A Culpabilidade 1

7/30/2019 A Culpabilidade 1

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MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICODO ESTADO DE GOIS

GOINIAMINISTRIO PBLICO DO ESTADO

DE GOIS2011


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A CulpabilidadeCulpabilidade

GOINIA

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS2011

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS


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Neves, Paulo Maurcio Serrano

N511c A Culpabilidade / Paulo Maurcio Serrano Neves.-- Goinia :

Ministrio Pblico do Estado de Gois, 2011.

292 p. il.

1. Culpabilidade. 2. Direito penal. I. Ttulo.

CDU - 343.222

Ministrio Pblico do Estado de GoisEscola Superior do Ministrio Pblico do Estado de Gois

Ficha Catalogrfica: TGG - CRB 1842

Tiragem: xxxxxxxxxx exemplares

Ministrio Pblico do Estado de Gois

Procuradoria Geral de Justia do Estado de Gois

Procurador-Geral de Justia - Benedito Torres Neto

Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de Gois

Diretor - Spiridon Nicofotis Anyfantis

23 Procuradoria - Criminal

Procurador de Justia - Paulo Maurcio Serrano Neves

Impresso: xxxxxxxxxxxxxxxxx

Reviso Ortogrfica: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx


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Sumrio

1 - NOO DE CULPA E CULPABILIDADE..........................1.1 - O torcedor de futebol..................................................1.2 - Quem comeu o meu biscoito.......................................1.3 - O alfaiate......................................................................1.4 - Culpabilidade NO PENAL.........................................

2 - INTRODUO....................................................................2.1 - I. As vrias acepes do termo culpabilidade no direitopenal........................................................................................2.2 - II. Conceito de Culpabilidade como elemento/estratodo crime...............................................................................2.3 - III. Concepes dogmticas da culpabilidade...........2.4 - IV. Elementos da culpabilidade normativa pura...........2.5 - V. Esquema da Imputabilidade na Culpabilidade........

3 - SENTENA DE EFICCIA RESTRINGIDA......................4 - DO FIM DA PERSEGUIO PUNITIVA.............................5 - A CULPABILIDADE............................................................

5.1 - Consistente Legal........................................................5.2 - Exame da Hiptese.....................................................5.3 - Orientao...................................................................5.4 - AS ELEMENTARES DA CULPABILIDADE.................

5.5 - Uma Visita Imputabilidade........................................6 - DA FIXAO DA PENA BASE...........................................

6.1 - A declarao................................................................6.2 - Suficincia na declarao............................................

7 - DOS COMANDOS NORMATIVOS.....................................8 - A MEDIDA DA CULPABILIDADE.......................................9 - A NECESSIDADE DE ATRIBUIR UMA MEDIDA...............

10 - A BUSCA DA EFICCIA...................................................

Sumrio

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10.1 - Do Interesse na Eficcia............................................10.2 - Discusso da ineficcia.............................................10.3 - Da natureza declaratria...........................................10.4 - Momentos da declarao..........................................10.5 - Concluso.................................................................

11 - DA DECLARAO...........................................................11.1 - Do contedo da declarao.......................................11.2 - Do Dever de Fundamentar........................................11.3 - Necessrio e Suficiente.............................................11.4 - A Natureza da Verdade.............................................

12 - EXPOSIO DO CASO...................................................12.1 - Breve Histrico dos Vcios........................................12.2 - Dispositivo arbitrrio.................................................12.3 - Anulao arbitrria do dispositivo.............................

13 - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA............................13.1 - Convalidao arbitrria do dispositivo.....................13.2 - Do Interesse para Recorrer.......................................

14 - DOS PONTOS CONTROVERSOS.................................

14.1 - aceitando como sucinto o dispositivo que apenasgradua de forma genrica a culpabilidade.....................14.2 - no aceitando como sucinto o dispositivo que apenasgradua de forma genrica a culpabilidade..................14.3 - sobrepondo o interesse coletivo segurana jurdicaindividual.............................................................................14.4 - admitindo que a inteligibilidade imediata do dispo-

sitivo no produz prejuzo para o condenado.....................14.5 - permitindo o refazimento do dispositivo para conferir-lhe eficcia executria.........................................................

15 - DA NULIDADE ABSOLUTA............................................16 - CASO E PROPOSIO...................................................17 - POSIO DO GABINETE...............................................

17.1 - Da Ilegalidade e do Abuso de Poder.........................

17.2 - Da violao do texto constitucional............................

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17.3 - Do devido processo legal...........................................17.4 - Da dignidade da pessoa humana..............................17.5 - Da sociedade livre, justa e solidria...........................

18 - UMA METODOLOGIA PARA MEDIR A CULPABILIDADE....18.1 - O que medir................................................................

19 - RESUMO DOUTRINRIO................................................19.1 - OBJETIVO.................................................................

20 - ANOTAES SOBRE O DIAGRAMA.............................20.1 - Condio de punibilidade..........................................20.2 - Equao do inteiramente incapaz.............................20.3 - Equao do no inteiramente capaz........................20.4 - Do advrbio inteiramente........................................20.5 - Entender inteiramente o carter ilcito do fato...........20.6 - Determinar-se de acordo com esse entendimento....20.7 - Condio de reprovabilidade....................................20.8 - Demonstrao...........................................................20.9 - A culpabilidade como princpio (nulla poena sine culpa)(culpvel).....................................................................

20.10 - A culpabilidade como elemento dogmtico do delito(culpado)...................................................................................20.11 - A culpabilidade como legitimante da pena (culpa-bilizvel)..............................................................................20.12 - Caso concreto de ausncia de culpabilidade..........20.13 - Simulao de dispositivo........................................20.14 - Dispositivo quase perfeito em caso concreto.........

21 - CAMINHO CRTICO DO EXAME DA CULPABILIDADENOS TRS MOMENTOS.........................................................

21.1 - Momento I (fig. 13a)...................................................21.2 - Momento II (fig. 13b)..................................................21.3 - Momento III (fig. 13c)..............................................

22 - DA FUNDAMENTAO DA CULPABILIDADE...............22.1 - DA INDIVIDUALIZAO..........................................

22.2 - ANLISE DA CULPABILIDADE...............................

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22.3 - DO CARTER DECISRIO DA FIXAO DA PENA...22.4 - DO RECEBIMENTO (REJEIO) DA DENNCIA..22.5 - DA (IN)PROCEDNCIA DA DENNCIA...................22.6 - MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO........................22.7 - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO...................22.8 - DA EXTENSO DA MOTIVAO.............................22.9 - FUNDAMENTAO DA SENTENA.......................22.10 - CONCLUSO..........................................................

23 - EMBARGOS DE COERNCIA(*)....................................23.1 - FUNDAMENTAO DAS DECISES QUE RES-TRINGEM A LIBERDADE...........................................................23.2 - DO EXAME DE CASOS CONCRETOS...................23.3 - JURISPRUDNCIA..................................................

24 - EPLOGO..........................................................................25 - DECLARAO DE COPYLEFT.......................................

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1. Noo de Culpa e Culpabilidade

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CULPA E CULPABILIDADE SO NOESNATAS E LEIGAS.

A palavra culpa usada para designar o vnculo entre umapessoa e sua conduta censurvel.

1.1 - O torcedor de futebol

O art. 654 do Cdigo de Processo Penal expe duaschaves mestras do instituto do Habeas Corpus: qualquer pessoa(caput) e conter (1).

O tcnico culpado pela vitria do time uma afirmaono mnimo estranha para os ouvidos leigos. Tcnicos de futebolsempre so apontados como culpados pela derrota do time.

Os torcedores de futebol sabem muito bem atribuirculpas. E mais, sabem analisar apessoa culpada diante dascircunstncias da conduta. E mais ainda, sabem distribuir

sanes proporcionais.Sabem, aquele jogo perdido? Pois , o atacante goleador

estava com o joelho doente, mas o tcnico o escalou assimmesmo, tem que, no mnimo, levar uma multa.

Ora! Diz outro torcedor: o cara srio, e se escalou o jogadorfoi porque o mdico liberou, logo, tem que pagar multa tambm.

Deixa disso, s ! O mdico meu vizinho de quintal,

sujeito bom, se fez isso foi porque levou uma cartolada, esse

1. Noo de Culpa e Culpabilidade


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cartola tem que ser desmoralizado.Qual, man! O cartola do time meio enrolado, mas estou

sabendo que o patrocinador ameaou romper o contrato se oatacante no fosse escalado, a assembleia tem que demitiressa diretoria vendida.

Disse eu: quem de qualquer modo concorre para ocrime incide nas penas a este cominadas na medida da suaculpabilidade.

1.2 - Quem comeu o meu biscoito

Archeobaldo chegava em casa mais cedo nas quintas-feiras e comia biscoitos de queijo que sua dedicada esposapreparava.

Certa quinta-feira o Juninho comeu os biscoitos e quando

a me viu j no dava tempo de fazer outros.Archeobaldo chegou, no encontrou os biscoitos e partiu

furioso para cima da esposa, mas esta que no mentia apontouJuninho como autor da faanha.

Archeobaldo pegou o chinelo para exemplar Juninhoquando sua esposa o interrompeu:

No faa isto ! Eu fiz os biscoitos como sempre, mas h

hora do lanche do Juninho eu estava fazendo as contas da casapara economizar seu suado dinheiro e no dei ateno aos seusreclamos. Ele estava com fome e comeu os biscoitos. Ora,Archeobaldo, o Juninho uma criana, no podia entender essasua mania de comer biscoitos s quintas-feiras; estava com fome,eu no lhe dei ateno, ele no achou outra coisa para comer.Ento, no merece chineladas, mas deve ganhar um sermo

para no crescer achando que pode fazer tudo.

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E eu, refletindo: imputabilidade especial, potencial cons-cincia do injusto, exigibilidade de conduta diversa, analisadas deacordo com as circunstncias do fato e o domnio sobre elas.

1.3 - O alfaiate

Comprei um terno no Magazine Machon. Ficou perfeitoporque meu corpo tem as medidas padro do manequim 48.

O primeiro amigo que encontrei disse que eu no preci-sava usar terno de indstria mesmo que servissem certinho nocorpo, pois havia um monte de gente usando os mesmos ternos,com pequenas variaes de tecido e cor. Recomendou-me umalfaiate, e l fui.

Doutor, primeiro vamos tirar as medidas.Tirou e concluiu que eram padro do manequim 48.O terno para trabalho ou festa, doutor?Para trabalho, respondi.Ento o doutor precisa de um tecido mais leve e um

corte mais folgado para lhe dar mais conforto.Escolhido o tecido perguntou sobre a feijoada dos

sbados e acresceu dois centmetros na cintura, ao mesmotempo em que sugeria algibeiras e bolsos traseiros com ala

para fechar no boto ao invs de casa.Aceitei a sugesto da casa na lapela, quando ele disse

que dava um toque de elegncia no doutor.Provado estar ajustado e arrematado, estava usando

o terno feito pelo alfaiate quando reencontrei o mesmo amigo:Caramba! D para ver que foi feito para voc.E eu pensei com os botes do terno: resultado da indivi-

dualizao do pano, digo, da pena.

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1.4 - Culpabilidade NO PENAL

Em destaque que vendedor do magazine me entregouum terno pronto que servia, mas o alfaiate realizou uma operaode normatizao individualizada, o mesmo tendo sido realizadopelos torcedores e pela me do Juninho.

Apropriando-se de fatos e valores referidos s pessoase suas circunstncias fizeram seus juzos e produziram resul-tados bem adequados aos casos.

Os casos dos torcedores de futebol e da criana quecomeu os biscoitos esto mostrando que pessoas leigas podemcensurar condutas na conformidade da capacidade do agente, suapotencial conscincia do injusto e exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade como censura conduta do autor deuma ao, e mesmo a graduao da culpabilidade, aplicvel,no cotidiano, a situaes que passam ao largo do direito penal.

Em todos os casos leigos incide censura leiga, inde-pendente de existir norma escrita e sano prevista.

No mundo leigo existe, sim, um alto grau de arbitrarie-dade dada a inexistncia de tipos e faixas de sano, mas existe,em contrapartida, um esforo de razoabilidade na anlise e naimposio de sano em razo da pessoa.

No caso dos biscoitos vlido fazer o exerccio de iraumentando a idade do agente e reanalisando em funo do

aumento da capacidade para lidar com a conjuntura biscoitos-fome, formar a conscincia do injusto de comer os biscoitos econduzir-se de forma a no com-los se existirem alternativas.

Este o mundo leigo, mundo dos humanos julgandohumanos.

O que ocorre no "mundo jurdico" como dessemelhanafundamental com o mundo leigo : a) existncia de pessoa

investida com o poder de analisar; b) existncia de tipos e

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sanes previstos na lei; c) existncia de especial compreenso(doutrina jurdica).

Decerto, no "mundo jurdico" humanos continuam anali-sando a conduta de humanos, impostas as limitaes da "nullapoena sine lege previa" e chamada presidncia da concreticidadeda sano a razoabilidade ou proporcionalidade.

possvel afirmo na falta de pesquisa cientfica que os maus tratos culpabilidade no mbito das sentenaspenais condenatrias derivem da tradicional especializaodo discurso jurdico.

Everardo da Cunha Luna, in O Resultado no DireitoPenal, comenta sobre a criao de um mundo jurdico no qual ascoisas devem acontecer independentemente da realidade ftica.

Tal mundo jurdico comento eu se vale de umalinguagem prpria, rica em expresses sinalagmticas,rebuscamentos e hermetismo de linguagem, enfim, discursoscapazes de revelar que o autor sabe mais do que os comunsmortais que lhes submetem apreciao seus direitos e poder

um dia saber tanto quanto os que, eventualmente, revisaroseus discursos, como querem demonstrar.

Bem, o sujeito dos direitos em apreciao que tenha umAdvogado que tambm habite tal mundo jurdico e que tenhahabilidade e coragem para construir uma verso inteligvel paraos comuns mortais.

Na rea criminal considerado que o cidado s precisa

saber a quantidade de pena e o regime de cumprimento. Afinal,cometeu um crime.

Negar ao cidado a fundamentao inteligvel e indi-vidualizada sobre a relao entre a sua culpabilidade e aquantidade de pena ato de poder, simplesmente: se foi omagistrado que disse ento est certo.

Revelar ao cidado a fundamentao inteligvel e

individualizada um ato de dever, ou como queira ato de

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poder-dever (ato de governo), ou melhor e atendendo aembargos de declarao: ato do poder para cumprir o dever.

Doze laudas para dizer que o crime existe e doze linhaspara tirar parte da liberdade do cidado fazem parecer que o bem

jurdico protegido a integridade do tipo e que a liberdade apenas um bem exproprivel, e at pode ser assim esterilmentetratada desde que antecedida de prvia e justa indenizao, digo,fundamentao, como garante a Constituio aos jurisdicionados.

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2.1 - I. As vrias acepes do termo culpabilidadeno direito penal:

1) Culpabilidade como antnimo de inocncia. Nullumcrimen sine culpa. Nesse caso, a culpabilidade um conceitoamplo, que se refere ao fato de algum ter sido condenado defi-nitivamente por um crime praticado. Quem est nesta situao,tem seu nome lanado no rol dos culpados.

2) Culpabilidade como circunstncia judicial a ser aferidana aplicao da pena (art. 59 CP). A pena ser maior ou menorconforme o grau de culpabilidade verificado.

3) Culpabilidade como referencia ideia de culpa lato sensu.Trata-se do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa stricto sensu),localizado no tipo. No h responsabilidade penal objetiva.

4) Culpabilidade como elemento do conceitoanaltico/dogmtico/estratificado de crime. o juzo de reprovabi-lidade ou censurabilidade da conduta tpica e antijurdica do autor.

2.2 - II. Conceito de Culpabilidade comoelemento/estrato do crime:

Conceito simplificado: REPROVABILIDADE PESSOAL

DA CONDUTA TPICA E ANTIJURDICA.

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2. Introduo2. IntroduoPor Humberto Moreira


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ZAFFARONI: J fornecemos o seu conceito geral: areprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe reprovado? Oinjusto. Por que se lhe reprova? Porque no se motivou na norma.Por que se lhe reprova no haver-se motivado na norma? Porquelhe era exigvel que se motivasse nela. Um injusto, isto , umaconduta tpica e antijurdica, culpvel, quando reprovvel aoautor a realizao desta conduta porque no se motivou na norma,sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que agiu, que nela semotivasse. Ao no se ter motivado na norma, quando podia e lheera exigvel que o fizesse, o autor mostra uma disposio internacontrria ai direito.

CIRINO: O componente de culpabilidade do fato punvel um juzo de reprovao sobre o sujeito que realiza um tipo deinjusto, cujos fundamentos so a capacidade geral de com-preender e de querer as proibies ou mandados da normajurdica (capacidade de culpabilidade), o conhecimento realou possvel da proibio concreta do tipo de injusto especfico(conscincia real ou potencial da antijuridicidade) e a norma-

lidade das circunstncias do fato (exigibilidade de comporta-mento diverso).

Injusto: tipicidade e antijuridicidade >>> CulpabilidadeObjeto da valorao >>> juzo de valorao

DAMSIO: Para a existncia do crime, segundo a lei

penal brasileira, suficiente que o sujeito haja praticado umfato tpico e antijurdico. Objetivamente, para a existncia docrime, prescindvel a culpabilidade.

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2.3 - III. Concepes dogmticas da culpabilidade:

Teoria psicolgica - tem como ponto fundamental omodelo causal da ao. a relao subjetiva entre o fato eseu autor, isto , o nexo psicolgico que liga o agente ao fato.(von Liszt) Manifesta-se atravs do dolo e da culpa. Por contersomente o dolo e a culpa, denominada psicolgica.

ZAFFARONI: A culpabilidade, entendida como rela-o psquica, d lugar chamada teoria psicolgica da culpa-bilidade. Dentro deste conceito, a culpabilidade no maisdoque uma descrio de algo, concretamente, de uma relaopsicolgica, mas no contm qualquer elemento normativo,nada de valorativo, e sim a pura descrio de uma relao.

Teoria psicolgica-normativa ou teoria complexa daculpabilidade - foi a primeira teoria a reconhecer um elementonormativo (exigibilidade de conduta diversa) (Frank). Porm,no retirou o elemento psicolgico.

A normatividade consiste na emisso de um juzo dereprovabilidade sobre o fato praticado, consistente na aferio daexigibilidade de comportamento diverso. So elementos daculpabilidade nessa teoria: 1) imputabilidade; 2) elemento psico-lgico - dolo ou culpa; 3) elemento normativo - exigibilidade deconduta diversa.

Teoria normativa pura vincula-se doutrina finalista da

ao, de Welzel. Segundo esta teoria, a culpabilidade contmapenas elementos normativos, destitudos de elementos psicol-gicos. O dolo e a culpa migram para a tipicidade. Seus elementospassam a ser: a) imputabilidade; b) potencial conhecimento doinjusto; c) exigibilidade de conduta diversa.

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2.4 - IV. Elementos da culpabilidade normativa pura

Imputabilidade ou capacidade de culpabilidade:REGIS PRADO: a plena capacidade (estado ou con-

dio) de culpabilidade, entendida como capacidade de entendere de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (oimputvel responde pelos seus atos). Costuma ser definida comoo conjunto das condies de maturidade e sanidade mental quepermitem ao agente conhecer o carter ilcito do seu ato e deter-minar-se de acordo com esse entendimento. Essa capacidadepossui, logo, dois aspectos: cognoscitivo ou intelectivo (capaci-dade de compreender a ilicitude do fato); e volitivo ou de deter-minao da vontade (atuar conforme essa compreenso).

2.5 - V. Esquema da Imputabilidade na Culpabilidade

ZAFFARONI/SERRANO

Inimputabilidade por

Incapacidade de compreenso da antijuridicidade ouinjusto Incapacidade para determinar-se conforme a com-preenso da antijuridicidadeEfeitos:

Elimina a culpabilidade, porque cancela a possibilidade exi-gvel de compreenso da antijuridicidade. Isenta de pena.

Elimina a culpabilidade, porque estreita demasiado o

mbito de autodeterminao do sujeito. Isenta de pena

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Semi-imputabilidade por

Reduo capacidade de compreenso da antijuridicidadeou injusto

Reduzida capacidade para determinar-se conforme acompreenso da antijuridicidadeEfeitos:

Reduz a culpabilidade porque cancela a possibilidade exi-gvel de compreenso da antijuridicidade. Reduz a pena.

Elimina a culpabilidade, porque reduz consideravelmenteo mbito de autodeterminao do sujeito. Reduz a penaa ser aplicada.Potencial conscincia da ilicitude: a possibilidade de o

agente ter o conhecimento e entender o carter injusto do fato, nomomento da ao ou omisso. No o conhecimento efetivo.

Exigibilidade de outra conduta: a possibilidade deexigir-se do sujeito outra conduta, diversa da praticada (criminosa).

CIRINO: finalmente, o ltimo estgio da pesquisaconsiste no exame da normalidade/anormalidade das circunstnciasde realizao do injusto tpico por um autor capaz de culpabilidade,com conhecimento real ou possvel da proibio concreta: circuns-tncias anormais podem constituir situaes de exculpao queexcluem o juzo de exigibilidade de comportamento conforme aodireito: o autor culpvel ou reprovvel pela realizao no-justifi-cada de um tipo de crime, com conhecimento real ou possvel da

proibio concreta, exculpado pela comunidade jurdico-social,representada pelo Estado-juiz.

Exemplos revlver na cabea de algum para obrig-lo a fazer algo coao psicolgica

compreenso da agresso, no contexto sociocultural doautor, como instrumento legtimo de realizao da justia.

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Zaffaroni: Essa concepo do direito penal (que sustentaser a pena uma retribuio pela reprovabilidade), o chamadodireito penal de culpabilidade." Para admitir a possibilidade decensura a um sujeito, necessrio pressupor que o sujeitotem a liberdade de escolher, isto , de autodeterminar-se. Issoimplica que esse direito penal pressupe ser o homem capazde escolher entre o bem e o mal. H, pois, uma opo por umadeterminada concepo do homem (concepo antropolgica):a que o concebe como um ser com autonomia tica (um sercom autonomia moral uma pessoa). Em sntese: o direito penalde culpabilidade aquele que concebe o homem como pessoa.

Por outro lado, quando se sustenta que o homem umser que somente se move por causas, isto , determinado, queno goza de possibilidade de escolha, que a escolha uma ilusoe que, na conduta se distinga dos outros fatos da natureza, nessaconcepo no haver lugar para a culpabilidade. Dentro dessepensamento, a culpabilidade ser uma entelquia, o reflexo deuma iluso. Por conseguinte, em nada servir para a quantifica-

o da pena. Somente ser considerado o grau de determinaoque tenha o homem para o delito, ou seja, a periculosidade. Esseser, assim, o direito penal de periculosidade, para o qual a penater como objeto (e tambm como nico limite) a periculosidade.

Direito Penal de culpabilidade e de periculosidadeZaffaroni: Na culpabilidade de ato, entende-se que o

que se reprova ao homem a sua ao, na medida da possibilidade

de autodeterminao que teve no caso concreto. Em sntese,a reprovabilidade de ato a reprovabilidade do que o homemfez. Na culpabilidade de autor, reprovada ao homem a suapersonalidade, no pelo que fez e sim pelo que .

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Em princpio, se verificado aps o trnsito em julgadopara a acusao que existe obscuridade, ambiguidade, contradioou omisso na sentena condenatria, poder-se-ia, sem demora,classific-la como de eficcia comprometida.

Matria de embargos de declarao no podem, nemmesmo em nome da ordem pblica, serem tratadas como errosmateriais corrigveis ao correr da pena, sem que esteja sendocaracterizada uma hipertrofia de poder, consistente em umcusto extraordinrio para a realizao do direito penal.

Custo extraordinrio sim, eis que o esclarecimentoacontecer num tribunal superior, suprimindo no s a instnciacomo o interesse e a iniciativa cabveis ao rgo acusador.

Acontece que, para no incorrer em hipertrofia de poder

- falo dos recursos julgados pelo Tribunal de Justia de Gois -a sentena "embargvel" no interesse da acusao, e para estatransitada em julgado, justificada.

A justificao se d - e isto anotado nos meus pare-ceres - tendendo para o limite do "se o juiz condenou e fixoupena porque sabia o que estava fazendo".

Foi o bordejar desses limites pelo tribunal ao qual oficio

que me conduziu a estudar, no gnero, a espcie singular desentena de eficcia restringida, que nada mais do que umasentena que est abaixo no nvel de satisfatria (Captulo III).

Preferi, neste primeiro traado, fazer uma abordagemnuclear, visto que a fora que imprime eficcia sentena estaconcentrada na fundamentao.

a fundamentao ausente ou incompleta, insuficiente ou

deficiente, portanto, que esvazia as concluses, transformando-as

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3. Sentena de eficcia restringida3. Sentena de eficcia restringida


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em juzo sem raciocnio, e a sentena, no todo ou em parte, numato arbitrrio.

A preferncia no exame da eficcia tem o propsito simplesde fazer assegurar a prtica do regime democrtico declarado naConstituio (art. 127), visto doze anos no terem sido suficientespara a assimilao do devido processo legal nos seus aspectosprocedimental e substancial. Assim, no tratando a espcie comosentena arbitrria, fao valer, semelhana penal, que estouexaminando a potencial conscincia do regime democrtico, o quealoca o meu trabalho no quadro que vejo.

Ausncia de fundamentao uma hiptese radicalque no gera problemas, mas a insuficincia tende a receberum juzo suplementar moda de um "deu para entender" ou"esse cidado precisa ficar (ou ir) para a cadeia".

Baixei o nvel da linguagem propositadamente, poisneste particular passo pretendo que os leigos me entendam,tambm, e necessariamente.

Meu ponto de vista ser mais bem compreendido a

partir da execuo penal, mais precisamente a partir da Guiade Recolhimento, suporte do ttulo penal, da qual a sentenacondenatria parte, e cuja execuo passa pelas mesmaspresidncias do ttulo cvel: certeza, liquidez e exigibilidade, edeve realizar-se, tambm como no cvel, com a menor gravosidadepara o condenado (devedor).

Em ligeiras anotaes, em sede de execuo penal a

menor gravosidade pode ser tratada como a no imposio degravame no previsto em lei, enquanto a certeza se cala na existnciade lei prvia, de processo e sentena; a liquidez se traduz na fixaode tempos e verbas de condenao; e a exigibilidade se fulcra em adeciso no ter sido atingida por causa extintiva da punibilidade.

Sentena atingida pela prescrio inexigvel.Sentena que no fixa tempo ou verba de condenao

ilquida.

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Esses dois casos so de clara ineficcia restringida:no se executa.

De clara incerteza seria a Guia de Recolhimento queno estivesse acompanhada da sentena, chegando mesmo,no meu modo de entender, a descaracterizar-se por falta deelemento essencial, vez que a f pblica do escrivo na formaoda guia no supre. Tambm, se nas peas que compe a guiano for possvel determinar o juzo da condenao, incerto fica terexistido processo.

Bem, o diretor do estabelecimento penal, diante doscasos j citados, poderia escolher qual atitude tomar: no recebeo condenado, ou o recebe e pede "esclarecimentos".

Imagino eu tambm que tais casos so raros, mas comodos quatro j enfrentei, na prtica, os trs primeiros, so todosvlidos e facilitam encaminhar o raciocnio.

Bem, no conheo caso em que o diretor do estabele-cimento no tenha recebido o condenado (?), mas as razespara tal no so jurdicas nem legais, esto no rol da via dasdvidas, na mo de direo que prejudica o cidado.

Justificvel cautela?Ficar preso uns dias no faz mal a ningum !O qu?Invlido invocar a ordem pblica como substitutivo do

despreparo, da omisso e da falta de iniciativa ou de recursoshumanos ou materiais.

O ltimo caso mais sutil, e corresponde a uma Guiade Recolhimento aparentemente perfeita, mas, na qual, a sentenacontm vcios cuja apreciao j no pode mais ser feita porvias ordinrias ou administrativas.

Tais vcios, que restringem a eficcia, nem sempreso evidentes, eis que as concluses da prpria sentena osmascaram, como por exemplo a declarao de procedncia

da denncia ou de que o ru culpado, ou a fixao de tempos

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e verbas de condenao.Comparando, os vcios que restringem a eficcia da

sentena so comparveis aos erros no lanamento de parcelasnuma operao de adio, ou seja, a soma estar sempre correta,matematicamente falando, mas estar incorreta quando exami-nados os fundamentos para o lanamento das parcelas.

As consequncias de uma fundamentao obscura,ambgua, contraditria ou omissa, pode ser de tal gravidadeque sua eficcia passa a depender de outros atos arbitrriospara que a execuo acontea.

Seja, por exemplo, a culpabilidade no artigo 59 doCdigo Penal.

50. A diretrizes para fixao da pena esto relacionadasno art. 59, segundo o critrio da legislao em vigor, tecnicamenteaprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de penas.Preferiu o Projeto a expresso "culpabilidade" em lugar de "inten-sidade do dolo ou grau de culpa", visto que graduvel a censura,cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.Exposio de Motivos da Nova Parte Geral

O grau de censura fixado pelo juiz sentenciante deve serobtido, necessariamente, atravs de um raciocnio. Esse raciocnioconsiste em examinar as elementares da culpabilidade e declararuma medida.

A obrigatoriedade da declarao da medida apareceno artigo 29 do Cdigo Penal:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para ocrime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade.

O artigo 29 aplicvel a todos os participantes, autorese partcipes. Como o artigo 59 que arrola a culpabilidade aplicvel a cada um dos autores ou partcipes, no possvelinterpretar que a ltima parte s se aplica ao crime plurissubjetivo

sem estar interpretando que a individualizao da pena deve

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ser feita de modo desigual para o autor solitrio.Como a interpretao sugerida proibida, resta, em

sntese, que a culpabilidade deve ser medida para todos, eisque a medida declarada ter repercusso para cada um, conformeprevises:

Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomase substituem as privativas de liberdade, quando:

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta sociale a personalidade do condenado, bem como os motivos e ascircunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma aoou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie ...

Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimasdiferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa,poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes,a conduta social e a personalidade do agente, bem como osmotivos e as circunstncias, aumentar a pena ...

Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade,

no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2(dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social epersonalidade do agente, bem como os motivos e as circunstnciasautorizem a concesso do benefcio;

Esses comandos se realizam no juzo sentenciante,mas, em existindo recurso sobre algum deles exatamente porque

no existe fixao da medida da culpabilidade, a obscuridade,ambiguidade, contradio, deficincia, insuficincia ou omisso,exigiria que o tribunal superior de "algum modo" encontrassea medida que no est declarada, e esse encontrar de algummodo proibido, vez que a regra de que a fundamentaoconduza, necessariamente, concluso.

Ora, invadir a instncia inferior, ou aplicar um entendimento

superior, para encontrar a culpabilidade representaria uma

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arbitrariedade, qual seja o esforo de declarar o que declaradono est para formar o antecedente necessrio ao exame dasarguies Isto perigoso, pois abre caminho para que as sentenassejam "refeitas" como preliminar para exame do recurso, criando adesordem pblica.

Se a medida da culpabilidade determina a pena, suasubstituio, aumento ou suspenso, e essa medida no estdeclarada, a nica soluo do regime democrtico e doEstado Democrtico de Direito para esse poder mal exercido, conceder os benefcios solicitados ou eliminar os prejuzosapontados.

No passou desapercebido para o leitor que os antece-dentes, a conduta social e a personalidade so tambm contri-buintes para a anlise da substituio, aumento ou suspenso.

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, scircunstncias e consequncias do crime, bem como ao compor-tamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e

suficiente para reprovao e preveno do crime:Todas as ditas circunstncias judiciais do artigo 59

contribuem para a fixao da pena.A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade atuam especificamente na substituio, aumentoou suspenso, que so indicadores para a execuo da pena.

Os motivos, circunstncias, consequncias, e comporta-

mento da vtima no produzem flexes posteriores e, quando muito,na fase de execuo da pena, podem ser vistos como vetorescriminolgicos.

Algum excesso no exemplo est justificado porque asrepercusses apontadas foram extradas da lei, mas existirorepercusses no autorizadas quando, diante da obscuridade,ambiguidade, contradio, deficincia, insuficincia ou omisso

de algum comando legal, na fase da execuo da pena tal tenha

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de ser recuperado. que a recuperao no ocorrer por obrados especialistas em proporcionar condies para a harmnicaintegral social (segunda parte do artigo 1 da LEP), mas peloesforo de indivduos mal preparados cuja experincia decombate ao criminoso.

Dizem que na prtica a teoria outra, mas isso sempreme soou como uma declarao de impotncia intelectual ouinstrumental.

Na realidade da prtica, no existe boa aceitao emse gastar plvora inglesa com inhambu, ou seja, gastar aConstituio e suas garantias para colocar esses criminososvagabundos em pocilgas.

Ento, ficam a Constituio e suas garantias reservadaspara os jacus (aves nobres de colarinho branco) que, por qualquerfumaa de plvora piquete vo parar no STF.

A sociedade no aceita bem quando um colarinho branco solto pelo STF porque a deciso era de eficcia restringida,quando no radicalmente nula. Mas a sociedade no se apavora,

eis que o ladro do dinheiro pblico no usa arma de fogonem mata ningum com as prprias mos. Mas se apavorarquando, por eficcia restringida o latrocida posto de volta na rua.

O comum em relao quele que no recorrer ao STJou STF tem sido a segunda instncia interpretar a obscuridade,ambiguidade, contradio, deficincia, insuficincia ou omissoem favor da sociedade, ou seja, dando eficcia plena quilo que

tem eficcia restringida visvel nos prprios termos da declarao.O direito no pode ser a cincia do vago nem da autoridade.

Situado na rea do sensvel, o direito se tornaria arbitrrio sea sensibilidade pudesse ser dimensionada pela poltica criminal,em outras palavras: a sensibilidade do judicirio aos clamoressociais, em detrimento da sensibilidade ao justo formal e substancial,f-lo decair da nobre posio de servio pblico para a de servial

pblico.

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No tocante exigibilidade pouco existe para comentar,embora eu gostasse de ver, logo adiante da sentena fadada areceber declarao da prescrio, o despacho de retorno para oato de ofcio se transitada em julgado para a acusao sem recurso.

Sobra que a sentena esteja restringida no tocante certeza e liquidez.

Da liquidez enfrentam-se mais comumente casos em queo regime de cumprimento da pena no foi fixado ou foi fixadoa menor. No estando o condenado cumprindo por outra causaregime mais grave, a tendncia de manter o regime a menordeterminado na sentena transitada em julgado para a acusao,em homenagem ao princpio da declarao. Essa orientaodeveria ser seguida quando no fixado o regime e no estando ocondenado cumprindo por outra causa. Neste ltimo caso, aexistncia de obscuridade, ambiguidade, contradio, deficincia,insuficincia ou omisso, determinaria que o regime fosse fixadosimplesmente pela quantidade de pena.

Evidentemente, a eficcia da execuo estaria restringida,

vez que, embora o "caso" comportasse cumprimento mais gravoso,no existem declaraes na sentena que conduzam ao regimelegal mais grave. No entanto, j colecionei decises superioresque anotavam ser o cumprimento integralmente fechado previstoem lei especial independente de declarao, de aplicao auto-mtica e derrogador de qualquer outro regime diferente fixado.Nessas decises, explcita ou implicitamente, era invocada a

ordem pblica, conquanto sem deixar claro se a ordem pblicainvocada era aquela que a polcia militar tem a atribuio demanter (5 do art. 144 da CF) ou a decorrente do regime e dosprincpios adotados pela Constituio (arts. 1, 2, e 2 do art.5 da CF).

Essa falta de clareza abre um espao gigantesco demanobra entre a ordem pblica institucional e a ordem pblica

operacional, apontando que o tribunal superior, ora pode descer

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ao local do fato e manter o criminoso na cadeia por conta declamores sociais presumidos, latentes ou concretos, em detri-mento da ordem pblica institucional; ora pode alar os pncarose firmar que o devido processo legal existe e deve ser efetivado.

Esse abaixa-sobe remove da cabea do cidado qualquernoo de garantia processual, eis que pode esperar tudo o queest na doutrina, na lei e fora delas.

No tocante certeza preciso relembrar o caso clssicodo negcio subjacente, ou "causa debendi", que permite aexecuo de um ttulo cvel ou comercial.

Em paralelo a no ter fora executiva uma nota promissriaque no tenha um negcio subjacente, o que verificvel comoexceo porque no essencial a declarao da causa nodocumento, na sentena exigida a declarao da "causa debendi"e, transitada em julgado para a acusao sem a declarao, no possvel, nem por exceo de ordem pblica (?) verificar essacausa e fazer declarao posterior, ou declarar "causa presumida".

No que o direito penal seja mais rigoroso que os outros

direitos, conquanto o seja, mas que a sentena penal tem naturezadeclaratria, ou seja, ela deve ser um todo declaratrio, e de talsorte, a obscuridade, ambiguidade, contradio, deficincia,insuficincia ou omisso, em qualquer um dos seus caracteres,vicia o todo.

Alguma coisa justifica que o juiz conduza o processo desdeo recebimento da denncia, at mesmo uma escolha poltica, mas

no existe argumento sobre a improbabilidade de dar certo que umou mais juizes sejam preparadores, praticando os atos judiciaisconsistentes nos provimentos interlocutrios e os atos materiaisinstrutrios e de documentao, e um faa o provimento final.

Na verdade, at possvel separar, na sentena, o que simples documentao do que deva ser raciocnio e juzo.

Art. 381 - A sentena conter:

I - os nomes das partes ou, quando no possvel, as

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indicaes necessrias para identific-las;II - a exposio sucinta da acusao e da defesa;III - a indicao dos motivos de fato e de direito em quese fundar a deciso;IV - a indicao dos artigos de lei aplicados;Em reobservando o artigo 381, com o corte dos incisos

V e VI, verifica-se possvel fazer uma simples exposio dosrestantes, como uma espcie de relatrio enriquecido, paradepois, e em separado, efetuar o raciocnio e o juzo. que oselementos de certeza objetiva devem ser comuns a todos os juizes.

A valorao desses elementos que singular de um.Desse modo, poder-se-ia ter na sentena um juiz expositor

e um juiz julgador.Essa especulao pode no ter sentido prtico, mas

enfoca que os vcios de declarao recaem sobre os elementosobjetivos e sobre os elementos volitivos e, nessa ordem, a ausnciade declarao de um elemento objetivo esvazia o contedovolitivo do raciocnio e do juzo que nele se apoiem

Em rigorosa demonstrao:

Seja E o elemento objetivo, e ser E sua declaraoe E sua no declarao.

Seja RE o raciocnio que contm E, e ser RE suadeclarao e RE sua no declarao.

Seja JRE o juzo de RE, e ser JRE sua declarao

e JRE sua no declarao.Ento, a declarao vlida D ser:

D=E.RE.JRE

O ponto ( . ) designa, na lgebra lgica, a funo "and" ou conectivo "e".

As variveis declaradas assumem o valor 1 (um) e as

no declaradas assumem o valor 0 (zero).

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No caso a lgica deve ser positiva sendo 1 = + e 0 = -Para D vlido, D=1

D= 1.1.1Pelo segundo postulado, 1.1 = 1 , logo:

D=1(1.1)= 1.1=1Pelo segundo postulado 1.0 = 0 ou 0.1=0, e pelo terceiro

0.0=0, logoD= 0.(1.1) = 0.1 = 0 ouD= 1.(0.1) = 1.0 = 0 ou

D= 1.(1.0) = 1.0 = 0

Para qualquer varivel que assuma o valor zero adeclarao ser invlida.

Em homenagem aos combatentes do rigor lgico voltoao patamar do sensvel, no do sensvel que levou Cervantes acolocar a Misericrdia como companheira constante da Justia,no do sensvel "penso assim" ou do sensvel "algo me diz que...", mas do sensvel que pode ser sentido sem a necessidade

de instrumentos extensores para enxergar o que no est escritoou descobrir sujeitos ou predicados no declarados.

Seja uma hiptese comum, de um crime de estupro,analisada a circunstncia judicial "conduta da vtima".

a. a vitima estava com a maior parte do corpo cobertapelas vestes e caminhava preocupada com o trfego;b. pelas circunstncias nada fazia a vtima para atrair a

ateno do agressor;c. a conduta da vtima no influiu na agresso.Observa-se que o elemento objetivo (a), o raciocnio

(b) e o juzo (c) esto harmnicos, ou seja, o elemento objeti-vo e o raciocnio conduzem concluso. Logo, a concluso sensvel, no sentido que estou dando ao termo.

de permevel senso comum que 2,7 est mais

prximo de 3 do que de 2, assim como 2,4 est mais prximo

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de 2 do que de 3, e que 2,5 equidistante de 2 e de 3.No comportando o rigor matemtico seno para

demonstraes, no se afasta, por isto, que se deva ter um graude tolerncia na preciso das declaraes. Esse grau de tolernciapode ser definido como sendo a "proximidade" (em matemticao entorno) em relao ao ponto objetado ou desejado.

O ponto em torno do qual ser verificada a tolerncia sempre um elemento objetivo primrio (informao dos autos)ou elemento subjetivo secundrio (argumento do juzo) e constituia fundamentao para a concluso.

Seja como fundamentao por elemento objetivo dos autosa informao de que o denunciado voluntrio em programassociais e nada consta que o desabone socialmente, ento, adeclarao na proximidade desta referncia ser de condutasocial boa, ou relevante, ou meritria.

Seja como fundamentao por elemento subjetivosecundrio a medida da culpabilidade fixada como mdia parauma faixa de sano de 1 a 5 anos, e a declarao na proximidadedessa referncia ( [1+5]/2=3 ) dever ser maior que 2,5 e menordo que 3,5.

A sustentao doutrinria, que aloca a culpabilidadecomo pressuposto necessrio da pena, est dispensada paraque seja enfrentada a questo de eficcia da sentena penalcondenatria transitada em julgado.

A Lei de Execuo Penal fala claramente na jurisdio

de execuo, distinta da jurisdio ordinria (art. 2) e definea competncia (art. 66). Fala tambm em processo de execuo(art. 2) e em procedimento judicial (art. 195).

A ao de execuo penal existe, a par da resistnciadoutrinria e, embora seja promovida a mando do irrenuncivelpoder-dever estatal (ex-oficio). Dita ao caracteriza-se por umato que a instaura:

para as penas privativas de liberdade, a priso e a

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expedio Guia de Recolhimento, ou para as penas restritivas de direitos um, "ato prprio",

que materialize o comando, ou para a pena de multa, a execuo em sentido estrito con-

tra devedor solvente na jurisdio da execuo penal, ou na suspenso condicional, a audincia admonitria.A execuo penal se subordina a antecedentes for-

mais para que seja iniciada, e estes incluem o exame da efi-ccia, ou fora executiva do "ttulo".

Com muita frequncia a exigibilidade do "ttulo" examinada para extinguir ou modificar a execuo penal: causaextintiva, descriminalizao, lei melhor, indulto etc. A liquidez,mais raramente enfrentada, faltar se a quantidade da pena notiver sido fixada, admitida apenas na pena de multa a liquidaopreparatria para corrigir monetariamente (art. 49, 2 do CP).

De algum modo, a certeza estar ausente no caso defaltar a declarao de causa legal.

O enfrentamento quanto culpabilidade.

A primeira atividade do juiz, na deciso, procurar aculpabilidade. No a encontrando, absolver sem o examedas circunstncias frente dela no art. 59. Encontrando-a, deverdeclar-la como pressuposto necessrio da pena.

O comando de fixao da pena base, "conforme sejanecessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime",indica existncia da correspondncia unvoca entre o "juzo" e a

"pena", comumente chamado de proporcionalidade. E estaproporcionalidade evidenciada quando o art. 29 d o subco-mando da "medida da culpabilidade", para individualizar e distinguira reprovao que recai sobre cada pessoa em concurso no crime.Literalmente, pela Exposio de Motivos o comando seria lido como"medida da intensidade do dolo ou grau de culpa". Medir comparar a "grandeza" com a unidade a ela referida em uma

escala. Por exemplo: se quero medir a grandeza "comprimento"

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de uma pea de tecido, devo escolher uma unidade de "compri-mento" (metro, polegada, etc.) e comparando a unidade com agrandeza dizer quanto a primeira cabe na segunda.

Acontece que a medida da culpabilidade prevista no art. 29 feita dentro do art. 59, no como privilgio do concurso, mascomo garantia da necessidade e suficincia da reprovao epreveno individualizadas. Nessa tica, a igualdade de trata-mento resultaria em medir a culpabilidade, existente ou no oconcurso de pessoas. Por outro lado, no podendo haver vriasmedidas para a culpabilidade, cada uma em um momento diferentee para diferentes efeitos, a que resultar declarada no art. 59 queservir para os exames dos arts. 53, 71 e 77, da recomendar-sepreciso na declarao.

Ora, se a culpabilidade pressuposto necessrio (nullapoena sine culpa), a sua medida s ter sentido se operar comodeterminante da pena base e justificar a correspondncia unvoca.

Assim, a quantidade de culpa encontrada determinar a quantidadede pena base aplicada, vedada a operao reversa, pois a

quantidade de pena no a medida da culpabilidade, apenaso seu correspondente.

A preciso na declarao da medida da culpabilidadedeve conduzir a que seja reconhecida (ou identificada) na decla-rao da quantidade de pena base, resultando na certeza de queo condenado est sendo punido pelo que fez, e no pelo que .Portanto, o grau de influncia das circunstncias que aparecem

frente da culpabilidade no art. 59 se reduz ao limite que nodescaracterize a declarao dominante.

A preciso no matemtica, embora os termos a elapertenam.

Recobremos no direito penal tais conceitos: limites sopor exemplo, o mnimo e o mximo de pena cominados em abstrato;intervalo a distncia entre o mnimo e o mximo; entorno a

proximidade em relao a um ponto j escolhido, como por

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exemplo, prximo do mnimo, mas no to longe do mnimo quecom ele no possa ser confundido. Logo, declarada a medida daculpabilidade, (ponto j escolhido) a pena base resultante do art.59 dever estar no "entorno". Em outras palavras: a determinanteculpabilidade (reprovao primria) no resultaria descaracterizadopelas outras circunstncias ( preveno secundria).

A certeza da pena base resultaria de que: a culpabilidade tenha sido declarada existente; a medida da culpabilidade existente tenha sido declarada

em unidades reconhecveis pelo conhecimento comum,sem necessidade de interpretao;

a pena base tenha sido declarada.Sejam casos de incerteza:I - A culpabilidade e a medida no so declaradas:... considerando o art. 59 fixo a pena base em ...II - A culpabilidade no declarada:... considerando a culpabilidade em seu grau mnimo...fixo a pena base em ...III - A medida no declarada: ... considerando (anlise

das elementares da culpabilidade) e... fixo a pena base em ...IV - a pena est fora do "entorno": ... considerando a

culpabilidade no grau mnimo e mais... fixo a pena baseno mximo...

A opinio comum com certeza (!) mandaria executar apena, pois se houve condenao "s pode ter sido" por ter

existido o crime e a culpa. A opinio comum padece de vciooriginrio quando diz que a justia cega. Se fosse cega noprecisaria de venda nos olhos!

Nem mesmo o argumento da utilidade do direito penal,como limite para a defesa social, resolveria a questo de se dareficcia incerteza. Esta posio derruiria o principal pilar doEstado Democrtico de Direito que o exerccio do poder via

regime democrtico, e que se materializa na fundamentao dos

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atos do Poder. Ora, se no Direito Administrativo o ato no funda-mentado carece de eficcia, no poderia, no direito penal, que o mais exigente de todos, ganhar utilidade sem fundamentao.

Evidentemente, a execuo de sentena penal conde-natria incerta, ilquida ou inexigvel seria arbitrria.

A busca da verdade real princpio reitor em matria penale possibilita a reviso criminal a qualquer tempo. Verdade real ofato (mundo da realidade), no o conhecimento que se tem o fato.

Apenas na poltica que a interpretao supera o fato.A culpabilidade um fato pertencente realidade. O juzo

de culpabilidade que pertence ao mundo da cultura quando exigidopelo direito. Logo, o vcio no juzo que no permita reconhecer averdade real na declarao (aspecto formal), ao enfrentar a proibiode reforma para pior, dever ter seus limites reduzidos aos verda-deiros que possam ser constatados (critrio da evidncia) nadeclarao.

Nos julgamentos pelo Tribunal do Jri - exerccio diretodo poder, no termos da Constituio a questo se agua. O jri

condena ao afirmar a tese da acusao e negar a da defesa. Sea defesa no formulou tese de excluso da culpabilidade, esta vir"embutida" pois o Presidente ao fixar a pena s tem disponvela sua medida, jamais podendo absolver por ausncias dela. Aconcluso pasmante: o mais soberano e democrtico julgadorpode condenar sem declarar a culpa. A plena (pleno tudo, dife-rentemente do amplo que o todo conhecido) defesa fica limitada

se no puder quesitar se o ru culpvel.Acontece, com frequncia maior do que a espervel,

que as sentenas incertas por no analisarem a culpabilidadenem fixarem o seu grau, ou so salvas da invalidade pelo artificiodo "deu para entender", ou so anuladas em recurso exclusivoda defesa com o vago argumento do interesse da ordem pblica.

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"Ainda que o primeiro julgamento no tenha se completado,uma segunda persecuo pode ser enormemente injusta. Elaaumenta o nus emocional e financeiro do acusado, prolongao perodo durante o qual ele permanece estigmatizado por umaacusao no resolvida, e faz at mesmo crescer o risco deque um acusado inocente venha a ser condenado. O perigo detal injustia contra o acusado existe sempre que um julgamen-to abortado antes da sua concluso. Consequentemente, co-mo regra geral, o Promotor tem uma - e apenas uma -oportunidade de levar um acusado a julgamento''[U. S. Supreme Court, Arizona v. Washington, (1978).]

A regra a de que pelo menos dois atores processuaistem interesse imediato em que a sentena tenha eficcia exe-

cutria plena: o rgo da acusao que da sentena espera oatendimento dos interesses defendidos, e o juiz cujo dever produzir uma sentena de eficcia executria plena.

A necessria correlao entre o contedo processual e asentena exige que a acusao e a defesa procurem na sentenaa declarao dos interesses que defendem e, no os encontrandoou encontrando em parte, possam considerar a oportunidade de

pedir o complemento ou correo. A considerao a ser feitatem como regra geral a sucumbncia, que ser avaliada do pontode vista dos efeitos materiais ou da eficcia das declaraes.Evidentemente, a no impetrao dos remdios legais significaaceitao da sucumbncia.

Em se tratando de comando sancionador, todo o contedopode ser classificado como um "mal" para o condenado, se trazido

conta a proibio da reforma para "pior". Assim, enquanto no

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4. Do fim da perseguio punitiva4. Do fim da perseguio punitiva


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ocorre o trnsito em julgado para a acusao pode esta intentartornar "pior" o "mal" j infingido. Porm, passadas as oportunidadeslegais, no pode ocorrer a reforma para "pior".

A reforma para pior - insisto - no consiste apenas noagravamento da sano temporal ou pecuniria, mas - ou pelomenos num regime democrtico - em tornar possvel a execuodaquilo que, sem a reforma, no poderia ser executado. Em outraspalavras: a "reformatio in pejus" ocorre tambm quando conferidafora, eficcia, legalidade ou legitimidade a uma sentena que dealguma, algumas ou todas carea.

O poder de coero para efetivao dos deveres jurisdi-cionais cumpridos existe, grosso modo, porque os condenados,se pudessem, escapariam da execuo da pena. Louvo os devotosque pensam em estender as mos para as algemas ou entrarna cela em passos rpidos e semblante contente, mas no arriscodizer que eu mesmo faria isto. Destarte, nenhum interessetem o condenado em restaurar o que no tenha fora, eficcia,legalidade ou legitimidade, pois a restaurao implica em exe-

cuo. Nem mesmo a defesa tcnica tem interesse, visto lhe servedado pleitear a sucumbncia. Ento, se falta fora, eficcia,legalidade ou legitimidade a uma sentena, a acusao quesucumbe, e seu dever procurar restaurar o que est perdidoou incompleto.

Ora, a sucumbncia da acusao significa que o "mal"se tornou menor, e assim menor ser executado na proporo

do tamanho, que pode at ser nenhum, se o sucumbente norecorrer. Logo, no preciso esforo para concluir que sendo aineficcia executria um "mal" menor, a restaurao da eficcia,diante de recurso exclusivo da defesa, reforma para "pior".

Mesmo raciocnio pode ser feito trazendo o interesseprocessual e a inrcia da jurisdio para a discusso.

A defesa no tem interesse processual em pleitear a

eficcia executria do "mal", e a jurisdio no pode se manifestar

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voluntariamente em favor da acusao.Impossvel imaginar que um Tribunal tenha o poder de

correio funcional de seus magistrados e dos rgos da acusa-o atravs da correo da prestao jurisdicional. Em palavrassimples: quem quer que tenha cumprido mal o seu dever sercompelido a cumpri-lo novamente, ou o ter corrigido, se no atingiua eficcia necessria para que o poder de coero efetivasse oscomandos.

O que ocorre, segundo entendo, que magistrados emembros do Ministrio Pblico, afeitos a sculos de obedinciacega legislao infraconstitucional, ainda no se conscientizaramda existncia de uma ordem jurdica, de um regime democrtico, edos princpios adotados pela Constituio, preferindo perma-necerem amarrados ao texto dos Cdigos e aos fins, como se estes

justificassem os meios. Pior que a afronta ao Estado Democrticode Direito acontece com o nome de defesa da ordem pblica, amesma or em pblica que garante aos cidados que a sua restau-rao deve obedecer unicamente aos comandos dela mesma.

As presses da defesa social afetam o executivo e olegislativo nas suas propostas de mais Direito Penal, podem,o acrscimo est sendo feito sem a conscincia de que maisDireito Penal exige maiores e melhores estruturas judiciria eprisional para sua operacionalizao.

Deveras, qualquer administrador no ousaria aumentarsua oferta de servios sem antes estruturar-se para atender

demanda, a no ser que pretendesse enganar a clientela adiandoa entrega, ou fazendo o que o vulgo chama de "servio porco".

A inconscincia do mal que est sendo causado geral,e, embora a sociedade - e alguns segmentos do Governo - estejaem crescente satisfao com o endurecimento do Direito Penal,a inconscincia no permite avaliar que, na medida em que asgarantias constitucionais so afastadas em prol da punibilidade,

o prprio regime democrtico que afetado.

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Quando uma sentena condenatria sem eficcia executiva,j transitada em julgado para a acusao, anulada para queoutra correta seja proferida, o Estado-jurisdicional se posicionacomo um fim em si mesmo, e para assim se posicionar, no escopodeste trabalho, age de forma vil, aproveitando-se do recursoda defesa que leva a matria ao conhecimento - embora inexistapedido - para um provimento indireto em matria do interesseda acusao.

Existem regras para que o Estado-Jurisdicional atinjaseus fins, e uma dessas regras, clarssima no texto constitu-cional, o respeito coisa julgada.

Ora, a anulao da sentena transitada em julgadopara a acusao se traduz no esdrxulo entendimento de queo respeito coisa julgada s existe para a coisa "inteira", ouseja, de modo simples: o trnsito em julgado para a acusaono precisa ser respeitado quando a defesa recorre.

Ento, vale examinar quantas oportunidades teve a acu-sao para aperfeioar seu interesse na sentena condenatria.

A primeira j foi examinada e consiste nas alegaes finais.A segunda quando da intimao da sentena, oportu-

nidade para embargos de declarao, e nesta no basta verificarse existiu condenao, preciso verificar se as declaraesno esto viciadas pela obscuridade, omisso, ambiguidade,ou contradio.

A terceira se d quando, no sanados os vcios ou

sendo caso de insuficincia ou ausncia de fundamentao,a acusao deva recorrer para suprir.

Trs oportunidades regulares, e a instncia superior,no provocada, cria a quarta, de ofcio, quebrando o trnsitoem julgado para a acusao.

A principal ncora da quebra do trnsito em julgado paraa acusao, segundo o Tribunal de Justia de Gois, a "ordem

pblica", no entanto, no esclarece se a "ordem pblica" que

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invoca outra em relao quela que determina seja respeitadaa coisa julgada.

Ora, seja por suposio que, diante de uma sentena con-denatria sem eficcia executiva por exemplo, sem nenhumadeclarao sobre a culpabilidade - no seja interposta apelao,ocorrendo o trnsito em julgado por "inteiro", a ser respeitadocomo a coisa julgada a que se refere a constituio..

Seja que o condenado impetre Habeas Corpus pedindoo trancamento da execuo penal por constrangimento ilegalconsistente em a sentena no ter obedecido a Constituiono tocante individualizao da pena base.

Seja, de passagem, desfeita qualquer confuso quepossa ser feita entre individuao (entrega de alguma coisa aalgum) e individualizao (entre a algum de alguma coisafeita para ele).

O exame simples, consistindo apenas em verificar seexistem ou no as declaraes sobre a culpabilidade. Supondoverificado que a declarao no existe, o Tribunal no poder

proferi-la, sobrando que, ou concede a ordem reconhecendo quea declarao no existe, ou denega a ordem reconhecendo quea declarao no existe, e seria espantoso que duas decisescontrrias pudessem ter a mesma causa: ora no se executa,ora se executa, diante da inexistncia de declaraes sobre aculpabilidade.

O pedido no Habeas Corpus visa a liberdade, logo,

juridicamente impossvel - conquanto na prtica eu conheaum caso - anular o processo de conhecimento que coisa

julgada, para ensejar a remoo do vcio que comprometefundamentalmente a execuo.

Alguns poderiam dizer que o Estado-Jurisdicional anulaporque as regras no foram cumpridas, mas no pode fazer essaalegao quem tem o dever inarredvel de cumprir as regras, e

tem o poder de coao para fazer cumprir seus comandos.

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A arbitrariedade - ou exerccio no democrtico do poder,como queiram - consiste em que uma regra superior emanadado povo atravs de seus representantes legtimos afastadaem um caso particular de mau cumprimento do dever peloEstado-Jurisdicional.

Mesmo a tirania costuma se armar com a legalidade paradisfarar a arbitrariedade com a capa do Estado de Direito, mas,num Estado Democrtico de Direito, no qual, alem da declaraoexpressa (art. 127 da CF) da existncia de uma ordem jurdicae de um regime democrtico, no existe erro quanto palavraDemocrtico anteceder a palavra Direito.

de esperar que, no Estado Democrtico de Direito, oEstado-jurisdicional no assuma uma gesto de interesse social(punibilidade no caso concreto) ao largo do regime democrticodentro do qual, no Estado hodierno, o bem estar e a pessoahumana so o fim, e o Estado o meio.

Estou certo de que o Estado-administrador pode reverseus atos, seja para o bem, seja para o mal, respeitados os limites

constitucionais, mas o Estado-jurisdicional que se afirma nagarantia da coisa julgada, no pode quebrar essa garantia revendode ofcio a coisa julgada, valendo-se da anulao de uma sentenapenal condenatria que transitou em julgado para a acusao,aos moldes do que esbocei folhas antes: meia coisa julgada no coisa julgada.

Examino, por respeito s hipteses, que algum argumente

que a anulao da sentena corresponda a "remoo" do cons-trangimento, no que eu concordaria se fora uma declarao denulidade. A partir da qual a sentena existente no pudesseter seus efeitos materializados.

Ora, a anulao deixa o processo sem sentena, e eleprecisa terminar, mas a causa da anulao sugere, em si mesma,que uma sentena eficaz seja proferida no lugar da ineficaz.,

e isto constitui um novo constrangimento, pois caracteriza, como

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j sustentei, a reforma para pior, a par de outras arbitrariedadesanteriores.

Observe-se que o constrangimento da sentena ineficaz puramente potencial, vez que se no for executada no produzdanos, mas essa soluo no satisfaz do ponto de vista deque a sentena no seria executada, para no causar danos,durante o curso da prescrio. que o Estado-Jurisdicionalestaria substituindo a prescrio da pretenso executria pelaprescrio de seu erro no executrio.

Digam-me que legal declarar a nulidade da sentenacondenatrio ineficaz para evitar uma execuo sem causalegal, mas no me digam que legal proferir outra sentena,eficaz, fundamentada, para permitir a execuo de comandosmateriais que antes no podiam ser executados legalmentepor conta do trnsito em julgado para a acusao.

A questo se encaminha para a vocao em relao aonvel que precisa ou se quer ver reservado: a punibilidade no casoconcreto ou a garantia constitucional que protege explicitamente

o condenado.A punibilidade est situada no plano da imediatidade,

do fim, da satisfao do clamor social ou da opinio pblica, eseus efeitos so extinguveis, enquanto a garantia da funda-mentao das decises est situada no plano mediato, dosmeios, da satisfao da segurana social e da ordem pblica,e seus efeitos no so extinguveis, pelo menos enquanto durar

o Estado Democrtico de Direito.Degradar a garantia da fundamentao para assegurar

a punibilidade de um cidado subverte a ordem em que as coisaspodem ser perdidas, e esse nimo de perdimento pode ter origemnuma primria confuso entre ordenamento jurdico, que soas diretrizes de concretizao do Direito Positivo, e a ordem

jurdica, que so os princpios ou polticas que orientam a criao

do Direito Positivo. A degradao das garantias est fazendo

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parecer que, existindo uma Constituio, qualquer norma inferior,pode ser concretizada sem o devido respeito ao plano superior.

No processo penal brasileiro os princpios da no culpa-bilidade, do contraditrio e da garantia da ampla defesa, e osefeitos deles decorrentes, so absolutos. So neles que buscam,cada vez mais, um sentido democrtico, conforme a previsoconstitucional dos artigos 5, inciso LV, e 93, inciso IX. impres-cindvel a permanncia de tais postulados, de forma vigorosa noprocedimento, para a subsistncia da lei penal aplicada.

Por isso a Constituio da Repblica normatizou comomatria processual e de vigncia imediata que todas as decises

judiciais devero ser fundamentadas. Creio, at, que a normareferenciada nada mais que cansao do legislador em nover cumprido o mesmo comando, j existente no Cdigo deProcesso Penal.

O vinculador do condenado sano penal a culpabili-dade - um dos elementos da dosimetria deste - mas seu exameno se restringe mais ou menos intensidade do dolo ao nvel de

tipo de culpa.Por questes metodolgicas e analticas, o crime fato

tpico e ilcito. Todavia, deve ser observado em sua totalidade.Assim que aplicao da sano penal, o fato, alm de tpicoe ilcito, deve ser culpvel. Portanto, para a imposio da pena,deve-se analisar todas as suas elementares, o que equivale adizer: a imputabilidade, a potencial conscincia de ilicitude e a

exigibilidade de conduta diversa. A censura graduvel, e, comotal, incide na pena a ser aplicada como reprovabilidade.

A devida fundamentao imprescindvel obedinciada garantia constitucional do processo. Os sujeitos processuaistm o direito de tomarem conhecimento das razes e dosmotivos de quem os governa na relao processual.Principalmente quando o ato de governo fere o ius libertatis

do processado. Em respeito aos princpios constitucionais

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da ampla defesa, da individualizao da pena e motivaodas decises.Goinia, 26 de Outubro de 1999Byron Seabra Guimares, relator

NOTA - "Face ao exposto, acolhendo a manifestao dadouta Procuradoria de Justia, conheo do recurso, para anulara sentena para que outra seja proferida ante os fundamentosconstitucionais do processo."

O autor atualmente discorda desse ltimo pargrafo dovoto, conquanto nas primeiras abordagens ao tema tenhaapontado a anulao, evoluindo aps reflexo.

preciso avaliar que o Ministrio Pblico atual est situadona posio de garante de que o Direito Positivo a ser concretizadoseja compatvel com a ordem jurdica e que a sua concretizaoacontea segundo o regime democrtico. Esta sua maiorresponsabilidade.

Art. 127 - O Ministrio Pblico instituio permanente,essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe adefesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interessessociais e individuais indisponveis.

A cabea do artigo est no nvel poltico, de princpios,enquanto o demais aparece est no plano das diretrizes, dafuncionalidade e operacionalidade. Seria esdrxula a interpretao

de que as diretrizes depois de estabelecidas se tornam indepen-dentes das polticas ou que a ordem jurdica devesse ser inter-pretada segundo a legislao inferior. Pior ainda seria admitir queo Ministrio Pblico se satisfaz apenas com a concreticidade, naponta inferior.

Assim, depois de trs oportunidades para obter o provi-mento jurisdicional satisfativo da pretenso persecutria segundo

o devido processo legal, no pode o Ministrio Pblico aceitar

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ser diminudo por um ato de ofcio que diz nas entrelinhas que orgo da acusao no leu a sentena da qual ficou ciente ouno agiu na conformidade do seu dever de assegura a eficciaexecutria da sentena.

No escapa da anlise que o Estado-jurisdicional , demodo simples, o dono da sentena e que queira corrigir seusjuzes para que produzam sentenas com eficcia executria,mas, a posio do Ministrio Pblico de funo essencial pres-tao jurisdicional lhe cria o dever de tambm estar atento a essacorreo, que seria feita atravs de embargos ou apelao.

Dizer que a satisfao questo pessoal no tem funda-mento, pois algum poderia dar-se por satisfeito com o senten-ciante declarando simplesmente que est atendendo ao comandodo artigo 59 do Cdigo Penal;

questo legal: ou as garantias da fundamentao e dodevido processo legal (procedimental e substancial) so atendidasem todas e segunda cada exigncia da lei, ou no satisfaz.

Ademais, na dvida sobre a deciso satisfazer ou no tem a acusao

o dever de pugnar para que se resolva no sentido de satisfazer.Contentar-se, por ao ou omisso, com o vcio arbitrrio, tantoquanto arbitrrio anular para que outra deciso seja proferida,ou que uma sentena ilegal seja executada.

Assim, como contribuinte (funo essencial prestaojurisdicional) deve a acusao sucumbir em relao execuoda sentena, quando, perdidas as oportunidades regulares de

aperfeioar a deciso, ocorra, para a acusao, o trnsito em julgado.O Estado-jurisdicional deve, por seu lado, assegurar a

sucumbncia da acusao eis que o gerador do vcio foi um juiz seu.Ofende ordem jurdica e ao regime democrtico que,

depois de o Estado-jurisdicional e a funo essencial prestaojurisdicional terem falhado quanto aos seus deveres, o mesmoEstado jurisdicional se valha apenas do poder, alheando-se

ao poder-dever de primeiro assegurar a ordem jurdica e o

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regime democrtico para depois, se couber, assegurar a eficciaexecutria.

Os recursos de ofcio previsto para a absolvio sumriano foi recepcionado pela Constituio, no que respeito a posiocontrria, mas o considero incompatvel com o poderdever agorasubordinado ordem jurdica e ao regime democrtico declaradosna Carta. Antes, j o tinha como simplesmente um poder, vez quevisava revisar a sentena tendentemente contra o ru, agora otenho como arbitrariedade ou excesso de poder, frente a que oreconhecimento da excluso da ilicitude feito segundo um "tipode licitude" e, como a licitude regra e sua excluso a exceo,no correto admitir que os juzes sabem sobre a ilicitude masno sabem "tanto assim" sobre a licitude, eis que sua funo exa-tamente reconhecer a licitude, e cuidar da ilicitude como exceo.

Ora, se os juzes no soubessem "tanto assim" sobre alicitude a ponto de suas decises em prol dela terem de serrevisadas por outros juzes que sabem mais do que ele, serianecessrio dizer que somente a experincia leva ao conhecimento

da licitude - assim negando que a norma possa ser entendida sema concreticidade correspondente - e que os juzes s poderiamafirmar conhecerem a licitude se tivessem oportunidade de subirempara o segundo grau e julgarem um recurso de ofcio.

Tal recurso de ofcio desmerece o primeiro grau dejurisdio e desrespeita o Ministrio Pblico que com a decisose conformou, a no ser que a continuidade da sua prtica

esteja acontecendo por suspeita de "conluio absolutrio"porque a acusao no recorreu.

A anulao da sentena sem eficcia executria transitadaem julgado para a acusao, para que outra com eficcia sejaproferida, na oportunidade do recurso exclusivo da defesa, temas mesmas caractersticas do recurso de ofcio, mas no temnem previso legal em torno da qual se estabelea divergncia.

Tal anulao alm de constituir vedada reformatio in pejus,

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constitui um excesso de poder repudiado pela Carta Maior.Examine-se no Cdigo Penal:Art. 110 - A prescrio ... 1 - A prescrio, depois da sentena condenatria

com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvidoseu recurso, regula-se pela pena aplicada.

Sem dvida est sendo reconhecida a imutabilidade paraa acusao, ou a "coisa julgada" para a acusao, e sem dvidatambm que a Constituio garante o respeito coisa julgada.

Caso a invocada ordem pblica devesse sofrer algumainterpretao para ser aplicada no caso da anulao da sentenasem eficcia executria, haveria de ser trazida conta que a "ordempblica" estabelece um parmetro para a imutabilidade da decisocondenatria, em favor da liberdade, que exatamente o trnsitoem julgado para a acusao ou imutabilidade da deciso conde-natria transitada em julgado para a acusao.

que, acima da segurana jurdica, pairam os princpiosmaiores da proteo da liberdade, da justia e da amplitude de

defesa.Como esclarece JOS FREDERICO MARQUES (pg.

75, op. Cit.),"Se a segurana jurdica e a Justia esto conjugadas,

como fundamento da estabilidade que a res judicata imprimes sentenas, impossvel ser, no entanto, a realizao do

justo objetivo com o sacrifcio indevido do direito de liberdade.

Se o status libertatis fundamental para a pessoa humana,constituiria um atentado, sem justificativa, aos princpios quetutelam e garantem a dignidade e os direitos do homem, colocar,em termos absolutos, a proeminncia da segurana jurdica, narealizao da Justia, a ponto de sacrificar-se um bem jurdicoto relevante como a liberdade. Tal sacrifcio, se aliceradoem sentena injusta, seria ilcito e antijurdico; e , por isso,

que a imutabilidade das sentenas absolutrias absoluta,

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enquanto que a das condenaes est sujeita a juzo rescisrioda reviso criminal".

Sendo assim, a coisa julgada penal condenatria podeser atacada, em nosso sistema jurdico, pela via da revisocriminal (nos casos dos arts. 621 e 626 do Cdigo de ProcessoPenal), e pelo habeas corpus, nas hipteses dos incs. VI e VIIdo art. 648 do mesmo codex ( nulidade manifesta ou extinoda punibilidade ocorrida durante o processo).

AUTORIDADE ABSOLUTA E AUTORIDADE RELATIVA DA COISA JULGADA

CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA

A ordem jurdica no comporta a interpretao de que nocaso da prescrio existe um direito do condenado estabelecidona lei porque, no caso da fundamentao existe um direito docondenado estabelecido no plano superior constitucional:

Constituio da RepblicaArt. 5 ... 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais tm aplicao imediata.

Interessante que a prescrio penal s tem previsona legislao infraconstitucional como princpio:

Constituio da RepblicaArt. 5 ... 2 - Os direitos e garantias expressos nesta

Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dosprincpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em

que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.O caso da imutabilidade da deciso condenatria norma-

tizada para a prescrio caso de norma que segue um princpiono declarado, dai dever a interpretao conduzir-se no sentidode que na existncia de princpio declarado deva ele ser respeitadona inexistncia de norma que o excepcione.

A existncia de norma que excepcione um princpio

declarado no pode acontecer em nvel inferior, como mostra

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a Constituio ainda no artigo 5, quando cuida de um princpioque no declara a prescrio:

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvele imprescritvel, sujeito pena de

recluso, nos termos da lei;XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a

ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordemconstitucional e o Estado Democrtico;

Ento, existe uma declarao no nvel Constitucional queadota o princpio da prescrio, levando concluso de que tantoa Carta quanto o Cdigo Penal adotam princpio no declarado.

Como o princpio no declarado - prescrio - tem aplicaoatravs do trnsito em julgado para a acusao, que a "meia"coisa julgada, existe ento uma indicao de que a "meia" coisa

julgada exige respeito, enquadrando ento que a "meia" coisajulgada est contida na coisa julgada, que um princpio adotadopela Constituio.

XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato

jurdico perfeito e a coisa julgada;Certamente no esto querendo dizer que a lei deve

respeitar a coisa julgada, mas a jurisdio penal no precisarespeitar.

Paulo Lcio Nogueira explica melhor tal princpioafirmando que:

"a coisa julgada tem afinidade com a litispendncia

porque ambas se fundam no princpio da duplicidade de processosobre o mesmo fato criminoso ou no princpio do non bis in idem(NOGUEIRA, 1995, p. 134).

O mesmo escritor diz que "o finamento da coisa julgadaest na segurana e estabilidade da ordem jurdica." correto oentendimento do nobre jurista porque se no houvesse a coisa

julgada, no veramos jamais o fim de um litgio, visto que sempre

haveria uma reviso de julgamento por uma instncia superior.

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Conforme Romeu Pires de Campos Barros, existe para acoisa julgada o fundamento poltico e o fundamento jurdico. "Ofundamento poltico da res judicata, provm da necessidade deincutir no nimo dos cidados a confiana no juzo e na justia,dando a certeza do gozo e do bem da vida e garantido o resultadodo processo." (BARROS, 1969, p. 257)."O fundamento jurdico doinstituto emana do princpio da consumao da ao penal."(BARROS, 1969, p. 257). Baseado nesse pensamento,conclumos que a coisa julgada ato jurdico e, ao mesmotempo, reflete-se em uma deciso poltica, visto que incudeseus efeitos no nimo dos cidados.

"O fundamento da coisa julgada, portanto, no apresuno ou a fico do acerto do juiz, mas uma razo de

pura convenincia." (TORNAGHI, 1981, p. 182).COISA JULGADA EM MATRIA PENAL - Dijosete

Verssimo da Costa Junior

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Podra haber escogido un tema menos ambicioso, pero hepreferido referirme a la culpabilidad porque considero que esel captulo ms delicado y significativo del derecho penal, elms especficamente penal de toda la teora del delito y elque, en razn de eso, nos proporciona la clave de la crisis porla que atraviesa nuestro saber desde hace algunos lustros yque parece acentuarse.Discurso de Ral Zaffaroni en la aceptacin del Doctorado Honoris

Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia), 2002. -

http://www.carlosparma.com.ar/zaffamacerata.htmhttp://www.carlosparma.com.ar/zaffamacerata.htm

5.1 - Consistente Legal

CF - Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distinode qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estran-geiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos

seguintes:LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal;XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar,

entre outras, as seguintes:CF - Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do

Supremo Tribunal Federal, dispor sobreo Estatuto da

Magistratura, observados os seguintes princpios:

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5. A culpabilidade5. A culpabilidade


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IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judiciriosero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena denulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos,s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, emcasos nos quais a preservao do direito intimidade do interessadono sigilo no prejudique o interesse pblico informao;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

CP - Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre parao crime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

CP - Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aosantecedentes, conduta social, personalidade do agente,aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime,bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conformeseja necessrio e suficiente para reprovao e preveno docrime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

5.2 - Exame da Hiptese

Seja examinada a hiptese: ru imputvel, no incidnciade causa extintiva e sentena condenatria.

Na ordem em que a sentena construda existe o

momento no qual o sentenciante declara procedente a dennciaou, diretamente, declara o denunciado culpado, no sentido deresponsvel por ter produzido o fato atravs de uma condutacaracterizada pela conjugao ilcita do verbo ncleo do tipo.

Nesse momento o sentenciante declarou que o fato crime(fato tpico, ilcito, culpvel) e que o ru o autor, autorizando,com tal declarao, o exame da punibilidade, qual seja, se o ru

receber sano [S], qual sano e em que quantidade.

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O exame da punibilidade ser realizado com o manejodos operadores do artigo 59 do Cdigo Penal.

Dos operadores do art. 59 a culpabilidade determinanteda pena base [Pb].

Diz-se determinante porque s haver pena base [Pb] sea culpabilidade puder ser declarada como existente, e seja aculpabilidade existente expressa como C=1 e a culpabilidadeinexistente como C=0.

Anotado que est sendo usada a lgica digital (0,1) oulgebra de Boole na qual 1 (um) o verdadeiro ou existente, e o0 (zero) o falso ou no-existente.

O caso geral, em forma de equao - lgica aritmtica - :C x S = Pb (culpabilidade vezes sano igual a pena).

certo que quando C=0 (sem pena) as demais circuns-tncias [Dc] do art. 59 no so examinadas. As demais circunstnciasno so examinadas mas existem, e existem porque o fato existiu,logo, do ponto de vista do fato-real podem, todas elas seremexaminadas do ponto de vista do agente do fato (antecedentes,

personalidade e conduta social), do fato (motivos, circunstncias econsequncias) e do paciente (conduta), e isto se aplica a qualquerfato real, seja crime (um homicdio) ou no (um casamento).

Se C=0 (sem pena) e como as demais circunstnciastem existncia autnoma no fatoreal existem, necessrioanul-las para impedir seus efeitos, e isto pode ser feitomultiplicando por0 (zero): 0 x Dc = 0 porque 0 x 1 = 0, podendo

agora ser explicitada a equao geral: C x C(Dc) = PbPara C=0 tem-se

Pb = C x C(Dc) Pb = 0 x 0(1) Pb = 0 x 0 Pb = 0Para C=1 tem-se

Pb = C + C(Dc) Pb = 1 x 1(1) Pb = 1 x 1 Pb = 1

Demonstrado, ento, que a culpabilidade determi-

nante da pena base e do exame das demais circunstncias.

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A culpabilidade como determinante exige que sejaexaminada em separado das demais circunstncias, vez queestas s sero examinadas se C=1.

Em outras palavras pode ser dito que a culpabilidadeexistente (C=1) autoriza o exame das demais circunstncias (Dc),e a culpabilidade no-existente (C=0) no-autoriza tal exame.

Tomando, do art. 29 do CP que quem concorre para o crimeincide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade- e isto levado para o art. 59, impondo mesmo tratamento (medidade sua culpabilidade) para o autor singular, a concluso geral ade que a pena, seja para o autor singular ou autor em concurso,ser sempre proporcional medida de sua culpabilidade, impondoque a pena base (Pb), primeira fase na fixao, aparea namedida de sua culpabilidade.

Importante, ento, que a culpabilidade receba a declaraode sua medida. O "sua" do art. 29 um possessivo, com osignificado de "medida da culpabilidade de quem concorreupara o crime", sem dvida, uma pertinncia ao agente, uma

individualizao da culpabilidade.Individualizar a culpabilidade para poder medi-la

implica em reconhecer os atributos do indivduo para verificar,ou justificar, a sua maior ou menor capacidade para lidar coma conjuntura ftica, em especial a imputabilidade, a potencialconscincia do injusto e a exigibilidade de conduta diversa.

O art. 26 do CP anota: "...entender o carter ilcito do

fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."A expresso de natureza jurdica, pertinente

responsabilidade.O Direito Penal distingue perfeitamente o entender o

carter ilcito do fato (furto) da potencial conscincia do injusto(furto famlico) e o determinar-se de acordo com esse entendi-mento (no furtar) da exigibilidade de conduta diversa (ficar

com fome), e j o fazia antes da entronizao da culpabilidade

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no art. 59 valendo-se do estado de necessidade.Bem, o estado de necessidade introduz srios compli-

cadores no exame do caso em que o agente furta um objeto,vende, e adquire comida para matar a fome. Tal agente, sabedordo carter ilcito do furto e de que deveria no furtar, cr justoque possa furtar para matar a fome, em situao de fato queescapa do rigor do art. 24 do CP (estado de necessidade), vistoque a situao no era de perigo (morte por inanio) e atpodia por outro modo evitar (pedir esmola).

O que o Direito Penal no pode fazer exigir que o famintobeire a morte por inanio ou que no tenha vergonha de pediresmola, logo, dever o julgador coletar e declarar elementossobre a capacidade do indivduo para lidar com a fome e comos meios para provimento de comida.

O interessante, principalmente para espanto dosdefensores da declarao sucinta, que o indivduo-hiptese,absolvvel pelo furto famlico, est perfeitamente enquadradona seguinte declarao:

" ... imputvel, tinha ao tempo do fato, plena conscinciada ilicitude de sua conduta e condies de autodeterminar-sede acordo com esse entendimento, agindo com dolo direto eintencional, de forma livre e consciente sabendo-se que cometiao delito de ...".

A

A Culpabilidade 1

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