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ANÁLISIS LEGAL A LAS ACCIONES AFIRMATIVAS

La visión ecuatoriana desarrollada desde la doctrina internacional

*Cristian Caiza A.

Estudiante de Derecho, Universidad Nacional de Chimborazo

Riobamba-Ecuador

2013.

El actual Estado ecuatoriano posee una nueva tendencia en materia de derechos y gobernabilidad, al

considerarse como Estado Constitucional de Derechos que consiste en una etapa superior del Estado

Social de Derecho y un concepto amplio, que alude al gobierno sometido a leyes, con énfasis en el

respeto a los derechos y garantías de las personas, se fundamenta en la subordinación de la

legalidad a la Constitución rígida, con rango jerárquico superior a las leyes, como normas de

reconocimiento de su validez.

En esta nueva concepción de Estado y Derecho en la actual Constitución de la República del

Ecuador, en el apartado de los Principios de Aplicación de los Derechos en su artículo 11, numeral

2 encontramos lo siguiente:

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y

oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,

edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología,

filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria,

orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por

cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto

o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley

sancionará toda forma de discriminación.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor

de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

Al respecto se puede entender que el Estado adopta un modelo garantista y tendiente a disminuir las

brechas de desigualdades históricas a muchos sectores sociales, dotando a los sujetos de derechos

“ACCIONES AFIRMATIVAS”. Por ser considerado un Principio de Aplicación de derechos

veremos cómo progresivamente se ha desarrollado en las normas legales de menor jerarquía.

En la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, este principio lo encontrábamos

en los artículos:

Art. 17.- El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y

eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en

las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes. Adoptará,

mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de

estos derechos.

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Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los

instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los

siguientes:

3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los

mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento,

edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición

económica, orientación sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra

índole.

En nuestro país los tratados y convenios internacionales gozan de una jerarquía infra constitucional

y supra legal, a excepción de los tratados acerca de Derechos Humanos, los que, por su naturaleza

tutelar, gozan de un rango similar a la Constitución. Esta posición también es sustentada por la

doctrina constitucionalista, la que habla de una "soberanía de la Constitución". Según esta corriente,

es la Constitución la que permite que el Estado participe en un proceso de asumir compromisos

internacionales.

De ahí que de las normas citadas, se puede colegir que las Acciones Afirmativas, parten del

Principio de Igualdad para la erradicación de la discriminación, este principio también lo

encontramos en Tratados Intencionales como la “Convención Americana de Derechos Humanos”

del cual nuestro país es signatario.

Artículo 1.- Obligación de Respetar los Derechos.

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y

libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que

esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,

posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 24.- Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En

consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

En el tratado multilateral “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” donde se reconoce

Derechos civiles y políticos y establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado

por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de

diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Referente al derecho a la igualdad y a la

prohibición de discriminación establece:

Artículo 26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación

a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y

garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación

por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

En el “Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (ICESCR, siglas en inglés) es un

tratado multilateral general que reconoce Derechos económicos, sociales y culturales y establece

mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones

Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de

enero de 1976. Las partes se comprometen a trabajar para la concesión de los derechos económicos,

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sociales y culturales de las personas, incluidos los derechos laborales y los derechos a la salud, la

educación y un nivel de vida adecuado.

Articulo 2

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los

derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición

económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

La Constitución y los tratados internacionales garantiza como derecho de las personas el de

igualdad ante la Ley, derecho que significa que el legislador no solo debe dar el mismo trato a

personas que se encuentran en una misma situación sino, además, que no puede realizar

diferenciaciones peyorativas entre las personas por razones de "nacionalidad, edad, sexo, etnia,

color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, orientación sexual,

estado de salud, discapacidad o diferencia de cualquier otra índole" pues estas constituyen

discriminación.

Por otra parte, la misma Constitución, en sintonía con la doctrina constitucional sobre la igualdad,

prevé la posibilidad de establecer medidas diferenciadoras de carácter positivo, en beneficio de

personas o grupos de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad, al determinar:

Artículo 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres

embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan

de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y

especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las

personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato

infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las

personas en condición de doble vulnerabilidad.

En definitiva nuestro orden constitucional prohíbe el discrimen negativo y alienta medidas

afirmativas o positivas conocidas como discrimen positivo, a favor de personas o grupos que se

encuentran en situación desventajosa por diferentes motivos en la sociedad

En consecuencia, no solo por disposición constitucional sino también por así disponer instrumentos

internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por el Ecuador, el Estado se obliga a

garantizar la igualdad de las personas ante la Ley y su no discriminación.

Además, existe un tratado internacional donde se condena la discriminación “La Convención

Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial” (ver anexo)

Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, y entró

en vigor el 4 de enero de 1969, en su parte específica expone:

Artículo 2

2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y

concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el

adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas

pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno

disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

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Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de

derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los

objetivos para los cuales se tomaron.

A continuación determinaremos como la normativa de inferior jerarquía vigente en nuestro Estado,

desarrolla las acciones afirmativas.

La Ley Orgánica de Servicio Público LOSEP.

Publicada en el Registro Oficial Suplemento 294 del 06-oct-2010. En sus artículos y partes

pertinentes, establece lo siguiente:

Art. 5.- (……).

Las instituciones públicas sujetas a esta Ley, garantizarán que los procesos de selección e

incorporación al servicio público, promuevan políticas afirmativas de inclusión a grupos de

atención prioritaria, la interculturalidad y, la presencia paritaria de hombres y mujeres en

los cargos de nominación y designación.

Art. 64.- De las personas con discapacidades o con enfermedades catastróficas.- Las

instituciones determinadas en el artículo 3 de esta ley que cuenten con más de veinte y

cinco servidoras o servidores en total, están en la obligación de contratar o nombrar

personas con discapacidad o con enfermedades catastróficas, promoviendo acciones

afirmativas para ello(…...).

Art. 65.- (……).

El ingreso a un puesto público se realizará bajo los preceptos de justicia, transparencia y sin

discriminación alguna. Respecto de la inserción y accesibilidad en igualdad de condiciones

al trabajo remunerado de las personas con discapacidad y de las comunidades, pueblos y

nacionalidades, se aplicarán acciones afirmativas. (……).

Reglamento A La Ley Orgánica De Servicio Público

Expedida mediante Decreto Ejecutivo 710. Publicado en Registro Oficial Suplemento 418 del 01-

abr-2011, su última reforma fue el 10-oct-2012. En lo pertinente manifiesta:

Art. 177.- El subsistema de reclutamiento y selección de personal se sustentará en los

siguientes principios:

d) Igualdad.- La aplicación del proceso selectivo en condiciones de igualdad para las y los

aspirantes y en función de los requisitos de los puestos;

e) Inserción y equidad.- Contempla acciones afirmativas para precautelar la equidad de

género, la inserción y el acceso de las personas con discapacidad, con enfermedades

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catastróficas, de las comunidades, pueblos y nacionalidades y de migrantes ecuatorianos en

el exterior que hayan prestado servicios con anterioridad en el servicio público, a un puesto

público

Acuerdo Ministerial 56 “Subsistema Reclutamiento y Selección de Personal del Sector

Público”

Al respecto el ministerio de relaciones laborales emite el Acuerdo Ministerial 56, publicado en el

Registro Oficial Suplemento 702 de fecha 14-may-2012, su última reforma fue el 16-abr-2013.

Cuyo objeto es establecer el procedimiento y los instrumentos de carácter técnico y operativo que

permitan a la Unidad de Administración del Talento Humano - UATH, o quien hiciera sus veces, de

las instituciones del Estado sujetas al ámbito de la LOSEP y su Reglamento General, escoger a la

persona más idónea entre las y los aspirantes para ocupar un puesto público, en función de la

relación entre los requerimientos establecidos en la descripción y el perfil de los puestos

institucionales y las competencias de las y los aspirantes.

Art. 3.- La selección de personal deberá cumplir con los siguientes parámetros:

d) Los concursos de méritos y oposición permiten a las y los postulantes acceder a un

puesto en el servicio público sin discriminación alguna para todas y todos los participantes

con independencia de su etnia, nacionalidad, edad, condición socio-económica, orientación

sexual, género, religión, estado de salud, discapacidad, si fuere del caso, o cualquier otra

distinción personal o colectiva, temporal o permanente, en igualdad de oportunidades, en

función de sus méritos y competencias personales, aplicando, además, acciones afirmativas

que permitan que esta igualdad de oportunidades se materialice.

Art. 38.- De la conformación del puntaje final. (……).

Estos valores porcentuales se reflejarán en su equivalente en puntos sobre un total de 100, a

los cuales se sumarán, de ser el caso, el puntaje adicional que por concepto de acciones

afirmativas se otorgue.

Art. 39.- De las acciones afirmativas (extractos).- Al puntaje final, el sistema sumará

automáticamente los puntajes de acciones afirmativas a que hubiere lugar. El puntaje por

acciones afirmativas se sumarán únicamente a los puntajes finales de aquellos postulantes

que cumplan con los requisitos para recibirlos y siempre que hubieran obtenido la

calificación mínima del setenta (70) puntos en el puntaje final.

El acuerdo en éste artículo para los casos de concursos de meritos y oposición en el sector público

reconoce acciones afirmativas a las personas que se reconozcan con los siguientes grupos:

a) Participación de personas con discapacidad y enfermedades catastróficas o quienes estén

a cargo de estas (quienes tengan a cargo a una persona con discapacidad o enfermedad

catastrófica dentro de su núcleo familiar, sea cónyuge o conviviente en unión de hecho

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legalmente reconocida, padre, madre, hermano o hermana, hijo o hija, siempre que

demostrare mediante declaración juramentada que tiene a su cargo el cuidado de la misma.)

b) Participación de personas que hayan obtenido la calidad de héroes o heroínas, se les

otorgará un puntaje adicional inicial equivalente al 10 por ciento del total del puntaje

considerado en la prueba de conocimientos técnicos. Asimismo, en caso de ser ex

combatiente se le otorgará un puntaje inicial equivalente al 5 por ciento del total del

porcentaje considerado en la prueba de conocimientos técnicos.

c) De la aplicación de las acciones afirmativas del Plan Plurinacional para Eliminar la

Discriminación Racial y la Exclusión Etnica y Cultural se concederá una puntuación

adicional de cinco puntos (5) sobre la calificación obtenida en el puntaje final, siempre que

previamente hayan obtenido por lo menos setenta (70) puntos.

Este beneficio tendrán aquellas ciudadanas y ciudadanos afroecuatorianos, indígenas y

montubios que participen para optar por cualquier puesto. La aplicación de esta disposición

será exclusiva para las y los ciudadanos ecuatorianos por nacimiento.

d) Participación de emigrantes ex servidores públicos. Las y los ciudadanos ecuatorianos

que fueron servidores públicos y que renunciaron a sus puestos por circunstancias

personales que les obligaron a migrar y radicarse en el exterior por lo menos un año, de

forma debidamente comprobada se observará un trato preferente para su reingreso a un

puesto dentro de la misma institución pública a la que renunciaron, de conformidad con el

artículo 23 literal j) de la LOSEP.

e) Residentes de la provincia de Galápagos.- En aplicación del artículo 28 de la Ley

Orgánica de Régimen Especial para la Provincia de Galápagos, en el caso de realizarse un

concurso de méritos y oposición para ocupar un puesto vacante en las Islas, la o el aspirante

que sea residente de las mismas y haya obtenido una calificación, que sin ser la mejor del

concurso, pero si la mejor de entre los postulantes isleños, siempre que sea igual o superior

al setenta (70) en el puntaje final, luego de que la institución reciba el informe favorable del

Instituto Nacional de la Meritocracia, en el caso de las instituciones de la administración

pública central o institucional, será declarado ganador del concurso, aún cuando existan

postulantes con mejores calificaciones, pero no tengan residencia en el archipiélago.

Los puntajes adicionales otorgados en los casos de los literales b), c), d) y e) de este artículo

podrán ser acumulables.

Hay que saltar una condición propia de las políticas para la erradicación de la discriminación, pues

como lo establece este acuerdo ministerial para el caso de los concursos de metritos y oposición los

puntos adicionales por concepto de acciones afirmativas son “acumulables”.

Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor de Educación Superior

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El Consejo de Educación Superior CES, mediante Resolución 37 publicada en el Registro Oficial

Suplemento 881 del 29-ene-2013, también incluye un enunciado sobre las acciones afirmativas.

Art. 31.- Para el ingreso a un puesto de personal académico titular en una institución de

educación superior pública o particular se convocará al correspondiente concurso público

de merecimientos y oposición. El concurso evaluará y garantizará la idoneidad de los

aspirantes y su libre acceso bajo los principios de transparencia y no discriminación. Se

aplicarán acciones afirmativas de manera que las mujeres y otros grupos históricamente

discriminados participen en igualdad de oportunidades.

Acuerdo Ministerial 12

Emitido en conjunto entre los ministerios de Relaciones Laborales y Salud Publica, emiten el

“Reglamento De Reclutamiento Profesionales De La Salud” publicada en el Registro Oficial 921

del 27-mar-2013, donde se determinan similares lineamientos de selección de personal, en los

artículos 23 y 24.

LEY ORGÁNICA DE PARTICIPACION CIUDADANA

Publicada en el Registro Oficial Suplemento 175, de fecha 20-abr-2010, y su última reforma del 11-

may-2011. En el artículo 3 determina que uno de los objetivos de la ley es:

3. Instituir mecanismos y procedimientos para la aplicación e implementación de medidas

de acción afirmativas que promuevan la participación igualitaria a favor de titulares de

derechos que se encuentren en situaciones de desigualdad.

La Corte Constitucional

En sus fallos y posturas, considera que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria

y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben combatir las prácticas

discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente debe adoptar

las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las

personas.

Este fundamento coincide con la expedición del “PLAN PLURINACIONAL PARA ELIMINAR

LA DISCRIMINACION RACIAL” (ver anexo) el mismo que mediante Decreto Ejecutivo 60,

publicado en el Registro Oficial 45 de fecha 13-oct-2009, en su artículo 3 convierte en principio

laboral una política pública.

Art. 3.- Adóptese una política laboral de acciones afirmativas para sectores sociales

históricamente discriminados, con el fin de generar de oportunidades de trabajo sin

discriminación racial a todos los ciudadanos. En todas las instancias del Estado se procurará

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el acceso laboral de afroecuatorianos e indígenas y montubios en un porcentaje no menor a

la proporción de su población

LEY ORGÁNICA DE DISCAPACIDADES

Publicada en el Registro Oficial Suplemento 796, de fecha martes 25 de septiembre del 2012. Hay

ser un cuerpo normativo específico sobre discapacidades en el apartado de principios establece una

definición particular de acciones afirmativas.

Art. 4.- Principios fundamentales.-

1. No discriminación: ninguna persona con discapacidad o su familia puede ser

discriminada; ni sus derechos podrán ser anulados o reducidos a causa de su condición de

discapacidad.

La acción afirmativa será toda aquella medida necesaria, proporcional y de aplicación

obligatoria cuando se manifieste la condición de desigualdad de la persona con

discapacidad en el espacio en que goce y ejerza sus derechos; tendrá enfoque de género,

generacional e intercultural.

Debemos anotar que dentro del Régimen Tributario las personas con discapacidades por normativa

expresa de la Constitución Art. 47, num. 4. Gozan de exenciones en el régimen tributario. Mientras

que en el Art. 125 literal i del Código Orgánico De La Producción, Comercio E Inversiones,

COPCI, Están exentas del pago de todos los tributos al comercio exterior, excepto las tasas por

servicios aduaneros, las importaciones a consumo de las mercancías como, los aparatos médicos,

ayudas técnicas, herramientas especiales, materia prima para órtesis y prótesis que utilicen las

personas con discapacidades para su uso o las personas jurídicas encargadas de su protección. Los

vehículos para estos mismos fines, dentro de los límites previstos en la Ley sobre Discapacidades.

LA PARIDAD Y ALTERNABILIDAD COMO GARANTÍA

DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Los artículos 61 No. 7 y 116 Constitucionales recogen los principios de paridad y alternabilidad.

Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozarán de los siguientes derechos, de acuerdo

con la ley:

7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base a méritos y capacidades, y en un

sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativa, pluralista y

democrática, que garantice su participación, con criterios de paridad de género, igualdad de

oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional.

Art. 116.- Para las elecciones pluripersonales, la ley establecerá un sistema electoral

conforme a los principios de proporcionalidad, igualdad del voto, equidad, paridad y

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alternabilidad entre mujeres y hombres, y determinará las circunscripciones electorales

dentro y fuera del país.

Si partimos y respetamos el principio de fuerza normativa de la Constitución, es claro que aquellos

ciudadanos que aspiren a ocupar cargos públicos de elección popular de carácter pluripersonal

(concejales), deben conducir dichas aspiraciones a través de un sistema electoral (la forma de

construir listas es uno de sus elementos) que respete la paridad y la alternabilidad.

Los requisitos de la paridad y alternabilidad, como componentes sustanciales del sistema político

ecuatoriano y no como mera formalidad, se desprenden, además, de los procesos históricos de lucha

por la igualación material en el ejercicio de los derechos políticos entre hombres y mujeres. No es

una novedad decir que en el Ecuador, tradicionalmente, la representación política estuvo reservada,

en la realidad de los hechos, para los ciudadanos, relegando a las ciudadanas al mundo de la vida

privada.

Un Estado de derechos como el ecuatoriano, debe caracterizarse por permitir que, de hecho, las

mujeres puedan acceder en igualdad de condiciones a la representación política, para lo cual los

mandatos constitucionales obligan a que en la elaboración de las listas se respete los principios de

alternabilidad y paridad.

Entiéndase por alternabilidad la obligación que tienen los sujetos políticos de elaborar sus listas

mediante una secuencia alternada entre hombre- mujer- hombre o mujer -hombre-mujer hasta cubrir

el número de candidatos correspondientes. Por paridad se entiende el hecho de que una lista esté

compuesta por igual número de hombres y mujeres.

La alternabilidad debe ser respetada no sólo entre los candidatos principales, sino también sobre los

suplentes de manera vertical (de arriba hacia abajo) y de forma horizontal (principal- suplente). Si

se respeta la alternabilidad tanto vertical como horizontal, de manera inmediata la paridad (igual

número de hombres y mujeres) se cumplirá siempre aunque la lista tenga un número impar.

En ejercicio de acciones afirmativas que promuevan la igualdad real entre hombres y mujeres que

aspiran ocupar cargos públicos de representación política, es necesario que las listas estén

construidas de tal forma que las mujeres alcancen efectivamente una función de representación.

DERECHO COMPARADO - TEST DE LA IGUALDAD

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

La Corte Constitucional de Colombia que ha desarrollado el test de la igualdad, que permite

determinar si el acto diferente será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación

constitucionalmente legítima, para lo cual ha desarrollado 5 pasos:

1) En primer lugar, que las personas se encuentren en distintas situaciones de hecho, es decir, si el

trato diferente es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una

diferenciación inadmisible, lo cual no sucede en el presente caso, al contrario, el recurrente se

encuentra en una posición privilegiada al mantener un contrato con el estado para beneficiarse

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de la concesión de una frecuencia a través de la operación de un medio de comunicación, por

tanto, al tenor de los dispuesto en el Art. 113 numeral 1 de la Constitución es legítima y

constitucional la restricción;

2) El trato distinto que se les otorga tenga una finalidad concreta, pero esta finalidad tiene que

tener por objeto permitir la igualdad material de quienes se encuentran en un posición de

inferioridad, lo cual tampoco sucede en este caso;

3) Que dicha finalidad sea razonable, vale decir admisible desde la perspectiva de los valores y

principios constitucionales;

4) El supuesto de hecho entre -esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el

trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí, o , lo que es lo mismo, guarden una

racionalidad interna;

5) Que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que, la consecuencia jurídica que constituye

el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la

finalidad que lo justifica.

COMENTARIO DE AMIGOS SOBRE EL TEMA

La discriminación, tiene que ver con una idea que se ha quedado muy asentada en el sentido común

y que plantea que siempre la discriminación tiene que ver con un trato diferente. Es decir, cuando

hay un trato diferente, hay discriminación. Y claro, eso no es cierto, porque de hecho va haber

discriminación cuando hay un trato diferente; si ese trato diferente, es injusto, arbitrario y busca

limitar o anular el ejercicio de un derecho por la pertenencia a un grupo social específico.

Cuando la diferencia lo que hace es tratar como inferior a alguien, entonces ahí estamos frente a una

discriminación. Pero muchas veces tratar por igual a personas que están en situaciones distintas

puede resultar discriminatorio, porque es injusto, porque no estamos en la misma carrera, estamos

en un desnivel de oportunidades, es colocar a todos por igual, colocar a todos como idénticos, a

todos los tratamos por igual, resulta que hay una desventaja muy grande para quienes no han tenido

las mismas oportunidades en la práctica, en la realidad.

Ahora, es importante destacar que tanto la igualdad formal como la igualdad real son útiles para

proteger derechos. Según Ferrajoli, los derechos que la igualdad formal protege “son los derechos

a la diferencia, es decir, a ser uno mismo y a seguir siendo personas diferentes de los demás” y los

derechos que la igualdad real protege “son los derechos a la compensación de las desigualdades y,

por ello, a llegar a ser personas iguales a las demás en las condiciones mínimas de vida y

supervivencia”. Es precisamente para la garantía de estos últimos derechos (que nuestra

Constitución consagra de manera amplia y generosa) que es útil la adopción de las medidas de

acción afirmativa.

Quiero no omitir, para cerrar, que la adopción de medidas de acción afirmativa halla fundamento

en la teoría de la justicia de John Rawls. El primer principio de justicia aplicable es aquel que

sostiene que “cada persona tiene un derecho igual a la más extensa libertad compatible con una

libertad similar de los otros”. El segundo principio a aplicar es el “principio de diferencia”, que

prescribe que “las desigualdades sociales y económicas deben ser arregladas de forma tal que

ambas estén: a) para el mayor beneficio de los menos favorecidos, y b) asociadas a oficios y

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posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una justa igualdad de oportunidades”. De lo que se

concluye que una desigualdad de oportunidades sólo es aceptable siempre que amplíe “la

oportunidad de aquellos con menores oportunidades”. Precisamente, para lo que sirven las acciones

afirmativas.

En esa medida yo suelo repetir mucho la frase de Souza Santos que dice que “nosotros tenemos

derecho a la igualdad, cuando el trato diferente nos inferioriza, nos hace ver de menos; pero

tenemos derecho a pelear la diferencia cuando la igualdad lo que hace es uniformizarnos, tratar a

todos como idénticos desconociendo nuestras características propias, nuestras identidades”.

María Belén Andrade

La acción afirmativa es una norma legal, una decisión judicial, una política pública o una directriz

oficial cuya puesta en práctica busca lograr la igualdad de oportunidades para las mujeres, los

pueblos indígenas o afrodescendientes u otras poblaciones socialmente discriminadas en relación

con las socialmente favorecidas; su formulación parte del reconocimiento de la existencia de

modelos y prácticas de discriminación, desventaja y exclusión social, y de la necesidad de un

cambio de mentalidad tanto de los poderes públicos como de las personas y entidades privadas. De

allí que la acción afirmativa responde a una necesidad; es temporal, obligatoria y legal; no es un fin

en sí misma ni debe perjudicar a terceros; es un mecanismo para neutralizar los desequilibrios

derivados de la etnia, el género o la condición socioeconómica, entre otras causas de

discriminación, de modo que ante una oportunidad (educativa, de empleo, de postulación a un

puesto de elección, etc.), en una situación de paridad, se escoja a la persona que pertenece a una

población discriminada.

El concepto de acción afirmativa se originó en los Estados Unidos de América hace muchos años.

El objetivo principal de este programa es la erradicación de cualquier tipo de discriminación contra

las personas y tratar a todos los ciudadanos por igual. Por lo tanto, el resultado sería la participación

de personas pertenecientes a todas las castas, los que hablan idiomas diferentes, a raíz de varias

costumbres que trabajan juntos por el interés nacional. A menos que las leyes están hechas para

llevar a cabo el concepto de acción afirmativa, no hay nada real en realidad va a suceder es la

opinión de muchos pensadores educados y muy bien. Y esto era cierto, porque la falta de unidad

entre las personas desfavorecidas y los grandes jugadores aprovechándose de la misma. Con las

leyes en materia de igualdad en diferentes lugares tales como escuelas, universidades, otras

instituciones educativas y en las oficinas, la situación en todo el mundo tiene un poco mejor. La

acción afirmativa ha beneficiado a las mujeres más ya que tenía los derechos de las muy pocas

mujeres y las oportunidades que vienen su manera.

Gabriela Aucancela

De acuerdo al estudio que he realizado puedo decir que las acciones afirmativas son estrategias

destinadas a establecer la igualdad de oportunidades, por medio de medidas que compensen o

corrijan las discriminaciones resultantes de prácticas o sistemas sociales.

En la Constitución de nuestro país en su Artículo 11, segundo numeral, tercer inciso: “El Estado

adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de

derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.

Pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que

históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el

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acceso o distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes, con el

objetivo de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y compensarlos por los prejuicios

o la discriminación de la que fueron víctimas en el pasado.

Por lo que hace referencia a aquellas actuaciones positivamente dirigidas a reducir o, idealmente,

eliminar las prácticas discriminatorias en contra de sectores históricamente excluidos como las

mujeres o algunos grupos étnicos, preferencias sexuales o raciales. Se pretende entonces aumentar

la representación de éstos, a través de un tratamiento preferencial para los mismos y de mecanismos

de selección expresa y positivamente encaminados a estos propósitos.

Víctor Barba.

La discriminación positiva o acción afirmativa, es el término que se da a una acción que pretende

establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente

haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o

distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes, con el objetivo

de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y compensarlos por los prejuicios o la

discriminación de la que fueron víctimas en el pasado.

El término acción afirmativa hace referencia a aquellas actuaciones positivamente dirigidas a

reducir o, idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias en contra de sectores históricamente

excluidos como las mujeres o algunos grupos étnicos, preferencias sexuales o raciales. Es decir, se

utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretende operen como un mecanismo de

compensación a favor de dichos grupos.

Ejemplos más concretos en nuestro país desbordan, las nuevas políticas laborales que ha iniciado el

Estado, salta a nuestro imaginario dudas sobre si estas medidas en verdad se convertirán en la única

forma para palear los rezagos de la sociedad conservadora y estereotipada, y si estas medidas en

verdad fomentan la participación de los grupos excluidos por la historia, o simplemente se

convertirán en una medida de coyuntura política. Sin embargo eso no significa que no estén dando

buen resultado, aunque si genera mucha polémica, ya que muchas personas las consideran

discriminatorias en sí, ya que siempre resultará alguien discriminado por la reparación de las

injusticias de esta manera (unos beneficiados otros no) y de lo que se trata es de conseguir tratos

igualitarios, no que las discriminaciones cambien su dirección.

Cristian R. Caiza

BIBLIOGRAFÍA

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Disponible en: http://www.coalicionecuatoriana.org/cepvvs.php?c=1281

De Barbieri, T (2002). Acciones afirmativas: Antecedentes, definición y significados. Aportes

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