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Acuerdo N° 177 En la ciudad de Rosario, a los 21 días del mes de Junio de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri y Ariel Carlos Ariza, y el doctor Jorge W. Peyrano con quien se integra el Tribunal (art.25 L.O.P.J.), para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 3.867 de fecha 18 de noviembre de 2008, dictado en los autos caratulados “ARANDA, Pedro Ramón contra PÉREZ CONSTRUCCIONES y/u otra sobre DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 486/2010), venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 1 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso, ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?Correspondiendo votar en primer término al señor

vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo:El recurso de nulidad deducido por la codemandada

Edeca S.A. a foja 259 ha sido mantenido en esta sede en lo que la recurrente expone como su primer agravio. La

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impugnante sostiene que el planteo de caducidad de instancia oportunamente esgrimido a foja 54 y vta. y resuelto a foja 73 ha sido mal rechazado. En ese tren, sostiene que es erróneo asignar, como hizo el a quo, carácter convalidatorio del trámite al escrito de comparendo con acreditación de personería, constitución de domicilio y recusación sin causa de foja 43 pues, a su entender, tal acto habría sido realizado en su propio y exclusivo interés y carecería por tanto de eficacia impulsoria del proceso. Resume que dichas actuaciones no consintieron y por ende no interrumpieron el plazo de caducidad de instancia. El agravio fue contestado por el actor (fs.410/412).

Cabe acotar que la vía intentada es admisible en atención a la doctrina plenaria de esta Cámara, relativa a la inapelabilidad del auto interlocutorio que rechaza la pretensión de caducidad del proceso sin perjuicio de la eventual reparación del agravio mediante el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva (cfr. doctrina de los Acuerdos Plenos N° 81 del 05.11.1986 y N° 2 del 26.02.1999, renovados por Acuerdo de Cámara N° 3 del 22.03.2007 y nuevamente por Acuerdo de Cámara N° 3 del 19.03.2012).

Sin embargo, no le asiste razón a la recurrente en el plano de la procedencia. Sobre el particular cabe

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recordar que la declaración de caducidad puede ser pedida por cualquiera de los litigantes a condición de hacerlo antes de consentir ningún trámite del procedimiento (art.233, 2° párr., C.P.C.C.). Se entiende que hay consentimiento del trámite y, por tanto, purga de la caducidad, cuando transcurre cierto plazo (por analogía el previsto en el art.128, inc. 2, del C.P.C.C.) desde la notificación de actos de impulso posteriores al lapso de inactividad sin que la parte interesada manifieste su voluntad de que se declare la perención o, en su caso, dentro del plazo previsto en el artículo 140 del Código Procesal para oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento (LOUTAYF RANEA, Roberto G., OVEJERO LÓPEZ, Julio C., Caducidad de la instancia, Astrea, 1986, p.449 y ss.; MAURINO, ob. cit., p.73 y ss.; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de

la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, T.II, p.815/816). Tal lo ocurrido en autos ya que, como puso de manifiesto el a quo, con posterioridad al alegado lapso de inactividad transcurrido desde el dictado de la resolución N° 188 del 04.04.1995 (fs.20/25) hasta que el actor se notificó de la misma (a fs.27), se sucedieron una serie de actos procesales que, pasando por la suscitación y posterior disolución de un conflicto

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negativo de competencia (v. fs.30/33), culminaron en la citación de las demandadas a estar a derecho y en el comparendo de la codemandada recurrente Edeca S.A. a foja 43, quien en el mismo escrito recusó sin expresión de causa a la magistrada interviniente pero no planteó la caducidad del proceso sino hasta después de cuatro meses, al contestar -notificación mediante- el traslado de la demanda (fs.54), a más de quince días hábiles de notificada de tal traslado (según cédula de fs.60). Tal circunstancia importó de hecho la convalidación del trámite posterior al lapso de inactividad y previo al comparendo -más allá del carácter impulsorio o no de este acto procesal-, por haber transcurrido el plazo para acusar la actuación extemporánea sin que se hubiese deducido en tiempo la cuestión pertinente. A lo anterior cabe agregar que la caducidad, así como la nulidad, son de interpretación estricta y restrictiva. Se impone en consecuencia el rechazo del agravio toda vez que la argumentación de la recurrente no persuade que la sentencia de grado haya sido dictada en violación a las formas prescriptas por el Código Procesal.

Por añadidura, no se advierte la existencia de vicios o irregularidades procesales que ameriten un pronunciamiento de oficio.

Voto, pues, por la negativa.

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Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Peyrano, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

1. Mediante la sentencia de primera instancia número 3.867 de fecha 18 de noviembre de 2008 (fs.255/256) el juez de grado hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó a las codemandadas Pérez Construcciones y Edeca S.A. a pagar al actor Pedro Ramón Aranda la suma de $ 24.000.- en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, más intereses equivalentes a la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina mensualmente acumulada y las costas del juicio. Para así decidir señaló, en primer lugar, que Pérez Construcciones no contestó la demanda ni ofreció

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pruebas, por lo que hizo efectivos a su respecto los apercibimientos del artículo 143 del Código Procesal y, en consecuencia, declaró procedente la demanda en su contra. En cuanto a Edeca S.A., consideró que más allá de su oposición a la procedencia de la demanda, surgía acreditado su carácter de subcontratante de la firma Pérez Construcciones, para la cual trabajaba el actor. Remarcó que la actividad desempeñada por el actor, su calidad de empleado de Pérez Construcciones, el carácter de esta última de subcontratista de Edeca S.A. y el accidente sufrido por aquél se hallaban corroboradas por las pruebas producidas en autos. Dio relevancia al dato de que el actor se encontraba asegurado por Edeca S.A. en la aseguradora Previsión y Ayuda Mutua, como asimismo que el accidente del actor fue denunciado a la aseguradora. Juzgó que en función de lo normado por el artículo 1.113 del Código Civil y a falta de prueba desvirtuante de la responsabilidad prevista en la norma, ambas codemandadas debían responder por el accidente de trabajo sufrido por el actor. Indicó que el perito médico designado en autos informó, como secuela en el actor, una incapacidad parcial y permanente del 20% de la total obrera y, partiendo de un valor vida promedio de $ 100.000.-, estimó adecuada una indemnización de $ 20.000.- por dicho rubro. En cuanto al daño moral,

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que consideró indudablemente sufrido por el actor en atención a las dolencias del accidente y las secuelas anímicas y psicológicas del hecho, estimó prudente fijarlo en un 20% del monto anterior, es decir, $ 4.000.-

Mediante auto N° 4.165 del 04.12.2008 (fs.228), el a quo aclaró que la condena se hacía extensiva a la aseguradora citada en garantía Previsión y Ayuda Mutua Coop. de Seg. Ltda. en los términos del artículo 118 del Código Civil y, en relación a los intereses, explicitó que al decir “acumulados” se quiso significar “capitalizados para su cómputo y cálculo”.

2. Contra el fallo interpuso recurso de apelación la codemandada Edeca S.A. (fs.259, concedido a fs.260). Radicada la causa en esta Sala y consentida la integración del tribunal, la apelante expresó sus agravios (a fs.395/402). Se queja, en lo que expone como su segundo agravio, por la atribución de responsabilidad, la cual dice fundada por el a quo en el hecho de haber sido subcontratante del empleador del actor, en que éste estuviera asegurado por parte de Edeca S.A. en la aseguradora Previsión y Ayuda Mutua, y en el relato del accidente según los testigos. Destaca que, al haber optado el actor por el régimen de responsabilidad del derecho común, resultaba necesaria

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la demostración de cada uno de los componentes tipificantes de la responsabilidad civil, extremos que entiende no reunidos en el sub examine. En tal sentido afirma que el actor sólo probó la lesión sufrida mediante el informe pericial médico de foja 134. No así el riesgo o vicio de la cosa -en el caso, una sierra eléctrica- pues, sostiene la apelante, sólo se brindaron declaraciones testimoniales de supuestos compañeros de trabajo del actor, cuya credibilidad pone en duda en razón de que los mismos no aparecen en el listado de trabajadores afectados a la obra y beneficiarios del seguro tomado por Edeca S.A., confeccionado por el perito contador a fojas 153/154, ni se mencionan entre sí pero, a la hora de deponer sobre los desperfectos de la sierra a más de trece años del accidente lo hicieron con precisión, mientras que el único de los testigos declarantes que sí aparece en el listado de trabajadores asegurados no pudo precisar absolutamente nada acerca de un posible desperfecto de la sierra en cuestión. Añade que tampoco se efectuó un peritaje técnico sobre la sierra a fin de demostrar el vicio de la cosa y que ello se vio impedido por la inercia del actor en el impulso de la instancia. Asimismo, sostiene que tampoco se demostró la relación de causalidad entre el perjuicio sufrido por el actor y el riesgo o vicio de la cosa. En

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tal sentido expresa que no se probó cómo ocurrió el accidente, ni con qué ocurrió, ni en qué circunstancias. A todo evento, para la hipótesis que se juzgara acreditado el nexo de causalidad, aduce la apelante que existió un hecho interruptivo a su respecto, cual es la culpa exclusiva de un tercero por el cual no debe responder, en el caso la codemandada Pérez Construcciones, empleadora del actor y subcontratista de Edeca S.A., toda vez que la sierra en cuestión, dice, era propiedad de aquélla y estaba bajo su custodia y responsabilidad. Sostiene Edeca S.A. que no hay a su respecto factor de atribución de responsabilidad, señalando que al demandar el propio actor afirmó: que había sido contratado por Pérez Construcciones y que ejecutaba sus tareas bajo la dirección de esta última; como asimismo que la obra en cuestión estaba a cargo y bajo la responsabilidad de Pérez Construcciones; que la sierra en cuestión era propiedad de Pérez Construcciones al igual que su guarda, cuidado y custodia; que tanto la actividad del actor como el riesgo de la actividad estaban destinados a producir beneficios a la empleadora Pérez Construcciones; que era responsabilidad de Pérez Construcciones proporcionar a sus dependientes medidas de seguridad. Expresa que no hay en el caso la imputabilidad necesaria para responsabilizar a Edeca

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S.A. Como tercer agravio, la apelante se queja por la atribución de responsabilidad que le endilgó el a quo con base en el artículo 1.113 del Código Civil, afirmando que su situación no se subsume en ninguno de los supuestos previstos en la norma. En tal sentido expresa que, por un lado, quedó acreditado que Pérez Construcciones era subcontratista de Edeca S.A. y no dependiente de ésta y, por otro lado, que el propio actor afirmó que la sierra en cuestión era de propiedad de Pérez Construcciones al igual que su guarda, cuidado y custodia con lo cual, razona, Edeca S.A. no se servía ni tenía a su cuidado la cosa productora del daño. En cuarto término, argumenta la apelante que no hay responsabilidad solidaria de su parte, pues tal responsabilidad no habría sido voluntariamente asumida ni surgiría de la ley. Remarca que no tuvo vinculación contractual directa con el actor, sino que este trabajaba para Pérez Construcciones, firma ésta que había sido subcontratada por Edeca S.A. para la realización de tareas específicas dentro de la obra en cuestión. Se opone a la aplicación al caso de la legislación específicamente laboral que determina la solidaridad del subcontratante por las obligaciones laborales de la subcontratista en razón de que el actor optó por el régimen de responsabilidad del derecho

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común. A todo evento, afirma haber cumplido con los requisitos impuestos por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo en lo relativo al contralor del cumplimiento por parte de Pérez Construcciones en lo referente a las normas laborales y de la seguridad social, como asimismo lo normado en el artículo 32 de la ley 22.250. Además, la apelante califica de endeble al argumento del actor por el cual pretendió endilgarle responsabilidad solidaria -según el cual su labor, además de redundar en forma inmediata en beneficio de su empleadora, no habría resultado indiferente a Edeca S.A. por ser la interesada directa en la realización de la obra y por tanto beneficiaria del trabajo del actor-. En ese tren, sostiene que el interés en la realización de la obra no es fundamento suficiente para extenderle la responsabilidad de la subcontratista respecto de los infortunios sufridos por sus obreros y que, en todo caso, debería probarse que existió riesgo o vicio de la cosa, que Edeca S.A. actuó con culpa por conocer ese riesgo, que no existió culpa de la víctima ni de un tercero. Remarca el carácter excepcional de la solidaridad en las obligaciones, debiendo ser expresa, debidamente probada y de aplicación restrictiva. Propone, en consecuencia, la revocación del fallo y el rechazo de la demanda contra Edeca S.A. A continuación y

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subsidiariamente, como quinto agravio, se queja también por el modo de establecer el monto indemnizatorio, en cuanto el a quo aplicó el porcentaje de incapacidad dictaminado por el perito médico sobre un “valor vida” total, sin considerar que a tales efectos debían ponderarse, además de tal porcentaje, el ingreso base del actor, la antigüedad, el coeficiente de edad, etc., tal como lo hizo el perito contador, aunque por otro lado destaca que el quantum estimado en la pericia contable fue calculado sobre la base una incapacidad del 100%, mientras que la incapacidad del actor fue determinada en un 20%, por lo que postula que el monto propuesto por el perito contador en concepto de daño emergente, de $ 457,47, sea reducido a $ 91,49. Y para la hipótesis que se entendiese que el a quo incluyó en la indemnización por incapacidad al lucro cesante, aduce que no sólo no se probó su existencia sino que se demostró la inexistencia del mismo, reseñando que conforme al informe pericial médico, la lesión del actor evolucionó favorablemente y se reincorporó a su trabajo normalmente, realizando las mismas actividades y, una vez terminada la obra en cuestión, trabajó en la misma categoría para distintos empleadores sin presentar dificultades. En sexto lugar, se queja por la indemnización otorgada en concepto de

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daño moral por el 20% del daño material. Entiende que no fue probado daño moral alguno; menciona que el perito contador calculó la indemnización por ese rubro en un 10% del daño material y no en un 20%; destaca que se probó que después de tres meses del accidente el actor se reincorporó a sus tareas habituales con buena evolución de su lesión. Concluye que la indemnización por daño moral no puede exceder del 10% de lo que eventualmente se adjudique por daño material. En séptimo lugar, se queja por la imposición total de las costas cuando, afirma, sólo prosperaron los reclamos por daño emergente y daño moral mientras que se rechazó el lucro cesante, destacando que cuantitativamente este rubro ascendería al 90% del total reclamado según los valores a los que se arribó en el cálculo pericial contable. Como octavo agravio, se queja por la capitalización de intereses dispuesta en el fallo, contrariando al artículo 623 del Código Civil y doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En noveno y último término, se queja por cuanto el a quo no hizo lugar y ni siquiera trató lo postulado en relación al dies a quo de los intereses, en el sentido de que se computaran desde la notificación de la demanda, sosteniendo que mal podrían cargársele intereses de una deuda por la cual no había sido constituido en mora.

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Contestados los agravios (fs.405/424) y consentido el llamamiento de autos (fs.430), quedaron los presentes en condiciones de dictar resolución.

3. Estudiadas las constancias de la causa, los argumentos del juez sentenciante y las posturas de las partes en relación a lo decidido en la instancia anterior, se ha arribado a la conclusión de que en lo sustancial la apelación no debe prosperar, con la sola excepción del agravio relativo a la capitalización de los intereses.

4. El actor inició, en marzo de 1995, juicio de indemnización de daños y perjuicios a raíz del accidente que dijo haber sufrido en el mes de marzo de 1993, en ocasión de encontrarse trabajando en relación de dependencia para la codemandada Pérez Construcciones (nombre comercial correspondiente al giro de la empresa unipersonal de titularidad de Gustavo Fabián Pérez). Relató que su tarea consistía en confeccionar y desarmar moldes de madera para ser utilizados como soporte del material destinado a preparar estructuras de hormigón armado tales como bases de columnas, lozas de techos, etc. Continuó narrando que, en esa faena, cortaba cuñas y contracuñas de madera, molduras, aserrando tablas en la medida y el formato necesarios según su destino. Expresó que, en la fecha referida, realizaba sus labores

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habituales en la obra sita en la plaza pública enclavada en la intersección de las calles Maipú y 27 de Febrero de esta ciudad -obra concesionada por la Municipalidad de Rosario a Edeca S.A.-; y que mientras se encontraba cortando maderas mediante la manipulación de una sierra de carpintería de hoja circular impulsada por motor eléctrico, dicha hoja se zafó y le produjo la amputación de la primera falange del dedo pulgar de su mano derecha. Optó expresamente por el régimen de responsabilidad del derecho común conforme al artículo 16 de la ley 24.028 y fundó la responsabilidad atribuida a la codemandada Pérez Construcciones en el riesgo o vicio de la sierra eléctrica según lo normado en el artículo 1.113 del Código Civil, como asimismo en el riesgo emanado de la actividad destinada a producir beneficios o ganancias a quien identificara como su empleadora, alegando que resultó determinante en la producción del daño el hecho de que la maquinaria no contara con ningún tipo de dispositivo o elemento de protección y/o seguridad en orden a disminuir su peligrosidad, en claro incumplimiento del deber de seguridad establecido en el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo así como en la ley 19.587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Por otro lado, el actor fundó la responsabilidad solidaria imputada a Edeca S.A. en el

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hecho de que ésta habría subcontratado a Pérez Construcciones para la construcción de la obra referida, en el entendimiento de que dicho vínculo determinaba la aplicabilidad al caso de los artículos 699 y subsiguientes del Código Civil en razón de que su labor, más allá de redundar inmediatamente en beneficio de su empleadora, no resultaba indiferente a Edeca S.A. por ser la interesada directa en la realización de la obra de marras y, como tal, beneficiaria de su trabajo (v. escrito de demanda a fs.9/19). En su alegato (fs.238/245) el actor postuló que quedó acreditado el carácter vicioso y riesgoso de la sierra eléctrica utilizada y su relación causal con el daño invocado, como asimismo la responsabilidad de las codemandadas Edeca S.A. y Pérez Construcciones en función del artículo 1.113 del Código Civil, en sus respectivas calidades de propietaria y guardiana de la referida herramienta. Adujo también en dicha oportunidad, con sustento en la misma norma legal, la responsabilidad solidaria de las codemandadas en virtud del riesgo inherente a la actividad que les fuera propia. Asimismo, el actor postuló que se tuviera por demostrada la responsabilidad subjetiva de ambas codemandadas con sustento en el artículo 1.109 del Código Civil, por haber incurrido en culpa grave al incumplir con el deber

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de seguridad impuesto por el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, exponiendo en tal sentido que Pérez Construcciones le encargó un trabajo con una herramienta peligrosa y que a su turno Edeca S.A. no controló que la subcontratista cumpliera con el deber de seguridad a su cargo.

La demanda no fue contestada por Pérez. Por su parte, Edeca S.A., luego de desconocer cada uno de los hechos afirmados por el actor pretendió desligarse de toda responsabilidad en el hecho aduciendo haber cumplido con la totalidad de las exigencias impuestas por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo; alegó que el retardo del actor en impulsar el proceso derivó en la desaparición del mercado de la empresa Pérez Construcciones, así como de la aseguradora Previsión y Ayuda Mutua Coop. de Seg. Ltda., lo cual habría llevado al actor a la imposibilidad de cobrar su pretendido crédito a quienes deberían satisfacerlo y a intentar percibirlo de Edeca S.A.; arguyó que el obligado accesorio en los términos del artículo 30 de la L.C.T. no podía ser condenado si no se condena al deudor principal; postuló la aplicación del derecho común y no la ley 24.028 en razón de la opción ejercida por el actor. En su alegato, Edeca S.A. estimó no acreditados los presupuestos de la responsabilidad civil, a

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excepción del daño sufrido -aunque cuestionó su dimensión-, y negó toda responsabilidad por el accidente, aduciendo que debió probarse que existió riesgo o vicio de la cosa -la sierra- y que Edeca S.A. actuó al menos con culpa por conocer ese riesgo o vicio y hacer caso omiso del mismo, y negó también la solidaridad pasiva invocada alegando haber dado cumplimiento a los términos de los artículos 30 de la L.C.T. y 32 de la ley 22.250 (estatuto para el personal de la industria de la construcción).

5. No resultan atendibles las objeciones de la apelante contra la conclusión del sentenciante anterior según la cual tuvo por acreditado el accidente invocado por el actor y su mecánica con base en las declaraciones testimoniales de Ramón Salvador Aranda, Santos Giménez e Hipólito Altamirano. En este tema, la afirmación de la apelante en el sentido de que no se probó cómo ocurrió el accidente, configura una mera discrepancia con la valoración que efectuó el a quo sobre el material probatorio aportado a la causa que, en el caso, no logra persuadir que el criterio del juez de grado sobre el particular haya resultado equivocado.

Así resulta que el testigo Ramón Salvador Aranda (fs.103 y vta.) dijo haber sido compañero de trabajo del actor bajo las órdenes de Pérez Construcciones en la

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obra de calles Maipú y 27 de Febrero, mencionó que Pérez era subcontratista y que la obra “era de Edeca”, y expuso que en esa obra el actor Pedro Ramón Aranda sufrió un accidente producido por una sierra. Expresó que la sierra no funcionaba bien puesto que, cuando se encendía el motor, la hoja giraba bien, pero cuando se le colocaba una madera para cortarla, la hoja comenzaba a moverse hacia los lados, como a “bailar”. Continuó narrando que así fue que el actor puso una madera para cortarla con esa sierra y se cortó el dedo, aclarando que vio eso porque estaba trabajando a su lado, y que vio en el suelo la falange del dedo que se había cortado. Agregó que a raíz de ello los compañeros de trabajo le ataron el dedo al actor con un pañuelo y lo llevaron para ser atendido médicamente. Manifestó que el actor sabía que la sierra andaba mal, como también lo sabían Pérez Construcciones y el capataz de la obra, pero que igualmente hacían que se trabajase con esa sierra porque estaban apurados para terminar los trabajos de carpintería ya que a últimas horas de ese día debían comenzarse los trabajos de hormigonado, para lo cual el encofrado debía estar terminado.

A su turno, el testigo Santos Giménez (fs.103 vta./104) expuso que conocía al actor por haber trabajado juntos en el año 1993, dijo asimismo que había

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trabajado como empleado de Pérez Construcciones y que esta empresa era subcontratista de Edeca. Preguntado si tenía conocimiento de que el actor hubiese sufrido un accidente de trabajo en la obra situada en la intersección de calles Maipú y 27 de Febrero, respondió afirmativamente. Sobre el particular relató que el actor estaba cortando con la sierra. Aclaró que la sierra no tenía protector y que se trataba de una hoja grande, de cortar madera, que estaba un poco floja la correa y que ello influía mucho en el funcionamiento de la máquina. Explicó el testigo que tanto él como el actor eran oficiales carpinteros y que estaban calzando una base con cuñas, para hacer un cajón en el que luego se echaría el hormigón. Manifestó que el actor había ido a confeccionar cuñas y que más tarde sus compañeros le avisaron que Aranda se había cortado un dedo, a raíz de lo cual corrió hasta la sierra y la desenchufó. Agregó que seguidamente el actor fue llevado a un médico.

El testigo Hipólito Altamirano (fs.104 y vta.) dijo conocer al actor por haber trabajado juntos. Expresó que trabajaron juntos en la obra de la plaza de calles Maipú y 27 de Febrero y aclaró que el actor era empleado de Pérez Construcciones mientras que el dicente era empleado de Edeca S.A. Declaró que el actor estaba haciendo unas cuñas cuando se cortó el dedo. Dijo el

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testigo que lo sabía porque él estaba en el lugar ese día, aunque en la otra punta de la obra, relativamente cerca, a unos veinte o treinta metros, y que en esa oportunidad vio que todos los compañeros del actor estaban allí y que decían “Aranda se cortó el dedo” y miraban, tras lo cual se aproximó y vio el dedo en el piso. Expresó que también vio cómo le vendaban la mano al actor y que después lo llevaron a un médico.

Es criterio aceptado que cuando se trata de esclarecer hechos ocurridos en el lugar de trabajo, no puede existir impedimento para recibir los testimonios de quienes dicen ser empleados u obreros de una de las partes, pues son ellos quienes pueden estar en mejores condiciones de echar luz sobre lo ocurrido (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba

judicial, 2da. ed., Zavalía, 1972, T.II, p.227; FALCÓN, Enrique M., Tratado de la prueba, Astrea, 2003, T.2, p.382/383; criterio de esta Sala en las causas “Daminato Estudiantil S.A. s. Inc. de Rev. de Angulo, Julián”, Auto N° 505 del 22.12.2009, “Cooperativa de Carniceros de Rosario de Provisión y Transformación Ltda. s. Verif. y pronto pago laboral de Mansilla, Eufemio”, Auto N° 360 del 15.09.2010, “Moscatelli c. Ergo S.R.L. y Techint S.A.”, Acuerdo N° 239 del 30.06.2011, entre otros).

Desde tal perspectiva, no merece recepción el

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cuestionamiento a la credibilidad de los testigos Aranda y Giménez formulado por la apelante en su alegato y reiterado al expresar agravios, fundado en la circunstancia de que los mismos, a diferencia del actor, no aparecen en el listado del personal asegurado por Edeca S.A. ni se mencionan entre sí, pero por otro lado recordaron con precisión los defectos de la sierra, sugiriendo que se trataría de testigos instruidos para favorecer al actor. Tales extremos por sí solos no constituyen razones suficientes para sospechar de la credibilidad de los deponentes. Es que los aludidos testigos, al igual que el actor, dijeron ser empleados de Pérez y no de Edeca S.A., por lo cual la circunstancia de que aquéllos no fueran beneficiarios del seguro tomado por Edeca S.A. no es contradictorio con su relato ni le resta valor a su declaración. El hecho de que el actor sí estuviera incluido en el referido seguro, por el contrario, no hace más que perjudicar la postura asumida por la apelante en este proceso, como se verá más adelante. En cualquier caso, los testigos en cuestión declararon dando suficiente razón de sus dichos, fueron sometidos a ampliaciones de preguntas, demostrando coherencia y, más allá de que no se formularon las correspondientes tachas en la instancia anterior, lo cierto es que no ha sido

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acreditada la parcialidad de los mismos. En todo caso corresponderá apreciar sus declaraciones en el marco de la sana crítica y teniendo en cuenta la conexión de sus declaraciones con los demás elementos incorporados a la causa (arg. art.224, C.P.C.C.). En tal sentido, no puede soslayarse que los referidos testimonios resultan contestes no sólo entre sí sino que también coinciden con la declaración brindada por el testigo Altamirano, cuya credibilidad la apelante no objeta y sobre cuyo testimonio también se sustenta la conclusión del a quo en orden a tener por corroboradas las circunstancias del accidente relatado por el actor, quedando así sin crítica uno de los elementos basilares de tal conclusión.

A lo anterior cabe agregar que a foja 146 compareció José Luis Vaccaroni, quien dijo ser de profesión médico, y reconoció como de su autoría la documentación agregada en copia a foja 4, explicando que se trataba de la prescripción de un elemento para protección del dedo amputado indicada a Pedro Aranda en fecha 24.09.1993, aclarando que se trató de la amputación de la falange distal del dedo pulgar derecho. A continuación declaró como testigo y expuso que conoció al actor con motivo del accidente de autos, por la práctica médica referida en la prescripción médica reconocida previamente. Aclaró

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que en esa oportunidad actuaba como médico de Oime S.A., firma que realizaba controles médicos laborales para diversas empresas, y que en el caso del actor dicho control se hacía en favor de Edeca S.A., remitiéndose a los talones obrantes en copia a fojas 5/6 (de fechas 23.04.1993, 06.05.1993, 13.05.1993, 20.05.1993, 28.05.1993, 09.06.1993 y 15.06.1993), que también reconoció en su autenticidad.

Asimismo, obra a foja 107 un informe del delegado liquidador de Previsión y Ayuda Mutua Soc. Coop. de Seguros Ltda., según el cual en el Libro de Registro de Accidentes de Trabajo N° 6 de dicha compañía figura la denuncia del accidente de fecha 29.03.1993 en relación a la asegurada Edeca S.A. y que tuvo como víctima al actor, imputable a la póliza N° 20.312.

Por último, a tenor del dictamen pericial médico obrante a fojas 134/137, se observa en el actor la falta de la falange distal del dedo pulgar derecho, presentando un muñón en su extremo con buena cicatrización, cicatriz transversal de dos centímetros, sin otras alteraciones ostensibles.

En resumen, el cúmulo de elementos obrantes en la causa y reseñados precedentemente, ponderados en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, permite confirmar la conclusión del a quo en cuanto tuvo

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por cierta la mecánica del hecho accidental narrado por el actor.

6. El carácter riesgoso -en los términos del artículo 1.113 del Código Civil- de una sierra eléctrica en funcionamiento, aun cuando posea mecanismos de seguridad, es evidente y ha sido reconocido invariablemente por la jurisprudencia, habida cuenta del destino para el que regularmente sirve la cosa, que está en una situación virtual de ser por sí causa de un daño (cfr. CNTrab, Sala V, 23.11.1988, T.S.S. XVI-354; CNTrab, Sala III, 21.03.2002, L.L. 2002-E-637; S.C.B.A., 02.11.1982, “Barrera c. Wonderwood S. A. M. I. y C.”, L.L. Online; CCCPosadas, Sala II, 27.03.2001, LLLitoral 2001-1084, entre otros). Más aún entonces cuando se trata, como en el caso, de una máquina defectuosa o viciosa (art.1.113, C.C.) y sin protección pues, según declaró el testigo Aranda, la sierra no funcionaba adecuadamente ya que si bien la hoja giraba correctamente, cuando se le colocaba una madera para cortarla la hoja comenzaba a moverse hacia los lados, como a “bailar”; o en palabras del testigo Giménez, la sierra contenía una hoja grande sin protector, cuya correa estaba un poco floja lo cual influía mucho en el funcionamiento de la máquina.

La circunstancia de que a causa del tiempo

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transcurrido entre el accidente y el impulso procesal de la causa no hubiese podido practicarse un examen sobre el estado de la sierra en cuestión en orden a esclarecer si la cosa era viciosa, tal como lo plantea la apelante, no se presenta como extremo suficiente para desvirtuar la conclusión afirmativa recién expuesta, sustentada en otros elementos de juicio (declaraciones testimoniales) y, por lo demás, el planteo apelatorio no desacredita en modo alguno el carácter riesgoso inherente a la máquina. En cualquier caso, fue la propia codemandada quien en su oportunidad convalidó el lapso de paralización procedimental, según lo expuesto al resolver el recurso de nulidad.

Queda por mencionar que la conexión causal del riesgo y vicio de la cosa con la lesión sufrida por el actor resulta obvia a partir de la descripción de la mecánica accidental. En este aspecto debe recordarse que el Código Civil adopta el sistema de la causalidad adecuada (arts.901 a 906), que supone la confrontación entre un hecho y determinadas consecuencias, con el objeto de indagar si aquél ha sido eficiente o idóneo para producirlas, de modo que no resulta necesaria la certeza absoluta sino una seria probabilidad que supere el plano de lo conjetural, pues no se trata de la causalidad material propia de las ciencias exactas, sino

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de la causalidad jurídica (arts.901 y 903 Cód. Civ.) que atribuye como consecuencia de un acto todo aquello “que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario

de las cosas” (v. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T.I, Ed. Abeledo Perrrot, 1973, pág.306; CCCRos, Sala II, 25.06.1998, “Flores Eduardo y otra c. Sanatorio Madres Felices y otros s. Daño médico”, Zeus 78-J-404). En autos, el perito médico actuante expuso que una sierra de hoja circular impulsada por motor eléctrico, usada en carpintería, de carácter cortante y que funciona a alta velocidad, es hábil para provocar una amputación como la que presenta el actor (fs.136 vta.).

7. Pasando ahora al examen de las quejas de la apelante relativas al juicio de responsabilidad, hay que decir ante todo que ha quedado firme y consentida, por ausencia de crítica puntual y concreta, la consideración del a quo relativa al hecho de que el actor se hallaba cubierto por un seguro contratado entre Edeca S.A. y Previsión y Ayuda Mutua Soc. Coop. de Seguros Ltda., extremo que el magistrado juzgó relevante en orden a desvirtuar la oposición a toda imputación de responsabilidad por el hecho formulada por la codemandada Edeca S.A. en su responde. En efecto, la sola mención del apelante, en la parte inicial de su

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segundo agravio, de que le causa gravamen la afirmación del a quo en el sentido de que su responsabilidad surge, entre otras circunstancias, del hecho de que el actor estuviera cubierto por el seguro contratado entre Edeca S.A. y Previsión y Ayuda Mutua Soc. Coop. de Seguros Ltda., configura una mera discrepancia sin fundamentos, insuficiente como tal para confutar eficazmente el razonamiento apelado, debiendo regir la sanción procesal de conformidad con ese tramo del fallo (art.365, C.P.C.C.).

A todo evento, ha quedado acreditado en autos, conforme a lo afirmado por el liquidador de Previsión y Ayuda Mutua Soc. Coop. de Seguros Ltda. al contestar la citación en garantía (fs.50 vta.), lo expuesto por el representante legal de Edeca S.A. al absolver posiciones (fs.57, respuesta a la posición decimoprimera) y lo informado en el dictamen pericial contable obrante a fojas 150/155 -practicado sobre la base de la documentación comercial y demás constancias entregadas al perito por la propia Edeca S.A.-, que el actor Pedro Ramón Aranda se encontraba incluido entre el personal cubierto por el seguro colectivo de accidentes y enfermedades del trabajo tomado por Edeca S.A. en la referida compañía aseguradora, según póliza N° 20.312. Asimismo, obra a foja 107 un informe (art.228, C.P.C.C.)

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del delegado liquidador de Previsión y Ayuda Mutua Soc. Coop. de Seguros Ltda., según el cual en el Libro de Registro de Accidentes de Trabajo N° 6 de dicha compañía figura la denuncia del accidente de fecha 29.03.1993 que tuvo como víctima al actor, imputable a la póliza mencionada.

En supuestos similares la jurisprudencia ha acudido a la “doctrina de los actos propios” para calificar la conducta de quien, habiendo contratado un seguro en los ramos de accidentes personales y de responsabilidad civil para cubrir los daños sufridos por personas determinadas o determinables en ocasión de ciertos eventos bajo su dirección u organización, luego, al contestar la demanda de resarcimiento de daños por un hecho ocurrido en esos términos, pretende negar toda responsabilidad civil, pues tal proceder resulta contrario al ponderable principio de la buena fe (arts. 16, 1198, 1ª pte., Cód. Civil) en tanto implica adoptar una postura opuesta a un acto propio precedente, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, decidiéndose en consecuencia que dicha oposición a la demanda no resulta atendible (CCCMercedes, Sala II, 09.02.1993, “Asprella c. Liga Mercedina de Fútbol”, E.D. 155-126; C2aCivCom La Plata, Sala I, 09.04.1996, “Moyano, Rubén Ovidio Oscar c. Policía de la Provincia

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de Buenos Aires”; TSJCórdoba, Sala Penal, 30.05.2003, “Mercevich”, RCyS 2003-761; CNCiv, Sala H, 24.08.2006, “Suárez c. Club Atlético Independiente”, RCyS 2007-688). Es que nadie que no esté obligado jurídicamente a reparar eventuales daños, contrata un seguro. Precisamente, la celebración de un contrato de tales características consiste en una de las técnicas preventivas que contribuyen a bloquear las consecuencias derivadas de un daño futuro e incierto que deberá ser reparado por el tomador.

Y si bien es cierto que los seguros celebrados por el empleador a favor del trabajador o sus causahabientes en el marco del artículo 6 de la ley 24.028, en orden a resguardarse de las eventuales obligaciones por accidentes y enfermedades laborales, debían cubrir necesariamente las prestaciones e indemnizaciones impuestas en el régimen especial esa ley, nada impedía a las partes contratantes del seguro ampliar la cobertura a las responsabilidades emergentes del ejercicio de las acciones previstas en el artículo 16, conforme lo dispuesto por el artículo citado. Sobre el particular, la apelante no ha invocado ni probado, en orden a desvirtuar el razonamiento del fallo apelado conforme a su interés, que la cobertura del seguro contratado se limitara estrictamente a las prestaciones e

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indemnizaciones previstas en el régimen especial de la ley 24.028.

Queda entonces en pie y sin conmover un argumento decisivo expresado en la sentencia en sustento de la responsabilidad atribuida a la apelante, que se comparte, en el sentido de que la circunstancia de encontrarse el actor cubierto por el seguro oportunamente contratado por la codemandada Edeca S.A. resulta relevante en orden a desvirtuar el pretendido desconocimiento de toda responsabilidad formulado por aquélla posteriormente al contestar la demanda (en sentido similar, v. CNCiv, Sala G, 25.02.2004, D.J. 2004-2-739). La falta de cuestionamiento eficaz a ese argumento de la sentencia en el memorial recursivo conduciría por sí sola a descartar los agravios expresados contra el juicio de responsabilidad efectuado en la sentencia de primera instancia.

Por lo demás, la asunción voluntaria, por parte de la apelante, de la responsabilidad por el hecho accidental sufrido por el actor, como acto propio precedente, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, se corrobora en el hecho de que, conforme al testimonio del médico Vaccaroni, fue Edeca S.A. quien, a través de Oime S.A., brindó atención médica al actor.

8. No modifica la conclusión afirmativa acerca de

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la responsabilidad de Edeca S.A., el examen de los escasos elementos incorporados al proceso respecto de la propiedad y guarda de la sierra eléctrica utilizada por el actor al momento del accidente.

Es que sobre el particular, las únicas diligencias probatorias intentadas en autos son el testimonio de Hipólito Altamirano, quien expresó que ignoraba a quién pertenecía la sierra en cuestión (fs.104 vta.), y la declaración del testigo Santos Giménez, quien expuso que Pérez decía que la máquina pertenecía a Edeca S.A. (fs.104). Si bien este último aparece en este punto como un testigo de oídas, que depone sobre la base de los dichos del codemandado en autos -quien eventualmente podría verse beneficiado, al menos en parte, con la asignación del carácter de dueña de la sierra a la codemandada Edeca S.A., por lo cual sus supuestos dichos traídos por el testigo perderían objetividad-, el testimonio no puede dejar de ser merituado en relación con los demás elementos obrantes en la causa y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En tal sentido no debe perderse de vista que, en su memorial recursivo, la apelante desliza afirmaciones contrarias a las constancias objetivas de la causa, cuando le atribuye al actor el haber afirmado que la sierra en cuestión era de propiedad de Pérez Construcciones al

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igual que su guarda. Tales aseveraciones no se desprenden en modo alguno de los dichos vertidos en la demanda ni en el alegato del actor. Tal comportamiento de la apelante, contrario a la regla moral que preside el proceso, revela en este tema un indicio en contra de la postura defendida por aquélla (cfr. PEYRANO, Jorge W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes, L.L. 1979-B-1049).

9. Sin perjuicio de lo anterior, en lo atinente a la inexistencia de responsabilidad solidaria alegada por la apelante, cabe advertir que tanto la interposición de la demanda como el hecho accidental invocado ocurrieron durante la vigencia de la derogada Ley de Accidentes de Trabajo N° 24.028 (B.O. 17.12.1991). Conforme a lo normado por el artículo 16 de la ley especial 24.028 que rige el caso, el trabajador o sus causahabientes pueden optar entre los derechos e indemnizaciones que le correspondan según el sistema de responsabilidad especial establecido en dicha ley o los que pudieran corresponderle según el derecho civil. Según lo dispuesto por la norma citada, ambos sistemas de responsabilidad son excluyentes y, por tanto, la iniciación de una acción judicial o la percepción de cualquier suma de dinero en virtud de uno de ellos importa la renuncia al ejercicio de las acciones

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y derechos y al reclamo de las indemnizaciones que pudieran corresponderle en virtud del otro, puntualizándose asimismo que para las acciones de derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil, con la única excepción de lo normado en los artículos 13 y 17 de la ley especial (referidos uno al régimen de protección del crédito del trabajador y el otro a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, aplicables a las acciones iniciadas tanto bajo el sistema de responsabilidad especial de la ley 24.028 como por la opción por el derecho común del artículo 16).

Así pues, de un lado hay un sistema indemnizatorio que está regido por principios de protección que derivan del derecho laboral y la seguridad social. Dicho sistema se caracteriza, en apretada síntesis, por la aplicación de principios de protección tales como presunciones de causalidad, in dubio pro operario, etc. Si bien el sistema por su propia naturaleza facilita el acceso a una indemnización, tiene como contrapartida la presencia de topes indemnizatorios. Ello hace que el sistema presente notas de previsibilidad, lo que a su vez facilita la asegurabilidad de riesgos potenciales. En contraposición, el sistema del derecho común es

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esencialmente resarcitorio, de modo que el responsable civil debe reparar todo el daño causado sin límites. Este sistema, dicho muy esquemáticamente, no tiene límites ni topes indemnizatorios, pero como contrapartida precisa del cumplimiento de sus requisitos esenciales. En consecuencia, sería una inconsistencia teórica valerse de las facilidades de un sistema para obtener los beneficios del otro. En ese orden de ideas ha señalado la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “O'Mill c. Provincia del Neuquén” (Fallos 314:1505), que cuando se hace uso de la opción contenida en el artículo 17 de la ley 9.688 -similar al artículo 16 de la ley 24.028-, la aplicación del artículo 1.113 del Código Civil requiere, para fundar la pretensión resarcitoria respecto de su empleador, la prueba de encontrarse reunidos los requisitos exigidos por las normas cuya aplicación se pretende ya que, si se prescindiera de esta exigencia, desaparecería toda diferencia ente ambos regímenes -uno, que asegura al trabajador una indemnización tarifada pero amplía el campo de responsabilidad patronal y, a la inversa, el otro que no impone límites a la reparación pero restringe el margen de responsabilidad-. En este sentido, no parece razonable escindirlos y acumular los

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presupuestos necesarios en el primero con los beneficios que consagra el segundo (cfr. C.S.J.S.F., 15.11.1995, “Peger c. Sancor C.U.L.”, A. y S. 122-356). Por tanto, al optarse por la vía del derecho común, queda excluida la aplicación de la responsabilidad refleja de los subcontratantes normada en el artículo 4 de la Ley de Accidentes de Trabajo N° 24.028 (cfr. CNCiv, Sala B, 20.12.1996, L.L. 1998-B-908; S.C.B.A., 13.09.1994, J.A. 1996-I-537; S.C.B.A., 18.09.1990, E.D. 142-111; ÁLVAREZ CHÁVEZ, Víctor H., Nueva ley de accidentes de trabajo <ley 24.028>, La Rocca, 1992, p. 395; BANCHS, Irineo E., Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Hammurabi, 1977, p.75; RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A., Acción civil en accidentes de trabajo, Ed. Círculo Carpetas, 1988, T.1, p.256; SOSA, Juan A., La acción especial y la acción común en los infortunios laborales. Riesgos y

beneficios, D.T. 1991-B-1595).A su vez, si el trabajador víctima de un accidente

laboral en uso de la opción conferida por el artículo 16 de la ley 24.028 demandó a su empleador y al subcontratante de éste con sustento en las normas del Código Civil referidas a las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos (arts.1.109 y 1.113), como ha ocurrido en autos, resulta inconducente la invocación de los artículos 30 de la Ley de Contrato de Trabajo y 32

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de la ley 22.250, cuya operatividad es propia del ámbito laboral contractual o convencional (cfr. CNCom, Sala E, 02.07.2004, D.J. 2005-1-109; CNTrab, Sala I, 28.02.1991, D.T. 1992-A-775; CNTrab, Sala III, 24.12.1985, TSS XIII-258; CNTrab, Sala IV, 24.03.1986, TSS XIII-448; CNTrab, Sala II, 15.05.1987, “Figueredo c. La Cantábrica”, citado por ÁLVAREZ CHAVEZ, ob. cit., p.428; v. tb. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Accidentes y enfermedades del trabajo. Ley 24.028, 3ra. ed., Astrea, 1993, p.24). Por lo demás, esta Sala con integración parcialmente diferente ha calificado como de naturaleza extracontractual a la opción por el derecho común prevista en el artículo 16 de la ley 24.028. En tal sentido expuso este cuerpo, in re “Sánchez Francisco c. Coop. Carniceros Rosario Ltda.” (Acuerdo N° 34 del 11.03.2000), que “la aplicación de la tesis de la responsabilidad extracontractual (basada en el factor

subjetivo de imputación, art.1.109 del C.C.; o en el

factor objetivo de imputación art.1.113, segunda parte,

segundo párrafo del C.C.) derivada de la opción por el

derecho común del art.16, de la ley 24.028, por la

reparación integral, es el encuadre normativo aceptado

por la gran mayoría de la doctrina específica. Se basa

en que la ley de accidentes de trabajo impone al

empleador un deber de seguridad o previsión consistente

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en adoptar las medidas pertinentes para permitir la

ejecución normal de las tareas por parte de los

operarios en condiciones tales que guarden consideración

a sus legítimos intereses. Este deber de previsión está

ínsito en el contrato de trabajo y por eso la ley de

accidentes le ha impuesto a aquél una obligación basada

en el riesgo profesional. Este deber de previsión

es propio de la relación laboral y por eso el

régimen previsto contractualmente no puede ir más

allá del contrato de trabajo. La tesis del encuadre

extracontractual por el ejercicio de la opción

autorizada por el art.16 de la ley de accidentes de

trabajo en materia de infortunios laborales, es doctrina

consolidada (DEVEALI, Mario, 'Tratado del Derecho del

Trabajo', T.IV, p.282; del mismo autor: 'La acción del

derecho común es materia de accidentes de trabajo', L.T.

XX-25; BORDA, Guillermo, 'Tratado de Derecho Civil.

Obligaciones', T.II, nº 1.670; DESPONTIN, Luis,

'Accidentes de tránsito y accidentes de trabajo', L.L.

132-1357; LÓPEZ, Justo, 'Aspectos de la responsabilidad

laboral', L.T. XIX-124; FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., 'El

art.1.113 del C.C. y la ley de accidentes de trabajo',

L.T. XVIII-397; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, 'Teoría

General de la Responsabilidad Civil', p.17; del mismo

autor, 'Las enfermedades profesionales frente al

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art.1.113 del C.C.', L.L. 154-910; ZAVALA DE GONZÁLEZ,

Matilde, 'Los accidentes de trabajo y el riesgo o vicio

de la cosa', J.A. 1980-I.780; SALAS, Acdeel, 'La acción

del derecho común en los accidentes de trabajo',

T.S.S. VII-417; GOLDEMBERG, Isidoro, 'Los accidentes y

enfermedades de trabajo', Primeras Jornadas Australes de

Derecho, E.D. 91-872; KEMELMAJER DE CARLUCCI, ponencia

en el mismo Congreso anterior, Tomo de Ponencias, p.

159/162; PIZARRO, Ramón D., 'Responsabilidad civil por

el riesgo creado', p.567/581, entre otros). Esta tesis

supone que las acciones derivadas de un infortunio

laboral son: a) la acción contractual especial

proveniente de la ley de accidentes de trabajo

(tarifada); b) acción de responsabilidad

extracontractual por la opción del derecho común fundada

en el art.1.109 del C.C. (factor de atribución

subjetiva) o en el art.1.113 del C.C. (factor de

atribución objetivo fundado en el vicio, riesgo o

peligro)”. Así pues, en principio, la solidaridad delictual o cuasidelictual (arts.1.081 y 1.109, Cód. Civ.) requiere la efectiva coparticipación o coautoría en la causación del daño.

Ahora bien, no puede soslayarse en autos que, por un lado, la culpa imputada al codemandado Pérez resulta no sólo del reconocimiento de los hechos implícito en la

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incontestación de la demanda (art.143, C.P.C.C.), sino también del hecho, conocido por el empleador según lo declarado por el testigo Ramón Salvador Aranda, de que la sierra no funcionaba adecuadamente ni tenía elementos de protección para un uso adecuado. Ello demuestra, en clara relación causal con la lesión sufrida por el actor, una situación de culpa del empleador al no dar cumplimiento acabado a las normas en materia de higiene y seguridad laboral (ley 19.587 y su decreto reglamentario, en cuanto establece que las máquinas y herramientas usadas en los establecimientos deben ser seguras y en caso de que originen riesgos no pueden emplearse sin la protección adecuada, art.103 del Anexo I correspondiente a la Reglamentación de la Ley Nº 19.587 aprobada por Decreto Nº 351/79), en los términos del artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo sobre el deber de seguridad que se impone al empleador. La doctrina judicial especializada ha concluido, en casos similares al expuesto, con la calificación de conducta culposa o negligente del empleador en los términos del artículo 1.109 del Código Civil ya que de haber cumplido con la aludida obligación legal de seguridad le habría permitido sustraer al damnificado (empleado) del cumplimiento de las tareas que actuaron en forma perniciosa sobre su salud (S.C.B.A., L.T. XXX-III,

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p.705; T.S.S. XII-1008; D.T. XLVI-422; L.L.C. 1986-300; T.S.S. XII-695; D.J.B.A. 137-7011; igualmente Corte Federal, causa “Cerda c. Y.P.F.”, Doctrina Laboral I Errepar, 616, y “Rodriguez c. Bauen”, Doctrina Laboral I Errepar, 613).

A su vez y por otro lado, más allá de la cuestión relativa a la propiedad y guarda de la sierra, tampoco puede pasarse por alto que al momento del hecho el actor, si bien en relación de dependencia con respecto al codemandado Pérez, se encontraba trabajando dentro del ámbito de la obra concesionada a Edeca S.A. y bajo su efectiva dirección, teniendo ésta un control directo o indirecto sobre la ejecución de la obra, llevada a cabo tanto por sus dependientes como por los dependientes de sus subcontratistas. Al respecto resulta ilustrativa la absolución de posiciones por parte de Edeca S.A., donde ésta admitió como cierto que había subcontratado a Pérez Construcciones para la ejecución de una obra que le había adjudicado la Municipalidad de Rosario, sobre una plazoleta, una plaza seca con una pérgola, en terrenos situados en la intersección de calles Maipú y 27 de Febrero de esta ciudad. Asimismo, los testigos Aranda, Giménez y Altamirano declararon que el actor estaba trabajando allí en la obra cuando sufrió el accidente con la sierra eléctrica que le amputó parte

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de un dedo, habiendo mencionado uno de ellos -Giménez- que en el lugar había un cartel de Edeca, mientras que a su vez Altamirano expresó que como empleado de Edeca S.A. trabajaba junto al actor que era empleado de Pérez Construcciones. Es más, se hallaba en el lugar el capataz de la obra, con facultades de instrucción y dirección, quien sabía de los defectos de la sierra eléctrica pero pese a ello mandó que se continuase trabajando con esa herramienta debido al apuro por terminar los trabajos de carpintería para así poder dar paso a la etapa siguiente de la obra, según lo expuesto asertivamente por el testigo Ramón Salvador Aranda. Así pues, también Edeca S.A. resulta culpable en los términos del artículo 1.109 del Código Civil, y en conexión causal con el accidente, de no dar cumplimiento acabado a las obligaciones legales en materia de higiene y seguridad laboral, toda vez que es aplicable al caso el artículo 3 de la ley 19.587 de higiene y seguridad laboral en cuanto dispone que, cuando la prestación de trabajo se ejecute por terceros en puestos de trabajo del dador principal, éste será solidariamente responsable del cumplimiento de las disposiciones de dicha ley (en sentido similar, v. CNTrab, Sala I, 30.09.1985, D.T. XLV-1817).

10. A mayor exposición cabe agregar, con relación a

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la solidaridad postulada por el actor invocando que Edeca S.A. era la beneficiaria final de su trabajo, que en el marco de la opción por el derecho común (art.16, ley 24.028) la jurisprudencia ha tenido ocasión de señalar que la firma que delega en una subcontratista tareas propias de su giro empresarial debe responder solidariamente por el accidente de trabajo sufrido por un dependiente de la subcontratista en ocasión de esa delegación, puesto que la labor es realizada en beneficio de aquélla y como parte integrante de su actividad económica, de modo que la primera se sirve para el desarrollo de su actividad del personal de la segunda, convirtiéndose así en guardiana y garante de su seguridad en mérito a lo dispuesto por el artículo 1.113 del Código Civil (v. CNCiv, Sala G, 25.02.2004, D.J. 2004-2-739; CNTrab, Sala VII, 13.04.2009, D.T. 2009-512; CNTrab, Sala VII, 30.06.2010, D.T. 2010-2500).

11. Ingresando ahora al análisis de los agravios referidos a los daños e indemnizaciones reconocidos en el veredicto, y comenzando por los relativos al daño material, se adelanta que la queja no es atendible.

El actor reclamó como daño material, bajo el rubro “incapacidad laborativa”, el daño emergente del perjuicio físico experimentado y sus secuelas incapacitantes por la disminución en la funcionalidad de

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su mano derecha, como asimismo lo que calificó como lucro cesante, caracterizado por la incapacidad de ganancia que conllevan las dificultades para competir en el mercado laboral a causa del infortunio, la disminución de las expectativas de ascenso en cualquier ocupación y particularmente en aquélla para la cual se encontraba calificado, teniendo en cuenta el resto de vida útil probable. Estimó la cuantía del daño material por incapacidad en la suma de $ 12.000.- a la fecha de la demanda, sin perjuicio de dejar librada su fijación definitiva al criterio del tribunal conforme al resultado de las pruebas a producirse.

El a quo tuvo por acreditada una incapacidad parcial y permanente del 20% de la total obrera de acuerdo con el informe pericial médico producido a fojas 133/137, destacando que el dictamen se hallaba debidamente fundado y sin observaciones de las partes ni desvirtuación de sus conclusiones por prueba en contrario. Tales consideraciones no han sido blanco de crítica en esta sede. Las objeciones de la apelante se dirigen contra la estimación prudencial del daño por incapacidad, efectuada por el sentenciante anterior en la suma de $ 20.000.-. Tales objeciones, en cuanto se fundan en meros cálculos matemáticos expuestos en el dictamen pericial contable y en el dato obtenido en el

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examen pericial médico de que el actor evolucionó favorablemente de su lesión y luego se reincorporó normalmente a su trabajo, no merecen recepción.

Esta Sala tiene dicho de modo reiterado, siguiendo la doctrina de la Corte de la Nación y de la Provincia, que la reparación por daño material actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial, como en autos, o total. Y cuando es parcial, el damnificado es acreedor además, por la mengua de su capacidad laboral, a una reparación que teóricamente le compense el menor ingreso (comprendiendo los que puede presumirse normales), lo que tiene absoluta pertinencia aunque la víctima continúe trabajando y en su ubicación laboral no hubiere sufrido perjuicios, pues su aptitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor (CCCRosario, Sala I, “Anso c. La Empresa La Florida T.R.”, Ac. Nº 9 del 12.02.1998, Zeus 80-J-236). Por lo demás, se ha dicho igualmente que el resarcimiento no se mide exclusivamente en función de un trabajo determinado, sino atendiendo a las genéricas posibilidades productivas del afectado, pudiendo resultar intrascendente la falta de prueba de la labor desempeñada o que no ejerciere actividad lucrativa alguna (CCCRos, Sala I, “Speranza c. T.U.P., Línea nº 4”, Ac. Nº 99 del 14.12.1993; CCCRos, Sala I, “Ciampore

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c. Empresa General Mosconi”, J.S. 18-95; íd., “Corbellini c. Serrani”, Ac. Nº 4 del 14.02.2000 y sus citas). Además, las consecuencias económicas de la lesión derivada de la incapacidad sobreviviente no se limitan a la actividad económica directa, sino que abarcan diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural, social, relacionado con el desarrollo pleno de la vida y, aunque no se haya acreditado la existencia de un lucro cesante, ello no es óbice para resarcir la incapacidad que soporta el actor (Corte de la Nación, “Pose c. Provincia de Chubut”, L.L. 1994-B-433, reiterada la doctrina en L.L. 1997-F-157). La Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha dicho que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo a la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor económico indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural, social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 321:1124; 322:1792; 322:2002; 322:2658; 322:3101). Es que la disminución de la

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incolumidad personal se mensura no sólo en relación con la aptitud de obtener ingresos económicos, sino en función de toda actividad materialmente valiosa que puede desempeñarse en una vida normal. En tal sentido se computan numerosos emprendimientos útiles y de interés para el propio sujeto, su familia o la sociedad, insistiéndose en la idea de que la actividad productiva no se ciñe a la que permite obtener ventajas dinerarias sino que también comprende el logro de beneficios materiales o la realización de tareas útiles en su más amplio sentido, incluyendo las domésticas, en cuya virtud deben evaluarse tales proyecciones materiales negativas de la incapacidad. Por tal vía suelen cubrirse indirectamente los mayores costos de quien antes se valía por sí mismo en el ámbito doméstico, familiar o social, y que en adelante debe recurrir al auxilio de otras personas o cosas (cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, Astrea, 2009, T.2, p.119/125; CNCom, Sala D, 12.04.2004, RCyS 2005-I-82). Por ello no resulta atinado acudir exclusivamente a cálculos matemáticos que puedan conducir a conclusiones apartadas de las circunstancias fácticas acreditadas en cada caso, sino que debe adoptarse un criterio que, en cada caso, pondere las características de la víctima, especialmente

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su edad, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo y el nivel socioeconómico en que se desenvolvía, como así también su edad y sus condiciones generales, como variables que incidirán en la determinación del monto indemnizatorio. Por lo tanto, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas, como en el caso, en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí misma un valor indemnizable (Fallos: 320:1361; 323:2930), debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos (Fallos: 320:1361; 321:1124; 322:2002, entre otros). También la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe ha señalado que para la estimación del monto por daño derivado de la incapacidad parcial y permanente deben evaluarse las circunstancias personales de la víctima, mediante la comprensión integral de los valores en juego (A. y S. 124-406, causa “Quiroga c. Municipalidad de Rafaela”, y sus referencias).

Desde tales coordenadas, y teniendo en cuenta que en el sub iudice el damnificado, a la fecha del accidente que le produjo la amputación de la falange distal del

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dedo pulgar de su mano derecha, contaba con 52 años de edad y se desempeñaba en el ámbito laboral de la construcción como oficial carpintero, era diestro, considerando también la evolución favorable de su lesión, todo lo cual le produjo una incapacidad parcial definitiva y permanente fijada en el 20% de la total (todo ello según surge del dictamen pericial médico obrante a fojas 133/137), meritando además que el actor tenía a su cargo a su esposa y tres hijos, dos en escolaridad primaria y uno en escolaridad media o superior (según consta en el recibo de sueldo obrante en copia a foja 7), como asimismo lo peticionado por aquél en su demanda supeditando la cuantificación del daño por incapacidad al criterio del tribunal, se estima que la cuantificación del daño material por incapacidad, efectuada por el a quo a la fecha de la sentencia de primera instancia de acuerdo con las facultades de prudencial estimación conferidas por el artículo 245 del Código Procesal, no resulta desajustada a derecho.

12. Tampoco es atendible la queja por la cual se sostiene que el daño moral (art.1.078, Cód. Civ.) no ha sido probado, con referencia al hecho de que el actor se reincorporó a sus tareas habituales con buena evolución de su lesión después de tres meses del accidente. Carece también de asidero la pretensión de la apelante de que

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en este tema se tenga en cuenta la opinión del perito contador -vertida en respuesta a los puntos de pericia propuestos por las partes sobre un asunto ajeno al ámbito de su incumbencia profesional- en cuanto propuso calcular el daño moral en un 10% del daño material.

Es que cuando, como en el caso, aparece acreditada la existencia de lesiones a la integridad física, cabe inferir el daño moral in re ipsa, siendo innecesario exigir la prueba directa de padecimientos, sufrimientos, llantos, etc. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. 5a. Cuánto por daño moral, Hammurabi, 2005, p.383; PIZARRO, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, 1996, p.563/568), extremos que a lo sumo podrán requerirse a fin de establecer una particular gravedad e intensidad del daño a modo de permitir evaluarlo y cuantificarlo en su justa medida, para lo cual podrá resultar conveniente suministrar prueba pericial o testimonios de los allegados (ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p.386/388).

También a los fines de la fijación del quantum, tiene reiteradamente dicho esta Sala que debe tenerse en cuenta la índole del hecho generador, la naturaleza resarcitoria de la indemnización, la cual no necesariamente tiene que guardar relación de proporcionalidad con la relativa al daño material

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-incluso puede faltar éste ya que el daño moral no es un elemento accesorio del daño material-, debiéndose evaluar las condiciones personales de la víctima tales como su edad, su condición social, sexo, entre otras consideraciones, y el sufrimiento y mortificación, aunque hayan sido temporarios (conceptual sobre el daño moral y los elementos para la fijación de su quantum: Corte de la Nación, Fallos: 308:698; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 329-2-2088 y T.329-2-2702, entre otros; también se sigue los parámetros de la doctrina de la Corte de la Provincia de Santa Fe, causa “Quiroga c. Municipalidad de Rafaela”, cit.; y precedentes de esta Sala “Corbellini c. Serrani” y “Villarreal c. Pérez” cit., entre otros). Como dijo la Corte Federal que “por no ser el daño moral susceptible de apreciación económica, sólo debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado, proporcionándole una suma de dinero que no deje indemne el agravio” (Fallos: 329:1179), entendido como lo más cercano a la reparación integral del perjuicio padecido por la parte damnificada.

En el caso, se trata la víctima de una persona que a la época del hecho era sostén de una familia compuesta por su esposa y tres hijos, se desempeñaba como obrero de la construcción en la categoría de oficial

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carpintero, que ha sufrido irreversiblemente la amputación de parte de su dedo pulgar derecho, todo lo cual conduce a descartar que el monto de $ 4.000.- fijado por el a quo en concepto de daño moral en uso de sus facultades de prudencial estimación (art.245, C.P.C.C.) resulte desmesurado.

13. Sí asiste razón a la apelante en lo relativo a la improcedencia de la capitalización de los intereses (agravio octavo). El principio general es que no se deben intereses de los intereses y la capitalización sólo es posible como excepción en los casos en los que media convención expresa o en los que habiendo liquidación judicial aprobada que incluye intereses, no es abonada al ser intimado el obligado (art.623 Cód. Civ.), quedando también a salvo algunos otros supuestos previstos en la ley de modo expreso (arts.1.950, 2.298 y 2.030 Cód. Civ.). Aunque con mayor extensión, en el derecho mercantil la capitalización de intereses también se encuentra limitada a la cuenta corriente bancaria (art.795 Cód. Com.), a la cuenta corriente no bancaria mediando convención (art.788 Cód. Com.) y al mutuo mercantil, en el que los intereses vencidos pueden capitalizarse a partir de la demanda judicial si han sido adeudados por un lapso no inferior a un año (art.569 Cód. Com.). Fuera de los supuestos apuntados y

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algunos a los que los autores consideran excepcionales o que han sido establecidos por leyes especiales -ninguno de ellos se configura en el presente- no procede la capitalización (cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T.II, Perrot, 1970, p.253, n° 938/9; v. tb. pronunciamientos de esta Sala in re “Calabrese c. AUFE”, Ac. N° 443 del 10.11.2009, “Villalonga c. Sanatorio Británico”, Ac. N° 509 del 29.12.2009, y “Construcciones Industriales y Civiles c. Aguas Provinciales de Sante Fe S.A.”, Ac. N° 732 del 14.02.2006, entre otros). En tal sentido la Corte de la Nación ha establecido que “es descalificable por la doctrina de la arbitrariedad el pronunciamiento, en tanto implica un menoscabo a las garantías de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional, la capitalización de intereses en violación de una norma de orden público (art.623, C.C.), sin que concurran los supuestos de excepción que establece la misma” (Fallos: 325:2652; 325:2665; 326:2533; LL 2009-A-295, causa “Mulleady c. S.A. Tenis Argentino CIF y otro”, entre otros). También, el Alto Tribunal Nacional ha dejado establecido que la previsión del artículo 623 del Código Civil es de orden público y la capitalización de intereses sólo es admisible de modo restrictivo en los supuestos expresamente admitidos en la norma (causa

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“Tazzioli”, La Ley 2006-C-660). En el mismo sentido se ha reiterado que “es descalificable el pronunciamiento que autorizó la violación de una norma expresa de orden público que veda la capitalización de intereses (art.623 del C.C.), sin que concurran los supuestos legales de excepción, de manera que la resolución adoptada por el a quo aparece desprovista de fundamento” (sentencia de la Corte de la Nación del 28 de Noviembre de 2006, autos S.397, L.XXXVII “Sociedad Anónima Tucumana s. Quiebra-Incidente de ejecución de sentencia”).

Corresponde, en consecuencia, hacer lugar al agravio.

14. En cuanto al dies a quo para el cómputo de los intereses, el agravio habrá de ser rechazado.

Es que cuando –como en el caso ocurre- en ejercicio de la opción del artículo 16 de la ley 24.028, se ha demandado con fundamento en la responsabilidad civil extracontractual (artículos 1.109 y 1.113 del Código Civil), los intereses por los rubros concedidos deben ser impuestos a partir del hecho ilícito o antijurídico, conforme la relación jurídica proveniente de la responsabilidad extracontractual (art.509, Cód. Civ.). En efecto, tratándose de la reparación de daños ocasionados por hechos ilícitos, el dies a quo de los intereses es la fecha del hecho, conforme a lo que es

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pacíficamente aceptado en la doctrina judicial y autoral, ya que los intereses que se aplican son moratorios y el incumplimiento de la obligación (“vencimiento”, según el art.622 Cód. Civ.) se verificó con el accidente que ocasionó el daño. Sobre el particular tiene dicho esta Sala en casos análogos, con integración parcialmente distinta, que “tanto las

reparaciones por incapacidad parcial y permanente, como

por daño moral, tienen carácter resarcitorio. Por

consiguiente, la sentencia no constituye la obligación

de indemnizar, sino, simplemente, el fallo reconoce la

existencia del daño resarcible que nace del hecho

ilícito y a cuya reparación está obligado el responsable

desde el mismo momento que aquéllos acaecieron y los

intereses, tienen, pues, el mismo punto de partida

(CCCRos, Sala I, 'Corbellini c. Serrani', Acuerdo Nº 4

del 14.02.2000; C.S.J.N., causa “S.M.C. c. Provincia de

Buenos Aires”, RCyS 1999-1093, cons. nº 19; C.S.J.N.,

causa 'Schauman c. Provincia de Santa Cruz', RCyS 2000-

483, cons. Nº 16; S.C.B.A., 28.06.1977, Revista Sensus,

T.XX, p.524 y sus citas; RAMÍREZ, Jorge O.,

'Indemnización por daños y perjuicios. Actos ilícitos e

incumplimiento contractual', T.2, p.224; CNCiv, en

pleno, L.L. 93-667; S.T. Entre Ríos, B.D.P.E.R., sum. N°

50105). Al tratarse de obligaciones emergentes de hechos

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ilícitos la mora se produce automáticamente, desde el

mismo momento del daño, de ahí que los intereses deben

computarse, en el caso de autos, desde el día del

ocurrimiento del accidente (CCCParaná, Zeus 47-J-137;

CNEspCivCom, Sala III, L.L. 1990-B-563; CNCiv, Sala F,

L.L. 1997-E-1069; CCCCórdoba, Nº 4, L.L.C. 1998-1111,

entre otros muchos)” (cfr. CCCRos, Sala I, Acuerdo N° 49 del 24.06.2003, causa “Cortés Hugo A. c. Rosario Montajes Industriales S.R.L. s. Accion civil”).

15. Finalmente, en lo tocante a las costas de primera instancia, el agravio también debe ser desestimado.

Si bien es aceptado que para determinar el carácter de vencedor y de vencido así como la proporción que a cada litigante le corresponde en la carga de las costas debe atenderse a la entidad de cada capítulo reclamado según haya sido acogido o desestimado, pues no debe ser igual al efecto de las costas que se reconozcan todos los rubros o sólo algunos, lo cierto es que en el caso no ha habido un rubro rechazado como pretende la apelante.

En efecto, el actor no postuló la indemnización de un lucro cesante como reparación autónoma del daño material por incapacidad, sino que bajo este último concepto englobó a las consecuencias materiales o

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económicas derivadas del perjuicio físico en sí mismo y de sus consecuencias incapacitantes, como a la incapacidad de ganancia futura y, por lo demás, el rubro fue así globalmente acogido en la sentencia de grado, al igual que la pretensión resarcitoria del daño moral. De modo que el reclamo del actor ha prosperado íntegramente, revistiendo aquél el carácter de vencedor (art.251, C.P.C.C.).

Así voto.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza

dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Silvestri, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Peyrano, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

En atención al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y acoger parcialmente el recurso de apelación, revocando el pronunciamiento apelado en cuanto a la tasa de interés capitalizada aplicada y estableciendo que los intereses devengados desde la mora y hasta el efectivo pago sean calculados a la tasa pasiva promedio mensual del Banco de la Nación Argentina

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para operaciones a plazo fijo a treinta días, sin capitalización, rechazando el resto de los agravios.

Las costas de esta segunda instancia se impondrán a las partes de modo proporcional a los recíprocos vencimientos con relación a las cuestiones debatidas en esta sede (art.252, C.P.C.C.), siendo oportuno recordar que la proporcionalidad con la que deben distribuirse las costas en caso de vencimientos recíprocos debe ponderarse prudencialmente con criterio jurídico y no meramente aritmético (ALVARADO VELLOSO, ob. cit., T.II, p.942; PAGNACCO, Eduardo, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis

doctrinario y jurisprudencial, Peyrano, Jorge W., director, Vázquez Ferreyra, Roberto coordinador, T.1, Juris, 1997, p.781/782). En tal sentido corresponde destacar que los vencimientos en esta instancia no son de pareja entidad, ya que la postulación recursiva de la apelante ha resultado exitosa únicamente en lo concerniente a la improcedencia de la capitalización de intereses, ostentando el carácter de vencida en las demás cuestiones planteadas ante esta Alzada. Por tales consideraciones y atendiendo al criterio jurídico de distribución antes mencionado, corresponde imponer las costas de esta segunda instancia en un 90% a cargo de la codemandada recurrente y en un 10% a cargo del actor.

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Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia serán regulados en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19, ley 6.767).

Así me expido.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza

dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Peyrano, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera, Integrada, de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación, revocando el pronunciamiento apelado en cuanto a la tasa de interés capitalizada aplicada y estableciendo que los intereses devengados desde la mora y hasta el efectivo pago sean calculados a la tasa pasiva promedio mensual del Banco de la Nación Argentina para operaciones a plazo fijo a treinta días, sin capitalización, rechazando el resto de los agravios. 3) Imponer las costas de esta segunda instancia en un 90% a cargo de la codemandada recurrente y en un 10% a cargo del actor. 4) Regular los honorarios

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de los profesionales por su intervención en segunda instancia en el 50% de los que en definitiva les resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nº 486/2010).mm.

SILVESTRI

ARIZA PEYRANO -art.26 ley 10.160-

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