lucha de la parte más ilustrada contra la porción más ignorante. En segundo lugar, la

34 Hoy hay identidad entre estas dos últimas, pero podría no ocurrir así en el futuro. 35 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1983, p. 355.


gente del campo se oponía a la de las ciudades. En tercer lugar, la plebe se quería sobreponer a la gente principal. En cuarto, las provincias, celosas de las preponderancias de la capital, quería nivelarla. En quinto lugar, las tendencias democráticas se oponían a las miras aristocráticas y aun monárquicas (…). Todas estas pasiones, todos estos elementos de disolución y anarquía se agitaban con una terrible violencia y preparaban el incendio que no tardó en estallar’. Todo esto estaba fundido en el ideal de federación, que, en boca de las masas populares, quería significar mucho más que una forma política: era el símbolo de una manera de ser de un temperamento, de una concepción de la vida histórica”.36

Palazzo, Eugenio Luis, “Breves cronologías del constitucionalismo y del

federalismo: tiempos paralelos”, en El Derecho, suplemento de Derecho Constitucional, 3 de septiembre de 2003, p. 4-5.

En el Río de la Plata uno de los primeros actos de la Revolución de Mayo fue

el envío de las circulares del 25 y 27 de mayo de 1810. Diferentes en sus objetivos, ambas coinciden en pasar por sobre los intendentes e invitar directamente a las villas y pueblos a que envíen a sus representantes a Buenos Aires, otorgando, de esta forma, gran protagonismo a esas circunscripciones y efectuando un reconocimiento histórico y legal de su existencia a la par de manifestar la necesidad del apoyo de las ciudades del interior.

San Martino de Dromi cree ver en este hecho el origen legal de las provincias y su vocación federalista. El tema ha sido muy debatido desde el siglo XIX. Una interpretación formulada inicialmente por Pelliza considera que se origina en el pensamiento de Artigas, influido por el modelo norteamericano. En oposición a esa idea Ramos Mejía encuentra raíces hispanas, considerando que “La Revolución de Mayo fue un movimiento de carácter esencialmente municipal. La federación argentina no es sino el desenvolvimiento natural del comunalismo colonial”. Demicheli señala, a favor de la primera tesis el rechazo que había provocado la concentración de poder impuesta por la burocracia española. Sin dura fueron muchas las ideas novedosas que confluyeron en las posturas originarias de nuestra organización, pero lo hicieron en el terreno preparado por hábitos más propicios a la libertad que a la sumisión, a las autonomías que a la concentración del poder. Por otra parte también resultó importante, en el litoral, el factor económico, pues la libertad de comercio y de navegación de los ríos, sostenidas sucesivamente por Moreno, Artigas y Alberdi, lo favorecía. El primero de ellos propuso tempranamente una organización federal, pues entre sus papeles se ha encontrado una traducción del texto de 1787 [de la Constitución de Estados Unidos] con adaptaciones a nuestra realidad, que se ha interpretado como un primer borrador de constitución propia.

Las distintas ciudades dieron instrucciones a los diputados enviados a los primeros congresos en las que se advierten las tendencias republicanas y federalistas. (…)

También esas tendencias se desprenden de las primeras constituciones, que se generalizan desde 1819, en que se sancionó la de Santa Fe, tanto por las decisiones volcadas en sus textos –por ejemplo, la Constitución Provisional de Santiago del Estero de 1835 impone, en su artículo 4°: “La Provincia no se reunirá en Congreso con las demás que componen la Confederación sino bajo la forma federal”– como por el solo hecho de dictarlas, que supone autonomía constitucional, es decir el rasgo más característico de los estados miembros de un estado federal.


Buenos Aires, Tomo III, Capítulo X, parágrafos 443 a 449.

36 Romero, ob. cit., pp. 106-107.


9.1.1.2. Características.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo III, Capítulo X, parágrafos 450 a 455.

9.1.2. Los entes públicos territoriales.


9.2. Las relaciones entre la Nación y las provincias.


9.3. Derecho federal, común y local.


Actividad:

Piense en alguna iniciativa que desee proponer para que la ejecute el

Estado. Analice a qué nivel de gobierno le corresponde, y si es posible que lo hagan en conjunto.

DINÁMICA DEL RÉGIMEN FEDERAL.

10.1. Distribución de facultades entre la Nación y las provincias.

10.1.1. Principio rector.

En un Estado federal, las competencias deben ser distribuidas de algún modo entre el ente federal (en nuestro caso, la Nación), y los entes que lo componen (en nuestro caso, las provincias). Básicamente, se podría decir que hay dos técnicas: establecer un catálogo de atribuciones que les correspondan a las provincias, y “todo lo demás” le concerniría a la Nación; o, al revés, un catálogo de atribuciones a la Nación, y “todo lo demás” a las provincias.

La Constitución eligió esta última técnica, que surge del juego de los artículos 121 y 126. El catálogo estaría dado principal, pero no únicamente, por el artículo 75, que es el que establece las atribuciones del Congreso Nacional. Es decir que la jurisdicción federal tendría un número cerrado (un catálogo) de facultades, y nada más que eso.

A poco que se continúe con el estudio de la Constitución, y sin recurrir a la práctica constitucional, a la realidad, se podrá ver que existen otras atribuciones que se pueden ejercer en forma concurrente con las provincias, o que hay decisiones que deben ser tomadas en conjunto, o que existen áreas en las que interviene el poder central por la inacción de las provincias, entre otros muchos ejemplos. Es tarea del intérprete, o del funcionario, evaluar a qué jurisdicción pertenecería tal o cual atribución en el caso concreto.

Es posible clasificar, asimismo, las facultades del gobierno federal y de los gobiernos provinciales.

Facultades del gobierno federal

Tipo de facultad Ejemplo

Exclusivas En general, todas las del artículo 75 de la Constitución Nacional; intervención federal; declaración del estado de sitio; etc.

Concurrentes Los incisos 18 y 19 del artículo 75 de la Constitución, conocidos como cláusulas del progreso y del nuevo progreso, respectivamente.

Compartidas Creación de nuevas provincias, división de una provincia existente, federalización de un territorio.

Excepcionales Normas de procedimiento incluidas en los códigos de fondo.

Incidentales Las que pudieren surgir de los poderes implícitos del gobierno federal. Ver inciso 32 del artículo 75 de la Constitución Nacional.


Buenos Aires, Tomo III, Capítulo XI, parágrafos 487 a 506.

10.1.2. Distribución de los recursos financieros.

Entre las múltiples cuestiones a resolver para la organización nacional, estaba el tema de los recursos con los que el Estado federal podría contar para cumplir con sus objetivos, o, como se decía en la época, la conformación de un tesoro nacional. Los Estados Unidos habían ensayado en sus Artículos de Confederación y Unión Perpetua (el pacto que reunió a las colonias previo a la Constitución) un sistema que demostró su poca eficacia: el Estado federal se financiaba mediante aportes que harían los estados miembros de la confederación,


con lo que para quienes impulsaban una unión más estrecha, el Estado federal se transformaba casi en un mendigo.

Es así que, finalmente, se diseña la conformación del Tesoro Nacional en la forma en que lo establece el artículo 4º de la Constitución Nacional: “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional”. Se debe tener en cuenta que tanto las tierras como el correo eran, en la época de aprobación de la Constitución y por mucho tiempo, recursos cuantiosos.

Es preciso complementar lo establecido por este artículo con lo que disponen los primeros incisos del artículo 75 (el tercero fue introducido por la reforma de 1994). El inciso 1 otorgó los recursos de la aduana al Estado federal. En 1853 era el ingreso más importante con que disponía la provincia de Buenos Aires, y motivo del conflicto con las otras provincias que retrasó la organización nacional. Al adjudicarlo al Estado federal, en cierto modo, se adoptó la decisión de que no sea de ninguna provincia en particular, y que todos los habitantes compartan ese recurso. Su importancia era tal que durante las primeras décadas posteriores a 1853 el Estado Nacional se financiaba casi totalmente con este recurso, por lo que los impuestos “internos” fueron adjudicados casi en su totalidad a las provincias.

Art. 75.- Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación. 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición. 3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. 4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación. 5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.-

Con el paso del

tiempo, de las crisis financieras, de la ampliación de funciones del Estado, del mayor centralismo en que se desarrolló el federalismo argentino, aquellos recursos resultaron insuficientes, por lo que el Congreso nacional comenzó a establecer impuestos “internos”.


Buenos Aires, Tomo III, Capítulo XI, parágrafos 507 a 513. La Constitución utiliza una distinción que, para la técnica tributaria, está algo

superada, en cuanto diferencia los impuestos directos de los indirectos. Los


primeros pueden ser establecidos en forma transitoria por algún motivo grave.37 Los indirectos, luego de la reforma de 1994, son una facultad concurrente con las provincias.

La reforma de 1994, “constitucionalizó” un sistema de reparto de ingresos tributarios que se utilizaba desde 1934: la coparticipación federal de impuestos.


Buenos Aires, Tomo III, Capítulo XI, parágrafos 514 a 516.

10.2. La unidad y la cooperación interjurisdiccional.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo III, Capítulo XI, parágrafos 517 a 521.

10.3. La garantía federal y la intervención a las provincias.

Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tomo III, Capítulo XI, parágrafos 522 a 528.

Actividad:

Analice el presupuesto general del gobierno de su provincia y el de su

municipio. Observe la proporción entre los recursos propios de cada jurisdicción y los transferidos desde la Nación o desde la Provincia, en su caso. ¿Qué puede resultar más conveniente, un sistema por el cual cada jurisdicción se provea de todos sus recursos a su exclusiva costa, o el actualmente vigente de coparticipación? Argumente a favor y en contra.

37 Esta transitoriedad es bastante relativa, como seguramente ya lo sabe.

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