ABUSO DE POSICION DOMINANTE:

AUTOR: ALEJANDRO HECTOR LANATA

ADJUNTO de DERECHO CIVIL I PARTE GENERAL.

Se hace la expresa aclaración de que este escrito va dirigido a alumnos de Derecho Civil I Parte

General de la Carrera de Derecho de la Facultad de Derecho de la U.N.R.

INTRODUCCION:

El código unificado en materia Civil y Comercial de la Nación ha introducido una

institución propia del Derecho de la Competencia en el corazón del Título Preliminar

del Código. Una figura con la que se tiene poco contacto y es bueno comenzar a

vincularse a su existencia.

DEFINICION:

Desde la doctrina señalar Salvador Bergel y Martin Paolantonio que se suele utilizar una

definición desarrollada en un leading case comparado: "United Brands vs. Comision" en

el marco de la Comunidad Económica Europea para poder definir este concepto. En el

mismo se dice que: la posición dominante se relaciona con el poderío económico que

goza una empresa, que le permite impedir el mantenimiento de la efectiva competencia

en el mercado pertinente, confiriéndole la posición de actuar, en gran medida,

independientemente de sus competidores, clientes y a la larga de los consumidores (1).

Este concepto no debe ser confundido con el de abuso de dependencia económica.

Primero porque el abuso de la dependencia económica no ha ingresado a nuestro

sistema jurídico y segundo ontológicamente no son los mismo, por lo que brevemente,

hay que establecer una diferencia conceptual con el estado de dependencia económica

(TOBIAS - GOLDEMBERG:2).

1 BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN: ABUSO DE POSICION DOMINANTE Y ABUSO DE DERECHO en REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO Nº 16 Pág. 9 y ss2 TOBIAS - GOLDEMBERG: ABUSO DE POSICION DOMINANTE L.L. 2005 D SECC DOCT Pág. 1002 y ss

La hipótesis más relevante del abuso de dependencia económica que permite la

diferenciación es la imposibilidad de la empresa co-contratante de disponer de

soluciones alternativas en el mercado y la de los precios abusivamente bajos en ese

ámbito. Tiende a restablecer el equilibrio contractual. Esto lo diferencia del abuso de

posición dominante, mientras que el abuso de posición dominante tiende a reprimir

conductas anticompetitivas, con independencia de si por esos se llega a un equilibro

contractual o no. Además de que no habría que acreditar la existencia de poder de

mercado y tampoco que afecte o una zona o al mercado argentino completo.

El concepto de posición dominante desde la técnica legislativa sería en cierto modo un

concepto jurídico indeterminado.

En cuanto a su contenido es de carácter relativo: es específico de un mercado particular

el cual debe ser delimitado (QUESTA ETCHEVERRY IGNACIO: 3).

Existe una definición legal, la que se puede encontrar en la ley complementaria: la ley

25156 de Defensa de la Competencia, en específico los Arts. 4 y 5.

ARTICULO 4º —A los efectos de esta ley se entiende que una o más

personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de

producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado

nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está

expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de

integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la

viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en

perjuicio de éstos.

ARTICULO 5º — A fin de establecer la existencia de posición dominante

en un mercado, deberán considerarse las siguientes circunstancias:

a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros,

ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal

sustitución y el tiempo requerido para la misma;

3 QUESTA ETCHEVERRY IGNACIO: DEFENSA DE LA COMPETENCIA: LA DEFINICION DE MERCADO RELEVANTE en R.D.C.O. Nº 2010 Pág. 343.

b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de

productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate;

c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en

la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el

mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho

poder.

Desde un análisis normativo.

El supuesto de hecho de la norma en su faz positiva, está constituido por la

configuración de un abuso de posición dominante en el mercado.

En cuanto a la consecuencia jurídica, la faz positiva se encuentra en que se le aplicará lo

dispuesto en los Arts. 9 (Buena Fe) y 10 (Abuso de Derecho en General). Y agrega que

sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales.

Desde un punto de vista finalista o teleológico:

El bien jurídico protegido es la competencia y se combate que se provoque su

sustracción o su obstaculización, cualquiera fuera el medio empleado a los efectos. Pero

no se trata de un concepto abstracto ideal, el de la competencia "perfecta", sino que se

trata de un concepto adaptado a las características de la economía actual (BERGEL

SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN4). Dudoso es que se

pueda decir que el único objetivo a impedir es el monopolio.

Lo esperable es que haya competencia efectiva: para lo cual tiene que haber una

rivalidad suficientemente intensa entre un número adecuado de productores, de suerte

que puedan ofrecer a los consumidores una posibilidad razonable de elección entre las

diversas ofertas en competencia y mantener, por tanto, bajo control el poder

monopolístico. Pero sin llegar a una competencia ruinosa.

.

DESDE LAS FUENTES DEL DERECHO:

4 BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN: Op. cit..

El tema impone un dialogo de fuentes que atraviesan lo público y lo privado. Que por

un lado, en tiempos modernos, acredita el desdibujamiento de la tradicional

clasificación de la que se viene hablando desde hace tiempo. Y por el otro lado este es

otro caso que se suma a la lista de institucionalización de la transversalidad jurídica:

tanto del instituto como de su contexto.

UBICACIÓN DENTRO DE LOS SISTEMAS DENTRO DEL

ORDENAMIENTO:

La posición dominante es un capitulo del Derecho de la Competencia, regulado en

nuestro país a través de la ley 25156. Pero también es cierto que se encuentra vinculado

a normas de Integración del Mercosur, como el Protocolo de Fortaleza (BUGALLO

BEATRIZ:5). Ahora cuenta con un anclaje en la no menos estratégica posición del título

preliminar del Código Unificado.

CLASIFICACION:

Se clasifica en:

a- Abuso de Resultados: este mira la conducta y sus resultados. Es el que se aplica en

nuestro país.

La legislación argentina no sanciona situaciones estructurales sino conductas.

Hay tipos conductuales que implican abuso de posición dominante:

forzar a un competidor a limitar el volumen de producción.

negativa de ventas

precios discriminatorios.

5 BUGALLO BEATRIZ: ABUSO DE POSICION DOMINANTE: DERECHO COMPARADO Y DERECHO URUGUAYO VIGENTE en REVISTA DE DERECHO de la FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO Nº 1 AÑO 2002 Pág. XXXXXX

La posición dominante puede darse: por fijación de precios o por la restricción de

abastecimiento, por el que se fija la cantidad que va a producir, en tanto que las demás

empresas reaccionan estratégicamente. Los casos son numerus apertus. Existe una

enumeración más extensa que la que da la ley en el Protocolo de Defensa de la

Competencia del Mercosur Art 6.

b- Abuso de Estructura: identifica la posición de la empresa dentro del mercado. Es

situacional.

Bien se ha sostenido que no se encuentra prohibido por el derecho la posición

dominante en el mercado, lo que se encuentra prohibido es el abuso (MARTINEZ

MEDRANO GABRIEL y SOUCASSE GABRIELA:6). Esto es lo que diferenciaría al

sistema europeo, que es el que se sigue en nuestro país, del sistema norteamericano que

sanciona a nivel estructura (BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO

MARTIN ESTEBAN: 7).

c- Abuso Anticompetitivo: pretende expulsar a un competidor del mercado, así como

obstaculizar o impedir la entrada de un nuevo operador en el mercado.

ch- Abuso Explotativo: que tiene por objetivo la agresión de intereses de los demás

operadores, sean proveedores, clientes o consumidores. (BUGALLO BEATRIZ:8).

SUJETOS:

No se hace diferencia de que sea pública o privada.

Puede ser uno o varias personas. La ley afirma que la posición dominante puede ser una

conducta colectiva (bilateral o plurilateral) cuando dice una o más personas.

IDENTIFICACION DE LA CONDUCTA DOMINANTE:

Se ha dicho que hay cuatro pasos por recorrer para identificar la posición dominante.

6 MARTINEZ MEDRANO GABRIEL y SOUCASSE GABRIELA: EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINATE EN LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA J.A. 2002 III Pág. 877 y ss7 BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN: Op. Cit.8 BUGALLO BEATRIZ: Op. Cit. Pág. 15 y ss

a- Determinar el mercado relevante.

b- Analizar la estructura del mercado relevante utilizando los parámetros del art 5.

c- Establecer si el presunto responsable cuenta o no con poder de mercado.

d- Determinar si la empresa abusa del poder dominante o no.

A- El concepto de mercado relevante nace en el Derecho Norteamericano. "El principal

objetivo de la determinación del mercado relevante es saber que competidores reales de

las empresas afectadas son capaces de restringir su actuación en el mercado e impedirles

actuar sin presión competitiva efectiva. El mercado de referencia es un instrumento de

análisis que permite calcular las cuotas de mercado de las empresas, que proporcionaran

un indicio previo del poder de estas empresas en el mercado a efectos de la evaluación

de la posición dominante" (MARTINEZ MEDRANO GABRIEL y SOUCASSE

GABRIELA:9). Por lo que para poder determinar si hay abuso de posición dominante lo

primero que hay que saber es cuál es el mercado relevante, porque solo se puede abusar

respecto de un mercado en precisión (QUESTA ETCHEVERRY IGNACIO: 10). Así

una participación en el mercado de más del 60 % hace presumir posición dominante. A

contrario sensu, si es inferior al 25 % entonces no hay posición dominante. Los

referidos autores ubican esto bajo la estructura de una presunción jurídica, que es uno de

los componentes que se puede encontrar en una norma jurídica. Otros ubican esto dentro

de lo que se denomina el factor de estructura del mercado ( BUGALLO BEATRIZ: 11).

Lo cierto es que la porción siempre es variable. En esta línea de desarrollo conceptual,

que toca el área probatoria, se señala también que "la presencia de mayores ganancias o

mejor rentabilidad no es supuesto necesario de abuso de posición dominante, por que

puede tener esa posición y estar sufriendo perdidas. El abuso de posición se identifica

con la obstaculización de la libertad de competencia con indiferencia de las causas por

las cuales tenga lugar esta conducta" (BUGALLO BEATRIZ: 12).

9 MARTINEZ MEDRANO GABRIEL y SOUCASSE GABRIELA: EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINATE EN LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA J.A. 2002 III Pág. 87710 QUESTA ETCHEVERRY IGNACIO: Op. Cit.11 BUGALLO BEATRIZ: Op. Cit. Pág. 13.12 Id.: Pág. 14

Mas grande es el mercado menos posibilidades hay de abuso de posición dominante. La

determinación del mercado relevante se hace en dos ámbitos: en el producto y en lo

geográfico.

La determinación del mercado relevante se hace en orden a dos parámetros:

mercado de producto

mercado geográfico.

Creo que hay mercado de producto en tanto hay productos fungibles o sustituibles, en

cuanto a características técnicas del producto o servicio, intercambiabilidad o

sustituibilidad funcional y elasticidad cruzada de la demanda. La fungibilidad civil es lo

más cercando a la sustituibilidad competencial Los productos son sustitutos si son

razonablemente intercambiables.

Hay mercado geográfico en tanto hay una zona geográfica definida en la que las

condiciones objetivas de competencia sobre el producto o servicio que sea son lo

suficientemente homogéneas para todos los operadores económicos. (el mercado

geográfico estaría previsto en el Art. 4 cuando alude a "dentro del mercado nacional o

en una o varias partes del mundo).

Se ha dicho que no existe en mercado relevante de una vez por todas. Esto es a los

efectos de señalar que no solo hay un aspecto espacial o geográfico, sino también

temporal. (BUGALLO BEATRIZ y QUESTA ETCHEVERRY IGNACIO: 13).

B- La estructura del mercado es definida en las características institucionales de un

mercado que puede condicionar o influir las conductas o comportamientos que las

firmas participantes deben seguir para maximizar beneficios.

C- Respecto del Poder de Mercado: La capacidad de una empresa para influir en los

precios en forma unilateral se denomina poder de mercado. Si una empresa es

formadora de precios, entonces tiene poder de mercado. Si hay poder de mercado

(concepto económico) entonces se presume que existe posición dominante (concepto

jurídico).

13 BUGALLO BEATRIZ: Op. Cit. Pág. 11 y QUESTA ETCHEVERRY IGNACIO: Op. Cit

Si se va a analizar el poder de mercado de una empresa, hay que hacerlo en referencia a

un mercado (BUGALLO BEATRIZ: Op. Cit. Pág. 9 ). No se puede hacerlo en orden al

mundo y sus contornos, así como tampoco se puede hacerlo en base a un mercado

donde no intervenga o su participación sea relevante.

El grado de integración en el mercado determina la posición dominante. Si la

integración es horizontal ella determina la concentración empresaria, lo cual están

prohibidas por la ley 225156 si afectan la competencia y el interés general.

La integración vertical implica el control de los insumos y de los canales de

distribución.

D- La determinación de si se efectúa una posición dominante podrá devenir quizás de si

la porción del mercado que controle. Con lo que si se une la conducta con este

elemento: arribar a la conclusión sería más sencillo. Pero puede que sea necesario

analizar en más profundidad y analizar el proceder en particular y sus consecuencias.

LO NUEVO DEL UNIFICADO:

"El código no modifica el concepto normativo, sino que agrega efectos, porque a los

que ya se producen en el campo del Derecho Público, se le agregan los contemplados en

el Derecho Privado. Es decir, que resulta aplicable la tutela inhibitoria y resarcitoria, y

los criterios de interpretación complementarios" (LORENZETTI RICARDO14).

En este enlace cabe señalar que no solo se trata tanto de lo que dice el artículo, como

también lo lo que presupone el artículo. El articulo presupone a la persona jurídica. En

especial la que tienen por objeto el lucro. Y esta ha ingresado al título preliminar.

Agrega: que esta norma es tan aplicable al abuso de derechos subjetivos como de

situaciones jurídicas provenientes de cautividad generada por abuso de posición

dominante.

14 LORENZETTI RICARDO: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO T I EDIT RUBINZAL CULZONI Edic. 2014 Pág. 66

LA RELACION ENTRE EL ABUSO DEL DERECHO Y EL ABUSO DE

POSICION DOMINANTE:

Cabe preguntarse si el abuso de posición dominante es una especie del abuso de derecho

o es una figura autónoma.

La palabra abuso, que comienza la nomenclatura del instituto, daría indicio de que así

fuera.

La cuestión se encuentra dividida. Por un lado se ha dicho que el abuso de la posición

dominante si bien tiene algunos puntos de contacto con el abuso de derecho, no se

puede confundir ambas situaciones ni considerar a la posición dominante como una

especie del último (BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN

ESTEBAN: 15).

Estos autores señalan que solo se trataría de una cuestión de coincidencia parcial de

nomenclatura.

Ambos autores señalan como diferencia que el abuso de derecho parte de una conducta

permitida por la ley, pero que como es ejercida antifuncionalmente, entonces entra en la

prohibición. Mientras que en la posición dominante desde el vamos se trata de una

conducta ilícita. En el primer caso la ilicitud la califican de sustancial, mientras que en

el segundo caso la ilicitud es formal.

Otra diferencia que marca es que mientras el abuso de derecho tiende a proteger un

interés privado, el abuso de posición dominante tiene a proteger un interés público.

Ambos argumentos son contestables.

Respecto del primer argumento: Se ha planteado que respecto del concepto de abuso de

posición dominante, el abuso de derecho es su prius histórico, lógico y conceptual. El

abuso de posición dominante sería un abuso de derecho de la iniciativa privada, un

abuso de derecho de competir en el mercado o, en fin, un abuso del derecho a

desarrollar actividades económicas en posición de dominio en el mercado. En otras

palabras: el abuso de posición dominante es una moderna vestidura lingüística, una

15 BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN: Op. Cit.

adaptación del abuso de derecho a los últimos años siglo XX y específicamente al área

del derecho de la competencia (RENGIFO GARCIA ERNESTO16).

Respecto del segundo argumento: lo cierto es que la diferencia entre lo público y lo

privado desde hace tiempo se denuncia que viene perdiendo intensidad. Que su mayor

fuerza se encuentra en su poder pedagógico, viéndose debilitado en el resto de las áreas.

LA RELACION CON LA BUENA FE:

Las relaciones con la buena fe no son nuevas, sino que son históricas.

El abuso de posición dominante no ha sido un supuesto de hecho sobre el que se haya

construido la estructura de la buena fe. Históricamente ha sido así. Roma pudo haber

sido la primer gran multinacional, pero no se le hubiera ocurrido a sus jurisconsultos

pensar en términos de competencia. Y a los modernos, es cuestión de leerlos para darse

cuenta que no han pensado la buena fe en términos de un modelo, como se piensa la

competencia: un juego de múltiples actores en la teoría del juego.

Esto justificaría en parte que antes de la nueva disposición del Código Unificado, se

había concluido que desde un punto de visto sistémico, se hacía una lectura no tan

positiva de la relación con la buena fe. Abandonando la localidad de la ley 25156, y

desde lo que se clasifica como el Derecho de Competencia Desleal construido de modo

fragmentario sobre diversas leyes como la ley 22802 de lealtad comercial, la 24766 de

Confidencialidad y 25380 de sobre Procedencia y Denominación de Origen, se

desconfiaba de la eficiencia de la buena fe en resumidas cuentas, por exceso de

vaguedad hasta el punto de concebirlos como engañosos (CABANELLAS

GUILLERMO:17 ).

Todo esto no quiere que no se pueda comenzar a transitar el camino. El Art. 11 del

Unificado sostiene que debe aplicarse a la posición dominante las reglas de la buena fe.

Ello es así en virtud de que en un régimen de libertad económica los sujetos que se

encuentran ubicados en una posición dominante tienen los que se denominan "deberes

complementarios de conducta" (BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO

16 RENGIFO GARCIA ERNESTO: DEL ABUSO DE DERECHO AL ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE. Edit. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Edic. 2004 Pág. 7117 CABANELLAS GUILLERMO: LA BUENA FE EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL en TRATADO DE LA BUENA FE EN EL DERECHO Dir. CORDOBA MARCOS T I Edit. LA LEY Edic. 2004 Pág. 723 y ss

MARTIN ESTEBAN18), lo que en discurso civilistas serían los deberes derivados de la

buena fe: claro, objetiva, para ser coherente con el sistema. Los que no pueden ser

exigidos al que simplemente participa del mercado. Se espera un comportamiento

ecuánime respecto de sus competidores: " fairness" (RENGIFO GARCIA

ERNESTO:19).

Por lo que sin dejar de valorar los escollos que el autor señala, y si se supera esta mirada

local, sustituyéndola por una unitaria, se podía rescatar que:

- la buena fe es uno de los elementos constitutivos de la competencia leal y a contrario

sensu, la violación de los standares de la buena fe es uno de los elementos de la

competencia desleal.

- la buena fe objetiva encuentra su contenido concreto en las conductas que costumbres

y en la jurisprudencia llaman a cumplir, y que a su vez encuentran su matriz de origen

en un modelo de conducta exigido a los agentes del mercado.

- reconoce como valorable la utilización de la buena fe - creencia: por la que alguien

cree que actuaría de manera lícita y sin violación de los derechos subjetivos de terceros.

(CABANELLAS GUILLERMO: 20).

Pero ahora, la aplicación de la buena fe objetiva, a través de los deberes secundarios

derivados de esta, extenderá los horizontes de la antijuridicidad material en el área.

Podrá llamar la atención la aplicación de la buena fe objetiva en el marco de la

responsabilidad extracontractual. Pero aquí hay que asumir algunas cuestiones. Primero

que ya desde antes de la unificación se venía diciendo que no debía resultar extraño que

se apique exigencias diseñadas para la buena fe objetiva, en un intento jurisprudencial y

doctrinal por acercar ambas formas de responsabilidad (TRIGO REPRESAS FELIX: 21).

Por otro la división entre contractual y extracontractual a desaparecido en el unificado.

Y allí se afirma que la buena fe esta llamada a jugar un papel decisivo (YZQUIERDO

TOLSADA MARIANO: 22).

18 BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN: Op. Cit. 19 RENGIFO GARCIA ERNESTO: Op. cit.20 CABANELLAS GUILLERMO: Op. Cit.21 TRIGO REPRESAS FELIX: LA BUENA FE Y SU RELACION CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL en TRATADO DE LA BUENA FE EN EL DERECHO Dir. CORDOBA MARCOS T I Edit. LA LEY Edic. 2004 Pág. 203 y ss22 YZQUIERDO TOLSADA MARIANO: EL PAPEL DE LA BUENA FE EN LA UNIFICACION DE REGIMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL en ZEUS t 45 d - 28 y ss

Extendiéndose también a la etapa previa, donde reina la responsabilidad precontractual.

Se señala como un ejemplo provocativo que hay donde "hay empresas dominantes que

se vinculan con ilusionados descubridores de productos haciéndoles creer se concretará

el negocio, cuando en realidad lo que se busca es evitar que el emprendimiento sea

encarado por alguna empresa competidora o, simplemente , para ganar tiempo para

seguir explotando una tecnología anticuada que sería desplazada por la antedicha

novedad". (RUBIN MIGUEL EDUARDO:23).

SOLUCIONES JURIDICAS QUE SE PREVIERON:

Si hay contrato nulidad y daños y perjuicios. Si el daño devino en no querer contratar:

no puede haber nulidad, pero sí daños y perjuicios.

Es posible que se piense linealmente en que estas acciones deban ser pensadas en el

marco de las acciones colectivas. Pero lo cierto es que también en acciones individuales

podrán plantearse.

Desde la buena fe se insiste en la ampliación de la antijuridicidad material, y

lógicamente desde el abusos de derecho no solo se podrá solicitar cese de la conducta si

ya no hubiera cesado, como efecto propio del abuso de derecho.

En materia de responsabilidad cabe señalar con algo más de profundidad:

a- El daño que hace operativo el abuso de posición dominante puede ser potencial

(BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN: 24).

b- La noción de abuso de posición dominante es objetiva de acuerdo al texto legal no

permite entrar en análisis de intencionalidad, lo cual solo complicaría la tarea probatoria

en demasía. Lo que sería en consonancia con el abuso de derecho, con la buena fe

lealtad y el Protocolo de Defensa de la competencia del Mercosur en el Art. 4.

c- Esto traerá implicaciones en materia de factor de atribución. Con independencia de la

aplicación de las cargas probatorias dinámicas que parecen muy plausibles para este

caso.

23 RUBIN MIGUEL EDUARDO: LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL AMBITO MERCANTIL, EN PARTICULAR ANTE SITUACION DE ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE E.D. 240 Pág. 89924 BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN: Op. Cit.