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A propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional Es posible reclamar una Orden de Pago sin efectuar el

pago previo?n Introduccin

Como es de pblico conocimiento, el Tri-bunal Constitucional a travs de un reciente fallo que constituye Precedente Vinculante (1), ha determinado de manera expresa que la exigencia a los administrados del pago previo, a efectos de contradecir un acto emitido por la propia administracin pblica, constituye un accionar vulnerante de una serie de principios que inspiran y regulan el ordenamiento constitucional. Pues as, entre otros aspectos, refiere el hecho que, no obstante el accionar administrativo en-contrar respaldo en norma positiva, dicha circunstancia no implica su validacin constitucional.

Asimismo, se delnea la posibilidad que los rganos de la administracin pblica, entre ellos los tribunales administrativos, en aplicacin extensiva del control de cons-titucionalidad y del Principio de Legalidad, puedan emplear el control difuso de las normas (2). Ello en aras de la preservacin de la unidad y supremaca de la Constitucin como norma fundante; obligacin que no solo se circunscribira al mbito jurisdic-cional, sino que como lo ha delimitado el Supremo Intrprete de la Constitucin, ste abarcara a todas las instancias gubernamen-tales, incluidas las administrativas.

En ese contexto, el objetivo del pre-sente informe se circunscribe en esbozar algunas implicancias que el referido fallo, actualmente precipita en el procedimiento contencioso tributario, particularmente en aquel relacionado a la impugnacin (recla-macin) asociada a una Orden de Pago; acto en el que la regla general, se basa en el pago previo para efectos de su contradiccin en etapa administrativa.

Para ello, en forma preliminar aborda-remos el desarrollo de algunos tpicos vertidos en el fallo in comento, para pos-teriormente entrar a tratar el tema que nos ocupa en la presente oportunidad.

1. Circunstancias que motivaron la controversia

Tal como se desprende del fundamento 17 de la Sentencia del Tribunal Constitucio-nal N 3741-2004-AA/TC (en adelante STC), la controversia se focaliz en determinar si el establecimiento del pago de derechos por parte de una entidad administrativa, como requisito para tramitar la impugnacin de una decisin de la propia entidad, pese a estar reconocida expresamente en su norma de procedimientos administrativos,

resultaba violatorio o no de ciertos derechos constitucionales, tales como el del Debido Procedimiento Administrativo, de Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Peticin, todos ellos consagrados en nuestra Carta Fundamental.

Atendiendo a lo anterior, el Tribunal Constitucional (en adelante TC), procede a realizar una descripcin analtica de los derechos conculcados llegando a la conclu-sin que, efectivamente stos haban sido quebrantados por la imposicin pecuniaria administrativa de la entidad edilicia (pago previo a fin de impugnar un acto expedido por la propia administracin).

2. Observancia de la constituciona-lidad de las normas administrati-vas

Para nadie es desconocido que muchas entidades administrativas, a fin de agenciar-se de los denominados recursos propios, establecen el cobro de determinados concep-tos a fin de viabilizar ciertos procedimientos administrativos. Para ello, con aparente observancia del Principio de Legalidad sus-tentan la exigibilidad de los mismos, a travs de la expedicin de normas que le dan visos de legalidad y constitucionalidad.

Empero, tal como acertadamente ha esta-blecido el TC en el precedente en desarrollo, la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por su estricto apego a la ley -ms an si esta puede ser inconsti-tucional- sino ms bien por su vinculacin y sobre todo, opinamos nosotros, sujecin a la Constitucin como norma rectora y directriz de todo ordenamiento normativo.

Con ello, a priori descartamos que el simple ropaje legal de un acto adminis-trativo o de un dispositivo legal inclusive, no determina per se su constitucionalidad o legitimidad dentro del ordenamiento jurdi-co, pues dicha caracterstica y su viabilidad, debe advertirse, tanto en su aspecto formal como de fondo (3) de la norma expedida por la entidad administrativa; ms an, si se tiene en cuenta que las disposiciones norma-tivas tienen efectos sobre toda la colectividad a la cual, finalmente van dirigidas.

3. Primaca de las disposiciones constitucionales: posibilidad de aplicar el control difuso en el mbito administrativo

El artculo 138 de la Constitucin, reco-noce aspectos de gran trascendencia en la Administracin de Justicia, la cual entende-

mos no debe limitarse a aquella referida a la instancia jurisdiccional sino tambin a la administrativa. As tenemos que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo pro-ceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre otra norma de rango inferior. En esa direccin, a la luz del artculo 51, la norma rectora prevalece sobre toda norma legal; sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.

Desde esa perspectiva y, en lnea con lo dispuesto por el TC, el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin, no queda reservada nicamente al rgano jurisdiccional re-presentado por el Poder Judicial, pues el referido control, como bien lo ha precisado el TC, en observancia del principio de Prima-ca de la Constitucin, resulta extendible a toda la Administracin Pblica. Ello quiere decir, que toda norma, acto administrativo o acto de administracin, en principio, debe sujetarse a los parmetros constitucionales y, en segundo lugar, a los legales de infra - jerarqua constitucional.

Bajo la ptica del TC, podra inferirse que los tribunales administrativos, como el Tribunal Fiscal no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar actos de control difuso (4) de las normas que sus-tentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpre-tacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (5).

Dicho carcter, de supremaca norma-tiva constitucional, no vulnera disposicin alguna, pues sta, inclusive se encuentra reconocida a nivel del ordenamiento admi-nistrativo. Precisamente cuando el numeral 1.1 del Artculo IV de la Ley del Procedimien-to Administrativo General (6), en alusin al Principio de Legalidad, establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, a la ley y al derecho. Fundamento suficiente, a fin de abonar en la tesis expuesta.

Adicionalmente, en funcin a lo anterior debemos sealar que el TC delimita aquel tpico relacionado a la posibilidad de los rganos administrativos colegiados, de aplicar el control de la constitucionalidad en su modalidad difusa (7); en aras del control de la legalidad de las normas que sustentan

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los actos administrativos que inciden en los derechos de los administrados. Descar-tndose la posibilidad que el control de la constitucionalidad o control de la lega-lidad de las normas, constituya una labor exclusiva y excluyente del Poder Judicial. Desprendindose que una interpretacin en contrario, implicara poner en evidencia una falta de coherencia y armona del Sistema Jurdico normativo en su conjunto, como unidad en s.

Sobre el particular, debemos sealar que nuestro ordenamiento impositivo con relacin al Principio de Jerarqua Normati-va, en el artculo 102 del Cdigo Tributario prescribe que, al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de mayor jerar-qua. En dicho caso, la resolucin deber ser emitida con carcter de jurisprudencia de observancia obligatoria. Lo anterior, inclusive ha sido materia de pronuncia-miento por el referido colegiado, tal como se puede visualizar en las RTF Ns 332-5-99 y 687-2-98.

Empero, debemos indicar que la posibi-lidad de aplicacin del control difuso, por parte de los rganos colegiados, entrara en aparente contradiccin con el criterio vertido en la RTF N 536-3-99 de Observancia Obligatoria, cuando en uno de sus conside-randos refiere que al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de mayor jerarqua, se entiende dentro de su fuero administrativo (...) pues, al no hacerlo as, se irrogara indebidamente el control difuso de la constitucionalidad de las normas, el cual es de competencia del fuero jurisdiccional del Poder Judicial.

La aparente contradiccin de marras, se verificara en el hecho que mientras el TC establece la no exclusividad del Poder Judicial en la posibilidad de aplicar el control difuso, el Tribunal Fiscal, en el pre-citado fallo, expresamente delimit dicha posibilidad de control nicamente al rgano jurisdiccional.

Sin embargo, actualmente amparados en los fundamentos plasmados en el octavo considerando de la STC, el TC arguye que una interpretacin positivista del artculo 138 de la Constitucin supondra que el cumplimiento de la supremaca jurdica de la Constitucin solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual significara convertir a la Constitucin en una norma legal, contra-dicindose lo preceptuado en el artculo 51 de la Carta Magna. Descartndose, por tanto, una interpretacin restrictiva y literal del precitado artculo 138; as como una aparente inaplicacin del criterio vertido en la mencionada resolucin del Tribunal Fiscal.

Ahora bien, qu es lo que cuestiona el TC? El supremo intrprete de la Constitu-cin, lo que en buena cuenta, entra a cues-

tionar es el concepto de cobro por derecho de impugnacin de un acto expedido por la propia administracin, toda vez que dicho concepto, vulnera entre otros derechos, el Derecho de Peticin y de Defensa. Es ah, donde radica el asunto en discusin, mxi-me si se tiene en cuenta que los referidos cuestionamientos no fueron debidamente advertidos en las instancias preliminares (sede jurisdiccional - Poder Judicial).

4. El pago previo contra rdenes de pagos

El Cdigo Tributario (en adelante CT), re-conoce como derecho de los administrados, la posibilidad de cuestionar los valores que la Administracin Tributaria pueda expedir en el ejercicio de sus funciones. En buena cuenta, nuestro ordenamiento tributario, en virtud a la unidad normativa de nuestro Sistema Jurdico (Civil Law, fundado en la estructura Positivista Kelseniana), reconoce el Derecho de Contradiccin de los actos emitidos por el rgano administrador de tributos; derecho que adems de implicar una materializacin del constitucional Principio del Debido Proceso y Acceso a la Tutela Jurisdiccional (artculo 139 de la Constitucin), encuentra su correlato en instancia administrativa, cuando la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), en alusin al Principio del Debido Procedimiento, refiere que los ad-ministrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimien-to administrativo, el cual comprende, entre otros derechos, el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir prue-bas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho.

En ese sentido, acorde con lo prescrito en los artculos 132 y 135 del CT, los deudores tributarios directamente afectados por actos de la Administracin Tributaria podrn inter-poner reclamacin. Ahora bien, el precitado cuerpo legis, en lneas generales establece que pueden ser objeto de reclamacin, la Resolucin de Determinacin, la Orden de Pago y la Resolucin de Multa.

De igual forma, tambin son reclamables la resolucin ficta sobre recursos no conten-ciosos, las resoluciones que establezcan san-ciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, as como las resoluciones que las sustituyan, y los actos que tengan relacin directa con la determinacin de la deuda Tributaria. Asimismo, sern recla-mables, las resoluciones que resuelvan las solicitudes de devolucin y aquellas que determinan la prdida del fraccionamiento de carcter general o particular.

Tal como se advierte, nicamente son objeto de impugnacin, va recurso de reclamacin, los precitados actos adminis-

trativos, quedando de lado la posibilidad de cuestionar y contradecir a travs del citado medio impugnatorio otros actos que bien pudiera notificar la Administracin Tributaria en el ejercicio de sus funciones; como puede ser el caso de las esquelas preventivas o de induccin. Limitacin que inclusive ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial.

4.1. Requisito pecuniario de admisi-bilidad del Recurso de Reclamo

En el tpico anterior, se indic que bsicamente son suceptibles de recla-macin, la Resolucin de Determina-cin, la Orden de Pago y la Resolucin de Multa. No obstante ello, debemos sealar que a la luz de lo dispuesto en el artculo 136 del CT, contra cierto acto administrativo se exige el pago previo de la deuda objeto de impugnacin.

En efecto, tratndose de Resoluciones de Determinacin (en adelante RD) y de Multa (en adelante RM), para interponer reclamacin no es requisito el pago previo de la deuda tributaria por la parte que constituye motivo de la reclamacin; pero para que sta sea aceptada, el reclamante deber acredi-tar que ha abonado la parte de la deuda no reclamada actualizada hasta la fecha en que realice el pago. Empero, a fin de interponer reclamacin contra la Orden de Pago (en adelante OP) es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha en que realice el pago.

Tal como se advierte, tratndose de los dos primeros valores (RD y RM) la exigibilidad del pago previo de la deuda impugnada no constituye un requisito de naturaleza formal, a fin de alcanzar la adminisibilidad y posterior evaluacin del medio impugnatorio deducido.

Sin embargo, dicha inexigibilidad no se verifica tratndose de las OPs, pues en el caso de los referidos valores, la exigencia del pago previo de la deuda reclamada constituye la regla general a efectos que el rgano administrador de tributos evale la admisibilidad del recurso tendente a cuestionar los efectos contenidos en el citado acto administrativo.

Sobre el particular, preliminarmente, podra sostenerse que la exigibilidad en estos casos se justificara en la na-turaleza y caractersticas propias de la citada clase de valor o resolucin, pues conforme con su marco normativo, las OPs son los actos en virtud del cual la Administracin Tributaria exige al deu-dor tributario la cancelacin de la deuda tributaria, sin necesidad de emitirse previamente la RD, en determinados casos, tales como, entre otros, tributos autoliquidados por el deudor tributario,

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Informe Especial

anticipos o pagos a cuenta, exigidos de acuerdo a ley, tributos derivados de errores materiales de redaccin o de clculo en las declaraciones, co-municaciones o documentos de pago, cuando la Administracin Tributaria realice una verificacin de los libros y registros contables del deudor tributa-rio y encuentre tributos no pagados. Lo anterior, inclusive ha sido corroborado en el Expediente de Queja N 3935-94.

Ahora, como bien hemos reseado, las disposiciones tributarias como regla general para la interposicin de un Recurso de Reclamo contra una OP, requieren el pago previo de la deuda a efectos de su admisibilidad. Sin em-bargo, el propio articulado establece un supuesto de excepcin, el cual se encuentra previsto en el numeral 3 del inciso a) del artculo 119 del CT.

Efectivamente acorde con lo previsto en la citada norma, en forma excepcional el Ejecutor Coactivo deber suspender de manera temporal el Procedimiento de Cobranza Coactiva cuando se haya emitido una OP y medien circunstancias que evidencien que la cobranza podra ser improcedente.

Sobre el particular, la interrogante que surge en torno a lo anterior es qu se entiende por circunstancias que evidencien que la cobranza podra ser improcedente? Al res-pecto, somos de la opinin que con relacin al citado concepto debemos referir a todas aquellas situaciones con relacin a las cuales frente a la pretensin de cobranza de la deuda tributaria va una OP por parte del Fisco, en realidad no existira la aludida deuda o se advirtieran notorias causa-les de su inexigibilidad; sustentada en criterios objetivos y razonables que haran inviable su cobranza, tales como hiptesis de deudas prescritas, deudas materia de fraccionamientos, deudas ya canceladas o sujetos exonerados del tributo exigido.

4.2. La inexigibilidad del pago previo de un reclamo contra una OP deja de ser un requisito de admisibilidad excepcional?

Dado el actual marco normativo tributa-rio, la exigibilidad del pago previo a fin de lograr la admisibilidad de un recurso de reclamo contra una OP constituye la regla general, mientras que la inexigibi-lidad deviene en regla de excepcin.

Empero, en el presente caso cul es la trascendencia del Precedente Vinculante derivado del Expediente de Amparo N 3751-2004-AA/TC? Al respecto, podemos sealar que la importancia del mismo, se traducira en que la actual regla excepcional del

no pago previo de la deuda exigida en una OP, objeto de una potencial reclamacin, se convertira en la regla general.

Uniformizndose de esa manera el tratamiento dispensado en el caso de impugnaciones contra RDs o RMs; eliminndose a la par, la posibilidad de exigir el pago previo a efectos de evaluar la admisibilidad de un reclamo contra una OP, situacin que como hemos indicado se advierte en el caso de cuestionamientos contra otra clase valores.

Ello preliminarmente podra significar, que con la dacin del citado fallo la Administracin Tributaria, a fin de la admisibilidad del recurso de reclamo contra una OP, actualmente no podra requerir pago previo alguno a los con-tribuyentes que fueran notificados con el citado valor.

Desde esa perspectiva, el criterio que constituye Precedente Vinculante (8), resultara de aplicacin a las OP que se notifiquen a partir de la fecha en que surtieron efectos los alcances del fallo constitucional y tambin, consi-deramos, en el caso de aquellas OP que an habiendo sido notificadas con anterioridad a los efectos del mismo, se encuentren dentro del plazo de impug-nacin (20 das hbiles contados desde el da siguiente de su notificacin).

5. Cules seran los fundamentos que justificaran la inexigibili-dad?

Recogiendo los fundamentos expresados por el TC, se observa que los derechos vul-nerados por la exigibilidad del pago previo, a efectos de impugnar una decisin expe-dida por la propia Administracin Pblica, bsicamente se circunscriben al Derecho al Debido Procedimiento, Derecho de Defensa y el Derecho de Peticin.

Con relacin al Derecho al Debido Procedimiento, el TC concluye que el es-tablecimiento de una tasa o derecho como condicin para ejercer el derecho a impug-nar la propia decisin de la Administracin, vulnera el debido proceso reconocido en el artculo 139 de la Constitucin.

Asimismo, el Supremo intrprete de la Constitucin, sostiene que el derecho de defensa, se pone en riesgo cuando la enti-dad administrativa solicita el pago de una tasa para ejercer el derecho de impugnar una sancin administrativa, como lo es la determinacin de multa en contra del administrado.

Finalmente, refiere que el derecho consti-tucional de peticin, tambin se ve afectado en su dimensin de contradiccin (9) del acto administrativo. Ello porque se ha impuesto al recurrente una condicin para el ejercicio

de tal derecho, impidindosele la presen-tacin de su escrito para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario a sus derechos.

6. Reflexin final

Tal como se observa, los criterios esgri-midos por el TC validamente pueden trasla-darse al caso del procedimiento contencioso tributario, en el cual, bajo los actuales alcances del CT, a efectos de admitir impug-naciones contra OPs, cuestionablemente se requiere el pago previo de la deuda tributaria plasmada en el valor.

En ese contexto, consideramos que sera conveniente que los efectos y alcances de la STC sean recogidas por el legislador tributario, adecuando de esa manera las disposiciones sobre reclamaciones contra OPs actualmente contempladas en el CT. Con ello, se evitara que los contribuyentes a fin de impugnar la citada clase de valo-res, vean vulnerados derechos de suma importancia constitucional como bien lo ha delineado el TC y adems se reducira costos administrativos a la autoridad tributaria.

NOTAS

(1) Resulta interesante traer a colacin la disquisi-cin expuesta por el Tribunal Constitucional con relacin a la diferencia entre la jurisprudencia y el precedente. As refiere que, mientras que la jurisprudencia constituye la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo; el precedente se instituye con la finalidad de otorgar mayor predecebilidad a la justicia constitucional, ejer-ciendo un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

(2) No obstante lo anterior, resulta del caso men-cionar la referencia expuesta por Claudia del Pozo, con relacin a un anterior pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto al control difuso en sede administrativa. As refiere que el citado tribunal se muestra bastante reacio a permitir el control de la constitucionalidad en sede administrativa, segn lo ha referido en la resolucin del expediente N 0010-2002-AI/TC, manifestando que esta resolucin es especial-mente preocupante por la intensidad con la que el Tribunal Constitucional hace la separacin entre principio de legalidad y principio de supre-maca constitucional. Pues, si de un lado, este es un Tribunal que se encuentra en clara posicin de preferencia de los derechos individuales, no nos queda claro cmo se condice ello con la eficacia constitucional en la sede administrativa Agregando que, no obstante, resulta interesan-te el notar que si bien es cierto que el Tribunal Constitucional rechaza en principio un control de constitucionalidad en sede administrativa; refuerza en numerosas sentencias la nocin de debido proceso. El que constituye precisamente, uno de los argumentos ms slidos para llevar a cabo dicho control de constitucionalidad. DEL POZO, Claudia.- Control Difuso y Procedi-miento Administrativo. Palestra Editores, Lima - 2005, pgina 159. Al respecto, debemos sealar que dicha negativa del Tribunal Constitucional, con la dacin del precedente en comentario, habra quedado salvada.

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(3) Lo que Bernales Ballesteros denomina constitu-cionalidad formal y material.

(4) Sombreado agregado por nuestra parte.(5) Stimo considerando de la STC.(6) Ley N 27444.(7) Acorde con lo previsto en la Norma VI del Ttulo

Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello no sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Sobre el parti-cular, como lo ha reconocido el Tribunal, la posibilidad de hacer prevalecer los dispositivos

constitucionales sobre otros de infra - jerarqua, no se limitan al mbito jurisdiccional, sino que los mismos, bien pueden ser trasladados al mbito administrativo a travs de sus rganos colegiados.

(8) Sobre el particular, cabe sealar que a la luz de lo dispuesto en la Norma VII del Ttulo Prelimi-nar del Cdigo Constitucional, Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen pre-cedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (sombreado agregado por nuestra parte).

(9) En el fundamento 31 de la STC, el colegiado

constitucional alude al Derecho de Peticin, bsicamente en dos modalidades. El primero de ellos, como la facultad de presentar escri-tos de solicitud ante la administracin como peticiones individuales que se desarrollan al margen de un procedimiento instaurado, constituyndose como un derecho incondi-cional y espontneo. Mientras que el aludido derecho, como facultad de contradecir las decisiones de la administracin, a diferencia del anterior, se caracteriza por la existencia de un acto previo de parte de la administracin, iniciado de oficio o a instancia de parte; el cual puede concretarse a travs de los recursos administrativos. n

SNTESIS DE IDEAS PRINCIPALES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A continuacin mostramos en forma grfica el procedimiento establecido en el Cdigo Tributario para impugnar una OP y en funcin a ello los Derechos Constitucio-nales que se vulneran, fundamento principal de la Resolucin del Tribunal Constitucional, para justificar la no exigibilidad del pago.

ADMINISTRACIN PBLICA

SUNAT OP

DERECHO A IMPUGNAR

EXIGENCIA DE PAGO

PAGO PREVIO

DERECHOSCONSTITUCIONALES

CONCULCADOS

INCLUSO EN CIRCUNSTANCIAS PECULIARES COMO DEUDAS PRESCRITAS RECLAMADAS EX-TEMPORNEAMENTE, SUJETOS EXONERADOS, DEUDAS FRACCIONADAS, ETCTERA.

DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

DERECHO DE DEFENSA

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

DERECHO DE PETICIN

ACTO ADMINISTRATIVO

RECLAMO