Actos de Comercio

Curso de Legislación e Informática. Carmen Moya Riveros. USM. 2010. Uso interno exclusivo.

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CAPITULO II

LOS ACTOS DE COMERCIO

Párrafo 1º.- Concepto y clasificación

16).- DETERMINACIÓN DE LOS ACTOS MERCANTILES: Como el Derecho Mercantil es real, o sea, primordialmente reglamenta los actos, es indispensable determinar claramente cuáles son los actos considerados como comerciales.

17).- Importancia Legal y Práctica de la determinación.- Hay varios aspectos en que se advierte notablemente esta importancia. Señalaremos los principales:

1º).- Para saber cuál es la legislación de fondo aplicable al acto. Este problema se presenta en el caso de contratos regidos simultáneamente por la ley Civil y Comercial (v.g. la compraventa);

2º).- En lo relacionado con la prueba. Según dispone el art. 1709 del Código Civil deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. A la inversa, la regla general en la materia mercantil es la de que las obligaciones pueden probarse por testigos, cualquiera que sea su monto (arts. 128 y 129 del C. de Comercio);

3º ).- Para establecer en casos determinados si una persona, es o no comerciante, ya que la calidad de mercader se adquiere por la ejecución de actos mercantiles en condiciones señaladas por la Ley

4º).- En lo relativo a la aplicación de las reglas concernientes a la capacidad, que es diferente y más amplia en la legislación comercial;

5º).- Para los fines de la quiebra, pues si bien es cierto que tanto el deudor civil como el comerciante pueden ser declarados en quiebra, la reglamentación procesal es diferente, en especial en lo que se relaciona con la apertura del juicio y las responsabilidades penales que de él se deriva; y

6º).- En lo que se relaciona con la aplicación de la costumbre, por las razones dadas al analizar esta fuente de derecho. (Leer artículo 4º del Código de Comercio, que señala sus características) 18).- Sistemas para determinarlos.- Pueden determinarse, los actos de comercio, definiéndolos genéricamente o enumerándolos. La definición es muy difícil considerando que este tipo de actos abarca una gama muy variada en la que no siempre encontramos un común denominador.

No obstante, para los efectos didácticos nos valdremos de la definición teórica que proporciona D. Gabriel Palma, según la cual “los actos de comercio son actos de intermediación entre productores y consumidores, ejecutados con propósi to de lucro y que contribuyen a la circulación de la riqueza”. Sin embargo, tendremos la ocasión de estudiar los actos mercantiles en los cuales no concurren todas las características indicadas.

Por las razones anotadas, la mayoría de los Códigos de Comercio -el nuestro entre ellos- ha adoptado el sistema de la enunciación, evitándose cualquiera definición del acto de comercio.


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19).- Clasificación de los Actos de Comercio.- Antes de entrar a la enunciación de los actos de comercio, que se encuentra en el art. 3º del Código, podemos dividir los actos que allí se citan en dos grupos:

1º).- Actos de comercio terrestre (Nºs. 1 al 12 y 20); 2º).- Actos de comercio marítimo (Nºs. 13 al 19).

Según otra clasificación, podrían distinguirse tres grupos: 1º).- Actos para cuya calificación de civiles o comerciales hay que atender a

la intención con que se ejecutan (Nºs 1 y 3); 2º).- Actos que son mercantiles al ser ejecutados por una empresa (Nºs. 5, 9 y

20), 3º).- Actos que son siempre mercantiles (Nºs 2 y 10 a 19).

Queda fuera de esta segunda clasificación el Nº 4º del art. 3º que se refiere a la comisión y al mandato comercial, cuya calificación depende de circunstancias especiales que analizaremos oportunamente. 20) Actos Mixtos o de Doble Carácter. Con frecuencia se presentan estos actos mixtos o de doble carácter que son civiles para alguna o algunas de las partes intervinientes y comerciales para las otras. A ellos alude el encabezamiento del art. 3º al decir: "Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”.

Un ejemplo servirá para aclarar la idea: supongamos que un particular cualquiera se dirige a un establecimiento comercial o a una fábrica para comprar un sombrero que necesita para su uso personal o el de alguna persona de su familia. Para este particular dicha compra es un acto de la vida civil y nada tiene de comercial; él ha comprado para su uso o consumo. En cambio, para el establecimiento mercantil la misma venta ha sido un acto de comercio. ¿Por qué? Porque se trata de un establecimiento que se dedica habitualmente a la actividad comercial y porque previamente ha adquirido o fabricado ese sombrero para revenderlo, obteniendo un lucro o ganancia mercantil.

Se presenta el problema de determinar cuál es la Ley aplicable en este tipo de actos. Nuestro Código no soluciona expresamente la cuestión, En algunos países se rigen por la Ley civil, por ser ésta de carácter general; en otros, por la Ley de excepción, o sea, la mercantil.

En Chile según la opinión del Profesor D. Raúl Varela, debe aplicárseles la Ley del demandado en lo relativo a competencia y procedimiento; en materia de Ley de fondo la de la persona obligada; y en lo que a la prueba se refiere, la ley de la parte contra la cual obra la prueba. A nuestro juicio ésta es la solución más adecuada.

Párrafo 2º - Actos Terrestres 21).- ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIÓN:

COMPRA Y VENTA MERCANTIL


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El Nº 1º del art. 3º declara actos de comercio la compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra dist inta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.1

Hay que hacer notar, desde luego, que la Ley habla de compra con lo que quedan excluidas de esta disposición las adquisiciones á titulo gratuito (herencias, donaciones).

Además, estas operaciones deben recaer sobre bienes muebles, es decir, aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro2. Los inmuebles y las operaciones que con ellos se realizan quedan al margen de nuestro Derecho Comercial, principalmente por razones de orden histórico3. El numeral 20 se preocupa de actividades netamente comerciales que se originan en torno a los bienes inmuebles (construcciones y ventas por pisos o departamentos, loteos y parcelaciones, etc.).

En la disposición legal que analizamos debemos distinguir dos situaciones o fases: la primera se refiere al comprador o adquirente; y la segunda, al vendedor o arrendador. Para él comprador o adquirente la compra o permuta será acto de comercio si concurren los siguientes requisitos: 1º).- la operación recae sobre bienes muebles, corporales o incorporales; 2º).- Si existe el ánimo de vender, permutar o arrendar esos bienes en la misma forma o en otra distinta; y 3º).- Que exista propósito de lucro que es una de las características de la actividad mercantil.

La intención de revender, permutar o arrendar, en la misma forma o en otra distinta, debe existir al momento de efectuarse la adquisición de los bienes. Si no concurre dicha intención en el momento, el acto será civil aunque con posterioridad decida el interesado efectuar cualquiera de esas operaciones. La prueba de la intención recaerá sobre aquel que pretenda que el acto es comercial y para ello podrá valerse de todos los medios generales de prueba. Tampoco es necesario que la venta, permuta o arrendamiento, en la misma forma o en otra distinta, tengan lugar inmediatamente después de la adquisición por compra o permuta: basta que la intención exista al momento de efectuar la adquisición.

Cuando falta el propósito de lucro, como en las adquisiciones efectuadas por las cooperativas para vender a sus asociados, no hay tampoco actos de comercio son simples operaciones civiles. 1 Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario. Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. 2 Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570. 3 Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos.


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Analicemos, ahora, la situación en lo que se refiere al vendedor; la Ley declara mercantil “la venta, permuta o arrendamiento de esas mismas cosas " -por consiguiente, hay venta, permuta o arrendamiento mercantiles si concurren los siguientes requisitos: 1º).- Que se trate de cosas muebles; 2º).- Que esas cosas hayan sido adquiridas por compra o permuta y con intención de revenderlas, permutarlas o arrendarlas, en la misma forma o en otra distinta; y 3º).- Que estos procesos se hayan desarrollado con el propósito de obtener lucro o ganancia mercantil.

Recuérdese que no es indispensable que realmente se produzca el lucro, basta con la intención de obtenerlo, aunque en definitiva se traduzca en pérdida.

En este número 1º aparece con claridad el carácter de actos de intermediación propio de los actos mercantiles, ésta es la razón de que no sean mercantiles las ventas que hace el productor sobre especies obtenidas mediante las industrias extractivas (agricultura, minería, caza y pesca), y las compras de artículos que hace el consumidor.

El inciso 2º del Nº 1 del artículo 3º contiene una excepción muy calificada a los principios anteriores, que da lugar a la llamada "doctrina o teoría de lo accesorio". Dice este inciso 2°: "Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.

En buen romance y según esta teoría, la s operaciones que complementan una operación principal mercantil pasan ser comerciales aunque por su- naturaleza sean civiles y, al revés, las operaciones que complementan accesoriamente una operación principal civil pasan a ser civiles aun cuando por su naturaleza sean comerciales. Así, se les llega a dar carácter mercantil a actos que son civiles y se les quita el elemento mercantil a otros que lo tienen por naturaleza, ampliándose o restringiéndose, según sea el caso, la aplicación del Derecho Comercial.

Veamos dos ejemplos: a).- Supongamos que un vitivinicultor compra vasijas para guardar su vino. Ha

adquirido una cosa mueble que espera revender junto con el vino, con una ganancia. La compra de la vasija podría calificarse como mercantil si no existiera la doctrina de lo accesorio que la convierte en operación civil, ya que sirve para complementar accesoriamente una industria extractiva, no comercial, como es la agricultura.

b).- La compra de ganado flaco para engordarlo y revenderlo con ganancia ¿constituye o no acto de comercio? Hay que distinguir según que la compra la haga un propietario agrícola o un tercero. En la primera hipótesis la engorda de ganado no es sino una manera de aprovechar el suelo, o sea, una operación accesoria que auxilia a otra principal civil, como es la agricultura; en consecuencia, aquí la compra de ganado es un contrato civil. Pero en el segundo caso la solución es diferente: si la compra la hace un tercero que arrienda talaje para engordar los animales nos encontramos en presencia de una operación típicamente mercantil.

COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Pasemos a ocuparnos, ahora, del Nº 2 del art. 3 que califica de acto mercantil “la compra de un establecimiento de comercio." El establecimiento de comercio, que estudiaremos más adelante, es una universalidad de hecho, que comprende mercaderías, derechos de llave, nombre comercial, patente, etc. Era necesaria esta disposición porque, si bien es cierto que el inciso 1° del Nº


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1° del art. 3º se refiere a los bienes muebles, no incluye todos los demás elementos de esta universalidad de hecho.

Y la venta de un establecimiento de comercio ¿será mercantil? El Código nada dijo, pero debe considerarse que esta venta también es comercial.

Es evidente, además, que existe propósito de lucro en la adquisición de un establecimiento mercantil, ya sea que se pretenda explotarlo o cerrarlo evitando en esta última forma la competencia.

ARRENDAMIENTO Y SUBARRENDAMIENTO

El Nº 3 del art. 3º señala como acto de comercio "el arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas."

En este caso la Ley se ha colocado en el punto de vista del arrendatario que pretende convertirse en subarrendador y relacionando esta disposición con el Nº 1º del art. 3º podemos establecer que existirá arrendamiento mercantil:

1º).- Cuando se trate de cosas muebles. 2º).- Cuando el arrendamiento es precedido por una compra mercantil o se arriende para subarrendar; y

3º).- Cuando hay intención de lucro. Por otra parte, como sólo el Código Civil reglamenta el contrato de

arrendamiento, no hay dificultades en cuanto a la legislación de fondo que se aplica al contrato. En cambio, subsiste el interés en determinar si el arrendamiento es o no comercial por las otras consecuencias jurídicas que produce la calificación.

EL MANDATO COMERCIAL

Terminamos con esto el estudio de una serie de actos (Nºs. 1º, 2º y 3º) en dos de los cuales aparece clara y directamente la intermediación y que son mercantiles o no, según cual sea la intención del que los ejecuta, elemento interno difícil de determinar y que suele establecerse a base de presunciones. Nos ocuparemos, ahora, de otro acto mercantil con características diferentes: "la comisión o mandato comercial", como erróneamente dice el Nº 4 del Art.3º. El mandato está definido en el art.233 del Código de Comercio que dice: "El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente ó mediante una retribución y a rendir cuenta de su desempeño".

La definición es semejante a la que para el mandato civil proporciona el Código respectivo en su artículo 2116. Nuevamente nos encontramos con un contrato regido por ambos Códigos. ¿Cuál será el criterio para considerar que un mandato es comercial y que procede aplicarle la legislación mercantil? El mandato es comercial cuando el negocio cuya ejecución se encomienda es un acto mercantil para el mandante, o sea, para que el que hace el encargo. No se atiende a la calidad del tercero con el cual se va a contratar el mandatario, ya que se ignora la identidad de este tercero.

Según el artículo 234 del Código de Comercio hay tres especies de mandato mercantil, que son: 1º la comisión; 2º e1 mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; y 3º la correduría.

La distinción corresponde, grosso modo, a la que hace el Código Civil entre


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el mandato general de administración y los mandatos especiales. Al primero se asimilaría el mandato de factores y dependientes; al segundo, la comisión. La correduría no es propiamente una especie de mandato.

Ahora se advierte el error del Código en su art. 3º al indicar como sinónimos la comisión y el mandato comercial, cuando, en realidad, el mandato es el género y la comisión una especie dentro del género Parece que el Legislador pretendió referirse a todas las formas de mandato comercial que constituyen siempre acto de comercio para el mandante cuando ordena la ejecución de un acto que es mercantil para él; sin embargo, D. Gabriel Palma estima que el Código en esta parte sólo ha querido referirse a la comisión, ya que el mandato está sometido en sus distintas modalidades a principios diferentes.

El factor de un establecimiento de comercio es el Gerente del negocio, la persona que lo administra según su prudencia y por cuenta de un principal (una persona natural, sociedad o comunidad). La persona que confiere este mandato, o sea el mandante, ejecuta un acto mercantil, pues este contrato es necesario para el desarrollo de su actividad comercial.

Los dependientes o mancebos están en una categoría inferior, son las personas que el comerciante tiene a su lado para que lo auxilien en las operaciones de su giro, actuando bajo su dirección inmediata. Vulgarmente se les denomina empleados de comercio o empleados particulares. Estos mandatarios subalternos tienen un poder muy limitado, ya que operan bajo la inmediata vigilancia del principal o empleador. Carecen de poder general de administración y para la mayoría de las actuaciones ajenas a su empleo necesitan mandato especial escrito.

La comisión es el mandato mercantil que recae sobre negocios individualmente determinados. Su mercantilidad es consecuencia del carácter comercial que tiene el negocio para el que encarga la ejecución.

Habla, también, el Código de la Correduría o mandato de los corredores, definidos como: "oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos." (art.48).

En estricto derecho, atendida la definición precedente, los corredores no tienen una función específica de mandatarios, sin embargo, el art. 234 los considera como tales.

Hasta aquí hemos dicho que, considerando la situación jurídica desde el punto de vista del mandante, el mandato es comercial cuando recae sobre un acto que es mercantil para el que ordena su ejecución. Para el mandatario, gerente o dependiente, el mismo acto es solamente civil, pues ellos aportan su trabajo o capacidad.

Pero esta regla sufre excepciones en el caso de la comisión. Supongamos que un comisionista está organizado como empresario, lo que generalmente ocurre, tiene oficina y empleados; puede también que se autodenomine corredor (v.g. corredor de frutos del país). En tales casos los comisionistas o corredores ejecutan actos que para ellos son comerciales aunque para quien encarga la comisión no lo sean, como se ve claramente en el caso del agricultor que encarga la venta del trigo de su fundo a una firma de comisionistas o corredores de productos.

Otra hipótesis: un sujeto se encarga de vender a comisión los productos de una fábrica y recibe un porcentaje del precio de venta; no cabe duda que ejecuta un acto civil, pues está subordinado a la vigilancia y actividad del empresario.

LA EMPRESA


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Seguiremos ahora con el estudio de una serie de actos, mencionados en los Nºs 5, 6, 7, 8, 9 y 20 del art. 3º, cuya mercantilidad surge del hecho de ser ejecutados por Empresas, por lo que es indispensable determinar el concepto de empresa para el derecho comercial.

Esta noción aparece en la parte final del art. 166, que dice: "El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transporte, aunque algunas veces ejecute el transporte por si mismo”.

En buenas cuentas, entonces la empresa es una organización dirigida por un empresario responsable, y puede ser persona natural, comunidad o persona jurídica; el empresario sirve de intermediario entre productores y consumidores pues toma a su servicio mediante remuneración a obreros y empleados, aplica este trabajo al capital propio o ajeno, unificando todo este proceso para que llegue a manos del que requiere el producto o servicio y es esta intermediación la que confiere carácter mercantil a la empresa.

El Código emplea un lenguaje incorrecto, al decir: son actos de comercio las empresas de... etc., ya que en empresa no hay un acto sino una serie de ellos encaminados a un fin. Es este conjunto de actos el que constituye la empresa que la ley declara mercantil.

Como ya sabemos, operaciones civiles que auxilian a otro giro principal de carácter mercantil pasan a ser también comerciales, de acuerdo con la teoría de lo accesorio. Por consiguiente, todas las actividades conexas con la actividad del empresario son mercantiles; pero en relación de los que tratan con la empresa hay que analizar en cada caso la naturaleza de ese mismo acto, que podrá ser civil o comercial, atendiendo a otros factores. Así, si el empresario contrata servicios de empleados para su negocio ejecuta acto de comercio, pero para el dependiente que sólo arrienda su trabajo el acto es civil. De la misma manera, si alguien compra productos de una fábrica para revenderlos ejecuta acto mercantil; si adquiere para consumir, el acto es civil, aunque para la empresa siempre sea mercantil.

Con este preámbulo podemos entender mejor el número 5º del artículo 3º que nos dice que son actos de comercio: "las empresas de fábricas, manufacturas almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y establecimientos semejantes”, o sea, los expresamente designados y también los que se les asemejen, como lo indica la frase final de la disposición.

Además, debe observarse que el orden de la enumeración corresponde aproximadamente al que siguen las mercancías desde la fabricación hasta el consumo mismo. Las empresas de fábrica y manufacturas son las que transforman la materia prima. El concepto de materia prima es amplio porque lo que es producto para una industria puede ser materia prima para otra.

La enumeración de almacenes (referido exclusivamente a expendio de alimentos), tiendas (venta de géneros, sombreros y guantes), bazares (venta de universalidad de cosas), fondas (equivalente a las hosterías en el camino), cafés (lugar donde se tomaba té o café y pasteles) y otros establecimientos semejantes parece innecesaria ya que el Nº 1º del art. 3º se refiere a las ventas de cosas muebles que ejecutan estos establecimientos; sin embargo, hay una diferencia apreciable: aquí la ley se refiere a estas operaciones cuando, las ejecuta una organización llamada Empresa que muchas veces, en virtud de la teoría de lo accesorio, comunica carácter comercial a actos que nacieron civiles.

El Nº 6 del art. 3 se refiere a “las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”. Se omiten las empresas de navegación lacustre, aunque las reglas del transporte terrestre también se aplican al transporte efectuado en lagos navegables. Se trata de un simple olvido que el legislador subsanó más adelante y que carece de


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importancia. Según el artículo 166 “el transporte es un contrato en virtud del cual uno se

obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y a entregar éstas a las personas a quienes vayan dirigidas”.

Señala el art. 167 que el transporte participa de los caracteres del arrendamiento de servicios y del depósito, contratos que son civiles ambos. Luego, el contrato de transporte también lo es, salvo que sea ejecutado por una Empresa. Por consiguiente, el conductor dueño de un vehículo que se dedica personalmente al transporte de pasajeros, aunque cobre por sus servicios no ejecuta acto de comercio.

No obstante, el art. 171 establece que las disposiciones relativas al transporte en el Código de Comercio son obligatorias para toda clase de .porteadores cualquiera que sea la denominación que-vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías.

¿Acaso significa que esta última disposición se contrapone con nuestro principio de que sólo el transporte ejecutado por Empresa es mercantil? No hay tal contradicción, el art. 171 establece que todo transporte, sea el ejecutado por una Empresa, que es el único que la ley considera comercial, sea el realizado por un particular, aun ocasionalmente, que tiene carácter civil, se rige siempre por la misma legislación de fondo, que es la mercantil para este caso.

En consecuencia, el interés para determinar la mercantilidad del transporte sólo subsiste para los otros efectos originados por el carácter comercial de un acto (capacidad, prueba, obligaciones profesionales, etcétera).

El Nº 7º del art. 3º menciona “las empresas de depósito de mercaderías, provisiones

o suministros, las agencias de negocios y los martillos”. El depósito es un contrato civil por medio del cual se confía una cosa corporal a

una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. Este contrato, pasa a ser mercantil cuando una empresa asume la función de depositario. Naturalmente que el contrato será siempre comercial para la empresa, pero puede ser civil para el depositante. Posiblemente cuando se redactó el Código sólo se conocían empresas de custodia de especies y mercaderías en Ferrocarriles y carruajes, pero posteriormente se creó en la práctica comercial una institución llamada a alcanzar suma importancia. Son los llamados Almacenes Generales de Depósito o almacenes los establecimiento, recintos, depósitos o contenedores destinados a recibir o guardar mercaderías y productos con arreglo a las disposiciones de la ley, sean estos de propiedad de almacenista o de otra persona. Para almacenar se celebra un contrato, el de almacenaje, el que se perfecciona con la entrega del comprobante del contrato, un certificado de depósito en el que describe minuciosamente la mercadería depositada. Junto con este certificado, la empresa depositaria entrega el vale de prenda o warrant.

Estos dos documentos sirven para ejecutar distintas operaciones económicas y jurídicas. Como el certificado de depósito describe la mercadería, ésta se puede negociar mediante el endoso del certificado que hace posible la tradición o entrega sin necesidad del desplazamiento material de las cosas depositadas. En cambio, si el depositante sólo quiere obtener un crédito garantizado con sus mercaderías, se limita a endosar el warrant o vale de Prenda, con lo cual surge a favor del acreedor el Derecho Rea l de Prenda sobre las cosas depositadas.

Los Almacenes Generales de Depósito están regidos principalmente por la ley Nº 18.690 de 1980 y su respectivo Reglamento. Sean personas naturales o jurídicas están


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sometidos a diversas exigencias en cuanto al monto de su capital y son fiscalizados por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Pero debe recordarse que el Código, en su art. 3º, no sólo se refiere a estos Almacenes Generales sino a toda empresa que se dedica a recibir cosas en depósito, como los servicios de custodia de maletas, paquetes, etc.

A continuación, el mismo Nº 7º del art. 3º menciona a las empresas de

provisiones o suministros, denominación que es bastante amplia como que se refiere no sólo a las empresas proveedoras de cosas materiales sino también las que proporcionan servicios de múltiple naturaleza (Compañías de gas, electricidad, agua potable, teléfonos, etc.) Quedan comprendidas, asimismo, las empresas que proporcionan víveres durante lapsos determinados por un precio alzado que se fija anticipadamente, por lo general por el sistema de propuestas.

También en el Nº 7 está la expresión “agencias de negocios”, que

en seguida emplea el Código, carece de una significación jurídica precisa dentro de nuestra legislación. Se la tomó del Código francés que la usa con un fin eminentemente práctico habida consideración que, especialmente en las ciudades importantes, hay personas que abren oficinas para ofrecer al público muy diversos servicios -(colocación de dineros ociosos contratación de artistas para espectáculos, etc.). Tales servicios suponen una organización permanente y caen dentro de la noción de agencias de negocios Eso sí que, como en los casos anteriores, la mercantilidad es indiscutible para el que profesionalmente se desempeña como agente; el que contrata con él ejecuta, por lo general, un acto civil.

Finalmente aparece la enumeración del Nº 7º del art. 3º, los Martillos, o más propiamente, las “Casas de Martillo” que no son sino establecimientos que los Martilleros tiene para desarrollar su giro comercial. Los Martilleros están definidos en el art. 1º de la ley Nº 18.118 como "personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a esta ley, para vender públicamente y al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles". Como vemos por definición, carecen de- competencia para rematar bienes inmuebles. El Martillero no es sino un comisionista para vender cosas muebles bajo formalidades especiales. El Código declara mercantil la actividad de aquél y de su establecimiento, pero no los negocios que los clientes encargan, que pueden tener carácter comercial o no. Si un comerciante, por ejemplo, encarga la venta en remate de mercaderías- de su establecimiento, ejecuta acto de comercio, pero el remate encargado por un part icu lar sobre especies de su menaje que desea renovar es acto civil para el comitente, o sea, el que ordena la subasta, lo mismo para la persona que hace rematar su automóvil para adquirir el último modelo. El régimen legal al que están somet idos los Martilleros es el que se establece en la ley Nº 18.118 de 22 de mayo de 1982.

El Nº 8º del art. 3º señala como actos de comercio "las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa."

La comprensión del precepto no ofrece dificultad alguna, ya que las empresas de este tipo constituyen una organización destinada a proporcionar entretenimientos al público que paga y que interviene en carácter civil. Asimismo, los artistas que arriendan sus servicios no ejecutan actos de comercio ya que explotan


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facultades naturales. La referencia final de la disposición citada: "sin perjuicio de las medidas de

policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa." no se justifica en la actualidad. Corresponde a la época en que existían Juzgados especia les de

Comercio con competencia en materia mercantil y tenia por fin-determinar cuál era la autoridad llamada a resolver conflictos no comerciales que se producían en las salas de espectáculos.

A continuación, el Nº 9 de art. 3º señala "las empresas de seguros terrestres a

prima, inclusos aquellas que aseguran, mercaderías transportadas por canales o ríos". El seguro es un contrato sobre riesgos, que puede ser terrestre, marítimo o aéreo y que en términos generales define el art. 512 del Código de -Comercio en la siguiente forma: "El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre si por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.

Este contrato nació en el mar y deriva del préstamo a la gruesa ventura. Ha tomado gran importancia invadiendo campos del Derecho Civil y del Derecho del Trabajo; sin embargo, entre nosotros, continúa rigiéndose por normas establecidas en el Derecho Mercantil.

También se clasifica el seguro en "mutuo" y "a prima." El Nº 9º del Art. 3º sólo se refiere al seguro terrestre “a prima”.

El seguro mutuo queda al margen del Derecho Comercial porque en él no existe ganancia para nadie sino simple previsión. Es el caso de diversas personas, que tienen intereses de la misma índole que se agrupan para indemnizarse recíprocamente las eventuales pérdidas o deterioros que puedan sufrir sus respectivos patrimonios en un lapso determinado anticipadamente. Examinando rigurosamente esta situación se ve que coexisten dos contratos: uno de sociedad y otro de seguro. Pero, el lucro, la ganancia no se divisa por parte alguna.

En cambio, es bien diferente el mecanismo del seguro a prima. Aquí, el asegurador, que entre nosotros, sólo puede ser una, persona jurídica debidamente autorizada, se ocupa profesionalmente de contratar seguros y se obliga a indemnizar convenientemente los daños que sufran los asegurados los cuales deben pagar un precio o prima por el riesgo que desplazan. El valor de cada prima está calculado a base de estudios actuariales, de tal manera que el conjunto de ellas alcance al asegurador para pagar las eventuales indemnizaciones-y gastos de explotación, y quede además un remanente que constituye el lucro del asegurador.

Por eso es que la ley declara mercantiles los actos que ejecuta la empresa de seguro terrestre a prima, que presupone una organización, y no el contrato de seguro terrestre a prima en sí. De suerte que si bien cada uno de estos contratos de seguro será siempre mercantil para la empresa aseguradora, para el asegurado será generalmente civil, a menos que se realice como contrato accesorio de una operación principal mercantil.

La legislación general de Seguros, además de las disposiciones pertinentes del Código de Comercio, está contenida en el Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980, que creó la Superintendencia de Valores y Seguros y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de


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Comercio. El Nº 20º del art. 3º se refiere a “las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza”.4 Lo que se clasifica como mercantil es la “empresa de construcción de bienes inmuebles”, de los cual deducimos que no es mercantil un acto sobre bien inmueble, sino la actividad de construcción porque, de lo contrario, estaríamos abarcando a los bienes inmuebles que el derecho comercial, como lo vimos no comprende en su regulación. La segunda deducción es que para que sea comercial, es necesario que haya una empresa y, por ende, no abarcaría como lo dijimos en cuanto al transporte, la actividad de personas naturales, en principio.

OPERACIONES DE CAMBIO

Siguiendo el mismo orden del art. 3º nos corresponde ocuparnos de su Nº 10º, según el cual son actos de comercio "las operaciones sobre letras de cambio, pagares y cheques sobre documentos a la-orden, cualesquiera que sean, su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en, virtud de un contrato de cambio”.

Sin perjuicio del somero análisis que haremos a continuación, debemos recordar que este Nº 10 señala una serie de actos u operaciones que son siempre mercantiles por su forma y naturaleza, "cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan" Aquí no juega para nada la tantas veces aludida teoría o doctrina de lo accesorio; en consecuencia, estos actos siempre se rigen por la legislación mercantil.

¿Qué es la letra de cambio? Daba la respuesta el derogado artículo 632 del Código de Comercio que lo definía como: "es un mandato escrito, revestido de las formas prescritas por la Ley, por el cual el librador ordena al librado pague una cantidad de dinero a la persona designada o a su orden". En la letra intervienen varias personas. Señalaremos las principales. El que gira la letra, o sea, la persona que ordena el pago se llama girador o librador; el que recibe el encargo de pagar, esto es, la persona contra la cual se gira la letra, es el librado o girado, que pasa a llamarse aceptante si manifiesta la voluntad de .cumplir el encargo. El que se beneficia con todo este proceso, es decir, el que va a recibir el pago, se denomina tomador o beneficiario. El girador y el tomador pueden ser una misma persona. Los que crean la letra son el librador y el beneficiario; la voluntad del librado suele intervenir después, cuando éste acepta la letra. Este documento en su desarrollo ha desempeñado diversas funciones, se creó para la ejecución del contrato de cambio, también señalado como acto de comercio en el Nº 10º del art 3º, que se encuentra definido por el art. 620 como "una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”.

Tenemos, pues, que por definición, en este contrato de cambio, que se denomina trayecticio para distinguirlo de otro llamado manual que veremos más 4 Inmueble por adherencia es aquel que está permanente adherido a un inmueble y que generalmente está conformado por un bien mueble o un conjunto de éstos, ya sea, reunidos o combinados.


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adelante, es esencial que el pago de dinero se efectúe en un lugar distinto de aquel en que la convención se celebra (exigencia de la "distancia loci" o del trayecto). Como la letra de cambio sólo servía, primitivamente, para ejecutar este único contrato siempre debía ser girada en un lugar determinado para ser pagada en otro diferente.

Pero, como consecuencia de las Conferencias Internacionales de La Haya y de Ginebra anteriormente mencionadas, la letra llegó a independizarse del contrato de cambio que le dio origen en remotos tiempos y, en la actualidad, la letra sirve para ejecutar, además del contrato de cambio, toda clase de convenciones o contratos, tengan o no nombre especial (nominados e innominados). Cuando la letra cumple con su primitivo papel histórico (contrato de cambio), debe satisfacer el requisito de la "distancia loci", pero no en los demás casos en que sirve para ejecutar otros contratos. Actualmente esta regulada en la ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, de 14 de enero de 1982. Así ocurre que la letra de cambio sirve ahora, principalmente, para ejecutar contratos de cambio; para cumplir toda clase de obligaciones, como título de crédito; y como medio de obtener dinero anticipadamente gracias al llamado. "descuento", que no es otra cosa que la venta del documento a plazo que hace el beneficiario o tenedor para; obtener el dinero de inmediato, mediante el pago de un interés que se descuenta del valor de la letra. Aparte del descuento, con la letra misma pueden efectuarse muy diversas operaciones, por ejemplo, hay que girar el documento (emitir la letra); el librado puede aceptar; en seguida el tomador puede endosarla (para transferir la letra o darla en cobro o garantía); puede que un tercero afiance el pago de la letra (aval), etc. Todas estas operaciones, cualesquiera que sean su causa u objeto o las personas que en ellas intervengan, son las que el art. 3º declara mercantiles. El pagaré estaba definido por el derogado artículo 766 del Código de Comercio como “un escrito por el que la persona que lo firma se confiesa deudora a otra de cierta cantidad de dinero y se obliga a pagarla a su orden den tro de un determinado plazo”. Lo mismo que en el caso de la letra, todas las operaciones que puedan ejecutarse sobre este documento, cuando es a la orden, son siempre mercantiles. El cheque, se define en el artículo 10º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982 como “una orden escrita girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente”. Como vemos, por definición, está relacionada con el contrato de cuenta corriente bancaria que es definido por el artículo 1º de la citada norma como “un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”.

Por último, también constituyen actos de comercio las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Debe tenerse presente que las remesas pueden hacerse por distintos medios: por tesoro, letras de cambio, los giros postales o telegráficos, etc., y todas serán comerciales cuando obedezcan a un contrato de cambio.

A continuación, el art. 3º declara que son actos de comercio las operaciones de banco, las de cambio y corretaje (Nº 11).

Los Bancos no están reglamentados por el Código sino por la Ley General-

de Bancos cuyo texto definitivo se fijo por Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 19


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de diciembre de 1997. En su artículo 40 los define como “toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita”.

Los bancos desempeñan una función muy importante en la circulación del dinero y en el mecanismo del crédito. Tienen fondos, propios que provienen del aporte de sus asociados y dinero ajeno que el público les entrega en proporción muy superior al capital propio. Todos estos fondos se les facilitan, en condiciones determinadas, a los clientes que los precisan y de esta manera los capitales ociosos llegan a las personas que los incorporan a la producción.

Claro que, tratándose de una Empresa que se llama Banco, las operaciones que éste ejecuta son siempre mercantiles para el Banco, pero no siempre para los clientes de la Institución respecto de los cuales cabe aplicar el principio de lo accesorio para saber si la operación ejecutada con el Banco es o no comercial.

Consideramos que el mismo criterio debe aplicarse en el caso de las operaciones de cambio a que se refiere el Nº 11 del art. 3º, es decir, a l cambio manual distinto al trayecticio que estudiamos anteriormente. Aquí, en este cambio manual hay simplemente compraventa de moneda, extranjera generalmente. Para la Casa de Cambio o cambista profesional la operación descrita es siempre mercantil, así como lo son todos los demás actos accesorios ya que la compraventa de monedas no es otra cosa que el giro principal de una actividad comercial bien determinada; pero ¿podremos aplicar el mismo criterio al estudiante que compra dólares para ir a graduarse en la Universidad de Yale? En nuestro concepto, no; correspondería aplicar nuevamente la teoría de lo accesorio. El Profesor Varela sustenta la opinión contraria, es decir, piensa que las operaciones de cambio manual son mercantiles para todas las personas que intervienen en ellas.

Por último, el mismo Nº 11º indica como actos de comercio las operaciones de corretaje, a las cuales aludimos al hablar del mandato mercantil, que lo es tal cuando el acto cuya ejecución se encarga es comercial para el mandante.

Por eso hay que considerar que, cuando en una nueva disposición la ley menciona la mercantilidad de las operaciones de corretaje, está adoptando un criterio diferente y declara mercantil la función del corredor y la actividad del corretaje. Las operaciones que el corredor ejecuta dentro de su actividad son para él actos de comercio; en cambio, al que contrata con el corredor hay que aplicarle la doctrina de lo accesorio para determinar el carácter del acto.

Para finalizar el estudio de los actos de comercios terrestres, mencionados en el

Nº 12º del art. 3º, nos corresponde ocuparnos de las operaciones de bolsa reglamentadas en la ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, de 22 de octubre de 1981.

Hay Bolsas de Valores y de Productos; estas últimas se asemejan a las Ferias de-Productos que nosotros conocemos y que tenemos un caso de regulación con la ley Nº 19.220 sobre Bolsa de Productos Agropecuarios.

La de nuestro interés son las Bolsas de Valores, en las cuales se realizan diversos actos sobre valores mobi l iar io s, especialmente compraventas, que se denominan "operaciones de bolsa". El artículo 38 de la ley Nº 18.045 las define como “entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar


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las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley”.

La Bolsa, antiguamente denominada "Casa o Lonja de Contratación", es en Chile un lugar habilitado por una Institución de carácter privada donde las personas se reúnen a contratar sobre valores mobiliarios. En la actualidad existen dos Bolsas de Valores en Santiago y Valparaíso, respectivamente, siendo la más antigua ésta última, pero de funcionamiento poco continuo. Las Bolsas de Valores están cuidadosamente reglamentadas en lo que se refiere a su formación, funcionamiento y a las operaciones que en ellas se realizan. La supervigilancia de ellas está encomendada a la Superintendencia de Valores y Seguros que ya mencionamos. Las operaciones de Bolsa sólo pueden efectuarse dentro de ella por los Corredores de Bolsa y de los Agentes de Valores definidos como “intermediarios de valores”, es decir, “personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores”. Deben estar inscritos en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores. El primero es miembro de una Bolsa de Valores, en cambio el segundo es aquél que opera fuera de ella. La mercantilidad del acto resulta del lugar en que se celebra y es siempre comercial para el corredor, pero puede no serlo para el-que encarga el negocio a menos que haya procedido con ánimo especulativo lo que asimilaría a la situación a la prevista por el Nº 1º del art. 3º; eso sí que consideramos que casi en la totalidad de estas operaciones el que contrata con el corredor tiene dicho ánimo, confiándose así el acto mercantil también para el particular que contrata en la Bolsa.

Párrafo 3º.- Actos Marítimos

22).- GENERALIDADES.- En el párrafo anterior hemos dado término al análisis de los actos de comercio terrestres enumerados en el art. 3º. Ahora nos vamos a ocupar en forma sucinta de los actos de comercio marítimos indicados en la misma disposición (Nºs. 13 a 19).

En todos estos actos, por razones históricas y prácticas, predomina el carácter mercantil, sin que haya que atender a otras circunstancias (propósito de lucro, intermediación, intención, ejecución por Empresas, etc.)

Desde el punto de vista de la legislación de fondo que se aplica a esta clase de actos no hay problema, porque todos se rigen por la legislación mercantil; tampoco en lo que a la prueba se refiere, pues casi todos son actos solemnes. 23) Análisis de los N.os 13 a 19 del art. 3º.- El Nº 13 se refiere a "las empresas de construcción, carena, compra-y venta de naves, sus aparejos y vituallas."

Las Empresas de construcción de naves se denominan corrientemente "astilleros"; las de carena son las que tienen por objeto reparar las embarcaciones, como los diques. Las empresas de compraventa de naves no existen en la práctica; estas operaciones se realizan en forma ocasional y siempre serán mercantiles, sean o no ejecutadas por Empresas. Por último, se llaman "aparejos" algunos accesorios de la nave, como botes, salvavidas, velas, etc., y "vituallas" las provisiones.

El Nº 14 menciona "las asociaciones de armadores”. El art. 882 del Código de Comercio define al armador de la siguiente manera: "Armador o naviero es la persona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota y expide en su nombre”.

Las Asociaciones, o más bien dicho las Sociedades de Armadores, tienen por


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objeto la explotación de naves, y en consecuencia, la asociación y las operaciones que ella realiza son mercantiles, por lo que son empresas comerciales todas las llamadas líneas de Vapores.

El Nº 15º alude a "las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas".

Desde luego, todo transporte marítimo será mercantil, tanto para el que hace la conducción como para el que la ordena. Asimismo el depósito, sin distinción de circunstancias, tanto para el depositante como para el depositario, son actos de comercio.

El Nº 16º tiene mayor interés práctico y doctrinario; se refiere a "los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo".

Llámase "fletamento" al contrato de transporte marítimo en general (existen varios tipos) y es mercantil en todo caso, tanto para el fletante, o sea el que hace la conducción, como para el fletador, es decir, el que encarga el transporte.

Lo mismo ocurre con el seguro, sin que tengamos que distinguir en este último contrato si es mutuo o a prima, y si el asegurador es o no empresa. Finalmente, según el Nº 16, son actos de comercio "los demás contratos concernientes al comercio marítimo."

A continuación, el Código señala incorrectamente como actos de comercio, en el Nº 17º del art. 3º: "Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos”.

En verdad no son mercantiles los hechos mismos, sino las obligaciones que de ellos nacen; estos hechos pueden ser de diversa índole: fortuitos, delictuales, cuasicontractuales, etc.

Avería es “todo daño que sufra la nave estando o no cargada, en el puerto o durante la navegación, y los que afecten a la carga desde que es embarcada en el lugar de expedición, hasta su desembarque en el de consignación”.5

Naufragio es “Pérdida o ruina de la embarcación en el mar o en río o lago navegables” 6.

Salvamento es “todo acto o actividad emprendida para ayudar una nave, artefacto naval o cualquier bien en peligro, sin importar las aguas donde ocurra el acto o se realice la actividad”.7

El Nº 18º menciona "las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación”.

Las personas señaladas son simples arrendatarios de servicios, pero aquí se declara mercantil la convención sobre sus salarios, tanto para el empleador como para los asalariados. El sobrecargo es el contador de la nave. El capitán es el jefe superior de la nave encargado de su gobierno y dirección y está investido de la autoridad y obligaciones que se indican en el Código de Comercio y en las demás normas legales relativas al capitán”8.

Finalmente, el Nº 19º se refiere a "los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves."

Piloto lemán es el vulgarmente denominado "práctico" que dirige la nave en Puertos o pasos difíciles. El piloto "de altura" es oficial de la nave y la dirige en las demás circunstancias. Llámese “practicaje” a todas las maniobras que se

5 Artículo 1087 Nº 1 del Código de Comercio. 6 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 7 Artículo 1128 Nº 1 del Código de Comercio. 8 Artículo 905 del Código de Comercio y artículo 50 de la Ley de Navegación.


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ejecutan con una nave en el puerto, y “pilotaje” a la conducción de la derrota por canales o entre puertos del litoral9.

La gente de mar o personal embarcado es el que, mediante contrato de embarco, ejerce profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves o artefactos navales.

Párrafo 4º.- Actos de comercio no mencionados en el art. 3º

24).- ENUMERACIÓN Y ANÁLISIS.- En una disposición tan larga, como es la del artículo 3º, era natural que el legislador olvidara mencionar algunos actos de comercio, de los cuales se ocupa más adelante el mismo Código o leyes especiales.

Así ocurre con las sociedades, que pueden ser civiles o comerciales, se entiende que son mercantiles las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio; las demás son sociedades civiles.

Tampoco ha hecho, el artículo 3º, referencia al contrato de mutuo que puede ser mercantil, y a algunos contratos como la prenda, la fianza que pueden regirse por la legislación comercial en virtud de teoría de lo accesorio. 25) Presunción General sobre el Carácter de los Actos.- Por ser la mercantil una legislación de excepción, los actos de comercio tienen carácter excepcional, y en caso de duda sobre la calificación de una operación determinada debe suponerse que ella es civil, por lo que corresponde la prueba de la comercialidad de un acto a la persona que pretende atribuirle carácter mercantil

Extraído del texto “Elementos de Derecho Comercial” René Mestelán G. y Antonio Raveau S.

Actualizado por Carmen Moya Riveros y Manuel Vergara Rojas

9 Artículo 34 de la Ley de Navegación.

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