Acto Administrativo - Resumen Balbn

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www.planetaius.org EL ACTO ADMINISTRATIVO El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos directos e inmediatos respecto de terceros 1 . ¿Cuál es el alcance de esta definición? Vamos por partes: 1. En primer término, el acto administrativo es aquél dictado en ejercicio de funciones administrativas y, como explicamos anteriormente, éstas comprenden las potestades propias del ejecutivo ya que hemos excluido los otros poderes, es decir el legislativo y el judicial, de modo que seguimos el criterio subjetivo que adoptamos desde el principio de este trabajo. 2. En segundo término, tal como surge del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance individual que produce efectos jurídicos directos sobre el ámbito de autonomía de las personas. De modo que entonces cabe excluir de su marco conceptual el contrato en razón de su carácter bilateral; el reglamento, es decir el acto de alcance general; los hechos y las vías de hecho toda vez que constituyen comportamientos materiales —esto es, decisiones estatales sin exteriocización previa de voluntad—; el silencio que es simplemente una decisión tácita del Estado y, por último, los actos internos que no tienen efectos directos sobre terceros . 3. En tercer término, l acto administrativo es: a) el acto materialmente administrativo de alcance particular dictado por el ejecutivo y b) el acto materialmente jurisdiccional del poder ejecutivo. Sin embargo, excluimos el acto materialmente legislativo, es decir, el reglamento porque, como ya hemos dicho, el régimen constitucional y legal de éste último es sustancialmente diverso. 4. Hemos dicho que el acto administrativo es una decisión estatal de carácter unilateral. Conviene detenernos aquí para aclarardiversas cuestiones. Por un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el contrato; en el primer caso, se trata de una decisión unilateral porque sólo concurre la voluntad del Estado y el segundo es de orden bilateral porque en él participan el Estado y otras personas. Pero ¿cuál es la diferencia entre el acto bilateral y el contrato? n el primer caso el particular sólo concurre en el trámite de formación del acto —permiso de explotación— y en el segundo participa en el proceso de formación y además en el cumplimiento o ejecución del acto contractual —contrato de suministros— 3 . Cabe también recordar que la Corte en el antecedente ''Metalmecánica SACI el Nación Argentina" en el que se debatió, por un laclo, si la voluntad del particular—en el marco de un régimen de promoción industrial— integra o no la decisión estatal y, por el otro, si la acción de daños y perjuicios que intenta el particular —en ese contexto y en caso de incumplimiento del Estado— debe encuadrarse en el marco contractual o extracontractual de responsabilidad del Estado. Dijo entonces el tribunal que "el régimen de promoción de la industria automotriz colocaba a ésta como una actividad reglamentada, cuyo ejercicio

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EL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos directos e inmediatos respecto de terceros1.

¿Cuál es el alcance de esta definición? Vamos por partes:1. En primer término, el acto administrativo es aquél dictado en ejercicio de funciones administrativas y, como explicamos anteriormente, éstas comprenden las potestades propias del ejecutivo ya que hemos excluido los otros poderes, es decir el legislativo y el judicial, de modo que seguimos el criterio subjetivo que adoptamos desde el principio de este trabajo.2. En segundo término, tal como surge del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance individual que produce efectos jurídicos directos sobre el ámbito de autonomía de las personas. De modo que entonces cabe excluir de su marco conceptual el contrato en razón de su carácter bilateral; el reglamento, es decir el acto de alcance general; los hechos y las vías de hecho toda vez que constituyen comportamientos materiales —esto es, decisiones estatales sin exteriocización previa de volun-tad—; el silencio que es simplemente una decisión tácita del Estado y, por último, los actos internos que no tienen efectos directos sobre terceros.

3. En tercer término, l acto administrativo es: a) el acto materialmente administrativo de alcance particular dictado por el ejecutivo y b) el acto materialmente jurisdiccional del poder ejecutivo. Sin embargo, excluimos el acto materialmente legislativo, es decir, el reglamento porque, como

ya hemos dicho, el régimen constitucional y legal de éste último es sustancialmente diverso.4. Hemos dicho que el acto administrativo es una decisión estatal de carácter unilateral. Conviene detenernos aquí para aclarardiversas cuestiones.Por un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el contrato; en el primer caso, se trata de una decisión unilateral porque sólo concurre la voluntad del Estado y el segundo es de orden bilateral porque en él participan el Estado y otras personas.Pero ¿cuál es la diferencia entre el acto bilateral y el contrato? n el primer caso el particular sólo concurre en el trámite de formación del acto —permiso de explotación— y en el segundo participa en el proceso de formación y además en el cumplimiento o ejecución del acto contrac-tual —contrato de suministros—3.Cabe también recordar que la Corte en el antecedente ''Metalmecánica SACI el Nación Argentina" en el que se debatió, por un laclo, si la voluntad del particular—en el marco de un régimen de promoción industrial— integra o no la decisión estatal y, por el otro, si la acción de daños y perjuicios que intenta el particular —en ese contexto y en caso de incumplimiento del Estado— debe encuadrarse en el marco contractual o extracontractual de responsabilidad del Estado. Dijo entonces el tribunal que "el régimen de promoción de la industria automotriz colocaba a ésta como una actividad reglamentada, cuyo ejercicio requería contar con la correspondiente autorización. La voluntad del interesado debía, en consecuencia, manifestarse para la incorporación del régimen; pero desde el momento que ésta era aceptada, otra voluntad, la de la Administración Pública, en conjunción con aquélla, daba nacimiento al acto administrativo que resultaba de ese modo bilateral en su formación y también en sus efectos. En su formación, porque el pedid'."; del interesado de acogerse al referido régimen era un presupuesto esencial de su existencia; y en sus efectos, porque originaba los respectivos derechos y obligaciones emergentes de esa concurrencia de voluntades"5. Dijimos también que el acto administrativo es de alcance particular, mientras que el reglamento, alcanzado por un régimen jurídico diverso, es de alcance general.El acto es particular cuando dice cuáles son sus destinatarios y —además— ese campo es cerrado.El acto es particular —acto administrativo— si individualiza cuáles son los sujetos destinatarios, aún cuando se trate de un conjunto de individuos y no de un solo sujeto, y ese campo es cerrado; mientras que el reglamento es de alcance general porque su campo subjetivo es indeterminado o abierto6.6. ¿qué debemos entender por efectos jurídicos directos e inmediatos? El acto administrativo es aquél que crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos en términos directos y por sí mismo sin detenerse en otros actos6.Dijimos y repetimos que el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance particular dictado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos directos respecto de terceras personas.

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a) los efectos directos o indirectos, es decir, si el acto de que se trate produce o no efectos directos respecto de terceras personas; y b) los efectos individuales o generales, esto es, si el concepto de acto administrativo sólo comprende los actos individuales o también aquellos de alcance general o reglamentos.En conclusión: el acto administrativo es aquel que produce efectos directos e individuales.Por último, ¿el acto administrativo es un acto definitivo? Se ha dicho que el acto administrativo es aquél que reviste carácter definitivo, sin embargo creemos que no es así porque el aspecto jurídicamente relevante es si sus efectos son individuales y directos.

1 Según GORDIL.LO el'acto administrativo es "la declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa", GOllDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Paite General, (i ed., KD.A., X-8. Por su parte, CASSAGNE sostiene que "la noción de acto administrativo comprende toda de-claración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen administrativo, propio y típico del Derecho Público, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto"Por ello, el acto administrativo es aquel que produce efectos jurídicos directos más allá de que sea o no definitivo.

Los actos dictados por los otros poderes del Estado: pensamos que los actos materialmente administrativos que dictan los poderes legislativo y judicial no son actos administrativos en los términos de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de estar alcanzados por mandato constitucional por los principios propios del derecho público comunes a los tres poderes del Estado y de aplicarse por vía analógica el régimen de aquéllos.

Los actos jurisdiccionales del poder ejecutivo: En principio, y teniendo en cuenta el criterio subjetivo, cabe concluir que los actos del poder ejecutivo constituyen actos administrativos, incluso los jurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, los actos jurisdiccionales del ejecutivo tienen peculiaridades propias que los distinguen de los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades de corte administrativo.

Los actos dictados por otras personas públicas estatales (entes descen tralizados autárquicos):Los actos dictados por los entes autárquicos son —sin duda— actos administrativos porque constituyen decisiones dictadas por personas jurídicas públicas estatales —igual que el propio Estado— en ejercicio de funciones administrativas.

Los actos dictados por las personas públicas no estatales : sólo cabe aplicar excepcionalmente y con alcance parcial el régimen jurídico propio de los actos administrativos. Es obvio, por ejemplo, que los actos que dicta el Colegio Público de Abogados, la Iglesia Católica o el Instituto Nacional de Cinematografía, por citar tres casos de entes públicos no estatales con cierta disparidad jurídica y material, no están alcanzados en principio y en términos generales por la LPA. Sí cabe aplicar los aspectos de la LPA que garanticen derechos de las personas, incluso con mayor agudeza que en el campo propio del derecho privado, pero no debemos aplicar el bloque de privilegios estatales porque estamos ubicados entre actividades de carácter no estatal. En este contexto, sólo cabe reconocer privilegios cuando estos estén previstos de modo expreso y específico en el marco normativo aplicable.En conclusión, pensamos que el acto dictado por los entes públicos no estatales es un acto jurídico reglado por el derecho privado, salvo el reconocimiento de privilegios y la consecuente aplicación del régimen jurídico propio del derecho público (LPA) cuando así surge expresamente de las normas específicas. En otros términos, el régimen jurídico de los entes públicos no" estatales es de corte mixto —público/privado— y consecuentemente sus actos son actos jurídicos, salvo casos de excepción y con el alcance antes detallado.

Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio de funciones administrativas: Aquí —por un lado— se desdibuja el carácter estatal por intervención de una persona que no es parte de las estructuras del Estado. Por otro lado, el ente no es público porque, entre otros aspectos, no es creado por el Estado, no persigue un interés colectivo y no posee recursos públicos. Por tanto es claramente un ente privado.

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Al respecto la Corte sostuvo en el precedente "Davaro"—voto minoritario— que el Derecho Administrativo incide en la relación jurídica derivada de una concesión de servicio público y, en consecuencia, los actos del concesionario deben ser revisados, en primer medida por las instancias administrativas creadas al efecto dentro de los respectivos entes reguladores de servicios públicos, y en segunda instancia, acudiendo a la justicia con competencia en lo contencioso administrativo federal10. Sin embargo, el voto de la mayoría argumentó que "en el sub lite no aparecen cuestionados actos emanados de la administración nacional o de entes públicos estatales.. Ello me lleva a considerar que el presente proceso no puede considerarse comprendido —prima facie—entre las causas contencioso administrativas...".

Los actos de gobierno, políticos e institucionales: Los actos de gobierno, políticos o institucionales pueden definirse como aquellos que tienen como fin la organización o subsistencia del Estado y que —por aplicación del principio de división de poderes— no están alcanzados por el control judicial. Entre nosotros, estos actos son más conocidos como cuestiones políticas no justiciables, tal es el caso por ejemplo del acto de intervención de las Provincias, el trámite parlamentario de las leyes, la declaración del estado de sitio, la aprobación de los títulos de los diputados o senadores o el proceso de juicio político31.Creemos que esta categoría no es razonable y no tiene sustento constitucional, de modo que estos actos están sujetos inexcusablemente al control del poder judicial, sin perjuicio del respeto del campo discrecional de los poderes políticos con el alcance que hemos detallado en el capítulo respectivo32.

Los meros pronunciamientos administrativos: El concepto de meros pronunciamientos administrativos es —según MAI-RAL— una toma de posición de la Administración "ante la situación jurídica del particular, ya sea reaccionando ante la petición de este, ya sea actuando por propia iniciativa, pero en ambos casos sin que exista una ley que otorgue la Administración, para la especie, la potestad de alterar dicha situación jurídica"33.Este pronunciamiento no produce por sí mismo efectos jurídicos, mientras que el acto administrativo sí produce efectos3".El caso quizás más claro ocurre, según el criterio del autor citado, cuando las personas invocan derechos preexistentes cuyo reconocimiento no depende de una declaración de la Administración y, en tal hipótesis, el acto singular de rechazo por un planteo del particular no afecta el derecho ya existente.Claro que tales pronunciamientos no constituyen actos administrativos, no gozan de sus caracteres y no es necesario impugnarlos en sede administrativa con carácter previo a las vías judiciales.

Los actos administrativos y los contratos estatales: En conclusión los actos dictados en el trámite de celebración y ejecución de los contratos estatales son actos administrativos regidos por la LPA.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La ley de procedimiento administrativo (LPA) tiene cuatro capítulos, ello son: el procedimiento administrativo (título I); la competencia del órgano (título II); los requisitos esenciales del acto administrativo (título III) y, por último, la impugnación judicial de los actos administrativos (título TV).

Los elementos esenciales del actoLos artículos 7° y 8° LPA nos dicen claramente cuáles son los elementos del acto aunque, luego, el artículo 14 LPA sobre el régimen de nulidades introduce otros conceptos que no coinciden con el cuadro de los elementos descritos en el texto de las disposiciones de los artículos 7o y 8° de la ley.Veamos, entonces, cuál es el contenido de estos artículos y, luego, cómo es posible conciliar ambas disposiciones en un contexto armónico, de modo que unas normas no desplacen a las otras sino que integremos ambos textos en un cuerpo jurídico único, coherente y sistemático43. Vamos por el principio.Dice el artículo 7o del título III (requisitos esenciales del acto administrativo) que son requisitos esenciales del acto los siguientes:a) competencia;

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b) causa;c) objeto;d) procedimientoe) motivación yf) finalidad.Por su parte, el artículo 8 LPA agrega el elemento forma.EJEMPLO:Buenos Aires, 10 de noviembre de 2007. (forma) VISTO las actuaciones y expedientes ....Y CONSIDERANDO: Que el agente X se ausentó sin justificación del trabajo durante diez días y que, sin perjuicio de ser intimado a retomar sus tareas, no se reintegró (antecedentes de hecho — causas); Que la ley 25.164 dice en su artículo 32 que "son causales para imponer cesantía: b) abandono del servicio, el cual se considerará consumado cuando el agente registrare más de cinco inasistencias continuas sin causa que lo justifique y fuera intimado previamente en forma fehaciente a retomar sus tareas" (antecedentes de derecho — causas); Que si bien el hecho pudo haberse encuadrado entre las causales de exoneración —falta grave que perjudique materialmente a la Administración—, cabe sin embargo ubicarlo entre las situaciones de cesantía en razón de su especificidad y por no registrarse sanciones anteriores (motivación); Que el servicio jurídico dictaminó en las presentes actuaciones (procedimiento); Que el Jefe de Gabinete es competente en los términos del artículo 100, CN, y normas complementarias, (competencia) Por ello, el Jefe de Gabinete de Ministros RESUELVE. Artículo 1.— Ordenar la cesantía de X. (objeto) Artículo 2.— Notifíquese y oportunamente archívese. Firmado: Jefe de Gabinete de Ministros, (forma)

a) CompetenciaLa competencia es uno de los elementos esenciales del acto y es la aptitud, como ya sabemos, del órgano o ente estatal para obrar y cumplir así con sus fines. Entendemos —entonces— que las competencias deben surgir de un mandato positivo de la Constitución, la ley o el reglamento en términos expresos o razonablemente implícitos. Los poderes implícitos son aquellos necesarios, según el marco normativo y las circunstancias del caso, para el ejercicio de las competencias expresas. ¿Cómo sabemos si el órgano es competente para el ejercicio de una facultad? Repetimos aquí que los pasos son los siguientes:primero: buscar y describir las facultades expresas que surgen de modo literal de los textos normativos vigentes;segundo: si la competencia surge del propio texto normativo, entonces el órgano es competente y el razonamiento concluye en este escalón;tercero: si la competencia no surge de modo expreso, debemos preguntarnos cuáles son las facultades que es posible deducir en términos lógicos del texto normativo ycuarto: si su reconocimiento —además de deducirse de modo razonable del texto expreso— es necesario en el marco del ejercicio de los poderes expresos.La competencia, concepto jurídico que ya hemos analizado, puede clasificarse en razón de los siguientes criterios: a) materia; b) territorio; c) tiempo y, por último, d) grado jerárquico.La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo contorno depende del contenido o sustancia de los poderes estatales, es decir el ámbito material.Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por el ámbito físico o territorial en el que el órgano debe desarrollar sus aptitudes.La competencia en razón del tiempo es un modo atributivo de facultades por un período temporal determinado. El ámbito aquí es temporal y no material o territorial.Por último, la competencia en razón del grado es un criterio cuyo eje rector es el nivel jerárquico de los órganos estatales.Los caracteres de las competencias estatales son los siguientes: obligatoriedad e improrrogabilidad. Es decir que los órganos estatales deben ejercer obligatoriamente sus competencias y no pueden trasladarlas.Sin embargo existen excepciones. Así, las competencias son prorrogables cuando "la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas". Pero, aclaremos este concepto. El título de delegación es el traslado de competencias específicas desde un órgano jerárquico superior en otro inferior y con alcance transitorio.En el marco de la delegación de competencias, el órgano delegante puede, en cualquier momento, reasumir las competencias desplazadas en el órgano inferior, conociendo nuevamente sobre el asunto transferido.

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La otra excepción respecto del carácter improrrogable de las competencias es el instituto de la avocación. La avocación es el conocimiento de un asunto que es propio del inferior por el superior, es decir, que el superior atrae o llama ante sí—con alcance transitorio— un asunto que está sometido a examen y decisión del inferior. Así como en el marco de la delegación, el superior transfiere el ejercicio de competencias en el órgano inferior; en el caso de la avocación, el superior se arroga el conocimiento de una competencia de los inferiores por medio de un acto de alcance particular. El instituto de la avocación, igual que ocurre en el supuesto de las delegaciones de competencias, sólo procede cuando existe identidad de materias y disparidad de jerarquía entre los órganos.¿Qué dice la ley? La avocación es procedente, salvo que una norma expresa establezca el criterio contrario. Es decir que en este caso el principio es la permisión y no la prohibición, como ocurre en el campo de las delegaciones.

b) CausaEl artículo 7 LPA dice que el acto "deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable". Así, el elemento causa comprende los hechos y el derecho en que el Estado apoya sus decisiones.En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que tuvo en cuenta el órgano y que, junto con el marco jurídico, constituyen el fundamento del acto, es decir, las circunstancias anteriores que dan sustento al acto estatal. Este elemento debe surgir de modo claro y expreso de entre los considerandos del acto bajo estudioCabe agregar que obviamente los hechos y el derecho deben ser ciertos y verdaderos.Además, los antecedentes deben guardar relación con el objeto y el fin del acto. En términos más claros el acto estatal y su contenido es básicamente el trípode integrado por los siguientes elementos: los antecedentes, el objeto y el fin entrelazados unos con otros.Las causas y el objeto deben conducirnos necesariamente al otro elemento, es decir, la finalidad. En sentido concordante, el objeto y la finalidad nos llevan hacia el antecedente y, por último, el antecedente y la finalidad nos guían y depositan en el objeto

c) ObjetoEn tercer lugar, el objeto es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible .En general, el objeto está incorporado en la parle resolutiva del acto, mientras que los otros elementos del acto, como ya liemos dicho y repelimos aquí, surgen de los considerandos y vistos.Debe ser cierto y físicamente posible, de modo que puede consistir en un dar, hacer o no hacer, pero debe ser determinado —cierto— y materialmente posible.A su vez, el objeto no puede ser jurídicamente imposible, esto último supone un objeto ilícito según el ordenamiento jurídico, por ello el vicio específico del elemento objeto, tal como veremos más adelante, es la violación de la ley.

d) Procedimiento"Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico". El procedimiento es, entonces, un conjunto de actos previos respecto del acto definitivo que están relacionados y concatenados entre si.

e) MotivaciónEntendemos que éste último, sin perjuicio de su recepción en el texto de la ley, nace básicamente del principio de razonabilidad y publicidad de los actos estatales, es decir que el Estado debe dar a conocer el acto y sus razones. Finalmente, la reconstrucción del elemento motivación y su inserción en el marco de la teoría general del acto administrativo y sus nulidades permite garantizar un Estado más transparente que respete plenamente los derechos de las personas.En conclusión, otro de los elementos esenciales del acto, según el propio texto legal, es la motivación o motivos del acto, de modo tal que el Estado debe expresar "en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b del presente artículo", es decir, los antecedentes de hecho y derecho.En particular, creemos que la motivación del acto no es simplemente el detalle y exteriorización o explicación de los antecedentes de hecho y derecho que preceden el acto y que el Estado tuvo en cuenta para su dictado, es decir, no se trata sólo de exteriorizar en el apartado sobre

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los considerandos del acto los hechos y derecho que sirven de marco o sustento sino explicar, además, cuáles son las razones o motivos en virtud de los cuales el ejecutivo dictó el acto53.La motivación es, por tanto, la relación o correspondencia entre la causa y el objeto y, a su vez, entre el objeto y la finalidad.De modo que el ejecutivo debe explicar cuál es el vínculo entre las causas y el objeto, y entre éste y la finalidad; y sólo en tal caso el acto está debidamente motivado en términos racionales y jurídicos.En otras palabras, el elemento motivación del acto debe unir, pero no de cualquier modo sino de forma racional y proporcional, las causas, el objeto y el fin dándole al acto un sentido coherente y sistemático

f) FinalidadLuego, la ley dice que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor" y que, además, "las medidas qué el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad".Es decir que el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. En general, el fin del acto surge de las disposiciones normativas que atribuyen la competencia y que dicen cuál es el fin que debe perseguir el órgano estatal.El fin del acto estatal debe ser siempre público, es decir un propósito colectivo, de modo que el acto no puede perseguir un fin privado ni tampoco un fin público distinto de aquél que establece la norma ya dictada.Este elemento, según el concepto legal, comprende también la proporcionalidad entre medios y fines (objeto y finalidad).Otro aspecto que debemos analizar es el carácter reglado o discrecional del fin. Creemos que este elemento es en parte reglado, es decir, que la ley siempre dice cuál es el fin del acto, pero en general es difuso o abierto —discrecional—. Así, en razón del carácter incierto e impreciso del fin del acto —discrecional— es posible encastrar el objeto en el ámbito de la finalidad sin mayores complicaciones. Por ello, es difícil advertir vicios propios del elemento finalidad, sin perjuicio de los casos de clara desviación o falta de proporcionalidad entre el objeto y el fin del acto que nosotros ubicamos metodológicamente entre los motivos.

g) FormaDice el artículo 8 LPA que "el acto administrativo se manifestara expresamente y por escrito; indicará el lugar y lecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite" y, luego, agrega que "sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta"Aquí cabe analizar dos casos complejos, a saber, por un lado, el acto no escrito y, por el otro, el acto dictado en soporte digital y cuya firma es digital.El acto, en principio, es escrito pero excepcionalmente puede ser verbal o expresarse por signos, tal es el caso de una señal de tránsito ubicada en la vía pública o la orden impartida por un agente público verbalmente.Por otro lado, la ley de firma digital 25.506, reglamentada por el decreto 2628/2002, introdujo el concepto de acto administrativo digital, es decir que reconoció la validez legal del acto estatal dictado en soporte y con firma digital. En particular, el texto legal prevé el uso de la firma digital por el Estado "en su ámbito interno y en relación con los administrados de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente en cada uno de sus poderes”.

Los elementos accesorios del actoLos elementos accidentales de los actos administrativos, igual que ocurre en el derecho privado respecto de los actos jurídicos, son: el modo, la condición y el plazo.El primero de ellos, esto es el modo, es una obligación accesoria que se impone sobre el beneficiario del acto.En el marco del derecho público, el modo es la obligación que cae sobre el destinatario del acto y que guarda relación con el derecho reconocido. El Estado puede exigir el cumplimiento de esas obligaciones.Por otro lado, la condición, según el Código Civil, es la modalidad que decide sujetar la adquisición o resolución de un derecho a un "acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar" a suceder, es decir que debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir85.Las condiciones pueden ser suspensivas o resolutorias. En el primer caso el nacimiento del derecho está subordinado al acontecimiento del hecho, de modo que el acto sólo produce sus efectos desde el cumplimiento de las condiciones y no antes. En otros términos, el acto está

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suspendido a resultas de las condiciones. En el segundo, es la extinción del derecho —y no su nacimiento— aquello que está sujeto a las condiciones del caso y, consecuentemente, el acto produce sus efectos inmediatamente y desde un principio, sin perjuicio de su cese posterior por cumplimiento de las condiciones resolutorias.Cabe recordar que el artículo 530 del Código Civil dispone que "la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación".Igualmente en el ámbito del derecho público la condición es un hecho futuro e incierto en virtud del cual el acto estatal nace o, en su caso, se extingue.Finalmente, el plazo es la modalidad que difiere o limita en el tiempo los efectos del acto pero que ocurre inevitablemente.En el marco del derecho público el plazo es un hecho futuro y cierto en razón del cual nacen o cesan los efectos del acto administrativo.Finalmente, los elementos accesorios no son piezas que integren el objeto del acto y consecuentemente sus vicios, en principio, no recaen sobre los elementos esenciales y por tanto no afectan su validez, siempre —claro— que fueren separables del acto y sus elementos esenciales.

LOS CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La presunción de legitimidadla ley dice que el acto administrativo es en principio legítimo (artículo 12, LPA), de modo que el Estado o quien intente valerse de él, no debe probar su validez porque el acto es en principio y por sí mismo válido. Cabe sin embargo aclarar que esta presunción es iuris tantum, es decir que cede y se rompe si se prueba la invalidez del acto o esta fuese claramente manifiesta. La Corte reconoció este carácter en numerosos precedentes, entre ellos, "Los Lagos", "Lipara",tJ- y'Pustelnik"33, incluso antes de la sanción de la LPA.Este camino que trazó el legislador tiene dos consecuencias jurídicas relevantes. Por un lado, el juez no puede declarar la invalidez del acto administrativo de oficio, es decir por sí mismo y sin pedimento de parte, sino que sólo puede hacerlo ante el pedido puntual de las partes interesadas en el marco de un proceso judicial . El Estado no debe alegary probar el acto de que se vale, sino que es el particular interesado quien debe hacerlo, es decir alegar y probar su invalidez.Es decir que si bien cada parte, en principio, debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean constitutivos, impeditivos o extintivos, este criterio general se ve morigerado por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que dice que cuando una de las partes esté en mejores condiciones fácticas de producir o agregar cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa debe soportar el deber probatorio. Así, si por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge evidente que una de las partes litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio —ya sea por ejemplo porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por su participación en el hecho controvertido—, su deber procesal de colaboración se acentúa, al extremo de atribuírsele la carga probatoria.En conclusión, el particular damnificado, en razón del juego de estos dos principios —presunción de legitimidad y pruebas dinámicas— debe en el marco del proceso judicial impugnar y alegar, es decir plantear el asunto, pero no necesariamente probar el vicio cuando el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, en virtud de los expedientes u otros elementos que estuviesen en su poder.

El carácter ejecutorio del actoLa ley dice que, en principio, los acto administrativos tienen fuerza ejecutoria, pero establece dos excepciones, a saber: a) cuando la ley dispone otro criterio, o b) cuando la naturaleza del acto exige la intervención judicial.Opinamos que el carácter ejecutorio de los actos administrativos nace del texto de la LPA y, consecuentemente, el legislador puede derogar o modificar este postulado sin contradecir principio alguno.¿Cómo es la práctica en nuestro sistema institucional respecto del carácter ejecutorio de los actos? En verdad las excepciones que prevé la ley son tan amplias y extensas, que el principio, comienza a desdibujarse y concluye invirtiéndose. Es decir, el principio general de ejecutividad de los actos se ve transformado y constituido en excepción. Así, en la realidad, los actos no son

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ejecutorios, salvo casos de excepción, tal como luego veremos por ejemplo en el campo tributario y además con ciertas limitaciones.En materia de ejemplos sobre el carácter ejecutorio del acto, y con el propósito de dar mayor claridad, citaremos tres reglas de especial interés: el Código Aduanero, la ley 25.239 sobre reforma tributaria y la ley 13.405 de la Provincia de Buenos Aires.

El carácter no retroactivoLa LPA dispone en relación con los actos de alcance particular que "el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos— siempre que no se lesionaren derechos adquiridos— cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado" —artículo 13—; asimismo el artículo 83 del decreto reglamentario de la ley—LPA— establece que "los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aún mediante recurso en los casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados.Aclaremos que respecto de los actos de alcance general debemos aplicar por vía analógica el artículo 3° del Código Civil.Es decir, además de los caracteres ya descritos y mencionados en el artículo 12 de la LPA, el acto administrativo es por regla irretroactivo, sin perjuicio de las excepciones que pesan sobre este principio general.Al respecto, la Corte adujo que "...en el ámbito del derecho administrativo la retroactividad no se presume y que, por el contrario, rige el principio opuesto"'". En igual sentido, la Cámara Federal, resolvió que "el acto del BCPA que dispuso reliquidar la operación del 28/12/89, emitido el día 5/1/90, opera evidentemente efectos retroactivos que se encuentran vedados por las garantías constitucionales y por su reglamentación (art. 13 de la ley 19.549, respecto de los actos administrativos y Art. 83 de la reglamentación —decreto 1759/72, t.o. 1991, respecto de los actos de alcance general; coincidente con el principio general del art. 3o del C.C.)Otro supuesto de retroactividad del acto estatal es el saneamiento de los actos administrativos anulables de nulidad relativa porque sus efectos "se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación". Trataremos este supuesto con mayor detalle más adelan-te.

LOS MODOS DE EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La revocación del acto administrativoLa revocación es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio ejecutivo ante sí mismo, sin intervención del juez y por razones de legitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia.En particular, el ejecutivo cuando descubre un acto ilegítimo debe extinguirlo por sí y ante sí por medio del instituto de la revocación o, si ello no fuere posible en ciertos casos tal como prescribe la ley, recurrir ante el juez con el objeto de que éste declare inválido el acto.¿Cuál es el órgano competente para revocar el acto en sede administrativa? En principio el órgano que dictó el acto, sin perjuicio de que el órgano superior jerárquico también puede hacerlo por dos vías, a saber: por un lado, de oficio mediante el instituto de la avocación trayendo ante sí el trámite y resolución del caso que se encuentra en el ámbito del inferior. Por el otro, por pedido de parte interesada, cuando resuelve los recursos administrativos contra los actos del inferior. ¿Cuál es el plazo para hacerlo? El ejecutivo de oficio puede hacerlo en cualquier momento. Por su parte, el pedido de parte interesada debe formularse en el plazo normativo que estudiaremos en el marco del procedimiento y los recursos administrativos.

La revocación de los actos estatales por oportunidad, mérito o convenienciaHemos dicho y repetimos que el legislador establece que el acto "también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados" (artículo 18 LPA).En términos concordantes la Cámara Federal dijo que "la concesión otorgada de un bien del dominio público puede ser cancelada o revocada en cualquier momento por el poder concedente, sin perjuicio de la indemnización que corresponda acordar al concesionario por los daños sufridos y siempre que la revocación no se funde en la falta ó deficiente prestación del servicio.

a) ¿debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve revocar por razones de oportunidad?;

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b) ¿puede el Estado revocar actos ilegítimos por razones de oportunidad?;c) ¿el Estado siempre debe indemnizar cuando resuelve revocar sus propios actos por motivos de oportunidad?

(a) Respecto del. primer aspecto diremos que el Estado siempre debe motivar sus actos.(b) el Estado sólo puede revocar por razones de mérito y fundadamente el acto válido e indemnizar al particular, pero no cabe revocar por tales razones el acto inválido porque, en tal caso, el propio ejecutivo o el juez debe declarar su extinción y —en principio— sin derecho a indemnización.(c) El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por razones de oportunidad, es decir que el ejecutivo debe motivar el acto e indemnizar.

La indemnización por la revocación por razones de oportunidad, mérito o convenienciaDijimos que el Estado puede revocar sus propios actos por dos razones, esto es, la ilegitimidad (vicios en el acto) o por su inoportunidad. En el primer caso, el Estado no debe indemnizar al particular perjudicado —salvo excepciones—, y en el otro caso sí debe hacerlo.Es decir, cuando el Estado revoca por razones de oportunidad, mérito o conveniencia debe indudablemente indemnizar a las personas por los daños y perjuicios causados, sin embargo cabe plantear, al menos, el siguiente interrogante: ¿cuál es el alcance de la indemnización en caso de revocación de los actos por razones de oportunidad? ¿El monto de la reparación debe alcanzar sólo al daño emergente o también al lucro cesante?La Corte en el antecedente "Sánchez Granel" sostuvo que el principio jurídico que rige toda indemnización es la integridad —indemnización plena— y que no cabe recurrir analógicamente a la ley de expropiaciones que establece un criterio restrictivo —daño emergente—. Recordemos que el artículo 10 de la ley 21.499—ley de expropiaciones—dice que "la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.... No se pagará el lucro cesante...". Cabe agregar que en este precedente se discutió la responsabilidad estatal contractual.Más adelante, en el caso "Motor Once" el tribunal señaló la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los casos en que el Estado debe responder por sus actos lícitos realizados en ejercicio de sus facultades de policía. ¿Por qué? Por la aplicación analógica de la ley de expropiaciones137.Posteriormente, en el antecedente "Juncalán" la Corte sostuvo que las conductas lícitas del Estado —en el presente caso se trataba de hechos— no lo eximen de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por los particulares, y que la reparación no puede limitarse al daño emergente con exclusión del lucro cesante ya que la indemnización debe ser plena, salvo razones de fuerza mayor o cuando el marco contractual o las leyes establezcan un criterio contrario. Y agregó que no cabe aplicar analógicamente la ley de expropiaciones que sólo prevé e! reconocimiento del daño y no del lucro, toda vez que no cabe esa comparación cuando el texto legal (ley de expropiación) es una solución de excepción.

La caducidad del acto administrativoDice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumple con las condiciones fijadas en él. Para ello deben darse dos condiciones: primero, el incumplimiento del particular respecto de sus compromisos y el acto de intimación estatal constituyéndolo en mora y otorgándole —además— un plazo razonable para su cumplimiento. Segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento del plazo suplementario.En tal caso, el Estado debe declarar la caducidad sin que ei particular tenga derecho al cobro de indemnización alguna ya que el acto se extinguió por causas que recaen sobre él.

Las nulidades del acto administrativoEl tercer y último modo de extinción de los actos administrativos, además de las técnicas de la revocación y caducidad ya estudiadas, es la nulidad del acto.Cabe adelantar que la revocación y la nulidad están apoyadas básicamente en las irregularidades o vicios del acto, es decir sus contradicciones con el ordenamiento jurídico. Sin embargo existen dos asuntos centrales que dividen las aguas entre éstos. Por un lado, las revocaciones proceden también por motivos de inoportunidad y no sólo por ilegitimidad. Por el otro, la revocación es obra del ejecutivo y la nulidad —por su parte— del juez.

EL REGIMEN DE NULIDADES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

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El régimen de las nulidades en el derecho civilLa nulidad es una sanción que prevé el ordenamiento, de modo expreso o implícito, ante los defectos esenciales del acto jurídico y que priva a éste de sus efectos normales mediante un proceso de impugnación y declaración de invalidez con el objeto de preservar el interés público o privado1'11. Vale recordar que los actos jurídicos son "los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos"1*14.Por su parte, el título IV del Código Civil sobre la nulidad de los actos jurídicos establece como principio que "los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen" de modo que las nulidades del acto, es decir, las sanciones legales que privan de sus efectos normales al acto jurídico, son taxativas. En tal sentido, dice BORDA "lo que el legislador ha querido evitar con el artículo 1037, es que los jueces puedan fundarse en cualquier omisión o trasgresión legal, para dictar una medida tan grave corno es la anulación de un acto"145.Sin embargo el artículo 18, Código Civil, dispone que "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". Es decir, este precepto determina una nulidad implícita como correlato de cada prohibición legal. Esta última es la opinión de la mayoría de los autores y los jueces.En síntesis, la invalide™ del acto jurídico es excepcional, por eso en caso de dudas debe estarse por la validez del acto, y sólo debe admitirse cuando ha sido establecida por el legislador ya sea de modo expreso o virtual.Es decir, la declaración de nulidad de los actos jurídicos tiene efectos retroactivos, trátese de actos nulos o anulables, salvo los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble y siempre que se trate de adquirentes de buena fe y a título oneroso147.Por otro lado, los actos anulados —aunque no tengan los efectos propios de los actos jurídicos— "producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". De modo que existe responsabilidad de reparar si se dan las siguientes condiciones de modo concurrente: a) acto jurídico nulo; b) existencia de daño; c) relación de causalidad entre la conducta antijurídica (celebración del acto jurídico inválido) y el daño; d) factor de atribución respecto de una de las partes y, por último, e) desconocimiento del vicio por quien demande el resarcimiento.Dicho esto, cabe señalar y explicar cuáles son las categorías que establece la teoría general de las nulidades del acto jurídico en el derecho privado, a saber:A) los actos nulos y anulables yB) los actos de nulidad absoluta y relativa

El régimen de nulidades en el derecho públicoEl Derecho Administrativo, en un principio y en términos históricos —más allá de los juicios de valor— recurrió de modo directo en unos casos y analógico en otros al campo del derecho privado con el propósito de llenar las innumerables lagunas y desentrañar el régimen jurídico de los actos administrativos y en particular sus nulidades.

Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y anulables de nulidad relati vaEn medio de este derrotero cabe preguntarse si debe recurrirse al derecho privado y, en particular, al régimen de las nulidades propio del Código Civil. La respuesta obviamente es que no. Este es un aspecto básico del régimen de nulidades del derecho público que fue explicado por la Corte desde el antecedente "Los Lagos S.A. Ganadera c/ Gobierno Nacional"del año 1941.Los jueces advirtieron que no es posible utilizar las teorías propias de los actos jurídicos del derecho civil en el derecho público e intentaron desentrañar cuáles son las bases que permiten distinguir un terreno del otro y construir así el edificio dogmático del derecho público sobre pilares propios. Por último, tengamos presente que en ese entonces no existía ley que guiase el criterio judicialEn definitiva, el tribunal reconoció el carácter autónomo del Derecho Administrativo y, en particular, el alcance propio y específico del régimen de las nulidades del acto administrativo respecto de la teoría de los actos jurídicos del derecho civil.¿Cuáles son los vicios, según el criterio de la Corte, en relación con los elementos detallados? En materia de competencia "la falta de aptitud del poder ejecutivo, derivada de carecer de facultades para poner en movimiento su actividad"; en el caso del objeto, "la prohibición de realizar ciertos actos" y, por último, en el campo de las formas "la omisión de aquellos

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requisitos de carácter formal prescritos por las leyes y los reglamentos". Ante tales vicios: ¿la nulidad del acto es absoluta o relativa? En este contexto, los jueces dijeron que "en todos esos supuestos la nulidad del acto sería completa y total, es decir, absoluta".Antes de avanzar es necesario aclarar que en el campo del derecho público utilizaremos indistintamente los conceptos de actos nulos y nulidades absolutas por un lado, y actos anulables y nulidades relativas por el otro.Hemos mencionado antes el artículo 14 de la LPA que establece un listado o detalle de los vicios propios del acto administrativo como nulidades absolutas e insanables, según su propio encabezamiento. De modo que es posible y razonable inferir de ese texto normativo que todos los vicios que prevé este precepto —artículo 14 LPA— son vicios de nulidad absoluta.Recordemos que este artículo dice textualmente que "El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente o por simulación absoluta;b) cuando el acto fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado".Así, de acuerdo a la lectura del texto legal y en particular de los artículos 14 y 15 LPA, es razonable concluir que el legislador previo claramente dos categorías: a) los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y b) los actos administrativos anulables de nulidad relativa.Aclaremos cuáles son los términos que utilizó el legislador. Por un lado, los nombres de:1- actos nulos de nulidad absoluta e insanable (artículo 14 LPA);2- actos de nulidad absoluta, es decir, irregulares (artículo 17 LPA) y3- actos administrativos nulos (artículo 20 LPA).Por el otro, los títulos de:1- actos anulables (artículo 15 LPA);2- actos regulares viciados (artículo 18 LPA) y3- actos administrativos anulables (artículo 19 LPA).En síntesis, creemos que, prescindiendo de las categorías propias del derecho civil que el Derecho Administrativo abandonó en su momento, cabe encuadrar todos las especies de nulidades citadas por el legislador en el texto de la LPA en el esquema de nulidades que describimos desde un principio en este capítulo (1— actos nulos de nulidad absoluta y 2— actos anulables de nulidad relativa) con el propósito de evitar confusiones o enredos simple-mente de palabras y sin sentido. Estas categorías nos permiten salvar cualquier contradicción de la ley. Es que en verdad el punto más controvertido no es el de las denominaciones sino el criterio de distinción conceptual entre ambas categorías.na interpretación armónica e integral de los preceptos antes citados puede conducirnos al siguiente esquema de nulidades en el marco del derecho público:a) los actos nulos de nulidad absoluta (artículos 14 y 20 LPA), también llamados irregulares (artículo 17 LPA) que impiden la existencia de uno o más de sus elementos esenciales (artículo 15 LPA) y cuya enumeración o listado no taxativo está descrito en el artículo 14 LPA;b) por otro lada, los actos anulables de nulidad relativa (artículo 15 LPA), también llamados en parte regulares (artículo 18 LPA), que tienen un vicio, defecto o irregularidad que no impide la existencia de sus elementos esenciales. A su vez, el acto anulable de nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento (artículo 19 LPA).De modo que e criterio básico para distinguir entre ambas categorías de nulidades de los actos administrativos es, tras el vicio, la subsistencia o no de los elementos esenciales.El criterio madre es, entonces, que las nulidades son absolutas —actos nulos— o relativas —actos anulables— según el vicio impida o no la existencia de alguno de los elementos esenciales del acto administrativo. De todos modos es conveniente y quizás necesario completar este concepto y darle así mayor contenido y precisión.Debemos reconocer que —en verdad—, el pilar básico del régimen de nulidades del derecho público tras la existencia o no de los elementos esenciales, es la violación del interés colectivo.Sigamos construyendo el cuadro. El legislador establece un criterio o guía que es la presunción de que la lesión es grave cuando, en virtud del vicio en el acto bajo análisis, desaparece alguno o varios de los elementos esenciales. En caso contrario, el vicio constituye un defecto anulable y de alcance relativo. De modo que el intérprete no debe ya detenerse en cuál es el grado de

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violación sobre el interés o el orden público, sino en el concepto legal de la existencia o no del elemento esencial del acto detrás del cual está ubicado el interés público predeterminado en estos términos por el propio legislador.

El régimen jurídico de los actos nulos de nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa. Los efectos. El saneamiento y conversión del acto administrativo. El plazo de prescripción de las acciones. La indemnización al particularEn primer lugar, es conveniente pensar si el principio en el campo del derecho público en caso de vicios es tachar el acto como nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa. Es decir ¿el principio es la nulidad absoluta (nulo) o la nulidad relativa (anulable)?Creemos que el criterio que debemos seguir es aquel que surge de la LPA —artículos 14 y 15—. Sin embargo, en caso de dudas debemos buscar un criterio rector. ¿Cuál es ese criterio? Si no existen derechos o garantías constitucionales en conflicto, entonces el principio es el carácter anulable de nulidad relativa por aplicación de la regla de presunción de validez de los actos estatales. Por el contrario, cuando existen derechos fundamentales vulnerados, el principio debe ser la nulidad absoluta.En segundo lugar, cabe analizar si la nulidad de los actos administrativos tiene o no efectos retroactivos. Es sabido que en el derecho civil la invalidez de los actos – tràtese de nulidades relativas o absoluytas – tiene efectos retroactivos. Por su lado, en el derecho público se sostiene comúnmente que la descalificación de los actos nulos de nulidad absoluta tiene efectos retroactivos y que los actos anulables de nulidad relativa tiene o no efectos retroactivos según el criterio de los distintos operadores jurídicos.Por nuestro lado, creemos que los actos nulos de nulidad absoluta deben tener efectos retroactivos —con las salvedades que indicaremos más adelante en el punto sobre el deber estatal de reparar— y que los actos anulables de nulidad relativa no deben tener efectos hacia atrás sino sólo hacia el futuro porque el vicio es menor, salvo que el particular hubiese obrado de mala fe.Así, el legislador prevé expresamente y en términos puntuales que el saneamiento de los vicios anulables de nulidad relativa tiene consecuencias retroactivas. Por eso, en sentido contrario, cuando el acto anulable de nulidad relativa no es saneado y sigue viciado, no pueden .mantenerse en pie sus efectos anteriores y su declaración de invalidez debe necesariamente alcanzarlos —efectos retroactivos—.Es que —en verdad— si la invalidez del acto anulable de nulidad relativa no tuviese efectos retroactivos, entonces no tiene sentido jurídicamente reconocer al acto de saneamiento tales efectos (retroactivos) porque las situaciones nacidas bajo su amparo deberían seguir en el mundo jurídico y sólo debiéramos discutir los efectos del futuro.En tercer lugar, el acto administrativo anulable de nulidad relativa o nulo de nulidad absoluta puede ser objeto de saneamiento (art. 19, LPA) o conversión (art. 20, LPA), respectivamente.El saneamiento supone salvar los vicios del acto y reconstruirlo con efectos retroactivos. Dice la ley que el acto anulable de nulidad relativa, es decir, aquél cuyos vicios no impiden la existencia de sus elementos esenciales, puede ser objeto de saneamiento en dos casos:a) cuando el acto hubiere sido dictado por el órgano incompetente en razón del grado y las técnicas de la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes. En tal caso, el órgano competente, es decir el órgano superior jerárquico, puede ratificar el acto y así salvar sus vi-cios; yb) cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se trate simplemente de un acto anulable de nulidad relativa en cuyo caso el órgano que dicto el acto defectuoso puede, luego, dictar otro acto confirmando aquél.Estos dos supuestos se conocen jurídicamente como técnicas de ratificación y confirmación de los actos viciados, es decir que son dos modos de saneamiento de sus defectos o excesos.

Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de saneamiento, pero sí de conversión. ¿Qué es la conversión del acto estatal? Es la sustitución de un acto por otro cuando "los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido" siempre —claro—- <|tie sumemos el consentimiento del particular.De modo que en el caso de la conversión de un acto por otro están presentes los siguientes caracteres:a) el acto primigenio que es objeto de conversión debe ser nulo de nulidad absoluta;b) ciertos elementos del acto nulo deben ser válidos;c) los elementos válidos deben permitir conformar junto con otros elementos un nuevo acto estatal no viciado y, por último,

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d) el nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto inválido, es decir que estos elementos deben permanecer incólumes.En otros términos, tras el paso de la conversión, ciertos elementos del primer acto nulo siguen en pie y permiten integrar el nuevo acto legítimo.En cuarto lugar resta analizar, el plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos estatales, es decir el término en que las partes pueden plantear ante el juez y en el marco de un proceso los defectos de aquéllos con el propósito de expulsarlos del mundo jurídico por decisión del juez y consecuentemente beneficiarse con ello. En este punto es importante advertir que en el marco del derecho público el plazo de caducidad —término en que las personas deben interponer las acciones judiciales contra el Estado— desplaza a la prescripción de las acciones, salvo casos de excepción que luego estudiaremos. En los capítulos siguientes analizaremos el plazo de caducidad. Volvamos sobre el instituto de la prescripción de las acciones y su detalle.En nuestro criterio es necesario distinguir entre los actos nulos de nuli dad absoluta y anulables de nulidad relativa, en el primer caso, la acción es en principio imprescriptible, mientras que en el otro —actos anulables de nulidad relativa— el plazo de prescripción es de diez o dos años, según el caso

Las nulidades manifiestas y no manifiestasEl artículo Io de la ley de amparo dice que "la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías...". En igual sentido el artículo 43 de la Constitución Nacional, tras la reforma de 1994, reconoce el vicio de arbitrariedad o ilegalidad de carácter manifiesto.Por su lado, la Corte en el caso "Pustelnik" sostuvo que la "presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen ele una invalidez evidente y manifiesta" y que "la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible".A su vez —siguiendo el caso "Pustelnik"— dijo la Corte que "el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presunción de legitimidad. En consecuencia, no le es dable a la Administración pública revocarlo por sí y ante sí en razón de su ilegitimidad, sino que debe demandaría judicialmente o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia".A ello debemos agregar otra categoría, esto es, los actos estatales viciados de nulidad manifiesta y no manifiesta. ¿Cuál es el criterio que nos permite distinguir entre estas especies? El derecho privado dice que la línea divisoria es si el vicio surge de modo palmario o no del acto y, consecuentemente, en un caso es necesario que el juez investigue el defecto y en el otro no. Creemos que este criterio es igualmente válido en el derecho público ya que éste es el sentido impreso por el legislador en los textos antes citados. De todas maneras es necesario aclarar que el carácter manifiesto o palmario del vicio no significa que aparezca simplemente de la lectura o, en su caso, de modo visual del propio texto del acto, sino que el vicio es manifiesto si surge de una operación lógica simple que consiste en confrontar el acto con el ordenamiento jurídico.Por el contrario si el vicio sólo puede ser descubierto por medio de un análisis más complejo y detallado en términos lógicos y jurídicos, de modo que no es suficiente con las operaciones antes descritas, entonces, el vicio es no manifiesto.

El régimen jurídico de las nulidades manifiestas y no manifiestasEl régimen jurídico de las nulidades manifiestas es el siguiente:Primero, el operador jurídico —el ejecutivo, el particular o el propio juez—, en el caso de las nulidades manifiestas, debe realizar una operación simple de confrontación entre el acto y las normas con el propósito de advertir los vicios que —en este contexto— surgen de modo evidente. Distinto es el caso de las nulidades no manifiestas porque entonces el trabajo del intérprete es más complicado y requiere otras operaciones jurídicas, por ejemplo, la interpretación de los hechos, la valoración de los medios probatorios o la aplicación de normas jurídicas en razón de las indeterminaciones del modelo.

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Segundo, la categoría de las nulidades manifiestas o no manifiestas no guarda relación directa con las nulidades absolutas o relativas respectivamente. Por ello, como ya hemos dicho, los actos inválidos en el derecho público pueden ser: a) nulos de nulidad absoluta y manifiesta; b) nulos de nulidad absoluta y no manifiesta; c) anulables de nulidad relativa y manifiesta y, por último, d) anulables de nulidad relativa y no manifiesta235. Sin embargo cabe advertir que este no es el criterio seguido por la Corte en el caso "Puste-lnik" trascripto en los párrafos anteriores.Tercero, las nulidades manifiestas y absolutas —actos nulos de nulidad absoluta— destruyen el principio de legitimidad y fuerza ejecutoria del acto administrativo por las razones que ya expusimos.Cuarto, es opinable si el juez puede declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos. Por nuestro lado, nos inclinamos por decir que puede hacerlo tratándose de actos viciados por nulidades absolutas y evidentes.

EL HECHO ADMINISTRATIVOEl Código Civil establece que "los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones" (artículo 896 CC). El derecho civil en verdad no distingue entre el acto y el hecho jurídico en iguales términos que el derecho público.En el derecho público el acto es un modo de manifestación formal de voluntad estatal y por su parte el hecho es simplemente un comportamiento. Es decir, el hecho administrativo es un comportamiento material que expresa decisión estatal.Así, el hecho es el comportamiento material no precedido de acto administrativo alguno o —quizás— precedido por un acto inconexo con el hecho. En caso contrario, cuando el comportamiento está precedido por un acto, las conductas no constituyen hechos administrativos sino simplemente ejecución material de aquél.

LAS VÍAS DE HECHOEn el marco de las vías de hecho, el legislador establece que el Estado debe abstenerse de los "comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales" y de "poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquel, o que, habiéndose resuelto no hubiere sido notificado".De modo que las vías de hecho, tal como expusimos en los párrafos anteriores, es el comportamiento material ilegítimo del Estado que desconoce derechos o garantías constitucionales. Un ejemplo de ello es cuando el Estado resuelve demoler un edificio o disolver una manifestación —sin acto previo— y de modo ilegítimo porque el edificio no amenaza ruina o los manifestantes no cometen ningún delito o infracción en el ejercicio de su derecho constitucional de expresar sus ideas, reunirse y peticionar ante las autoridades.En caso que el Estado hubiese dictado el acto, éste es ilegítimo y —a su vez— los hechos descritos no constituirían un hecho material ilegítimo —vías de hecho— sino simplemente la ejecución de un acto administrativo ilícito.El segundo supuesto de vías de hecho que prevé la ley es cuando el Estado pone en ejecución un acto estando pendiente de resolución un recurso administrativo cuya interposición suspende sus efectos ejecutorios en virtud de norma expresa o que, habiéndose resuelto el recurso, no hubiere sido notificado.En tal caso, el acto es válido pero no así su cumplimiento porque el acto no puede ser ejecutado en tanto el recurso interpuesto por el particular suspendió su cumplimiento por mandato legal expreso.Así, el presente instituto comprende:A) el comportamiento material estatal ilegítimo no precedido por acto;B) el comportamiento material precedido de un acto estatal legítimo, pero que no guarde relación con éste; yC) el cumplimiento material de un acto cuya ejecución debe suspenderse por mandato legal —por sus caracteres c por la interposición de los recursos—.

EL SILENCIO Y LAS OMISIONES ESTATALESEl silencio es otro de los modos de expresión de la voluntad del Estado. Pero, ¿cómo debe interpretarse el silencio? Este debe interpretarse en sentido contrario a la pretensión del particular, salvo que la ley establezca otro criterio diferente y opuesto.Antes de avanzar conviene que recordemos la distinción que hemos propuesto entre:

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1) el silencio como instituto de expresión de voluntad estatal en términos generales (material) y2) el instituto del silencio del Estado en el marco de los recursos administrativos en particular, es decir luego de dictado el acto e impugnado éste por el interesado (formal).En el primer caso, el silencio es un instituto constitutivo de voluntad estatal en sí mismo.En cambio en el segundo caso, la decisión estatal ya existe, es decir que está predeterminada y simplemente debemos impugnarla con el objeto de agotar las instancias administrativas. Si, en tal contexto, el Estado guarda silencio, éste debe interpretarse como rechazo respecto de la revisión de sus propios actos, habilitándose consecuentemente el proceso judicial.Creemos entonces que el silencio formal es el supuesto simple de configuración de la decisión estatal en el marco puntual de un procedimiento de impugnación, de nodo que el silencio sólo tiene por objeto confirmar un acto previo. En el otro, el silencio es por mandato legal una decisión estatal en sí misma y con carácter originario en relación con una pretensión del particular —silencio material—.Por último, la omisión estatal es un concepto distinto del silencio —material o formal— porque consiste en una inactividad material del Estado en el marco de una obligación a su cargo de contenido debido, específico y determinado, por ejemplo proveer los tratamientos médicos necesarios con el objeto de preservar el derecho a la salud de las personas. Es decir que —en este contexto - existe un derecho del particular ya reconocido por el ordenamiento jurídico.La omisión estatal es un modo de expresión de la voluntad estatal en tanto el Estado no hace ciertos los derechos ya reconocidos por el ordenamiento. Por el contrario, cuando el Estado sólo está obligado en términos imprecisos e indeterminados y —por otro lado— el interés de las personas es debilitado e incierto, entonces éstas deben ir por el camino del silencio con el propósito de constituir conductas, es decir que es necesario definir y dar cuerpo a las decisiones estatales. Así, las personas deben recorrer las vías del silencio y provocar y forzar las conductas estatales-^ En cambio, los incumplimientos de las obligaciones ciertas del Estado constituyen por sí mismo conductas de omisiónEn conclusión, en este punto es necesario detenernos, volver y distinguir entre ios siguientes supuestos, como ya explicamos anteriormente, a saber:a) omisión: pretensiones de las personas respecto del reconocimiento de un derecho preexistente yb) silencio: pretensiones de las personas ante simples expectativas sobre el reconocimiento de derechos o creación de nuevos derechos.En el primer caso el Estado tiene la obligación de dar o hacer y ello de un modo debido, específico y determinado (por ejemplo, el pago por un servicio efectivamente prestado por el particular). Así, el reconocimiento del derecho está predeterminado por el ordenamiento jurídico y no depende por tanto de las conductas estatales o del propio interesado. Es más, el Estado ya expresó su decisión porque en el marco de una obligación específica y debida omitid su cumplimiento.En el segundo, la obligación del Estado es de orden genérico e indeterminado (por caso el deber del Estado de otorgar un permiso de uso especial de un bien del dominio público, es decir intereses más difusos). El reconocimiento de las pretensiones de los particulares depende de una decisión discrecional del ejecutivo. Otro ejemplo es ¡a incorporación en los regímenes de promoción industrial.

EL ACTO ADMINISTRATIVO DE ALCANCE GENERALEl concepto de acto administrativo de alcance general y su distinción con el acto de alcance particularSabemos que el acto administrativo es un acto de alcance particular y el reglamento, por su parte, es de alcance general. Pero ¿cuál es la distinción entre el estándar particular o general del acto que s.'rve de guía entre ambos conceptos? Creemos que el punto de apoyo es el sujeto destinatario del acto pero, en particular como ya señalamos en los comienzos de este capítulo, el carácter individualizado o no del sujeto en el marco del propio acto y__además— su carácter abierto o cerrado.En otros términos, el acto es particular si cumple con dos condiciones: (a) dice quiénes son las personas destinatarias y (b) el campo es cerrado.

Las diferencias entre el acto de alcance general y el reglamentol reglamento y el acto de alcance general comparten el destinatario indeterminado, pues alcanzan a todos aquellos que se encuentren en un determinado estado o situación de hecho —carácter general—. Pero, por otro lado, las diferencias consisten en que el acto de alcance

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general está fundado en situaciones concretas y su resultado es único e irrepetible, mientras que el reglamento tiene por sustento y objeto regular conductas en términos abstractos y atemporales.

El régimen jurídico de los reglamentosA) el postulado de la inderogabilídad singular de los reglamentos, es decir la prohibición del ejecutivo de ordenar la no aplicación de los actos de alcance general sobre un caso particular creando un estado de excepción o privilegio;B) el régimen jurídico aplicable, es decir particularmente si debemos seguir o no la ley 19.549 sobre procedimiento administrativo;C) el modelo de impugnación de los reglamentos;D) la legitimación para impugnar los reglamentos y, por último,E) los efectos de la revocación por el ejecutivo o la declaración judicial de nulidad de los reglamentos —absolutos o relativos—.

Los efectos de la revocación o declaración judicial de nulidad de los reglamentosEn el marco de los actos estatales particulares, su extinción puede tener efectos retroactivos o no según el caso. Este es el debate que hemos reproducido en los puntos anteriores.Sin embargo, ya ubicados en el terreno de los actos de alcance general o reglamentos estatales, los efectos comprenden dos aspectos relevantes. Por un lado, los efectos temporales —retroactivos o no— y, por el otro, los efectos relativos o absolutos, esto es si la declaración de invalidez del reglamento comprende a las personas recurrentes o debe extenderse sobre todos.Entonces, el cuadro es el siguiente:1. impugnaciones indirectas y revocaciones en sede administrativa;2. impugnaciones directas y revocaciones en el campo administrativo;3. impugnaciones indirectas y declaraciones judiciales de nulidad, e4. impugnaciones directas y declaraciones judiciales de nulidad.Veamos cuáles son los efectos en cada caso, sin dejar de pensar que en este contexto es necesario componer varios principios, entre ellos, el de división de poderes, legalidad, inderogabilidad singular de los reglamentos e igualdad.En los dos primeros, es decir el caso (1) y (2) —revocación en sede administrativa de los reglamentos impugnados de modo directo o indirecto—los efectos extintivos son absolutos. Así, la resolución dictada por pedido de parte o bien de oficio por el ejecutivo trae consigo la extinción del acto con efectos absolutos porque éste tiene la obligación —en caso de ilegitimidad del acto cuestionado— de modificarlo, sustituirlo o revocarlo, es decir que el ejecutivo debe respetar el principio de legalidad sin cortapisas. Además, las ideas contrarias —efectos relativos— nos conducen a aceptar por este camino la derogación singular de los reglamentos.En el siguiente supuesto que planteamos (3), la impugnación indirecta de los reglamentos —esto es el cuestionamiento de un acto de alcance particular y tras éste el acto de alcance general que le sirve de sustento— y declaración judicial de nulidad, sus efectos debe ser relativos (sólo entre partes).Por último, en el caso del cuestionamiento directo de un reglamento por ante el juez y declaración de invalidez por éste (4), el decisorio debe tener efectos absolutos.Sin embargo, es conveniente hacer ciertas aclaraciones. ¿En cualquier caso las sentencias judiciales que declaran la validez o nulidad de un reglamento deben tener efectos absolutos? Entendemos que es necesario matizar este concepto. Así, cuando el fallo judicial nulifica el reglamento y favorece a todos creemos que sí. Este supuesto no ofrece mayores dificultades porque no desconoce los derechos de las personas que son alcanzadas por el acto judicial.Si contrariamente las sentencias judiciales crean o mantienen un estado desventajoso respecto de quienes no fueron parte en el proceso judicial, entonces sus efectos no pueden desconocer el derecho de los terceros nacidos bajo ese reglamento, salvo que hubieren participado como terceros en el proceso.Por eso —en conclusión— los efectos absolutos deben matizarse por aplicación del respeto de los derechos de terceros y, en particular, el derecho de defender sus propios intereses y de propiedad. Ef decir, si las sentencias causan perjuicio respecto de terceros ya sea que declaren la validez o invalidez del reglamento, sus efectos no pueden desconocer los derechos de aqué-llos.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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El decreto 1023/2001 sobre el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional establece un concepto claramente mixto, es decir, en parte objetivo (contenido o tipo) y en parte subjetivo (sujeto estatal) con el propósito de definir el contrato administrativo. Así, el artículo 4o del decreto siguiendo un concepto objetivo dispone que "este régimen se aplicará a los siguientes contratos:a) compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultaría, alquileres con opción de compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente; b) obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias".Por su parte, el artículo 5o, también .dentro del ámbito objetivo o material, dice que "quedarán excluidos los siguientes contratos,a) los de empleo público,b) las compras de caja chica,c) los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos.d) los comprendidos en operaciones de crédito público".

El contrato administrativo y los actos bilaterales¿el contrato administrativo es o no un acto bilateral? Entendemos que el acto es el género y que el contrato es una de sus especies y su consecuencia —claro— es la aplicación de la ley de procedimientos en el ámbito contractual por vía supletoria o analógica según veremos luego en caso de indeterminaciones del régimen específico. Es decir, contrato y acto bilateral son sinónimos. Es más, no existe el acto bilateral como concepto autónomo sino que las conductas estatales pueden clasificarse éntrelos actos (unilaterales) y contratos (bilaterales). El contrato es, entonces, el acto bilateral y además compuesto, es decir que está integrado por otros actos dictados en el trámite de perfeccionamiento, ejecución o extinciónde aquél.

El nuevo perfil de los contratos administrativosFinalmente cabe destacar el nuevo perfil de los contratos administrativos en el derecho comparado y entre nosotros. Según GARCÍA DE ENTERRIA y RAMÓN FERNANDEZ "se ha intentado teorizar como una tendencia general y estimular como una política liberalizadora y desalienante ésta que se ha venido en llamar Administración concertada: la Administración renunciaría a hacer valer imperativa y unilateralmente sus poderes y se avendría a convenir con los particulares destinatarios la aplicación concreta de los mismos, ganando, en cambio, una colaboración activa de los administrados más beneficiosa ... que la pasiva y resignada, cuando eludida o evadida, sumisión. Esta tendencia encontró especial eco en el ámbito de la Administración económica...En nuestro país, la ley 17.520 autorizó al ejecutivo a crear" sociedades anónimas mixtas —con o sin mayoría estatal— para el cumplimiento de los fines "haciendo el aporte de capital que considerare necesario o creando los fondos especiales pertinentes". De modo que —por un lado— el Estado constituye una sociedad con personas privadas y—por el otro— la sociedad (sociedad de economía mixta) aparece frente al propio Estado con iguales derechos y obligaciones que cualquier concesionario.Por su parte, el decreto 967/2005 estableció el régimen nacional de asociación público privada como un instrumento de cooperación entre ambos sectores con el fin de asociarse para la ejecución y desarrollo de obras públicas, servicios públicos y otras actividades.Cómo es el procedimiento de conformación de la asociación? En primer lugar, el organismo interesado debe hacer una propuesta que contenga la identificación del proyecto, las bases de su factibilidad, el monto de la inversión, la forma jurídica de la asociación a crearse y el detalle de los aportes del sector público y privado. En segundo lugar, el organismo debe remitir el proyecto ante la Comisión de Evaluación y ésta dictaminar y elevar la propuesta ante el ejecutivo. Por último, el ejecutivo debe resolver si el proyecto presentado es de interés público y, consecuentemente, aceptar su inclusión en el régimen nacional de asociación público privado. De se:; así, el Ministerio de Planificación debe llevar a cabo el procedimiento de selección del socio privado.

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¿En qué consiste la participación del Estado? El aporte del Estado puede consistir en dinero en efectivo, cesión de créditos o beneficios tributarios, derechos sobre determinados bienes públicos (concesiones, permisos, autorizaciones), derechos sobre bienes del dominio privado del Estado u otras formas legalmente autorizadas.

LOS ELEMENTOS DE LOS CONTRATOSEl artículo 11 del decreto dispone que —al menos— ciertos actos dictados en el marco del trámite de las contrataciones del Estado deben cumplir con las reglas del artículo 7 de la ley 19.549, esto es, los requisitos esenciales del acto administrativo. ¿Cuáles son, entonces, estos actos? La convocatoria y elección del procedimiento de selección; la aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares; la declaración del llamado como desierto o fracasado; la preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiple; la aplicación de penalidades y sanciones; la aprobación del procedimiento de selección; la adjudicación; la decisión de dejar sin efecto el procedimiento; la revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación y, por último, la suspensión, resolución, rescisión, rescate o declaración de caducidad del contrato.

La competencia y capacidadEl contrato administrativo exige dos presupuestos concurrentes, por un lado, la competencia del órgano estatal y, por el otro, la capacidad de las personas contratantes. Así, la competencia del órgano para contratar debe resultar, según los casos, de "la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia"51. El decreto 1344/2007, que aprueba el texto ordenado del decreto reglamentario de la ley de administración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional (24.156) establece las competencias para autorizar gastos, ordenar pagos y efectuar desembolsos. En este sentido, el decreto dice quiénes son los funcionarios competentes para autorizarlos procesos de adquisición de bienes y servicios y aprobarlos actos de contratación o adquisición de bienes y servicios según los montos allí fijados.A su vez, ¿ quiénes pueden contratar con el Estado? Es decir, ¿quiénes son capaces para contratar con él? El decreto 1023/2001 establece que pueden contratar con el Estado las personas con capacidad para obligarse en los términos del Código Civil52y que estén incorporadas en la base de datos que lleve la Oficina Nacional de Contrataciones53. Sin embargo, el decreto no cerró el círculo en estos términos sino que, además, excluyó a ciertas personas.¿Quiénes no pueden contratar con el Estado? En particular: a) las personas físicas o jurídicas que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su carácter de contratistas del Estado, según el régimen jurídico vigente; b) los agentes públicos y las empresas en que éstos tengan una participación suficiente para formar la voluntad social en razón de la incompatibilidad o conflicto de intereses; c) los condenados por delitos dolosos, por un tiempo igual al doble de la condena; d) las personas procesadas por delitos contra la propiedad, la Administración, la fe pública o los delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción; e) las personas físicas o jurídicas que no hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias o de previsión y, por último, f) las personas físicas o jurídicas que no hubieren rendido cuentas respecto de fondos públicos otorgados en concepto de subsidios54.En particular, el elemento competencia del órgano estatal está alcanzado por la ley 19.549, el decreto 1759/72 y las normas atributivas de potestades para contratar (decreto 1344/2007). Por el otro, el elemento capacidad del particular contratante está regido por los decretos 1023/2001 y 1759 /1972, y el Código Civil.

El objetoEl objeto que debe perseguir el contrato estatal es obtener bienes, servicios y obras con el menor costo y la mayor calidad. En conclusión, el objeto debe ser: a) posible en términos físicos y jurídicos y b) determinado.

El procedimientoEl procedimiento en el marco contractual estatal es, según nuestro criterio, el conjunto de actos propios del trámite de conformación y perfeccionamiento del contrato. n otras palabras, el procedimiento, elemento propio del contrato, está integrado por actos instrumentales, por ejemplo, el acto de aprobación de los pliegos particulares, el acto de autorización, el acto de llamado y el de adjudicación del contrato. Sin embargo, más allá de la distinción entre los actos

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y de cómo distinguir entre unos y otros, el punto relevante es definir cuáles son los principios propios del elemento procedimiento en el marco contractual.Así, y en primer lugar, es necesario mencionar cuáles son los principios en el trámite de las contrataciones estatales:a) La publicidad. Este postulado consiste en divulgar el proceso de contratación estatal de modo de hacerlo manifiesto y público, es decir conocido por todos.b) La libre concurrencia. Este principio garantiza la participación del mayor número posible de oferentes con el objeto de competir entre sí, en condiciones igualitarias como luego veremos, y permitir al Estado contratar en condiciones más favorables.c) La igualdad. El procedimiento debe ser igualitario respecto de los oferentes"1. La Convención de Naciones Unidas reconoce el estándar de equidad en el procedimiento contractual y, en sentido coincidente, el decreto 1023/2001 dice que uno de los pilares del procedimiento es la "igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes". Así, cuando se hubiesen incluido cláusulas o especificaciones que favorezcan situaciones particulares, el procedimiento debe ser revocado02.d) La adjudicación de la oferta más conveniente. Este principio está relacionado con la eficiencia en las contrataciones estatales. Recordemos que la Convención Interamericana incorporó el criterio de eficiencia.) La transparencia. Este principio —dejar ver el trámite de las contrataciones— supone la publicidad, pero además el acceso de cualquier persona al expediente.f) El control del procedimiento. Es decir, la comprobación, fiscalización e inspección del trámite contractual. En este punto, es necesario distinguir entre el control por los órganos estatales externos, los particulares y las asociaciones civiles.g) Los principios instrumentales o complementarios. La responsabilidad de los agentes y los plazos.

La redacción de los pliegosLos pliegos son los documentos que contienen las bases y condiciones del contrato, el proceso de selección del contratista y, en ciertos casos, las modalidades de la contratación.En general y habitualmente es posible distinguir entre los pliegos de bases y condiciones generales y particulares, este último respecto de cada contratación y, en ciertos casos —además— el pliego de condiciones técnicas.El pliego de bases y condiciones generales fue elaborado por la Oficina Nacional de Contrataciones y aprobado por el Ministerio de Economía con intervención de la Procuración del Tesoro.El Pliego Único de Condiciones Generales establece que el Pliego de Bases y Condiciones Particulares debe, al menos, indicar entre otros aspectos:1 - el nombre del organismo contratante;2 - el tipo, número, ejercicio, clase y modalidad del procedimiento de selección3 - el objeto de la contratación4- el lugar, día y hora de la presentación y apertura de las ofertas;5- las especificaciones técnicas;6- el criterio de evaluación y selección de las ofertas;7- el plazo de mantenimiento de la oferta;8- el lugar de entrega de los bienes o prestación de los servicios;9- la forma y lugar de presentación de las facturas;10- la prórroga del contrato y, por último,11- en el procedimiento de etapa múltiple: a) los factores para la evaluación de cada uno de los sobres; b) los coeficientes de ponderación respecto de cada uno de ellos; c) los sistemas para la determinación de la oferta más conveniente; d) el valor máximo del puntaje para cada factor que deba realizar la Comisión de Evaluación; e) el puntaje mínimo para la precalificación y, además, f) los parámetros de evaluación respecto del sobre que contenga la oferta económica.

Las modalidades del procedimientoComo ya explicamos el decreto 436/2000 prevé las siguientes modalidades:a) la contratación con orden de compra abierta;b) la contratación con precio tope o de referencia, yc) la contratación llave en mano.

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En el primer caso, esto es, las contrataciones con orden de compra abierta el Estado no establece la cantidad de bienes o servicios a adquirir sino simplemente el precio unitario y el plazo del contrato121. En el segundo, es decir, el de las contrataciones con precio tope, el Estado dispone el precio máximo respecto del bien o servicio, de modo que el órgano sólo puede contratar por un precio igual o sólo superior en un cinco por ciento respecto de aquél122. Por último, las contrataciones llave en mano ocurren cuando el Estado cree conveniente la realización integral de un proyecto por un solo contratista123.En especial, en el marco del contrato de obra pública las modalidades de contratación son las siguientes: a) por unidad de medida; b) por ajuste alzado; c) por coste y costas, en caso de conveniencia o urgencia; y d) por otros sistemas de excepción.Por último, en el contrato de concesión de obra pública, las modalidades son: a) el carácter oneroso, en cuyo caso el concesionario debí- hacer un pago determinado en dinero a favor del Estado o éste tiene participación en los beneficios de aquél; b) el carácter gratuito o, por último, c) el precio subvencionado por el Estado125. En el caso de gratuidad o subvención estatal el contrato debe precisar las obligaciones de inversión del concesionario y, en su caso, la participación del Estado cuando los ingresos de aquél resulten superiores a las previsiones.

El llamadaEste acto supone que el órgano competente ya eligió el procedimiento de selección del contratante y aprobó los pliegos de bases y condiciones particulares y, luego, como paso siguiente convoca a una cantidad determinada o indeterminada de oferentes.El llamado o convocatoria debe realizarse mediante el dictado de un acto administrativo en los términos del artículo 7° de la ley 19.549 y cumplir —claro— con el régimen de difusión y publicidad en los modos y plazos que establece el decreto delegado y su decreto reglamentario, cuestiones que ya hemos estudiado en el marco de los tipos de contratación.

La presentación délas ofertasLuego del llamado comienza a correr el plazo en que los interesados deben presentar sus ofertas, es decir sus propuestas de contratación, hasta el día y hora fijados en el acto del llamado. En particular, en el campo de las obras públicas, el oferente debe presentar la propuesta cerrada hasta la fecha y hora correspondiente al acto de la licitación127.¿Cuáles son las formalidades que deben cumplir las ofertas? Estas deben ser presentadas por escrito, firmadas, en idioma nacional y con copias. Por su parte, los sobres, cajas o paquetes deben estar perfectamente cerrados.¿Cuál es el contenido de las ofertas? Las ofertas deben contener el precio unitario y cierto, el precio total por renglón y el precio total; la cotización por cantidades netas libres de envase y de gastos de embalaje; y el origen del producto. En principio, es posible presentar ofertas por cantidades parciales12".La presentación de la oferta supone el conocimiento y aceptación de las reglas de la contratación por parte del oferente y, por su parte, el Pliego de Condiciones Generales añade —en términos expresos— que el oferente no puede alegar en adelante su desconocimiento.¿Puede el oferente retirar su oferta? Las ofertas deben mantenerse por el término que fije el pliego de bases y condiciones particulares y si el titular de la oferta no expresa su voluntad de no renovarla —en el plazo de diez días anteriores al vencimiento del plazo originario— debe interpretarse que éstas están prorrogadas automáticamente por igual término.¿Puede el oferente modificar sus propuestas? No, por aplicación del principio de igualdad entre los oferentes; sin embargo este criterio debe matizarse con otros principios. ¿Cuáles? Por un lado, la excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y, por el otro, la mayor concurrencia de oferentes en la puja por el contrato.

La apertura de las ofertasLa apertura de las ofertas debe realizarse en acto público en el lugar, día y hora determinado, con participación de cualquiera que tenga interés en presenciarlo —incluso en el marco de las contrataciones electrónicas—.Una vez vencido el término de recepción de las ofertas no pueden recibirse otras aun cuando el órgano competente no hubiese iniciado el acto de apertura de los sobres.En el acto de apertura, la autoridad competente debe labrar el acta correspondiente haciendo constar: el número de orden asignado a cada oferta; el nombre de los oferentes; el monto de las ofertas; el monto y tipo de garantías que presenten los oferentes y, por último, las observaciones.

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Las ofertas que fuesen observadas no pueden ser rechazadas en el acto de apertura sino que el planteo debe ser agregado en el expediente con el objeto de su posterior análisis y resolución.¿Cuáles son las causales de rechazo de las ofertas? Entre otras las propuestas que: a) no tuviesen firma; b) estuviesen escritas con lápiz; c) estuviesen presentadas por personas inhabilitadas o suspendidas; d) no cumpliesen con las garantías del caso; o e) tuviesen condicionamientos, raspaduras, enmiendas o cláusulas contrarias a las normas vigentes.

La preadjudicaciónEn general, las normas establecen un procedimiento de adjudicación de orden transitorio llamado preadjudicación y luego, tras el plazo de las impugnaciones contra el acto de preadjudicación, el órgano competente debe adjudicar el contrato con carácter definitivo.

La adjudicaciónFinalmente, el órgano competente debe resolverlas impugnaciones presentadas contra el dictamen de la Comisión Evaluadora y adjudicar el contrato de modo fundado y definitivo. Este acto debe notificarse al adjudicatario y al resto de los oferentes. Las impugnaciones contra el acto de adjudicación se rigen por la ley 19.549 y su decreto reglamentario.

LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS Y SUS EFECTOS RESPECTO DE TERCEROSEs en este contexto donde surgen con más fuerza las llamadas cláusulas exorbitantes respecto del derecho privado, como nota peculiar de los contratos estatales167. Así, el cambio más sustancial ocurre cuando pasamos al proceso de ejecución y extinción de los contratos.Conviene aclarar que en verdad las cláusulas exorbitantes son aquellas que en el derecho privado constituyen disposiciones ilegítimas en los términos del artículo 21 del Código Civil, es decir "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".En principio es posible sostener que el Estado goza de las facultades de interpretar, modificar y extinguir por sí mismo el contrato. En cambio, en el derecho privado, las partes no pueden hacer eso por sí mismas, sin acuerdo de la otra parte o mediante intervención del juez.Pues bien, ¿cuáles son las facultades exorbitantes en particular y cuál es su contenido?En tal sentido, el artículo 12 del decreto 1023/2001, como ya adelantamos, es una buena guía en el camino que nos hemos propuesto159. Este precepto dice que el Estado, sin perjuicio de otras facultades que estén previstas en la legislación específica, los reglamentos, los pliegos y los otros documentos, tiene especialmente las siguientes potestades:a) interpretar el contrato y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Los "actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el artículo 12 de la ley 19.549";b) dirigir, controlar e inspeccionar la ejecución del contrato y, en particular, inspeccionar las oficinas y los libros del contratante;c) calificar las situaciones de incumplimiento e imponer las penalidades;d) modificar el contrato por razones de interés público. Aumentar o disminuir el monto total del contrato hasta en un veinte por ciento y prorrogar los contratos de suministro o prestación de servicios por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial. "Los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el artículo 12 de la ley 19.549";e) exigir el cumplimiento del contrato, salvo caso fortuito, fuerza mayor, o actos o incumplimientos de las autoridades públicas nacionales o propios que tornen imposible la ejecución del contrato, yf) la recepción, aceptación o rechazo de las prestaciones contractuales.Las prerrogativas que hemos enumerado hasta aquí son propias del trámite de ejecución del contrato, en tanto, respecto de la extinción de éste cabe señalar como prerrogativas estatales, las siguientes:a) revocar el contrato por sí y ante sí por razones de oportunidad, mérito o conveniencia;b) revocar por sí y ante sí el contrato por razones de ilegitimidad;c) rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratista (caducidad), calificando los incumplimientos y las eventuales responsabilidades de éstos;d) ejecutar directamente el objeto del contrato, ye) apropiarse y ejecutar las garantías.En síntesis: creemos que ciertas prerrogativas constituyen cuestiones de fondo—sustanciales—, tales como, interpretar, modificar (ius varíandí), prorrogar, exigir el cumplimiento contractual

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aun cuando no hubiere cumplido con sus obligaciones, aplicar y ejecutar sanciones y revocar por razones de inoportunidad o ilegitimidad.En conclusión, en el campo del derecho privado ciertas prerrogativas son ilegítimas por su sustancia —contenido— y sus formas —procedimiento— y otras sólo por sus aspectos formales ya que por su contenido son en verdad comunes y legítimas en el contexto propio del derecho privado.

La interpretación de los contratosEl Estado debe resolver las dudas sobre la interpretación del contrato y dictar los actos consecuentes que gozan de presunción de legitimidad y cuya fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlos en práctica por sus propios medios.

El cumplimiento de las obligacionesEl Estado debe básicamente —como ya hemos dicho— pagar el precio convenido en el plazo pactado; entregar bienes —en ciertos casos—; recomponer el contrato y recibir los bienes.Por su parte, el contratista debe cumplir con el objeto o prestación en el plazo convenido y —en principio— en cualquier circunstancia; dar las garantías del caso; recomponer el contrato, y ejecutar el contrato por sí mismo prohibiéndose la cesión y la subcontratación, salvo casos de excepción y con autorización del Estado contratante.Sin embargo el Estado puede incumplir sus obligaciones por razones de interés público, en cuyo caso el contratista no puede obligarlo, por sí o por medio del juez, al cumplimiento de sus obligaciones —sin perjuicio del pago de las indemnizaciones correspondientes a favor del particular—.

La dirección del contratoEl Estado dirige y controla el cumplimiento y ejecución contractual y, en este sentido, puede inspeccionar y fiscalizar el cumplimiento de las prestaciones —objeto contractual— y particularmente, por ejemplo, los libros del contratante. En tal sentido, el Estado puede dictar órdenes y aplicar sanciones.Así, si el contratista no cumple con sus compromisos, el Estado puede obligarlo mediante la aplicación de sanciones y penalidades o, en su caso, rescindir el contrato y ejecutar las garantías en concepto de indemnización. Por el contrario, vale recordar una vez más que el particular no puede compeler el cumplimiento del acuerdo o rescindirlo sin intervención del juez.

La excepción de incumplimiento contractual¿Cabe aplicar la excepción de incumplimiento contractual en el ámbito del derecho público?La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que "la exceptio non adimpledi contractus no resulta aplicable en materia de contratos administrativos. El incumplimiento de la Administración no autoriza similar comportamiento al particular contratista. Debe reclamar las compensaciones patrimoniales que correspondan según el quebranto y eventualmente la res-cisión del contrato tanto en sede administrativa como en la instancia judicial. Configura un principio inconcuso en materia de obras públicas que, frente a lo que se considera un incumplimiento contractual de la administración, el contratista no puede rescindir per se el contrato y abandonar las obras. Solamente le asiste el derecho a requerir la rescisión, pero sin interrumpir unilateralmente los trabajos. Ello por cuanto la obligación del contratista en materia de obras públicas es de las llamadas de resultado"181.Sin embargo, creemos que sí y que ello es así en el marco del propio decreto 1023/2001, es decir, el contratante tiene "la obligación de cumplirlas prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo ... incumplimientos ... de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato".De modo que sólo en este caso extremo y si el Estado —por ejemplo— pretende compeler al particular judicialmente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, éste puede oponer la excepción bajo estudio. En estas circunstancias el particular —además de oponer tal excepción— debe reconvenir por rescisión contractual por incumplimiento de las obligaciones del Estado, es decir reclamar ante el juez la extinción del acuerdo porque éste se tornó de cumplimiento imposible—inciso c) del artículo 13 del decreto 1023/2001—.En síntesis cuando el incumplimiento de las obligaciones del Estado torne "imposible la ejecución del contrato", el particular puede dejar de cumplir sus obligaciones y, en su caso, oponer la excepción de incumplimiento contractual frente a las pretensiones del Estado en el

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marco de un proceso judicial. En caso contrario, esto es cuando el incumplimiento del Estado no torne imposible el cumplimiento del acuerdo, el particular debe continuar con susobligaciones, en tanto el juez no decrete su rescisión.

El régimen sancionadorParticularmente, en el marco del contrato de obra pública, el Estado debe aplicar sanciones en caso de incumplimiento de los plazos contractuales, salvo que el contratista pruebe que se debieron a causas justificadas "y éstas sean aceptadas por la autoridad competente.

La modificación del contrato por el Estado contratante (tus varíandi)El decreto 1023/2001 establece que el Estado puede modificar el contrato. En igual sentido el Estado puede incluso sustituir el contrato por otro195.¿Cuál es el fundamento del ius variando? El carácter mutante del interés público y la necesidad de adaptarlas conductas estatales en torno de él. Así, el Estado, en ciertos casos, debe modificar el objeto original del contrato con el propósito de adaptarlo, pero siempre que estén presentes las siguientes circunstancias:a) el cambio de ,'as condiciones sea objetivo; b) las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y razonables yc) no se altere el fin y la sustancia del contrato, respetándose además el límite legal y el equilibrio económico del acuerdo.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS El contrato se extingue obviamente cuando el contratista cumple con el objeto o, en su caso, por vencimiento del plazo contractual.Por nuestro lado, creemos que es posible sostener con cierto rigor científico que: - •a) la revocación, más aún teniendo en cuenta los términos que utiliza el legislador en el marco de la LPA en relación con los actos administrativos, es el acto estatal que extingue el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia o por razones de ilegitimidad, es decir los vicios del acuerdo en sí mismo;b) la rescisión es el acto de extinción por culpa de alguna de las partes o por acuerdo entre las partes y, por último,c) la resolución es la extinción por hechos extraños a las parles (esto es, imprevisión, caso fortuito, fuerza mayor o hechos del príncipe).

La resolución contractual por caso fortuito o fuerza mayor. ¿Es posible encuadrar las situaciones de emergencia en el marco del caso fortuito o fuerza mayor? Por su lado, el decreto 1023/2001 señala que el contratante está obligado a cumplir con las prestaciones por sí mismo y en todas las circunstancias "salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural... de tal gravedad eme tornen imposible la ejecución del contrato"2"'1.Cabe señalar que, en el marco del derecho público y el decreto 1023/2001, el caso fortuito y la fuerza mayor son "de carácter natural" y en el caso de la ley de obras públicas (ley 13.064) comprende no sólo los acontecimientos ele origen natural extraordinarios que impidan al contratista la adopción de medidas necesarias para prevenir sus efectos sino también "los que tengan causa directa en actos cíe la Administración Pública".La ley de obras públicas dispone que el contratista tiene derecho a rescindir —según nuestro esquema resolver— el contrato "por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato"21". Es más, el particular puede reclamar por los daños, sin perjuicio de que el artículo 54, inciso f, de la ley rechaza el lucro cesante cuando es el contratista quien decide rescindir el contrato.2U La ley dice que producida la rescisión del contrato por el particular, las pérdidas, perjuicios o daños "serán soportados por la Administración", es decir, el "importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras" que el contratista no desee retener y "los materiales acopiados y los contratados en viaje o en elaboración, que sean de recibo". Sin embargo "no se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas"212. E! Estado debe indemnizar y su alcance es el daño emergente con exclusión del lucro cesante. Así, cuando el contrato deba ser resuelto por acontecimientos externos, tal es el caso de la fuerza mayor o el caso fortuito, el Estado debe hacerse cargo de la indemnización y su monto sólo comprende el daño emergente sin el lucro cesante.

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La resolución del contrato por actos del Estado no contratante (hecho del príncipe) o hechos naturales (imprevisión)En este punto es necesario distinguir entre los actos del Estado contratante y los actos de otros órganos o entes del Estado. Así, cuando el incumplimiento es imputable al Estado contratante estudiaremos el caso bajo el punto V.6. (rescisión por causas imputables al Estado), si por el contrario la resolución es causada por cualquier otro órgano, ente o poder estatal, entonces, el caso debe ubicarse en el marco del hecho del príncipe como un hecho impeditivo del cumplimiento de las obligaciones, es decir que en este supuesto existe imposibilidad de ejecución contractual, liberándose el deudor, siempre que el hecho resulte imprevisible.

La revocación por razones de oportunidad, mérito o convenienciaEl Estado puede unilateralmente extinguir el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y el contratista tiene derecho a indemnización, pero no puede reclamar en ningún caso el lucro cesante. Antes del dictado del decreto 1023/2001, el decreto reglamentario —decreto 436/2000— dispuso que cuando se "revoque o rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor, este último tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que probare haber incurrido con motivo del contrato". Y luego agregó que "no se hará lugar a reclamación alguna por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos para financiación"--2. La ley de obras públicas, por su parte, sigue igual criterio.

La revocación por razones de legitimidadEn el caso bajo estudio el Estado decide resolver el contrato por los vicios que éste tiene en sus orígenes o por aquellos que sobrevienen posteriormente. El contrato es entonces nulo y es necesario extinguirlo y expulsarlo así del mundo jurídico.La Corte sostuvo en el antecedente "Praderas del Sol" que "la potestad que tienen los órganos administrativos para enmendar sus actos anteriores, encuentra justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por aquellos actos administrativos irregulares, esto es, los que carecen de las condiciones esenciales de validez por hallarse afectados de vicios graves y ostensibles en su forma, competencia o contenido." Luego el tribunal agregó que "los actos administrativos firmes que provienen de autoridad competente, llenan todos los requisitos de forma y se han expedido sin grave error de derecho en uso regular de facultades regladas, no pueden ser anulados por la autoridad que los dictó.

La rescisión por incumplimiento de las obligaciones del contratistaEn este caso, cuando el contratista no cumple con sus obligaciones, el Estado debe extinguir el contrato —sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial—y con le s siguientes consecuencias; a) pérdida de las garantías del cumplimiento del contrato y b) responsabilidad del contratista por los daños causados a! Estado con motivo de la celebración del nuevo contrato sobre el mismo objeto.El Estado ante el incumplimiento del contratista puede optar entre exigir el cumplimiento, aplicando las penalidades del caso más los daños y perjuicios, o rescindir el contrato por sí y ante sí sin intervención del juez. Sin embargo el Estado en ciertos supuestos y por mandato legal debe necesariamente resolver el contrato, por ejemplo cuando el contratista, en el marco de la ley de Obras Públicas, abandone la obra por más de un mes.Por nuestro lado, creemos que no es necesario constituir en mora al particular, salvo que las normas establezcan un criterio contrario. En sentido coincidente la ley de Obras Públicas dice que "el contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los plazos estipulados en el contrato" (artículo 35 ley 13.064).

La rescisión del contrato por razones imputables al EstadoEste supuesto nace cuando el Estado no cumple con sus obligaciones contractuales, es decir, el incumplimiento del contrato es por hechos propios del Estado en el marco contractual. ¿Qué dicen las normas? Por un lado, el artículo 39 de la ley 13.064 establece en términos generales que "cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la Administración ... serán soportados por la Administración Pública".Pero, más puntualmente el texto legal dispone en qué casos procede la rescisión del contrato por actos del Estado contratante. Cabe aquí mencionar el artículo 53 de la ley de Obras Públicas en sus incisos a), b), c) y e). Finalmente, el artículo 54 dice cuáles son las consecuencias en tal caso.El particular puede rescindir el contrato:

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a) cuando las modificaciones que introduzca el Estado o los errores en el presupuesto sobre la extensión o el valor de las obras supere en un veinte por ciento en más o en menos el valor total de éstas;b) cuando se suprima totalmente un ítem;c) cuando la Administración suspenda por más ce tres meses la ejecución de las obras;d) cuando la Administración no entregue los elementos o materiales a su cargo y como consecuencia de ello el contratista deba suspender las obras por más de tres meses o reducir el ritmo del trabajo durante ese tiempo en más de un cincuenta por ciento;e) cuando el Estado no cumpla con la entrega de los terrenos o el replanteo de la obra y hayan transcurrido treinta días desde el vencimiento del plazo respectivo.¿Cuáles son las consecuencias de la rescisión del contrato? Recordemos que aquí la ruptura dsl vínculo es por causas imputables al Estado contratante. Veamos:1) el contratista tiene derecho al cobro de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás elementos que no tenga interés en retener, previa valuación de común acuerdo y según los precios contractuales;2) el contratista tiene derecho a cobrar el importe de los materiales acopiados y contratados y de los gastos improductivos que fuesen consecuencia de la rescisión del contrato;3) el contratista tiene derecho a transferir los contratos celebrados para la ejecución de las obras, sin pérdidas para él;4) el contratista tiene derecho —en caso de que haya ejecutado trabajos— a la recepción provisional y, luego de vencido el plazo de garantía, a requerir la recepción de carácter definitivo. En tal caso —claro— no tiene derecho al cobro de gasto improductivo alguno y, por último,5) el contratista no tiene derecho al cobro de suma alguna por los beneficios que hubiera podido obtener por las obras no ejecutadas.