Abuso de confianza

Documento 10 Ficha

Mariano Jiménez Huerta. Derecho Penal Mexicano. Tomo IV.

La tutela penal del patrimonio. Porrua. México 1992.

Páginas 101-121.

a) Concepto

El delito que la legislación de México denomina, siguiendo la nomen-clatura del Código francés (art. 408), abuso de confianza, y que enotros códigos —v. g., el italiano (parágrafo 646) y el español (art. 535) —recibe el nombre de apropiación indebida, consiste en la antijurídicaapropiación que el sujeto activo hace de la cosa mueble ajena que obraen su poder por habérsele transmitido la tenencia, abusando de la con-fianza en él depositada. Trasciende de la anterior síntesis conceptualque la esencia del delito radica en la apropiación indebida del objetomaterial sobre el que recae la conducta típica, y que el abuso de con-fianza no es otra cosa que una circunstancia que el agente aprovechapara realizar la apropiación. Y aunque de las consideraciones anterioresse evidencia que es más correcta la denominación de apropiación inde-bida que la de abuso de confianza, es, para nosotros, imperativo el usode esta última por ser la empleada en el vigente Código.

El artículo 382 proyecta la sanción que para el delito de abuso deconfianza estatuye, "al que con perjuicio de alguien disponga parasí o para otro de cualquer cosa ajena mueble, de la que se le haya tras-mitido la tenencia y no el dominio.. ." El núcleo de esta descripcióntípica es "disponer". Empero, el término en manera alguna puede en-tenderse en la estricta acepción gramatical que le otorga el Diccionariode la Lengua —"ejercitar en las cosas facultades de dominio, enajenarlas .o gravarlas en vez de atenerse a la posesión y disfrute"—, ya que queda-ría extramuros de la descripción típica la apropiación no acompañadade disposición, sino en su sentido afín o sinónimo más amplio, de adue-ñarse de ellas, esto es, de apropiárselas, cuenta habida de que en elartículo 384 se amplía la descripción típica de 382 hasta abarcar "lailegítima posesión de la cosa retenida". Sería interpretar erróneamentela voluntad de la ley, considerar excluidos del ámbito del tipo en exa-men, los casos de apropiación no acompañada de disposición. Por otraparte, la frase "disponga para sí" contenida en el artículo 382 es con-ceptualmente sinónima de las ideas que expresan las palabras adueña-miento o apropiación.

El delito de abuso de confianza es de moderna creación. Originaria-

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mente estuvo indiferenciado y fundido en el de fortum y posteriormen-te en el que hoy conocemos con el nombre de fraude o estafa. Empero,como los rasgos ontológicos de las conductas integradoras de uno y otroseran distintos, lentamente, pero con trazos firmes, fue típicamente inde-pendizándose el hecho constitutivo del que ahora denominamos delitode abuso de confianza, hasta alcanzar el rasgo autónomo que en la actua-lidad tiene. Presupone la existencia de un complejo tráfico jurídico pa-trimonial que se resuelve, como Petrocelli indica, "en relaciones múl-tiples, merced a las cuales la cosa, cumpliendo su función mediata e in-directa de satisfacer necesidades humanas, pasa al cuidado, a la custodiao al uso de persona diversa del propietario.1 La autónoma configuracióndel delito se perfila y se erige con su especial denominación de abuso deconfianza en el artículo 408 del Código Penal francés de 1810 y en susmodificaciones de 28 de abril de 1832 y 13 de mayo de 1863, de dondese expande a otros muchos códigos de la época. "Una noción eminen-temente técnica del delito —observa agudamente Petrocelli—, con unamanifestación peculiar del carácter sintético que asume en general enla legislación germánica en contraposición a la casuística francesa, fuedada en el parágrafo 229 del Código bávaro de 1813, obra en gran partede Feuerbach, y como bien se ha dicho, el primero de los modernos có-digos germánicos. En una breve fórmula, la noción de la apropiaciónindebida, llamada "retención de cosa dada en confianza", es resumidade manera que puede decirse no superada por los códigos modernos. Sunota esencial se hace consistir, con gran simplicidad y claridad, en laapropiación ilegitima de la cosa que se tiene en posesión o custodiapor cuenta de otro? Y esta amplia y genérica formulación se ha idoimponiendo en las legislaciones modernas, en las que ya no se hace unacasuística enunciación, a modo de la contenida en el artículo 408 delCódigo Penal francés, de los títulos a virtud de los cuales la cosa se hallaen poder del sujeto activo, sino que, por el contrario, se contiene tansólo una noción sintética en la que se recogen las notas esenciales deldelito, a la manera del Código Penal bávaro de 1813. La evolución in-dicada dejó también su huella en la legislación de México, pues, entanto que en el artículo 407 del Código Penal de 1871 se hizo menciónespecífica del título —"alguno de los contratos de prenda, mandato,depósito, alquiler, como dato u otro de los que no transmiten el domi-nio"— a virtud del cual la cosa se ha recibido por el sujeto agente, enlos de 1929 (art. 1146) y 1931 (art. 382) se emplea la amplísima frase:

L'Appropriazione ¡vdebita, 1933, pp. 5 y 6.Op. cit., p. 54.

"se le haya transmitido la tenencia y no el dominio", dentro de la cualtiene cabida cualquier título causal transmisor de la tenencia.

b) Interés patrimonial tutelado

El objeto de la tutela penal en el delito en estudio es el interésjurídico patrimonial que tiene la persona que transfiere a otra la simpletenencia de una cosa, en que le sea restituida llegado el instante de ladevolución. Es, por tanto, un derecho subjetivo de naturaleza obliga-cional —elemento activo del patrimonio—, el interés patrimonial tute-lado en el delito de abuso de confianza. Agimos autores, como Man-zini,3 de Marsico4 y Antolisei5 estiman que el interés patrimonial tute-lado es la propiedad o dominio que sobre la cosa objeto material deldelito tiene el propietario. Empero, esta concepción no puede aceptarse,pues tanto implicaría como concluir que el delito sólo se integra cuandoquien transmite la tenencia de la cosa es su propietario, con lo cual que-darían a extramuros del tipo todos aquellos casos en que la transmi-sión de la tenencia la efectúa persona diversa del propietario, v. g., elusufructuario, el arrendatario, el comodatario, etc., que la entrega encustodia o guarda. No dejan de ser datos elocuentes que corroborannuestro punto de vista, el de que el artículo 382 al hacer referencia ala persona ofendida emplee la frase de "al que en perjuicio de alguien",en vez de la de "en perjuicio del dueño o propietario"; y el de que el384 al indicar la persona que puede exigir formalmente la devoluciónde la cosa, lejos de mencionar exclusivamente al "dueño" o al "propie-tario", exprese que dicho requerimiento puede hacerse "por quientenga derecho". Cierto es, que, en la mayoría de los casos, el propieta-rio resulta dañado, pero también lo es que en otros, el sujeto pasivono es el propietario sino el arrendatario, el usufructuario y el comoda-tario que transmitió la tenencia de la cosa al sujeto activo del delito,sin perjuicio de que el propietario ejerza las correspondientes accionesciviles contra el usufructuario, arrendatario, comodatario, etc., que per-dió la cosa. Finalmente, algún otro autor, como Petrocelli, consideraque el interés protegido es la confianza depositada en la persona a quiense transmite la tenencia de la cosa.6 Su posición, empero, se desvía de lacorrecta ruta, pues, en primer término, dicha confianza no implica depor sí un interés jurídico de naturaleza patrimonial; y, en segundo lugar,

3 Dirilio Pénale, IX, p. 793.4 Delitli contro il patrimonio, p. 271.5 Manuale, Parte Speciale, I, p. 231.

Op. cit., p. 114.

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el abuso que de ella hace el sujeto activo no tiene otra significación,como ya anteriormente expusimos que la de ser el medio de que elagente se vale para lesionar un interés patrimonial. Certeramente Nu-volone subraya que el elemento de la confianza que está en la basede la relación contractual es esenciamente subjetivo, e incluso, extrañoal objeto del vínculo obligatorio, pues sólo es un motivo interno de lavoluntad. La confianza es la intima persuasión de la lealtad de una per-sona, que induce a tratar con ella mejor que con otra.1 El interés pro-tegido ha de radicar, pues, en la efectiva lesión que se infiere a unelemento activo del patrimonio, y nunca en la interna motivación que

determina el vínculo obligacional que crea el presupuesto típico de laantijurídica apropiación.

c) Presupuesto básico

El artículo 382 exige como presupuesto de la conducta típica, queal sujeto activo "se le haya transmitido la tenencia y no el dominio"de la "cosa ajena mueble", objeto material del delito. Esta transmisiónprevia es presupuesto ontológico de la conducta típica, y viene a ser elantecedente fáctico que abre paso y enmarca la posible realización dela subsecuente conducta ejecutiva. Necesario es, por tanto, establecercon la debida precisión cuándo se ha operado la transmisión de la te-nencia al sujeto activo del delito.

Conforme al sentido del artículo 382 puede concluirse que se ha"transmitido la tenencia" de una "cosa mueble ajena" cuando se ha tras-ladado o transferido a otro su posesión corporal, cualquiera que fuere,dado que el Código no hace especificación alguna, el título o acto ju-rídico que hubiere motivado la transmisión, y siempre que ésta hubieresido aceptada expresa o tácitamente. Empero, desde ahora se perfilacon la debida claridad que "transmitir la tenencia" implica jurídica-mente independizar el poder de hecho sobre la cosa de la persona queefectúa la transmisión, y transferir o trasladar dicho poder de hechoa la que más tarde se erige en sujeto activo del delito. Sólo puede esti-marse que se ha transmitido a éste dicha tenencia, cuando el poder dehecho que sobre ella obtiene lo ejerce con autonomía, independenciay sin la vigilancia del que se la transmitió. No puede, por tanto, con-siderarse que hemos transferido la tenencia de nuestro portafolio alamigo a quien suplicamos lo sostenga mientras nos atamos la cinta delzapato, pues aquí éste actúa como longa manus nuestra; pero si se loentregamos con el ruego de que lo lleve a nuestro despacho mientras

7 L'Infedeltd Patrimonial nel Diritto Pénale, p. 10.

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nosotros nos ocupamos en otros quehaceres, existe, en la significacióndel artículo 382 del Código Penal, transmisión de la tenencia, dada laindependencia y autonomía que asume el poder de hecho que sobrela cosa hemos transferido a nuestro mandatario.

Falta el presupuesto fáctico del delito de abuso de confianza entodos aquellos casos en que no se ha transmitido, aunque hubiere sidotan sólo por muy corto tiempo o para un breve encargo, la autónomae independiente tenencia de la cosa, maguer ésta se encuentre en manosde otro, pues el simple contacto físico que éste pueda tener sobre lacosa, no presupone transmisión de tenencia. Quien se apodera dela cosa con la que mantiene un simple contacto físico no comete delitode abuso de confianza y sí, en cambio, delito de robo. Por eso incide eneste último delito, el criado que sustrae la cosa que su patrona pusoen sus manos para que dentro de la casa la limpie; el dependiente decomercio que se guarda en el bolsillo el reloj que acaba de tomar delescaparate para exhibírselo en el mostrador a un posible cliente; el ma-letero que huye con las maletas que conducía al ferrocarril al lado delviajero; el comensal que se lleva el cubierto que usó durante el ban-quete; el cliente que huye con la joya que el dependiente puso en susmanos para que la observe; el estudiante que sustrae el libro que se leentregó para consultarlo en la sala de lectura de la biblioteca univer-sitaria; etc., etc.

Sería sumergirnos en una casuística fatigosa viciada siempre de man-quedad, enumerar los títulos o actos jurídicos que sirven de pórtico ymarco a la subsecuente conducta típica. En términos generales cabe decirque todos aquellos que, según ley, contrato, resolución judicial u ordende autoridad, transfieren materialmente en guarda, uso o administra-ción la corporeidad de la cosa, son presupuestos típicos del delito deabuso de confianza. Este delito sólo, por tanto, puede ser cometidopor quien tiene la legítima tenencia del objeto material sobre querecae en virtud de un título o acto jurídico traslativo de dicha tenencia.Quedan, por ende, excluidos de la posibilidad de ser presupuestos fác-ticos del delito en examen, los actos jurídicos traslativos de la propiedadde las cosas sobre que recaen, como, v. g., acontece con los de compra-venta (art. 2248 del Código Civil), excepto que se hubiese pactado lareserva del dominio (art. 2312 del Código Civil),8 mutuo (art. 2384

8 Disentimos de la opinión de González de la Vega (Derecho Penal, II, p. 168)en cuanto escribe: "Las ventas en abonos, de automóviles, motores, pianos, má-quinas de coser y otros bienes muebles susceptibles de identificarse de maneraindubitable, se pueden pactar con la modalidad de que la falta de pago de uno ovarios abonos ocasione la rescisión del contrato, mediante los requisitos marcadosen el artículo 2310 del Código Civil; ese carácter impone una condicional restitu-

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del Código Civil), renta vitalicia (art. 2774 del Código Civil), depósitoirregular (art. 338 del Código de Comercio), reporto (art. 259 de laLey General de Títulos y Operaciones de Crédito), depósito bancariode dinero, divisas o moneda extranjera (art. 267 de la Ley de Títulosy Operaciones de Crédito), depósito bancario de títulos con cláusula dedisposición (art. 276 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Cré-dito) , depósito de mercancías o bienes genéricamente designados enalmacenes generales (art. 281 de la Ley General de Títulos y Operacio-nes de Crédito) y prenda constituida sobre títulos o bienes fungiblescon transmisión de propiedad o sobre dinero (art. 336 de la Ley Gene-ral de Títulos y Operaciones de Crédito). En general, el delito de abusode confianza no puede configurarse cuando fueren fungibles las cosastransmitidas en tenencia3 excepto que se hubiese pactado que se restitui-rían las mismas cosas y no otras de la misma especie o calidad, habidacuenta de que la propia naturaleza fungible de la cosa entregada des-materializa la tenencia. No puede negarse, desde el punto de vista rea-lístico e histórico que informa el Derecho Penal, que en la transmisiónde tenencia de cosa fungible yace una cripta cesión del dominio de lacosa corporal entregada y la obligación tácita de devolver otra de la

misma especie.Establecida la obligación de devolver la cosa cuya tenencia fue trans-

mitida, no es necesario que el momento de la devolución haya sido fi-jado expresamente en el titula o acto traslativo de la tenencia; bastaque dicho instante se deduzca de la recta interpretación del título oacto; y en última instancia, en los casos de duda, el requerimiento for-mal mencionado en el artículo 384 despeja la incógnita que sobre elproblema pudiera existir.

La transmisión de la tenencia no necesariamente ha de provenir demanera inmediata del sujeto pasivo, pues puede emanar de un decretojudicial, de un acto administrativo o de una orden de pago o de entregadada mediatamente por el que luego resulta ofendido. Hay transmisiónde tenencia oriunda de un decreto dictado por los tribunales, en elsecuestro judicial (art. 2544 del Código Civil) y en las entregas de bie-nes a tutores, albaceas, interventores o síndicos. Hay transmisión detenencia motivada por un acto administrativo, en los depósitos de esaíndole a que hace referencia la fracción II del artículo 383 del CódigoPenal.9 Hay transmisión de tenencia derivada de una orden de pago o

ción de la cosa y hace posible el delito de abuso de confianza." En las ventas quese mencionan en el citado articulo del Código Civil existe una verdadera trans-misión de dominio que no se esfuma, diluye o desvanece por la posterior rescisiónpor falta de pago de uno o de varios abonos.

^ No es aquí la confianza el motivo determinante del vínculo obligacional, pues

de entrega dada mediatamente a un tercero por el sujeto pasivo, en lascantidades u objetos que reciben sus representantes, mandatarios o co-bradores relacionados con los recibos u órdenes de entrega de que sonportadores estos últimos.

La posibilidad de comisión del delito de abuso de confianza sub-siste en tanto que perdura la transmitida tenencia de la cosa mueblede ajena propiedad.

d) Conducta típica

Consiste la conducta típica del delito en estudio, en que el sujetoactivo ". . con perjuicio de alguien disponga para sí o para otro decualquier cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenen-cia y no el dominio". Cualquier persona que se encuentre en la situa-ción fáctica que es presupuesto del delito, esto es, que se la haya trans-mitido la tenencia de la cosa, puede ser sujeto activo, excepto quienfuere propietario de la misma, pues en este caso falta, por un lado, elrequisito de la ajeneidad de la cosa y, por otro, sería ontológicamenteabsurdo que el orden jurídico estimase delictivo que el propietariohiciera uso de una facultad dominical, como lo es, la de disponer dela cosa propia. Empero, por vía de excepción, en la fracción I del ar-tículo 383 se amplía la base típica del delito de abuso de confianza paraabarcar también "el hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueño,si le ha sido embargada y la tiene en su poder con el carácter de depo-sitario judicial".

La esencia de la conducta típica radica en que el agente "dispon-ga" del objeto material del delito. Disponer de una cosa ajena, tantosignifica como apropiársela, esto es, como hacerse dueño de ella de pro-pia autoridad, beneficiándose con su posesión o disfrute, cual si el pro-pietario fuera, o enajenarla o gravarla mediante, un acto jurídico quepresupone la presencia de una previa apropiación o, al menos, la coexis-tencia de una apropiación simultánea. Y en verdad, hubiere sido máscorrecto que la conducta típica del delito se hubiere claramente expre-sado con la frase "se apropie" dado que la esencia fáctica del mismoconsiste en hacerse dueño de ella de propia autoridad, o, como con todaprecisión expresa Antolisei, en "comportarse en relación con la cosacomo si fuere propia".10

en estos casos la obligación de custodiar la cosa y devolverla, no se establece entreel dueño y el tenedor, sino entre las autoridades judiciales, administrativas o deltrabajo y la persona nombrada tutor, albacea, interventor, síndico o depositario.

Mavuale, Parte Spacialc, I, p. 236.


No son, ni mucho menos, fáciles de determinar los actos que im-plican la supradicha apropiación. De una manera general se suele decircon frecuencia que la conducta típica del delito de abuso de confianzaconsiste en invertir en propio beneficio el título posesorio que el sujetoactivo tiene sobre la cosa. Empero, desde ahora debe subrayarse, enprimer lugar, que no en todas las manifestaciones concretas del delitode abuso de confianza existe una inversión del título posesorio, pues,como Petrocelli ha puesto bien de relieve, "si inversión significa muta-miento de posesión, una posesión mulada, debe, después del acto de lainversión continuar subsistiendo en el agente, lo que no acontece entodos los casos en que la apropiación se concreta en un acto de enaje-nación de la cosa, en los cuales no es posible decir que exista unainversión de posesión o del título de la posesión, en cuanto la posesión,más que mutar, viene a faltar del todo en el agente por el propio actoen que la apropiación se concreta; u y en segundo término, debe acla-rarse que no cualquier inversión en beneficio propio configura el delitoen examen, pues puede acaecer una inversión posesoria que, sin em-bargo, no configure el delito. El depositario que invierte la posesiónque tiene sobre la cosa a título de depósito, y en beneficio propio la usacomo si fuere un comodatario, no perpetra el delito de abuso de con-fianza, pues el indicado uso indebido no puede valorarse como unaapropiación. El delito de abuso de confianza se configura por la apro-piación indebida del objeto sobre que recae y no por el uso abusivode dicho objeto. Usar no es apropiarse, sin perjuicio de que el uso ilí-cito pueda ser indicio de apropiación. Pero aun en este último caso,dicho indicio tiene que completarse con otros inequívocos actos queapodícticamente revelen que el sujeto activo se hizo dueño de la cosapor propio imperio.

Muchos son los modos de realizarse la apropiación, y en verdad.resulta imposible expresarlos en forma exhaustiva. Toda asunción ar-bitraria sobre la cosa mueble ajena de inequívocas facultades dominica-les, es forma idónea de realización. Puede manifestarse en la alteracióno transformación del aspecto exterior de la cosa recibida para hacerlainconocible; en su natural consunción; en su uso y disfrute como si sefuera su dueño, con negación de los derechos de dominio que tuviereel verdadero propietario; en su indebida retención después de ser re-querido formalmente para devolverla; en su ocultación haciendo creerque se han robado o que la ha perdido; en su pignoración; en su ena-jenación a título gratuito u oneroso; y en cualquier otro acto materialo jurídico que ponga de relieve la realidad de la apropiación, como,

11 LlAppropriazione indebita, p. 376.


por ejemplo, acontece cuando el agente niega haber recibido la cosacuya entrega consta plenamente probada.

No existe delito de abuso de confianza cuando la persona a quiense ha transmitido la tenencia de la cosa, prolonga dicha tenencia enejercicio de un derecho de retención. Empero, es necesario aquí fijarcon la claridad y precisión debidas, en qué casos se tiene una legítimaposesión de la cosa retenida que impide la configuración del delitoen examen, y aquellos otros en que la retención es ilegítima y, por ende,puede dar lugar al delito de abuso de confianza si concurren los demásespecíales requisitos típicos que establece la ley.

Dicho derecho de retención sólo lo tienen el mandatario (art. 2579)y el acreedor pignoraticio (art. 2876, frac. II) .12 Pues aunque en el Có-digo Civil se establece también que el constructor de cualquier cosamueble, en virtud de un contrato de obra a precio alzado, tiene dere-cho a retenerla mientras no se le pague su importe (art. 2644); y quelos dueños de los hospedajes pueden retener en prenda los equipajesde los pasajeros para garantizar el pago del importe del hospedaje (art.2669), tanto uno como otro caso son ajenos al problema en examen,habida cuenta de que ni al constructor ni al dueño del hospedaje seles ha transmitido previamente la tenencia de la cosa. No tienen dere-cho a retener legítimamente la cosa cuya tenencia les ha sido previa-mente transferida, ni el comodatario (art. 2509 del Código Civil), niel depositario (arts. 2533 y 2534). Empero, aunque la retención de lacosa en estos casos es ilegítima, necesario es, según el artículo 384 delCódigo Penal, para que adquiera relevancia típica, que el ofendidorequiera formalmente al tenedor o poseedor para que se le devuelva,y éste no lo haga o no la entregue a la autoridad para que disponga dela misma conforme a la ley. El Código exige en estos casos para la inte-gración típica del delito de abuso de confianza, que la ilegítima reten-ción de la cosa sea completada con un requerimiento formal de devo-lución realizado por quien a ella tenga derecho. Requerimiento formaltanto significa como intimación judicial o notarial para que devuelvala cosa. Tiéndese de esta guisa un puente de oro a la posible buena fedel ilegítimo retenedor, y a la errónea creencia en que pudiera hallarse

12 Se desprende con la debida claridad aunque el Código Civil no lo diga demanera expresa, que el acreedor pignoraticio tiene derecho a retener la cosa, de lapropia letra de la fracción y artículo citados en el texto, habida cuenta de quesi la obligación del acreedor de restituir la cosa está condicionada a que se le pagueíntegramente la deuda, sus intereses y los gastos de conservación de la cosa, a sensucontrario obvio es que no está obligado a restituirla en tanto no se le hubierencubierto.


respecto a que al retener la cosa, por ser a su vez acreedor de otras pres-taciones o cantidades, ejercitaba un derecho.

No es necesario para la configuración típica del delito de abuso deconfianza que el sujeto activo se apropie o disponga de la integridadde las cosas que se le transmitieron en tenencia, pues también se con-figura el delito cuando dispone o se apropia de parte de los objetosque obraban en su poder, aunque, naturalmente, en este caso el delitose limite a la parte apropiada. Quien habiendo recibido en depósito lacantidad de cuatro mil pesos sólo restituye dos mil, perpetra un delitode abuso de confianza por la cantidad fallante, e igual acontece si elagente ha recibido en depósito un cofre abierto conteniendo un númerodeterminado de alhajas, bien especificadas en el correspondiente inven-tario, y al retornar el cofre sólo devuelve una parte de ellas.

Puede perpetrarse también el delito en estudio, según el Código Pe-nal, mediante sustracción de la cosa que se tiene en tenencia. El joyeroque habiendo recibido un collar de valiosísimas perlas para componerlo,sustrae y vende varias de las preciosas perlas, y al devolverlo las sustitu-ye por otra de nulo valor, perpetra el delito de abuso de confianza, puesel engaño que pone en juego para encubrir su delito es posterior a laapropiación y, por ende, inoperante en la estructuración de un posibledelito de fraude por no ser causal en la obtención de la cosa. El propioCódigo Penal hace una clara alusión a esta comisiva forma, pues al es-tatuir en la fracción II del artículo 383 que se considera abuso de con-fianza "el hecho de disponer de la cosa depositada, o sustraerla el de-positario judicial o el designado por o ante las autoridades Adminis-trativas o del Trabajo", está admitiendo expresamente que la sustrac-ción es uno de los medios de comisión de este delito. Piénsese en eldepositario de un aparato mecánico de inmejorable fabricación alema-na que le sustrae del lugar en que se encuentra depositado y le sustituyepor otro de ínfima calidad. Y la misma alusión hállase contenida en lafracción I del mismo artículo en orden al propietario que sustrae la cosaque le ha sido embargada y la tiene en su poder con el carácter dedepositario judicial, o bien si la hubiere dado en prenda y la conserveen su poder como depositario a virtud de un contrato celebrado conalguna institución de crédito, en perjuicio de ésta. Empero, como lostérminos "sustraer" o "sustraerla", contenidos, respectivamente, en lasfracciones I y II del artículo 383 no significan, en su valoración típica.cosa diversa que "disponer para sí", pues, en puridad, son un mediofáctico de realizar la apropiación, obvio es que dicho medio fáctico estátambién conceptualmente comprendido en la frase "disponga para sí"contenida en el artículo 382. No podemos, sin embargo, silenciar, queel empleo de los términos "sustraer" y "sustraerla" es altamente desafor-


tunado, pues el depositario judicial en cuanto tiene la cosa en sú poder,no la sustrae sino que se la apropia alejándola materialmente, del lugaren que está depositada o, lo que es lo mismo, mediante su extracción dedicho lugar.

Algunos autores, como Marciano,13 Manzini,14 y Petrocelli,15 consi-deran que en el caso de empeño o pignoración de la cosa ajena poseídaa título de depósito, no existe más que un ilícito civil, si se prueba quequien la empeñó tenía la voluntad y la posibilidad de rescatarla, habidacuenta de que no hay aquí más que un uso temporal de la cosa. Empero,nosotros creemos, con base en el artículo 382 de nuestro Código Penal,10

que aun en el mencionado caso existe incontrovertiblemente el delitode abuso de confianza, pues no es posible desconocer, no obstante losargumentos adversos que habilidosamente pudieran esgrimirse, que em-peñar la cosa es un comportamiento que rebasa el uso abusivo que dela misma pudiera hacerse, y conceptualmente implica, no sólo desde elpunto de vista estrictamente jurídico sino también conforme a las nor-mas populares y culturales imperantes en la vida corriente y sencilla,un acto de disposición inequívoca.

No integra el delito de abuso de confianza la conducta, del que des-truye la cosa. Es intuitivo que los actos de destrucción no pueden servalorados como de apropiación indebida, ya que destrucción y apropia-ción son penalísticamente términos antagónicos. Tampoco puede esti-marse como de indebida apropiación, el acto del que abandona la cosaque obraba en su poder, habida cuenta de que el abandono es incom-patible con la apropiación.

e) Objeto material

Objeto material del delito de abuso de confianza puede ser, segúnel artículo 382, "cualquier cosa ajena mueble". En los Códigos Penalesde 1871 (art. 407) y de 1929 (art. 1146), así como también en el de1931 (art. 382 hasta su reforma de 29 de diciembre de 1950, se espe-cificaba casuísticamente que dicho objeto material podía consistir en"una cantidad de dinero en numerario, en billetes de banco o en papelmoneda", en " . . . u n documento que importe obligación, liberación otransmisión de derechos", o en "cualquier cosa ajena mueble". Y como,

13 II ti tolo X del Códice Pénale, 1926, II, pp. 22 y 23.14 Trattato, IX, p. 816.15 L'Appropriazione indcbila, pp. 381 y ss.16 Diario Oficial de 15 de enero de 1951.


en verdad, en esta última frase quedaban comprendidos los demás obje-tos pleonásticamente mencionados en las anteriores, sólo plácemes me-rece la mencionada reforma.

Damos por reproducido lo que expusimos anteriormente al estudiarel delito de robo, en relación a lo que debe entenderse por cosa muebleajena, absteniéndonos de incurrir en repeticiones enojosas e inútiles.Sólo nos ocupamos aquí de aquello que, en relación con el delito deabuso de confianza, merece una consideración especial.

Son objeto del delito de abuso de confianza todas las cosas corpora-les susceptibles de apropiación. Pueden hallarse en estado sólido, líquidoy gaseoso, con tal que los líquidos estén envasados y los gases contenidosen tanques u otros recipientes. También la energía eléctrica acumu-lada en baterías puede ser objeto de típica apropiación. La cosa, em-pero, ha de tener algún valor apreciable en dinero, pues si así no fuerala apropiación no sería punible, habida cuenta de que el Código Penalno contiene en relación con el delito de abuso de confianza un preceptoespecial, como acontece en el delito de robo, para cuando la cosa nopueda estimarse en dinero o no fuere posible fijar su valor.

Inquietante cuestión surge cuando se trata de resolver si comete de-lito de abuso de confianza el poseedor de un bien inmueble por natu-raleza que, con fines de apropiación, moviliza un objeto que forma partedel inmueble por estar fija y permanentemente adherido a él como untocio orgánico. En favor de la solución afirmativa pudiera esgrimirseque la tenencia del objeto accesorio se ha transmitido ínsita en la de loprincipal, y que el acto de movilizar dicho acesorio objeto tiene la sig-nificación y el alcance de una apropiación ilegítima. Empero, aunque elrazonamiento anterior no está desprovisto de lógica, no creemos quepueda aceptarse penalísticamente, pues el tipo de abuso de confianzaexige como presupuesto fáctico que la tenencia de la cosa ajena mueblehubiere sido transmitida al sujeto activo del delito con anterioridad ala ejecución de la conducta típica. Lo transmitido con anterioridad en elcaso en examen, no fue una cosa mueble, sino inmueble, de la cual des-pués el agente moviliza una parte simultáneamente a su apropiación.Falta, por tanto, la concurrencia del presupuesto típico —transmisiónde la tenencia de una cosa mueble— necesario para el encuadramiento deicaso en el delito de abuso de confianza. Empero, si cuando se transmitióla tenencia del inmueble al sujeto activo, aquel objeto estaba ya sepa-rado de la tierra o del edificio de que formaba parte, obvio es que essusceptible de apropiación indebida, pues para la realística penal tienela connotación de mueble. Así también acaece si el objeto de la apro-piación, aunque considerado como inmueble por el artículo 750 delCódigo Civil —v. g., los animales que forman el pie de cría en los pre-

DEL1TO DE ABUSO DE CONFIANZA 1 1 5

dios rústicos, las bestias de trabajo, el material rodante de los ferrocarri-les, las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el pro-pietario de la finca a la industria o explotación de la misma— por estaren una relación de accesoriedad ocasional con el suelo, estructurahnen-te no forma parte de la tierra, sino que, por el contrario, tiene movi-lidad fáctica, ya por sí mismos, ya por mano del hombre.

Aunque las ideas y los derechos, debido a su conceptual incorporei-dad, no pueden ser objeto material del delito de abuso de confianza, sonsusceptibles de indebida apropiación los escritos en que se plasman lasideas y los documentos a los que se incorporan los derechos. No hayduda alguna de que quien, no obstante Jos requerimientos de ley, nodevuelve los originales de una obra científica, artística o literaria quele fueron transmitidos en tenencia por cualquier título, perpetra eldelito en estudio. Empero, si la abusiva disposición encarna en la pu-blicación, representación, reproducción, adaptación o difusión de laobra ajena contenidos en los originales citados, se opera una progresióndelictiva y el delito de abuso de confianza queda consumido por el deusurpación de derechos de autor que describe y sanciona el artículo 135de la Ley Federal Sobre el Derecho de Autor de 4 de noviembre de 1963.

También los documentos y títulos en que constan los derechos pa-trimoniales pueden ser objeto material de apropiación ilícita. Los Códi-gos Penales de 1871 (art. 407), 1929 (art. 146) y 1931 (art. 382) hasta,su reforma de 29 de diciembre de 1950, especialmente citaban como ob-jeto del delito de abuso de confianza, "un documento que importe obli-gación, liberación o transmisión de derechos". La supresión de estafrase, por razones lógicas y de economa legislativa, en la reforma de1950 del Código, no modifica, en manera alguna, el alcance del pre-cepto, pues dentro del concepto de cosa mueble quedan comprendidos,los documentos y títulos citados.

La cuestión adquiere una especial importancia en relación con lasfacturas y los títulos de créditos entregados y firmados en blanco porsu legítimo dueño en garantía de obligaciones de índole privatista. Así,.con frecuencia acontece, que quien recibe un préstamo en dinero entre-ga en garantía la factura por él firmada en blanco de su automóvil o deotro objeto de su pertenencia. Pues bien, si la persona que recibe entenencia dicha factura la extiende a su nombre para apropiársela, sin-respetar los términos del negocio causal, perpetra un delito de abuso-de confianza. Empero, no acontece así cuando el prestamista respeta ycumple estrictamente los términos del negocio causal y sólo extiendea su nombre la factura que le garantiza, si se produce el incumplimien-to por el prestatario de las obligaciones que contrajo en el negociocausal. En este último caso, el sujeto agente no hace otra cosa que poner


en juego la garantía que le fue otorgada y que representa la factura fir-mada en blanco que obra en su poder, habida cuenta de que concep-tualmente en dicha garantía hállase ínsito el consentimiento para quedisponga para sí si se produce el incumplimiento. Y lo mismo acontececon las letras de cambio, pagarés o cheques entregados en garantía delcumplimiento de las obligaciones contraídas en el negocio subyacentepor el aceptante de las letras, el suscriptor del pagaré o el librador delcheque. Si el tenedor de dichos títulos de crédito, no obstante haberquedado saldada la obligación causal que garantizaban, en vez de resti-tuirlos, dispone tácticamente de dichos títulos de crédito, o sin respetarel pacto de garantía concertado con el aceptante, suscriptor o libradorque origina la creación condicionada de los indicados títulos, los pone-en circulación o exige el pago antes de que se produzca el incumpli-miento de las obligaciones contraídas en el negocio causal por el acep-tante, suscriptor o librador, comete un delito de abuso de confianza,pues en el instante en que se apropia del título, sólo tenía de éste, desdeél punto de vista real, la tenencia en garantía pero no el dominio. Tam-bién el que paga con un cheque un título de crédito mencionándoloasí en el cheque, si éste no es cubierto durante el plazo legal señalado¡para su presentación y no restituye el título de crédito al hacérsele elrequerimiento de ley, comete el delito de abuso de confianza, cuentahabida de que el artículo 195 de la Ley General de Títulos y Operacio-nes de Crédito expresamente establece que durante el plazo legal depresentación, el que pagó con el cheque será depositario del título-de crédito. No existe, en puridad, apropiación indebida de títulos decrédito sino de dinero, en las disposiciones ilícitas que pudieran hacerlos endosatarios en "procuración", "al cobro", "en garantía" o "en-prenda" de las cantidades que obtuviesen al hacer efectivos dichos docu-mentos (arts. 35, 36 y 341, párrafo último, y 343 de la Ley General deTítulos y Operaciones de Crédito). Empero, existe delito de apropia--ción indebida de títulos de Crédito, si el tenedor de los títulos al por-tador que se le han entregado en prenda (art. 334, fracción I, de laLey General de Títulos y Operaciones de Crédito) o de los nomina-tivos que se le han endosado "en garantía" o "en prenda" (art. 334,írac. II), los cede (art. 70 de la Ley General de Títulos y Operacionesde Crédito) o endosa (art. 26 de la misma Ley) en propiedad antes deque venza la obligación que garantizan (art. 36 de la Ley Generalde Títulos y Operaciones de Crédito) o después de que la obligaciónhubiere quedado pagada.

Puede también recaer la típica apropiación sobre un depósito enefectivo que garantice la libertad caucional de un inculpado. El artículo:383, fracción III, en forma específica, considera como abuso de con-


fianza "el hecho de que una persona haga aparecer como suyo un depó-sito que garantice la libertad caucional de un procesado y del cual nale corresponda la propiedad". Esta forma ejecutiva del delito de abusode confianza sólo puede ponerse en juego en ocasión del otorgamientode la caución a que hacen referencia los artículos 404 del Código Fede-ral de Procedimientos Penales y 562, fracción I, del Código de Proce-dimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales. No podemos-silenciar, empero, que hubiere sido mucho más correcto que la fracciónIII del artículo 383 del Código Penal hubiere empleado las palabras "in-culpado" o "acusado" en vez de la de "procesado", pues además de seraquellas expresiones las que se leen en los artículos 20 constitucional,399, 402, 403 y 404 del Código Federal de Procedimientos Penales y556, 557, 560 y 561 del Código de Procedimientos Penales para el Dis-trito y Territorios Federales, el empleo de la palabra "procesado" dejafuera de la descripción típica de la fracción III del artículo 383, en una.recta interpretación penal, los depósitos que hubieran sido otorgadospara garantizar la libertad caucional de un acusado dentro del términoconstitucional de las setenta y dos horas, bien se declare libre por faltade méritos al inculpado al resolverse su situación constitucional, bien sedecrete en dicho coyuntura su procesamiento.

Por lo que respecta al problema de la ajeneidad del objeto mate-rial del delito, cúmplenos subrayar que existen supuestos en que, porexpresa voluntad de la ley contenida en la fracción I del artículo 383,el propietario de la cosa puede perpetrar este delito, si habiéndole sido-mbargada o teniéndola en su poder con el carácter de depositario ju~

uicial o si habiéndola dado en prenda y conservándola en su poder comodepositario en virtud de un contrato celebrado con alguna institución decrédito, dispone de la cosa o la sustrae. Estos casos tienen carácter es-pecial sin que sea posible admitir otros diversos que los expresamente-descritos en la fracción y artículo citados. No existe, por tanto, delito de-abuso de confianza en los demás casos de prenda sin desplazamiento queregula el artículo 2859 del Código Civil, esto es, cuando la prenda quedaen poder del deudor-propietario y éste dispone de la misma, pues faltaentonces el requisito de la ajeneidad del objeto material. Exceptúanselos casos de créditos refaccionarios o de habilitación o avío, pues el ar-tículo 329 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito dis-pone que en estas hipótesis el deudor en cuyo poder queden ". . . losfrutos, productos, ganados, aperos y demás muebles dados en prenda","se considerará para los fines de la responsabilidad civil o penal, como»depositario judicial" de dichos objetos.


f) La cuestíon del perjuicio

La conducta típica de abuso de confianza que describe el artículo382 ha de realizarse, como en forma expresa establece el mencionadoartículo, "con perjuicio de alguien". Y aunque en los tipos específicosrecogidos en las tres fracciones del 383 y en el 384 no se hace expressisverbis mención a dicho elemento, estimamos que el mismo yace sub-inteWgenda en la propia entraña de estos tipos específicos, pues desdeel punto de vista de la tutela penal del patrimonio no tendría sentidotipificar una apropiación o disposición indebida que no se plasmase enun perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo. No es necesario que elperjuicio lo sufra el propietario de la cosa objeto de la ilícita apropia-ción, pues puede también recaer sobre el usufructuario, el arrendatario,<.l comodatario y demás personas que en forma legítima hubieren trans-mitido al sujeto agente la tenencia de la cosa. Así expresamente se ad-mite en el propio artículo 382, al hacerse uso de la frase "al que conperjuicio de alguien. . .".

El perjuicio consiste en la lesión inferida al bien patrimonial, con-templada desde el punto de vista del que la sufre, esto es, del paciente.r.s un concepto eminentemente normativo surgido de una valoraciónbasada en las proyecciones materiales, jurídicas y económicas que ema-nan de la conducta típica. El perjuicio encarna unas veces en la con-sunción material del objeto corporal del delito; otras, en su definitivairrecuperabilidad por cualquier circunstancia oriunda de la conductatipica; otras, en la privación temporal que ha sufrido el propietario,usufructuario, arrendatario, etc., de usar y disfrutar de la cosa; y otras,en la ganancia lícita que dejaron de obtener dichas personas por la ile-gítima apropiación. Basta que se manifieste en cualquiera de las manerasexpresadas para que pueda afirmarse su realidad conceptual típica, aun-que frecuentemente en un mismo hecho pueden confluir varias dedichas diversas formas de presentación. No es necesario que se plasmeen un daño económico, ya que puede existir perfectamente un perjuiciojurídico que no se traduzca en un daño económico, como acaece cuandose logra la recuperación de la cosa. En' estos casos, procede afirmar lai calidad del perjuicio y absolver de la reparación del daño material..Sería incidir en un error sutil, aunque paladino, concluir, con funda-mento en que la pena del delito se fija en el artículo 382 en relaciónal "monto del abuso", que el perjuicio jurídico ha de ser siempre va-luable en dinero ya que de otro modo no podría fijarse la pena; pueslo que el Código Penal toma en cuenta para determinar la sanción es e!valor del objeto apropiado y no el monto del perjuicio.


El elemento típico del perjuicio ha de ser determinado con criterioobjetivo, pues, como Antolisei bien subraya, no consiste en aquello queel sujeto pasivo reputa como tal, sino en lo que, según el juicio de lageneralidad de los hombres, constituye una pérdida patrimonial. Y esindudable que en dicha valoración deben ser tenidas en cuenta las par-ticularidades del caso concreto, y, por consiguiente, los intereses patri-moniales del sujeto pasivo.17

g) El momento consumativo

El delito de abuso de confianza se consuma en el mismo instante enque el sujeto activo logia apropiarse, esto es, disponer para sí o paraotro, del objeto material sobre que recae. De una manera general debeafirmarse que el delito queda perfecto cuando, dada la naturaleza delos actos materiales que el agente realiza, puede concluirse que talesactos sólo al propietario cumplía realizarlos, y, por ende, en ellos yaceuna irrefragable apropiación. Esta apropiación es evidente cuando elsujeto activo consume la cosa; asume y ejerce sobre ella facultades do-minicales que sólo al dueño competen; altera y transforma la cosa ensu aspecto externo para que no pueda ser identificada; la oculta o escon-de haciendo creer que se la han robado o que la ha perdido; la pignorao la enajena a título gratuito u oneroso, etcétera. No basta la simpleintención de apropiarse de la cosa. Necesario es que esta intención estéacompañada de un comportamiento externo de significación inequívoca.

Es de gran importancia, para el cómputo del tiempo de la prescrip-ción, precisar el instante en que se consuma el delito. La indetermi-nación temporal de la consumación puede revestir trascendencia desdeel punto de vista constitucional, habida cuenta de que el artículo 19de la Carta Magna exige que en el auto de formal prisión —y con mayorrazón en la sentencia— se exprese el "lugar, tiempo y circunstancias deldelito". En los casos de ilegítima posesión de la cosa retenida des-pués del requerimiento formal a que hace mención el artículo 384,el momento consumativo hay que situarlo, dado que dicho artículo noestatuye plazo para la devolución o el depósito, transcurrido un razo-nable tiempo, en el que, tomando en cuenta las particularidades delcaso, pudo el sujeto activo realizar la devolución o el depósito.

Como el delito de abuso de confianza es material o de resultado,pues produce un cambio en el mundo exterior, esto es, la apropiacióno disposición fáctica de la cosa ajena, es configurable la tentativa, siem-

" Mumtale, Parte Spccialc, I, pp. 188 y 189.


pre que el proceso ejecutivo de la apropiación se integre por esa seriecomisiva de actos constitutivos de la conducta plurisubsistente. Es ciertoque en aquellas hipótesis lácticas en que el delito queda consumadopor un único actu, la tentativa no puede adquirir relieve típico; peroen aquellos otros en que la consumación del delito exige la realizaciónprogresiva de una diversidad de actos, la tentativa es perfectamente con-figurable. Piénsese en el caso del empleado de un establecimiento co-mercial que es detenido en el instante en que iba a ingresar en su per-sonal cuenta de cheques los títulos de crédito que su principal le habíaentregado para que los ingresase en la de la empresa.

h) Penalidad

Igualmente que en el robo, en el delito de abuso de confianza lapena imponible se fija en el artículo 382 con base en el "monto delabuso" cometido. Conforme a la reforma del artículo 382 de fecha 26de diciembre de 1981 1S y fe de erratas publicada en el Diario Ofi-cial de 13 de enero de 1982, se "...sancionará con prisión hasta deun año y multa hasta de 100 veces el salario, cuando el monto del abusono exceda de 200 veces el salario (parrafo primero). Si excede de estacantidad, pero no de 2000, la prisión será de 1 a 6 años y la multa de100 hasta 180 veces el salario (párrafo segundo). Si el monto es mayorde 2,000 veces el salario la prisión será de 6 a 12 años y la multa de120 veces el salario" (párrafo tercero). Por lo que se refiere a la multala reforma de 1981 sustituyó el módulo aritmético establecido hastaentonces por un módulo laboral que desconoce el principio de la per-manencia legal en la fijación de las penas, pues introduce un sistemaoscilantemente temporal, dado que los salarios cambian frecuentemen-te. El nuevo sistema implica, en puridad, un extravagante reenvío a lasdisposiciones administrativas de los organismos laborales. Por otra parte,causa perplejidad que en el párrafo tercero la multa en relación conel salario sea una cantidad fija y disminuya en su cuantía no obstanteser mayor el valor del abuso; extraño e incongruente criterio si se com-para con lo que establece el propio precepto para la pena de prisión.

Aunque el Código no contiene en relación al delito de abuso deconfianza un recepto análogo al recogido en el párrafo primero del ar-tículo 371 en orden al criterio a que deberá atenerse para fijar la cuantíadel robo, estimamos que el "monto del abuso" deberá cifrarse tambiéntomándose en cuenta el valor intrínseco del objeto de la apropiación,por el mismo linaje de razones que tan luminosamente, en relación

1S Diario Oficial de 29 del mismo mes y año.


al robo, expusiera Carrara. La fijación del valor intrínseco de la cosaapropiada debe hacerse en función al día en que se consuma el delito,sin tomarse en cuenta el que hubiere tenido antes o el que pudieratener después. En los casos en que el objeto material del delito hubieresido recuperado, deberá con fundamento en los artículos 98, 99 y 100del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y TerritoriosFederales y 181, 220 y 236 del Código Federal de Procedimientos Pe-nales, ser valorado por peritos; en caso contrario, los peritos deberánfijar su valor tomando por base el precio genérico que tuviere en elmercado (artículos 102, 103, 124, y 162 del Código de Procedimientospara el Distrito Federal, y 123, 220 y 238 del Código Federal de Pro-cedimientos Penales; y en ambos casos, expresarán en sus dictámenes losantecedentes, hechos y circunstancias en que funden sus valoraciones(art. 175 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal,y 234 del Código Federal de Procedimientos Penales).

i) Procedibilidad

El artículo 385 del Código Penal de 1931 establecía que el delitode abuso de confianza ". . .sólo se perseguirá a petición de parte ofen-dida". La reforma penal de 1983 derogó dicho artículo, y, en conse-cuencia, el delito es perseguible de oficio. Sin embargo, igual que acon-tece en relación a todos los delitos previstos en este Título Vigesimose-gundo del Código Penal, la propia reforma estableció en su artículo399 bis que dichos delitos ". . se perseguirán por querella de la parteofendida. . ." cuando sean cometidos por los próximos parientes quedicho artículo casuísticamente menciona".10

Especial interés práctico revistió hasta el año 1965 la cuestión de silos mandatarios de las personas físicas y representantes legales y man-datarios de las personas morales podían querellarse por los delitos deabuso de confianza perpetrados en contra de sus mandantes y represen-tadas. Este interés especial surgió por el hecho de que en las resolucio-nes de algunos tribunales se entronizó la tesis de que para perseguir losdelitos de abuso de confianza perpetrados en perjuicio de personas fí-sicas o morales, "la querella debía presentarse por quien tuviere poderespecialisimo al efecto y otorgado, de consiguiente, con posterioridada cuando la víctima conoció el delito, con especificación concreta deéste y de las personas acusadas. . .".

La tesis anterior carecía de bases jurídicas en nuestro ordenamiento

19 Véase el estudio titulado "Querella presentada por apoderado, Estudio del


positivo y desorganizaba anárquicamente los institutos de la representa-ción y del mandato. Pues, en primer término, ese poder especialísimoa que en dicha tesis se hacía referencia, era una artificiosa creaciónconvicta de irrealidad privatística, pues el Código Civil (art. 2553) sóloreconoce los poderes generales y los especiales; y en los generales "basta-rá que se diga que se otorgan con todas las facultades generales y Jasespeciales que requieren cláusula especial conforme a la ley, pava quese entiendan conferidos sin limitación alguna" (arts. 2554 y 2587, pá-rrafo último, del Código Civil) ; en segundo lugar, era un paralogismoinaceptable, sostener, como se hizo en alguna resolución judicial,20 que"un poder general civil no es apto para deducir acciones penales niformular querellas de carácter penal en nombre del mandante.... por-que tal poder sólo es válido para asuntos civiles y porque la materia penalse rige por los Códigos Penal y de Procedimientos Penales, que son dederecho público y no por el Código Civil que es de derecho privado",pues el mandato y la representación jurídica de las personas físicas ymorales es materia estrictamente privatística regida exclusivamente pea-las leyes civiles y mercantiles, sin que cambie su naturaleza propia, elhecho de que la representación o el mandato se ponga en función en unasunto penal; y en tercer término, aunque se aceptase —¡y ya seríaadmitir!— que ningún valor jurídico tienen en el ámbito penalísticolos poderes y las representaciones jurídicas creadas conforme al Dere-cho privado, ni en el Código Penal ni en los Procedimiento Penaleshabía el más mínimo asidero para sostener la tesis del "poder especia-lisimo otorgado. . . con posterior a cuando la víctima conoció el delito,con especificación concreta de éste de las personas acusadas...; pues,por el contrario, por lo que respecta a la jurisdicción común, en elartículo 264 del Código de Procedimientos Penales se establecía congran liberalidad que "cuando para la persecución de los delitos se haganecesaria la querella. . . . si a nombre de la persona ofendida compa-rece alguna otra, bastará para tener por formulada la querella, que nohaya oposición de la persona ofendida"; y por lo que atañe a la juris-dicción federal, en el artículo 120 del Código Federal de Procedimien-tos Penales se estatuía que para la presentación de querellas se admitirála intervención de apoderado jurídico que "tenga poder con cláusula

Comité de Instituciones de Fianzas, destituido al Congreso de Procuradores" en Lajusticia, tomo XIX, N° 353, pp. 12 y 13.

20 Amparo en revisión 432/956, Hornero Hernández Cárdenas, fallado el 9de agosto de 1956 por unanimidad de votos del Tribunal Colegiado del TercerCircuito, citado en la p. 11 del Estudio a que se hace referencia en la nota anterior.


especial o instrucciones concretas de sus mandantes para el caso". Re-sultaba, pues, que en ninguno de los Códigos que normaban los proce-dimientos penales había referencia alguna a ese poder especialísimo queabitrariamente se exigía en dicha tesis. Por el contrario, en el del Dis-trito y Territorios Federales se disponía con toda claridad que en tantono hubiere oposición de la persona ofendida, bastaba la querella pre-sentada por cualquier persona a nombre de aquélla, esto es, se haciareferencia a las reglas privatistas que regían el mandato y la represen-tación jurídica; y en el Federal se hacía expresa mención al "podercon cláusula especial", o séase, al oriundo del Derecho privado. Lafrase ". . .o instrucciones concretas de sus mandantes para el caso" queaparecía agregada a la de "poder con cláusula especial", tenía el valorde una norma alternativa que entraba en juego cuando la persona quese presentaba a querellarse a nombre del ofendido no tuviere otorgadaen su favor escritura de poderes con cláusula especial, hipótesis ésta enla que bastará con que afirmare y acreditare que se querellaba en cum-plimiento de instrucciones concretas verbales o escritas que le hubierensido dadas para el caso por sus mandantes.

Tan arbitraria y caprichosa era la criticada tesis judicial y tan pro-funda e inexplicablemente había arraigado en las resoluciones de lostribunales, que se consideró necesario, para arrancar de dicha mala yerba,modificar por decreto de 2 de enero de 1965 21 el artículo 120 del Có-digo Federal de Procedimientos Penales y por decreto de 8 de noviembredel mismo año 22 el artículo 264 del Código de Procedimientos Penalespara el Distrito Federal. En la reforma del artículo 120 del primero delos Códigos citados, se expresa terminantemente: "Las querellas formu-ladas en representación de personas morales, se admitirán cuando elapoderado tenga un poder general para pleitos y cobranzas, con cláusu-la especial para formular querellas, sin que sean necesarios acuerdoso ratificación del Consejo de Administración o de la Asamblea de so-cios o accionistas, poder especial para el caso determinado, ni instruc-ciones concretas del mandante." Y en la del artículo 264 del segundo,se afirma, con no menor rotundez: "Las querellas presentadas por laspersonas morales, podrán ser formuladas por apoderado que tenga podergeneral para pleitos y cobranzas con cláusula especial, sin que sea ne-cesario acuerdo previo o ratificación del Consejo de Administración ode la Asamblea de socios o accionistas ni poder especial para el casoconcreto."

21 Diario Oficial de 13 de enero de 1965.22 Diario Oficial de 6 de diciembre de 1965.

Abuso de confianza

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