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LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA O DE UNIDADES

PRODUCTIVAS DE EMPRESAS EN CONCURSO

PROF. JOSÉ MANUEL CALAVIAAbril 2013

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Transmisión de unidades productivas

� Notas características del derecho concursal anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal:

� Concebido como una institución de derecho privado, reguladora de conflictos e intereses particulares:

� Protección a ultranza de los intereses de los acreedores mediante la liquidación del patrimonio del deudor.

� Prima la liquidación por encima de la conservación de la empresa.

� Por ello la suspensión de pagos se ha utilizado como instrumento para la conservación de empresas en quiebra. También se ha utilizado la modalidad denominada quiebra abierta.

Algunas cuestiones previas.

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� Notas características de la normativa concursal de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003:

� La declaración de concurso no interrumpe necesariamente la actividad empresarial o profesional del deudor.

� La finalidad del procedimiento concursal es la satisfacción de los acreedores, manteniendo si es posible la continuación de la actividad empresarial o profesional para lo cual se prevén una serie de medidas.

� Hay que destacar que para posibilitar la continuidad de la actividad empresarial o profesional, la liquidación queda postergada para posibilitar un convenio de continuidad.


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� Derecho concursal después de la entrada en vigor de la vigente Ley Concursal:

� En definitiva, el derecho concursal moderno atiende a un conjunto de intereses diversos: de los acreedores, de los trabajadores de la empresa en concurso, de los socios, de los proveedores, de los clientes, de los consumidores y especialmente los denominados intereses generales de la economía (conservación del tejido empresarial, mantenimiento del empleo, etc.).

� La transmisión de la empresa en concurso o de unidades productivas de la misma tiene como finalidad la conservación del tejido empresarial.


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� Noción:

� Hay que entender como empresa, en su sentido objetivo, el conjunto agregado de bienes y medios humanos y materiales organizados por la actividad del empresario para operar en el mercado.

� La LC habla de establecimiento, explotación, unidad productiva de bienes o servicios.

� En el ordenamiento jurídico español y en la doctrina se vienen utilizando las expresiones empresa y establecimiento como análogas y referidas a un conjunto organizado de bienes y derechos por la actividad del empresario.

Noción y notas características de la transmisión de empresa o de unidades productivas en el derecho concursal.

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� La LC hace referencia a la transmisión de la empresa, bien en su conjunto o bien a unidades de negocio o unidades productivas (art. 100.2, 148.1, 149.1, 191 ter. 2).

� Notas características:� La empresa contemplada como conjunto de bienes o derechos

del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional.En este supuesto la delimitación del perímetro es clara ya que incluiría la totalidad del conjunto que existiera antes de la declaración del concurso.

� Unidades productivas, noción aparentemente imprecisa, pero que la norma concursal focaliza no solo a las empresas mercantiles sino a otras organizaciones de carácter profesional (agrícola, ganadera, forestal, profesional liberal, etc.).


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� Notas características:

� La transmisión no tiene porque ser global, es decir de la empresa concursada en su conjunto, sino que el objeto de la transmisión pueden ser determinadas partes de la misma, pero siempre que esas partes constituyan unidades productivas.

� El concepto concursal de unidad productiva puede delimitarse de forma amplia y flexible, pero siempre sobre la base de la existencia en los elementos patrimoniales que se transmitan de un mínimo de cohesión y de independencia respecto al resto del patrimonio empresarial.


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� Notas características:

� Tanto si se trata de una transmisión global como de una de tipo parcial (unidad productiva) surge la duda acerca de sí debe comprender o no medios humanos, es decir directivos y trabajadores de la empresa concursada.

� La LC no se pronuncia de una manera clara y directa ante este cuestión, pero no es menos cierto que hay dos referencias específicas a los trabajadores: un derecho de información de los representantes de los trabajadores y que el adquirente y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo (arts. 100 y 149 LC entre otros).


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� En la praxis jurídica española la compra venta de empresas es muy utilizada.

� Aunque la operación de una compra venta de empresa sea jurídicamente compleja.

� Las modalidades para la transmisión de una empresa son muy diversas: adquisición de la totalidad de las acciones o participaciones, compra de la totalidad de los activos y pasivosde una empresa, aunque cabe adquirir sólo los activos, dejando los pasivos en el patrimonio del transmitente.

Naturaleza del negocio jurídico de la transmisión.

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� En la normativa concursal vigente la naturaleza de la transmisión puede ser:

� Vía convenio, es decir, mediante la aprobación de los llamados convenios de continuación en los cuales la finalidad es la continuidad del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado, bien sea por el propio concursado o por un tercero. El convenio es un negocio jurídico celebrado entre el concursado y el conjunto de sus acreedores ordinarios y aprobado u homologado por el Juez.

� Vía liquidación, es decir, cuando la transmisión de la empresa o de la unidad productiva se efectúa en la fase de liquidación del concurso. La liquidación tiene como finalidad liquidar la masa activa del concursado para aplicarla a la satisfacción de las deudas contra la masa y de la masa pasiva, respetando la clasificación de los acreedores.


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� Obligación esencial del adquirente de una empresa o unidad productiva en un procedimiento concursal:

� Continuidad de la actividad empresarial o profesional que venía desarrollando el concursado.

� Obligación, en definitiva de conservación ya que el adquirente se obliga a mantener en el tráfico bien sea la empresa concursada en su totalidad o una o varias unidades productivas (es decir, partes del todo que es la empresa declarada en concurso).

� Ello no quiere decir que el nuevo titular de la empresa no disponga de plenitud de sus facultades de organización y dirección empresarial, sólo esta obligado a conservar la empresa como operador económico pero puede variar substancialmente la organización de la misma.


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� La empresa concursada en su conjunto, si bien puede necesario que para su viabilidad futura se precise una reducción de alguno de sus segmentos o de todos ellos.

� También puede ser objeto de la transmisión una parte significativa de la misma o varias, utilizando la terminología de la normativa concursal les denominaremos unidades productivas.

� En definitiva, el objeto de la transmisión es la empresa en crisis como conjunto de bienes y derechos o una parte de la misma, pero también como conjunto de bienes y derechos.

� La delimitación del objeto de la transmisión es muy importante para evitar riesgos de que determinados elementos no se integren en la transmisión.

Objeto de la transmisión.

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� Ahora bien, el objeto de la transmisión no puede limitarse al conjunto material de bienes y derechos afectos a la actividad empresarial, sino que la obligación de continuidad de la explotación exige que se transmitan también los elementos inmateriales que permiten dicho objetivo (fondo de comercio, clientela, expectativas de venta, pedidos no ejecutados, etc.).

� Cuestión absolutamente distinta es que el adquirente puede variar la organización y el plan de negocio a como lo había diseñado el concursado.

� La duda acerca de sí solo pueden ser objeto de transmisión empresas o unidades productivas en funcionamiento, se ha de resolver admitiendo la posibilidad de que el objeto de la transmisión se encuentre inactivo transitoriamente, pero es susceptible de explotación y actividad de forma inmediata.


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� La delimitación del perímetro que comprende la empresa unidad productiva que se va a transmitir tiene que proporcionar seguridad jurídica y económica a los potenciales adquirentes. Por ello el inventario realizado por la Administración Concursal es fundamental (art. 82 LC).

� Remisión a otras cuestiones: la cesión de créditos, de contratos, la asunción de pasivo, etc. que puede ser fundamental para la correcta continuidad de la actividad empresarial, será examinada más adelante.


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� En la transmisión de la empresa o de unidades productivas en un procedimiento concursal se pueden distinguir las tres fases cronológicas siguientes:

a) Oferta de adquisición.b) Derecho de información.c) Alegaciones.d) Resolución judicial.

Fases de la transmisión.

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� Como ya se ha señalado anteriormente la transmisión de la empresa en su conjunto o de unidades productivas puede plantearse tanto en la denominada fase de convenio como en la denominada fase de liquidación.

� El oferente de la adquisición de empresas o unidades productivas del empresario insolvente puede ser cualquier persona física o jurídica.

� La LC guarda silencio acerca de quién puede ser el oferente y adquirente en su caso. Ahora bien, exige la identificación del futuro adquirente de la empresas o de las unidades productivas que se pretendan transmitir a fin de dotar a la operación de transparencia. No olvidemos que en caso de convenio los acreedores deben de poseer suficiente información para poder votar en convenio.

Fases: Oferta de adquisición.

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� Aunque se admite que el adquirente sea una sociedad de nueva constitución, la exigencia de transparencia a la operación, supone en este supuesto que para valorar adecuadamente la solvencia económica, organizativa y profesional se deberá facilitar los datos esenciales de socios, administradores y directivos de la misma.

� Nada impide que los oferentes sean varios y tampoco que hayan estado relacionados con la empresa en concurso: trabajadores, directivos, administradores, proveedores, etc.


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� En el caso de acreedores el obstáculo radica en que la operación pudiera suponer un trato singular hacia el acreedor adquirente, en cuyo caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 125 LC. Ello supone que no basta para la aprobación del convenio que englobase la transmisión de la empresa las mayorías ordinarias sino que sería necesario el voto favorable, en la misma proporción, de los acreedores no beneficiados por la propuesta.

� En nuestra opinión los socios de las sociedades de capital en concurso pueden optar a ser oferentes en este tipo de operaciones


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�Más dudas suscita sí los administradores de las empresas declaradas en concurso pueden presentarse como oferentes en este tipo de operaciones. En principio la LC no contiene ninguna prohibición al respecto y en caso de ser calificado el concurso como culpable, la titularidad de la empresa o unidad productiva adquirida por los antiguos administradores podría ser afectada para afrontar sus responsabilidades.

�Algunos ejemplos de oferentes en la praxis: trabajadores de la empresa concursada que capitalizan su prestación de desempleo, directivos, acreedores, competidores, inversores sin ninguna relación anterior con la empresa concursada, etc.; y por supuesto combinaciones de los ejemplos anteriores.


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�Finalmente, la oferta debe hacerse por escrito que se deberápresentar o dirigir bien sea al Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso bien sea a la administración concursal.

�En cuanto al contenido, la normativa concursal no establece con detalle su contenido, pero en la praxis debe hacer referencia como mínimo a las siguientes circunstancias:

� Identificación del oferente.� Información de la solvencia económica del oferente.

� Información sobre sus directivos y técnicos.

� El denominado perímetro del conjunto de bienes y derechos que se quiere adquirir. Es aconsejable acompañar relaciones exhaustivas e incluso relacionar aquello que no forma parte del objeto a adquirir.


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� Referencia a cuestiones relacionadas y que no son de la titularidad de la empresa concursada (arrendamientos, bienes cedidos en uso, etc.).

� Relación de los directivos y trabajadores de la empresa concursada que están incluidos en la oferta, con referencia concreta a sí se mantienen la totalidad de sus derechos laborales o se modifican aquellos que son modificables (así categorías, lugar de trabajo, retribución, etc.).

� Referencia a la financiación que se va a disponer para la continuidad.

� Precio que se ofrece, con indicación de forma y plazo de pago.

� La oferta se puede hacer con una duración limitada en el tiempo.� La oferta debe de ser de carácter irrevocable para ser

considerada.


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�Cuestión previa: en el derecho concursal esta recogido el principio de transparencia y ello supone que toda la documentación relativa al expediente concursal es de acceso libre a todas aquellas personas y entidades que tengan relación e interés con el concurso, aunque no sean acreedores.

�Ello supone en relación a las operaciones de transmisión de empresa o unidad productiva que se reconoce un derecho de información de carácter general y específico para cualquier afectado.

�En definitiva en este tipo de operaciones el derecho de información va a estar integrado del siguiente modo:

Fases: Derecho de información.

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� En caso de convenio: por la propuesta de convenio y documentación anexa (plan de pagos y plan de viabilidad), el informe de la administración concursal y la oferta de adquisición de la empresa concursada o de unidad productiva.

� En caso de liquidación: por el plan de liquidación (elaborado por la administración concursal y, en su caso, con la colaboración de expertos independientes), y la oferta de adquisición de la empresa concursada o de unidad productiva.

Fases: Derecho de información.

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� El derecho de información cuyo contenido y alcance se ha examinado anteriormente, tiene como finalidad que cualquier interesado en el concurso pueda: bien sea votar a favor del convenio o bien sea formular alegaciones en el supuesto de plan de liquidación.

� En definitiva, el derecho de información tiene como finalidad la de tomar decisiones bien sea para apoyar la operación de transmisión, bien sea para formular alegaciones ante el juzgado de lo mercantil a fin de que su resolución tenga en cuenta las alegaciones y finalmente producida la resolución judicial esta puede ser impugnada.

Fases: Alegaciones y, en su caso, impugnación.

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� La cuarta fase de el tipo de operaciones que examinamos supone que el juzgado de lo mercantil que tramita el concurso de la empresas en crisis se pronuncia bien sea autorizando o bien sea no autorizando la operación de transmisión.

� La decisión judicial supone la finalización del proceso de manera favorable o desfavorable y, en definitiva, la homologación en el procedimiento concursal de la transmisión o no de una empresa en concurso o de una unidad productiva.

� Evidentemente la aprobación del convenio que incluya una operación de transmisión es impugnable ante el mismo juez de lo mercantil y contra la decisión de esté se puede presentar recurso de apelación ante la Audiencia (arts. 127 a 130 LC).

Fases: Resolución judicial.

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� En el supuesto de que la operación de transmisión vaya incorporada al plan de liquidación también el deudor y los acreedores concursales pueden formular observaciones o propuestas de modificación durante un breve plazo, al finalizar el cual el juez de lo mercantil procederá a aprobar el plan de liquidación.

� El plan de liquidación también se somete a alegaciones de los representantes de los trabajadores (art. 148.3 LC). Curiosamente en el caso de convenio que contemple una transmisión global de empresa o de unidad productiva, aunque la ley guarda silencio sobre el derecho de los trabajadores a formular alegaciones, entendemos que también es aplicable en este supuesto.

Fases: Resolución judicial.

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� La transmisión global o parcial del conjunto empresarial presente en la práctica una serie de cuestiones que están directamente relacionadas con bienes o derechos que aunque de dominio ajeno son utilizadas por la empresa concursada. Así el arrendamiento de local de negocio, oficinas o naves, el arrendamiento financiero, el renting, adquisiciones a plazo con reserva de dominio, etc.

� La problemática radica en la dificultad para incorporar dichos bienes y derechos al objeto de la transmisión ya que no pertenecen a la titularidad del concursado y como consecuencia de ello no caen en la esfera de la competencia del juez del concurso.

Algunas cuestiones conexas.

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� En la práctica algunas de estas cuestiones pueden ser solucionadas por la existencia de un contrato de duración que supone la competencia del juzgado.

� Pero en otros supuestos es necesario llegar a un acuerdo o negociar con el titular del bien o derecho (así por ejemplo en el arrendamiento de local de negocio).

� Tampoco da respuesta nuestro derecho concursal a muchos contratos de suministro y esenciales para la continuidad de la actividad empresarial.


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� En definitiva, la cuestión de la cesión de contratos plantea problemas de encaje. En efecto la LC guarda silencio al respecto y va a ser necesario el consentimiento de la otra parte contratante, salvo en determinados contratos que su normativa permite la cesión automática ex lege.

� Esta cuestión merece una severa crítica ya que hubiera bastado con que la normativa concursal contemplara la sucesión automática en los contratos pendientes de cumplimiento o que se hubiera otorgado una competencia a este respecto al juez del concurso.


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� En definitiva hay que concluir este apartado con una serie de recomendaciones para evitar problemas de continuidad:

� Negociar simultáneamente a la oferta de adquisición todo lo relativo a contratos y bienes que no caigan bajo la competencia del juez del concurso.

� Solicitar al juez del concurso la cancelación de los embargos anteriores y posteriores a la declaración de concurso respecto de los bienes y derechos que sean objeto de la transmisión (excepción hecha de las garantías hipotecarias sobre inmuebles).


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� En este sentido V. SAP Barcelona de 11 de marzo de 2013 considera que en un supuesto de enajenación global de empresa, dentro o fuera de un plan de liquidación el juez del concurso tiene competencia para la cancelación de hipotecas sobre bienes que forman parte de la transmisión de empresa los cuales serán transmitidos libres de cargas y gravámenes. Cuestión distinta es que sobre el valor de los bienes que sirven de garantía al acreedor se pague al crédito privilegiado especialmente con el importe obtenido de la venta de los bienes concretos.

� En el supuesto de que la empresa objeto de la transmisión en funcionamiento pueda tener créditos contra terceros incluir expresamente dicha cuestión en la oferta.

� En el supuesto de que exista asunción de deudas también debe concretarse. Atención que la asunción de deudas en virtud del convenio es automática.


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� Como ya se ha señalado anteriormente la transmisión total de la empresa o de determinadas unidades productivas tiene como finalidad, entre otras, preservar puestos de trabajo así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.

� La Ley Concursal regula y afronta la cuestión de sucesión de empresa. En el derecho laboral y en el derecho tributario la declaración de sucesión de empresa tiene unas consecuencias muy concretas que se pueden resumir diciendo que el sucesor se hace responsable de toda la deuda laboral, de seguridad social y tributaria, en su caso, del transmitente (en nuestro supuesto es la empresa declarada en concurso).

La subrogación de los trabajadores de la empresa concursada.

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� Sin embargo, el art. 149.2 LC en los supuestos de transmisión de empresa o de unidad productiva autoriza al juez a acordar que eladquirente no se subrogue en la parte de salarios e indemnizaciones devengados y no satisfechos antes de la transmisión y que sean asumidos por FOGASA, con el fin de posibilitar la venta.

� Ahora bien, los derechos que los trabajadores tenían reconocidos en la empresa declarada en concurso se mantienen y son asumidos porel adquirente, salvo que se suscriban acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

� Alternativamente también es posible que la oferta haya quedado condicionada a la aprobación de un expediente de regulación de empleo por parte del juez de lo mercantil a tenor del art. 64 LC.

La subrogación de los trabajadores de la empresa concursada.

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� Un denominador común es que en la transmisión global o parcial de la empresa concursada se produzca una derivación de las responsabilidades del concursado al adquirente y sucesor.

� La problemática que se plantea en relación a esta cuestión se puede sintetizar del siguiente modo:

� Respecto de las deudas tributarias el art. 42.1 c in fine LGT dispone expresamente que, cuando haya sucesión de empresa, no será responsable de las mismas el adquirente de un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal. Por ello, el juez del concurso es competente para declarar la exclusión de los efectos de sucesión de empresa con respecto a los créditos tributarios.

La no subrogación de la deuda tributaria y de la seguridad social por parte del adquirente.

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� En relación a los créditos de la seguridad social el problema se plantea porque no existe ni en la LC ni fuera de ella un precepto que permita evitar la aplicación del art. 127 TRLGSS que establece la responsabilidad solidaria del adquirente de la unidad productiva respecto del pago de prestaciones de cuotas generadas con anterioridad a la transmisión.

� Las resoluciones de los juzgados de lo mercantil no son uniformes en esta cuestión. Y así tenemos resoluciones de las audiencias favorables a la no subrogación de la deuda de la seguridad social por parte del adquirente (V. autos AP Barcelonade 29 de noviembre de 2007 y 16 de diciembre de 2009) y otras favorables a la tesis de la TGSS que sostiene que el juez del concurso no tiene competencia en esta materia (V. auto AP Álava de 24 de marzo de 2011).

La no subrogación de la deuda tributaria y de la seguridad social por parte del adquirente.

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