Juan Pablo Rodríguez Cárdenas Consultor Antilavado – Antifraude – Anticorrupción

jrodriguez@ricsmanagement.com

Ciudad de Panamá, Panamá 22 de Agosto de 2013

Los vacíos legales que permiten la inmunidad de los delitos de LA/FT/FP

Vacío legal: El hoyo negro

Temario

¿Quién lo resuelve?

 Cuál  es  una  palabra  de  4  letras  que  1ene  3  aunque  se  escribe  

con  6  y  mientras  1ene  8  raramente  consta  de  9  y  nunca  

se  escribe  con  5.

Temario

 Cuál  es  una  palabra  de  4  letras  que  1ene  3  aunque  se  escribe  

con  6  y  mientras  1ene  8  raramente  consta  de  9  y  nunca  

se  escribe  con  5.

Literatura

Decisiones judiciales y los vacíos ¿legales?

Premisa1

   

“Dura  lex  sed  lex”.  

1. Derecho Romano

Introducción

1.  Matrimonios •  Derechos económicos •  Patria potestad •  Separación

2.  Uniones Maritales de Hecho •  ¿Derechos económicos? •  ¿Patria potestad? •  ¿Separación?

3.  La falta de norma no impidió las UMH.

Introducción

SARLAFT/SIPLAFT: Una visión compartida

Gestión del riesgo3

 “La  ley  no  ha  sido  establecida  por  el  ingenio  de  los  hombres,  ni  por  el  mandamiento  de  los  pueblos,  sino  que  es  algo  eterno  que  rige  el  

Universo  con  la  sabiduría  del  imperar  y  del  prohibir.”  

3. Cicerón

1.  Regulación: •  Conceptos – Doctrina. •  Jurisprudencia. •  Normas.

2.  Autorregulación: •  Interpretación.

3.  Co-regulación: •  Supervisor. •  Supervisado.

4.  Riesgos legal

Solución a los vacíos legales

Conceptos del supervisor

Gestión del riesgo4

 “La  ges1ón  del  riesgo  se  puede  aplicar  

a  toda  la  organización  en  todas  sus  muchas  áreas  y  niveles,  en  cualquier  momento,  así  como  a  funciones,  

proyectos  y  ac1vidades  específicos.”  

4. ISO 31000 de 2009

Gestión del riesgo ¿tecnológico?

Gestión del riesgo

10 principales riesgos de los negocios y matriz de impacto

Gestión del riesgo

10 principales riesgos por sectores y riesgos (retos) potenciales

Riesgo legal5

“Es  la  posibilidad  de  pérdida  en  que  incurre  una  en1dad  al  ser  sancionada  u  obligada  a  indemnizar  daños  como  resultado  del  

incumplimiento  de  normas  o  regulaciones  y  obligaciones  contractuales.  El  riesgo  legal  

surge  también  como  consecuencia  de  fallas  en  los  contratos  y  transacciones,  derivadas  de  actuaciones  malintencionadas,  negligencia  o  

actos  involuntarios  que  afectan  la  formalización  o  ejecución  de  contratos  o  

transacciones.  ”  

5. Circular Externa 026 de 2008. SFC.

1.  Convenc ión de Viena: N a r c o t r á f i c o . ( C a s o Colombia.)

2.  Convención de Palermo: Crimen Organizado.

3.  Convención de Mérida: Corrupción.

Un poco de historia

Un poco de historia

Criterio de aplicación de la ley6

   

“Tan  perjudicial  es  desdeñar  las  reglas  como  ceñirse  a  ellas  con  

exceso.”  

6. Juan Luis Vives

1.  Efectivo •  Cuantía. •  Rutas. •  Formas.

2.  Productos y servicios

•  Cuentas de ahorro. •  Créditos. •  CDT´s.

3.  Transacciones

Evolución del delito

Caso 1 Bitcoin ¿negocio regulado?

1.  Prevención: •  SARLAFT – SIPLAFT. •  SARLA – SIPLA.

2.  Detección: •  Señales de alerta. •  Tipologías.

3.  Investigación: •  Protocolos cadena de custodia

4.  Juzgamiento •  Especialización/Capacitación

Vacío legal 1 Cadena de valor del modelo

Vacío legal 2 Rol: evitar o prevenir 7

0% DESCONOCIMIENTO

EVITAR

PREVENCION INVESTIGACION JUZGAMIENTO

REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS

PRODUCTOS    SERVICIOS  

NORMAL      INUSUAL    SOSPECHA  

 SIPLA      SARLAFT  

TIPOLOGIAS        ROS      LA/FT   SANCION  

7.  Juan  Pablo  Rodríguez  C.  

DETECCCION

100% CERTEZA

SINIESTRO

CONDENA

0,1% ----------------------------------------------------------------------------- 99,9% DUDA

RIESGO

0% RIESGO LA/FT

Vacío legal 2 Rol: evitar o prevenir8

0% DESCONOCIMIENTO

EVITAR

PREVENCION INVESTIGACION JUZGAMIENTO

REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS

PRODUCTOS    SERVICIOS  

NORMAL      INUSUAL    SOSPECHA  

 SIPLA      SARLAFT  

TIPOLOGIAS        ROS      LA/FT   SANCION  

8.  Juan  Pablo  Rodríguez  C.  

DETECCCION

100% CERTEZA

SINIESTRO

CONDENA

0,1% ----------------------------------------------------------------------------- 99,9% DUDA

RIESGO

0% RIESGO LA/FT

Recomendaciones ¿Mínimos o máximos? 40 Recomendaciones del GAFI de 2012

•  A – Políticas y Coordinación AML/CFT •  B – Confiscación y Lavado de Activos •  C – Financiación del Terrorismo y

Financiación de Proliferación •  D – Medidas Preventivas •  E – Transparencia y Titularidad de

Sociedades y Contratos •  F – C o m p e t e n c i a s y

Responsabilidades de las Autoridades Competentes y o t ras medidas institucionales

•  G – Cooperación Internacional •  Criterios y Metodología para las

evaluaciones mutuas

Vacío legal 3 Diligenciamiento de documentos

Formulario de vinculación: La base del KYC

1.  Extensiva: •  Cualquier delito. •  .

2.  Intermedia:

•  Quantum punitivo. •  .

3.  Limitada: •  Enumeración taxativa. •  .

Vacío legal 4 Delitos fuente, subyacente o grave

Caso 2 Captación masiva de dinero

Caso 3 Corrupción9

9. Diario La república.

Caso 4 ¿Fraude, Lavado o Corrupción?

Caso 5 Evasión fiscal: dinero sucio o negro

!

Vacío legal 5 ROS o Denuncia Penal10

Paralelo Fraude vs. Lavado de Activos

•  Fraude.    •  Se  denuncia  penalmente.  •  No  1ene  delitos  subyacentes.    •  La   información   recopilada   1ene  

vocación  probatorio.  •  Corresponde   al   área   de   seguridad   o  

an1fraude.  •  SARFC.  

•  LavadoFT/FP.    •  Se  envía  un  ROS.  •  Requiere  delitos  subyacentes.  •  El  ROS  no  es  prueba.  •  Corresponde  al  Oficial  de  Cumplimiento.  •  SARLAFT.  

10.  Juan  Pablo  Rodríguez,  2011.  

Vacío legal 6 Oportunidad del ROS

Sistema de Alertas ¿Cuántas red flags tiene su sistema?

Vacío legal 7 APNFD´s11

Regulación local SUPERVISOR ACTIVIDAD NORMAS LA-FT

1. Super Industria y Comercio Prácticas comerciales

2. Super Sociedades Sociedades mercantiles RECOMENDACIONES3. Super Vigilancia Vigilancia y seguridad privada SARLAFT

4. Super Financiera Entidades financieras, valores, aseguradoras SARLAFT

5. Super Economía Solidaria Organizaciones de la economía solidaria SIPLAFT

6. Super Notariado Notarios REPORTES7. Super Servicios Públicos Entidades prestadores S P D

8. Super Subsidio Familiar Cajas de compensación familiar

9. Super Salud Usuarios y entidades del SGSS REPORTES

10. Super Puertos y Transporte Infraestructura y modos de transporte SIPLAFT

11. DIAN Sector Aduanero y Cambiario SIPLA

12. Ministerio TICs Giros Postales Nacionales SARLAFT

13. Coldeportes Clubes Profesionales de Fútbol REPORTES

11. Luis Eduardo Daza, 2010.

Vacío legal 8 ONG´s o ESAL

Contratacion privada y pública

1.  Responsable: •  Oficial de Cumplimiento. •  Oficial FATCA

2.  Habeas Data:

•  Secreto Bancario. •  Demandas a E.F. •  Requerimientos al Supervisor.

3.  Alcance: •  Extraterritorialidad de la ley. •  Defensor del cliente.

Vacío legal 9 FATCA: Caso Colombia SFC

Vacío legal 10 PEP´s:Recomendación vs Regulación

1.  R. 12 PEP GAFI:

•  Local o extranjero. •  Cliente o beneficiario final. •  Aprobación de la alta gerencia. •  Fuente de riqueza y de los

fondos. •  Monitoreo intensificado. •  Miembros de l a fam i l i a y

asociados al PEP.

2.  Norma local:

•  Personas de reconocimiento público.

•  Personas que pertenecen a las ramas del poder público.

•  Personas que manejan recursos públicos.

Vacío legal 11 Beneficiario ¿final, legal o real?

Vacío legal 11 Personas jurídicas ¿pantalla?

Vacío legal 11 Del controlante12 al avatar

12. www.lasillavacia.com

Caso 6 ¿Quién es el beneficiario final?13

13. www.treasury.gov

Caso 6 ¿Beneficiarios legales o reales?13

13. www.treasury.gov

Beneficiario final Legislación comparada

1.  Colombia a.  Si. b.  5% c.  Circular Externa 026 de 2008 SFC. d.  Formulación de vinculación

2.  Panamá

a.  Si. b.  No especifica porcentaje. En la práctica 10%. c.  Ley 42 de 2000 y Acuerdo 12 de 2005. d.  Declaración Jurada.

3.  República Dominicana a.  Si. b.  No especifica porcentaje. En la práctica 10%. c.  Ley 72 de 2002 y Circular 13 de 2010. d.  No está regulado, depende de cada EF.

4.  Uruguay

a.  Si b.  10% c.  Circular 1978 de 2007. d.  Declaración Jurada.

5.  Ecuador

a.  Si b.  6% c.  Resoluciones JB 2146 y 2147 de 2012. d.  Formulario de vinculación y declaración de origen

lícito de los fondos. e.  Política Conozca Su Accionista.

Beneficiario final Legislación comparada

6.  Venezuela a.  Si. b.  No especifíca porcentaje. c.  LOCDOFT de 2012. d.  Formulación de vinculación.

7.  Curazao

a.  Si. b.  25% c.  Ley del Banco Central de 2011. d.  Declaración Jurada.

8.  España a.  Si, pero se habla de “titular real del capital”. b.  No especifica porcentaje. c.  Ley 10 de 2010. d.  Certificación del libro de acciones o declaración

jurada. 9.  Argentina

a.  Si. b.  20% c.  Resolución 121 de 2011 de la UIF. d.  Declaración jurada ad-hoc.

10.  Perú

a.  Si b.  5% c.  Resolución SBS 838 de 2008. d.  Formulario de vinculación y declaración de origen

lícito de los fondos.

Beneficairio final Legislación comparada

11.  Costa Rica a.  Si. b.  10% c.  Ley 8204 de 2010.

12.  Nicaragua

a.  Si. b.  10%. c.  Norma PLDCFT de SIBOIF. d.  Declaración Jurada.

13.  El Salvador a.  No. b.  En la práctica depende de los datos informados por lel

cliente. c.  Ley 498 de 1998 y Decreto 2 de 2000.

14.  Brasil

a.  Si b.  No especifíca el porcentaje. En la práctica 10% o

20%. c.  Circulares 3461 y 3654 de 2009. d.  Declaración Jurada.

15.  Paraguay

a.  Si b.  10% c.  Resolución UIF-SEPRELAD 436 de 2011.

Beneficiario final Tipologías

1.  Beneficiario final de una sola capa de jurisdicción local.

2.  Beneficiario final de más de una capa de jurisdicción local.

3.  Beneficiario final de una sola capa de jurisdicción extranjera.

4.  Beneficiario final de más de una capa de jurisdicción extranjera.

5.  Beneficiario final PEP local.

6.  Beneficiario final PEP extranjero.

7.  Beneficiario final ¿FATCA?

8.  Beneficiario final repetido/referenciado.

Vacío legal 12 Ceguera Voluntaria y Posición de Garante

Desafíos metodológicos14

•  Prevención  y  Control:  Modelo  de  detección.    •  Segmentación:  Mercadeo  vs.  SARLAFT,  Grupo  

de   Expertos   vs.   Arboles   de   Decisiones   –  Cluster.  

•  Iden1ficación   de   Riesgos   LA/FT:   ¿Son  suficientes   las   1pologías?   –   Retrospec1va   vs.  Prospec1va  -­‐  Mapa  de  Riesgos  FT.    

•  Medición   de   Riesgos   LA/FT:   Cualita1va   vs  Cuan1ta1va.      

•  Control   de   Riesgos   LA/FT:   ¿Formales   o  Materiales?  KYC  vs.  Metas  Comerciales.  

•  Monitoreo:   Seguimiento   de   Operaciones   y  Perfil  de  Riesgo.  

•  Estructura  Organizacional:  SIAR.    •  Tecnología:  Un  eslabón  del  SARLAFT.      14. Juan Pablo Rodríguez Cárdenas 2012.

Metodologías del SARLAFT

¿Qué hacer ante los vacíos legales? Cultura ética

Gestión del riesgo

!

¿Qué hacer ante los vacíos legales? ISO 31000 de 2009

R.  A  S  O  C  I  A  D  O  S  

Efec1vo  

Eficiente    

Oportuno  

Prevención  

Control  

R.  Opera1vo    

R.  Legal    

R.  Reputacional    

R.  Contagio  

F.  R  I  E  S  G  O  

E  T  A  P  A  S  

Cliente/Usuario    

Producto    

C.  Distribución      

Jurisdicción  

Iden1ficación        

Medición        

Control  

Monitoreo        

 D  E  R  R  O  T  E  R  O  S  

 E  L  E  M  E  N  T  O  S  

 

CSC   CCSC  

CSM  CSE  

CSR   CSP  

DD  

Polí1cas     Procedimientos    

Documentación  

Órganos  Control  

Estructura    Organizacional  

Infraestructura  Tecnológica  

Divulgación    Información   Capacitación  

F    A  S  E  S    

A  L  C  A  N  C  E  

DDM  AUTORREGULACION  

Suficiente  

10.  Juan  Pablo  Rodríguez  C.  Diagrama del SARLAFT

¿Qué hacer ante los vacíos legales? Revisar el modelo

Transparencia en la información

¿Qué hacer ante los vacíos legales?Recaudar información: ONG

1. +Transparencia.

2.  -Riesgo.

3. ¿Mejor Tasa?

4. ¿Qué hay a cambio de revelar información?

¿Qué hacer ante los vacíos legales?Recaudar información: BF

1.  Valide sí se activo una señal de alerta. 2.  Recopile toda la información del caso. 3.  Haga un análisis de la transaccionalidad del cliente

respecto del producto y la actividad económica.

4.  Determine si ha habido cambios en la información del cliente.

5.  Pregúntele al funcionario comercial por el cliente.

6.  Programe, si es necesario, una visita al cliente realizada por el funcionario comercial.

7.  Compare los hechos con los criterios objetivos que

tenga para hacer un ROS.

8.  Determine sí los hechos se ajustan a un delito fuente de lavado o a una operación de apariencia de legalidad o a financiación del terrorismo.

Pasos

¿Qué hacer ante los vacíos legales Defina una metodología ROS

¿Qué hacer ante los vacíos legales Creatividad en la debida diligencia

Conclusiones

“Una visión compartida no es una

idea, ni siquiera una idea tan importante como la libertad, una

visión es una fuerza en el corazón de la gente, una fuerza de

impresionante poder, y pocas fuerzas son tan poderosas como una

visión compartida”.

Peter Senge