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Acuerdo N° 349 En la ciudad de Rosario, a los 28 días del mes de Setiembre de dos mil once, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, Ariel Carlos Ariza y María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos caratulados “CARELLO, Clara M. contra COTAL S.A. y otro sobre Daños y perjuicios contractual” (Expte. Nº 367/2010), venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 1.316 de fecha 2 de junio de 2010 y su resolución aclaratoria N° 1.946 del 18.06.2010, provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 6 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso, ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?Correspondiendo votar en primer término al señor

vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo:

1. El recurso de nulidad interpuesto por la codemandada Cotal S.A. a foja 242 no ha sido

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sustentado autónomamente en esta instancia. Las críticas que enuncia la recurrente refieren a vicios in iudicando y no a vicios in procedendo y pueden obtener adecuada respuesta al tratarse el recurso de apelación.

2. Sí ha mantenido el recurso de nulidad -implícitamente deducido al interponer recurso de apelación a foja 240 (art.361, C.P.C.C.)- la sindicatura de la quiebra de Cotal S.A., quien expresó sus agravios a fojas 257/258, los que fueron contestados por la actora a fojas 260/261. A foja 272 dictaminó la Fiscalía de Cámaras, dictándose a foja 274 la providencia de autos, la que se encuentra consentida.

3. Sostiene la nulidicente que el trámite seguido en primera instancia se encuentra viciado por omisión de normas de orden público concursal. En tal sentido, señala que el a quo dictó sentencia sin previamente haber oído al órgano concursal designado en el concurso preventivo -hoy devenido en quiebra- de la codemandada Cotal S.A., comparecido a foja 115. Remarca que, conforme a la legislación concursal (art.21, L.C.Q., según ley 26.086), el síndico es parte necesaria en las causas patrimoniales seguidas contra el concursado exceptuadas del fuero de

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atracción. Con apoyo en citas doctrinarias señala que, si bien la ley no define con precisión el rol del síndico en los juicios no atraídos, debe al menos dársele igual intervención a la prevista para las verificaciones tardías, en las que se exige al órgano concursal la emisión de un informe una vez concluido el período probatorio. Observa que en estos autos no se le otorgó a la sindicatura, luego de su comparecencia al proceso, ningún tipo de participación, aduciendo que como mínimo debió haberse respetado la posibilidad de dictaminar sobre los hechos alegados en la demanda, los medios de prueba producidos y, en definitiva, la procedencia y alcance del crédito reclamado, sus accesorios y privilegios. Aduce que si bien la omisión de tal recaudo no tiene prevista una sanción expresa, el mismo reviste carácter sustancial. Concluye que la omisión de tales extremos torna nula la sentencia dictada, y peticiona que se remitan los autos al juzgado correspondiente a fin de tramitar la causa conforme a las prescripciones legales invocadas.

4. El reclamo no merece recepción. Ha señalado esta Sala antes de ahora, in re

“Capriccioni c. Propietarios y/o responsables de 'Manolo Disco'” (Acuerdo N° 539 del 19.12.2008), que

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la ley no ha definido el rol que le compete al síndico en los juicios de conocimiento de contenido patrimonial iniciados o proseguidos contra el concursado luego de la apertura del proceso universal, considerándose que, en principio, tal intervención ha de ser similar a la prevista por el artículo 56 párrafo 9 de la ley concursal, para el supuesto de verificaciones tardías en que se exige al síndico “emitir un informe una vez concluido el período de prueba” (cfr. ROUILLON, Adolfo A., Régimen de

concursos y quiebras. Ley 24.522, 15ª. ed., Astrea 2006, p.95/96), y que la ley específica no ha establecido sanción alguna –menos de nulidad- para el supuesto de su omisión (arg. art.124, C.P.C.C.).

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde destacar que la notificación cursada a la sindicatura acerca de la providencia de llamamiento de autos para el dictado de sentencia (según cédula de fs.132) con la conformidad del órgano concursal -el cual hizo presentaciones posteriores sin formular cuestionamiento alguno sobre el trámite cumplido (v. fs.152 y 158)-, descarta toda posibilidad de declarar la nulidad pretendida, en atención al efecto preclusivo y convalidatorio que tal silencio conlleva (arg. art.128, inc. 2, C.P.C.C.), teniendo en cuenta

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la reiterada regla procesal que establece que el consentimiento del llamamiento de autos dictado en la oportunidad correspondiente purga las irregularidades procedimentales de que pudiera adolecer el trámite (cfr. C.S.J.S.F., 16.03.1994, Zeus 71-J-280; esta Sala, Acuerdo N° 2 del 04.02.2009, causa “Salvucci c. Serra”; CCCRos, Sala IV, 16.09.1991, Zeus 58-J-22; CCCSF, Sala II, 30.10.1991, Zeus 59-J-34).

En este aspecto es correcta la tesitura de la Fiscalía de Cámaras cuando destaca en pos del rechazo del recurso de nulidad que: “obsta a la admisibilidad de la postulación recursiva lo dispuesto en el art.127

del C.P.C.C. 'La nulidad no podrá ser alegada por

quien dio lugar a ella o concurrió a producirla'. En

efecto se advierte que en fecha 4/6/2009 se notifica

autos para sentencia, a fs.152 comparece la apoderada

de la sindicatura solicitando suspensión de términos

en su calidad de parte necesaria, decretándose la

suspensión en fecha 9/12/2009, reanudándose en fecha

08/02/2010, siendo notificado la reanudación el

18/02/2010. Tal circunstancia torna aplicable el art.

128 del C.P.C.C. que dispone que '…la irregularidad de

un acto o procedimiento quedará subsanada…' '…2) Si el

interesado se manifiesta sabedor del acto, así sea

tácitamente y no solicita su anulación dentro de los

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tres días de su notificación o de la primera actuación

o diligencia posterior en que intervenga'”.En cualquier caso, la sindicatura no invoca,

mucho menos acredita, que la omisión invocada le haya impedido formular reparos formales u oponer defensas obstativas al progreso de la demanda (arg. art.126, C.P.C.C.). Por tanto, no se explica en el memorial -ni tampoco advierte este tribunal- en qué finca el perjuicio que esa circunstancia pudo haber generado a la sindicatura recurrente derivada de la falta de emisión del dictamen en este juicio de conocimiento en el que la actora formuló la opción prevista en los artículos 21 inciso 2 y 132 de la ley 24.522 (según ley 26.086) para continuarlo ante el juez de origen.

A todo evento no puede soslayarse que, en la eventualidad de confirmarse el fallo recurrido -en el caso, favorable a las pretensiones de la demandante- y conforme a la Ley de Concursos y Quiebras, para ingresar al pasivo concursal de la fallida la actora deberá solicitar la verificación de su respectivo crédito, tempestiva o tardíamente, con base en la sentencia dictada en los presentes en calidad de título verificatorio, trámite en el que necesariamente habrá de efectuar su dictamen la sindicatura designada en ese proceso universal (cfr. ROUILLON, ob. cit., p.

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95; criterio de esta Sala en “Capriccioni c. Propietarios y/o responsables de 'Manolo Disco'”, antes citado).

Voto, pues, por la negativa.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor

Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la negativa.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

1. Mediante la sentencia de primera instancia (fs.231/234), el juez de grado hizo lugar a la demanda resarcitoria de daños y perjuicios interpuesta por Clara Mercedes Carello contra Cotal S.A. y Eduardo Lioi, imponiendo las costas a los vencidos. Con base en la confesión ficta del codemandado Lioi, las actuaciones penales labradas en sede prevencional y la

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tenencia por parte de la actora de la tarjeta magnética que, según informe del Banco Municipal de Rosario, fue utilizada en el servicio de transporte público el 30.04.2005 en el coche número 36 de la línea 112 concesionada a la demandada, el magistrado tuvo por probado el accidente protagonizado ese día por el mencionado vehículo, así como la circunstancia de que la actora viajaba transportada en el mismo, y con sustento en el testimonio de la odontóloga que asistió a la actora el día del accidente y en el informe pericial odontológico producido en autos tuvo por probadas las lesiones físicas sufridas por aquélla en ocasión del accidente, a raíz de las cuales debieron serle extraídas dos piezas dentales que fueron reemplazadas por prótesis removibles. En función de lo normado por el artículo 184 del Código de Comercio, atribuyó a la demandada la responsabilidad por los daños resultantes. En lo atinente al resarcimiento reclamado, con respecto al rubro de incapacidad física y daño estético señaló que conforme al dictamen pericial quedó determinada una incapacidad parcial de la actora del 6% en su capacidad de masticación, a la que el magistrado cuantificó en $ 3.000,-. Asimismo, en cuanto al daño moral consideró que no podía dudarse de su existencia,

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fijando el resarcimiento por ese rubro en la suma de $ 3.000.-. En lo tocante al lucro cesante invocado por la actora con base, por un lado, en la pérdida de los premios por asistencia y puntualidad en su trabajo como empleada de Centro Médico Ipam S.A., el juzgador puntualizó que según el informe de dicha entidad la actora sólo dejó de percibir las sumas de $ 140,- por presentismo y $ 30,- por puntualidad, y por otro lado, con relación a la invocación de la actora de haberse visto privada de prestar tareas de servicio doméstico para dos familias, señaló que no se produjo prueba alguna que acreditara tales extremos, limitando entonces el resarcimiento por lucro cesante a la suma de $ 170,-. Por último, con sustento en recibos y en el presupuesto confeccionado y reconocido por la odontóloga antes mencionada, tuvo por demostrados los gastos del tratamiento odontológico requerido y de transportes, estimando la reparación de ese rubro en $ 1.000,-. En consecuencia, condenó a la parte demandada a abonar a la actora en el plazo de cinco días la suma de $ 7.170,- más un interés equivalente a la tasa activa sumada del Banco de la Nación Argentina para operaciones de crédito, desde la mora y hasta el efectivo pago. Mediante resolución aclaratoria (fs.

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236) expresó que en la reseña de los antecedentes de la causa se omitió mencionar que el demandado Eduardo Lioi no compareció a estar a derecho, declarándose su rebeldía, y que el mismo tampoco contestó la demanda, aclarando el fallo en su parte resolutiva en el sentido de que la referencia a la parte demandada incluía a Cotal S.A. y a Eduardo Lioi.

2. Contra el fallo interpusieron recurso de apelación la sindicatura de la quiebra de la codemandada Cotal S.A. (fs. 240) y la propia fallida (fs. 242), concedidos a foja 245.

La sindicatura no ha expresado agravios de índole apelatoria.

La codemandada Cotal S.A. expresó sus quejas a fojas 263/264. Dice que el a quo no tuvo en cuenta que las presentes actuaciones tramitaban acumuladas a los autos “Barroetaveña, Marcela c. Lioi, Eduardo s. Declaratoria de pobreza” y “Barroetaveña, Marcela c. Lioi, Eduardo s. Daños y perjuicios” (Exptes. 694/05 y 693/05 respectivamente, según numeración del juzgado de origen) y que, en virtud de ello, era lógico y necesario que las actuaciones se unieran a fines de evitar el dictado de sentencias contradictorias. Sostiene que, como consecuencia de la omisión endilgada al fallo, no fueron ponderadas por el

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sentenciante las pruebas producidas en dichas actuaciones tales como el testimonio de Inés Carmen Clérici y la absolución de posiciones del codemandado Lioi sino que, muy por el contrario, se aplicaron los apercibimientos contenidos en el artículo 162 del Código Procesal teniéndose a Lioi por confeso a tenor del pliego respectivo. Resume la codemandada que nada de lo acontecido en los autos principales fue tenido en cuenta al sentenciar y peticiona que, conforme a la prueba rendida en los acumulados, se rechace la demanda a su respecto. En segundo lugar, dice agraviarle que no se haya cumplido con lo resuelto mediante auto N° 3.119 del 14.11.2007, mediante el cual se dispuso la acumulación de los presentes con los autos mencionados ut supra, en el sentido de que debían tramitar por separado y se unificarían a los fines del dictado de sentencia. Señala la codemandada que ello no ocurrió y, en consecuencia, insiste en el rechazo de la demanda a su respecto de conformidad con la prueba rendida en los acumulados. En tercer término, denunció como hecho nuevo una transacción celebrada entre la parte actora de los autos acumulados y la aseguradora de un tercero citado en esa causa, afirmando la apelante que en su oportunidad solicitó la citación de ese tercero en los términos

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del artículo 305 del Código Procesal sindicándolo como responsable en la producción del accidente de marras. Expresa que mediante la aludida transacción la aseguradora Liderar Cía. Gral. de Seguros S.A. habría asumido la responsabilidad de su asegurado -tomador del seguro, propietario y/o conductor autorizado de un furgón Ford Dominio VOB 181- pagando a la víctima la reparación de los daños ocasionados por aquél. Dice agraviarle la sentencia en cuanto no tuvo en cuenta tal asunción de responsabilidad y/o culpabilidad del tercero que, a su criterio, se reflejaría en una eximición de responsabilidad de la transportista. Sostiene que tal tesitura relativa a la exclusiva responsabilidad del tercero resulta reforzada por las ya referidas declaración testimonial de Inés Carmen Clérici y absolución de posiciones del chofer del colectivo. Postula la apelante que, con base en la prueba rendida en los acumulados, se rechace la demanda a su respecto, argumentando que en caso contrario no tendría explicación que en un proceso asuma la indemnización un tercero por quien aquélla dice no tener obligación de responder, mientras que en el otro proceso tramitado conjuntamente y por el mismo hecho sea condenada a pagar la transportista. A continuación solicitó la apertura de la causa a

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prueba, ofreciendo la presentación de los autos acumulados antes referidos.

A foja 265 fue denegada la apertura de la causa a prueba mediante providencia firme y consentida, sin perjuicio de lo cual se ordenó un requerimiento al juzgado de origen a los fines de la remisión de los expedientes de mención, los cuales fueron recibidos por esta Sala y que tengo a la vista. Los agravios de Cotal S.A. fueron contestados por la actora postulando su rechazo (fs.266/267). Contestada la vista corrida a la Fiscalía de Cámaras (fs.272) y consentida la providencia de autos (fs.274), quedaron los presentes en condiciones de resolver.

3. Estudiada la causa y los agravios de la apelante en relación con los fundamentos de la sentencia de grado, y más allá de lo dispuesto por el artículo 110 de la ley concursal en torno a la legitimación procesal del fallido, se advierte que la argumentación de la apelante, orientada a atribuirle la responsabilidad por el accidente a un tercero porque dice no estar obligada a responder, tiende a introducir en esta instancia una eximente de responsabilidad no invocada al contestar la demanda. En efecto, en su responde, luego de una negativa pormenorizada de cada uno de los extremos invocados

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por la actora en su demanda, se limitó a afirmar que “Lo cierto es que, como quedará demostrado a través de las probanzas a rendirse en autos, tanto Cotal S.A.,

como el Sr. Lioi carecen de responsabilidad y/o

culpabilidad” (v. fs.29/31).Así pues, el planteo apelatorio no merece

recepción toda vez que se trata de un capítulo o argumento ex novo, no propuesto en la instancia de grado. Cabe poner de resalto que la Cámara no es órgano de creación sino de revisión del pensamiento judicial anterior, por lo que no pueden en la segunda instancia proponerse capítulos no propuestos al conocimiento del juez precedente (art.246, C.P.C.C.). Aceptar un criterio distinto importaría la afectación al principio de congruencia. Por lo demás, la oposición de todas las defensas de las que pretenda valerse, explicitando con claridad los hechos en que se apoyan, constituye una verdadera carga para el demandado (art.142, inc. 4, C.P.C.C.). Su notable importancia radica en que lo que escape a dicha carga no habrá de ser materia de contradictorio ni de prueba o de la sentencia (art.243, C.P.C.C.).

4. Sin perjuicio de lo anterior, suficiente para el rechazo de la apelación, y para una mejor comprensión del problema, conviene relatar que ante el

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mismo tribunal a quo tramitaron dos causas conexas, pero con desarrollo o procedimiento independiente. En efecto, la acumulación se ordenó a fojas 59/60 de los presentes, aclarándose que las causas debían “tramitarse por separado hasta el momento de dictar sentencia”. Como puede apreciarse, la acumulación no se ha producido en sentido estricto, consistente en la fusión material y sustancial de ambos expedientes en uno solo, sino en un sentido ideal o no material, que se produce al sustanciar por separado ambos procesos pero con la finalidad de reunirlos a fin de que un mismo tribunal dicte sentencia única respecto de ellos (art.342, C.P.C.C.; C.S.J.S.F., Juris 3-304; CCCRos, Sala I, Juris 6-114; CCCSF, Sala I, Juris 69-21; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de

Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1987, T.III, p.1135; SAUX, Edgargo I., en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y

jurisprudencial, dir. Jorge W. Peyrano, coord. Roberto A. Vázquez Ferreyra, Juris, 1997, T.2, p.67).

En una de las causas conexas, la correspondiente a los presentes autos, Clara Mercedes Carello, en calidad de pasajera, demandó a Cotal S.A. como concesionaria de la línea 112 del servicio de

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transporte urbano de pasajeros y a Eduardo Lioi como conductor del ómnibus número 36 de esa línea, por el resarcimiento de los daños que dijo haber sufrido como consecuencia del accidente ocurrido el día 30.04.2005 aproximadamente a la hora 9:30, en oportunidad en que viajaba transportada en dicho vehículo colectivo que se dirigía por calle Italia hacia el Norte cuando, al llegar a la intersección con calle Milán, aquél impactó con una camioneta que circulaba por esa calle hacia el Este, fundamentando su pretensión en la normativa del Código de Comercio relativa al contrato de transporte y en el artículo 1.109 del Código Civil, reclamo al que respondió Cotal S.A. limitándose a negar los hechos y demás extremos invocados por la actora, siendo declarado rebelde el codemandado Lioi.

Por otro lado, en los autos “Barroetaveña, Marcela c. Lioi, Eduardo” (Exptes. N° 694/05 y 693/05 respectivamente, según numeración del juzgado de origen, que tengo a la vista) la actora Marcela Barroetaveña -luego de solicitar y obtener el beneficio de litigar sin gastos- esgrimió similar pretensión contra Eduardo Alfredo Lioi y Cotal S.A. con fundamento en el artículo 184 del Código de Comercio, solicitando también la citación en garantía de la aseguradora de la transportista demandada,

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Trainment Seguros S.A., y allí Lioi también fue declarado rebelde mientras que Cotal S.A. admitió el acaecimiento del accidente pero negó los demás extremos invocados por la actora, atribuyendo el carácter de embistente a un camión Ford dominio VOB 181, peticionando en consecuencia la citación de José Ramón Mugurusa y Ariel Alberto Suárez en los términos artículo 305 del Código Procesal (denuncia de litis) en sus respectivos caracteres de propietario y conductor del referido camión al momento del accidente, y asimismo de la aseguradora de aquéllos por el riesgo de responsabilidad civil. Más adelante la actora amplió su demanda contra los nombrados José Ramón Mugurusa y Ariel Alberto Suárez, quienes fueron declarados rebeldes. Por otro lado, compareció Liderar Cía. Gral. de Seguros S.A., aseguradora con relación al interés asegurable correspondiente al mencionado camión, según surgiría de las fotocopias de las actuaciones labradas por la preventora en sede penal a raíz del accidente. Finalmente, la actora desistió de la acción incoada en ese proceso, afirmando la existencia de un acuerdo transaccional celebrado con la aseguradora Liderar.

Pues bien, ha señalado recientemente esta Sala, en la causa “Mónaco Tour S.A. c. Leda” (Auto N° 189 del

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14.06.2011), que en la acumulación de autos debe distinguirse la acumulación de autos en sentido estricto, consistente en la fusión material y sustancial de dos causas que habrán de tramitarse en lo sucesivo como una sola y resolverse en sentencia única, de la acumulación ideal o no material -como ha ocurrido en la especie-, que se produce al sustanciar por separado ambos procesos pero reuniéndolos a fin de que un mismo juez dicte sentencia única respecto de ellos (C.S.J.S.F., Juris 3-304; CCCRos, Sala I, Juris 6-114; CCCSF, Sala I, Juris 69-21; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal

Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1987, T.III, p.1135). En esa línea, la doctrina y la jurisprudencia han dicho que en los supuestos de acumulación ideal o no material al solo fin de dictar una sentencia única (art.342, C.P.C.C.) los modos anormales de extinción del proceso operan con independencia en cada expediente, es decir, que la autonomía procesal de las causas acumuladas para el dictado de una única sentencia determina la perspectiva de la extinción anormal en cualquiera de ellas individualmente -tal como sucede con la caducidad de instancia, el desistimiento del proceso, o incluso con causales que hacen a la relación

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sustancial, como la transacción o el desistimiento de la acción (SAUX, Edgargo I., en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis

doctrinario y jurisprudencial, dir. Jorge W. Peyrano, coord. Roberto A. Vázquez Ferreyra, Juris, 1997, T.2, p.68; MAURINO, Alberto L., Perención de la instancia en el proceso civil, p.284 y 286; LOUTAYF RANEA, Roberto G., OVEJERO LÓPEZ, Julio C., Caducidad de la instancia, p.244/245; CNCiv, Sala E, E.D. 65-442; CNEspCivCom, BCNECyC, 646, nº 9155; CNCiv, Sala A, D.J. 1995-2-953; CNCiv, Sala D, L.L. 1998-B-457; CNCiv, Sala G, E.D. 111-522; CNCiv, Sala A, L.L. 1996-C-776; entre otros)-. Es decir, si la acumulación ha sido ideal o no material, con tramitación independiente, la extinción de uno de los procesos por un modo distinto al dictado de la sentencia definitiva deja subsistente al otro procedimiento y, en consecuencia, cada uno puede extinguirse de modo anormal con independencia del otro. La acumulación, al sólo efecto de resolver dos litigios conexos en una sola sentencia no importa supeditar el procedimiento de uno a otro juicio al punto de unificarse en una causa única, razón por la cual las causas conservan su individualidad y las alternativas de sus respectivas secuelas son inherentes a cada una de ellas, siendo

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susceptibles de finalizar por separado por caducidad de la instancia, transacción o desistimiento (LOUTAYF RANEA, Roberto G., OVEJERO LÓPEZ, Julio C., Caducidad de la instancia, p. 244/245; SCJMendoza, Sala I, L.L. 1999-E-569; CNCiv, Sala A, D.J. 1995-2-953, entre otros).

Así pues, con el desistimiento de la acción formulado por la parte demandante de los autos “Barroetaveña, Marcela c. Lioi, Eduardo s. Daños y perjuicios” se produjo su extinción (art.229, C.P.C.C.), desapareciendo con ello la posibilidad de dictar una sentencia heterocompositiva que alcanzase a esa causa en los términos del artículo 342 del Código Procesal, reclamada por la apelante, así como el invocado peligro de strepitus fori.

5. Por lo demás, no puede soslayarse que la actora de autos no fue parte en el proceso en el que se produjeron las pruebas que la apelante pretende hacer valer contra aquélla, y tampoco se procedió en estos obrados a la ratificación de tales probanzas.

En materia de traslado de prueba -es decir, la que se practica en un proceso y que es presentada en otro-, es aceptada su viabilidad entre procesos tramitados con las mismas partes o cuando al menos la parte a quien se intenta oponer la prueba trasladada

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participó en el proceso en el que dicha prueba se produjo, entendiéndose que la misma no puede producir efectos contra quien no fue parte en el proceso originario, por prohibirlo el principio de la contradicción, siendo indispensable proceder a su ratificación dentro del proceso en el cual se invoca (cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la prueba judicial, 2da. ed., Zavalía, 1972, T.I, p.367/369; v. tb. COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3ra.ed., reimp., 1997, Depalma, p.255/257).

Y si bien se ha admitido que en supuestos de acumulación ideal de procesos, en que se han practicado pruebas en uno diferentes de las recibidas en otro, la prueba existente en cualquiera de ellos vale para la decisión de todos (v. SAUX, ob. cit., p. 342; FASSI, Santiago C. y YÁÑEZ, César D., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas

procesales vigentes, Astrea, 1989, T.2, p.36; ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge, Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación comentado, anotado y

concordado, Rubinzal Culzoni, 2001, T.I, p.617), se ha señalado que ello es así siempre que la persona contra quien dicha prueba se aduce haya sido parte en el proceso en que se practicó o bien se haya procedido a

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su ratificación en el proceso en el que aquélla es parte, en virtud del principio de la contradicción, necesaria para su eficacia probatoria (cfr. DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., p.372; FALCÓN, Enrique M., Tratado de la prueba, Astrea, 2003, T.1, p.750/754).

6. Extremando el análisis, aun dando por superados los déficits anteriores como mera hipótesis de trabajo, lo cierto y concreto es que las pruebas producidas en la causa conexa invocadas por la apelante no permiten sustentar un rechazo de la demanda con fundamento en una supuesta causal eximente de responsabilidad.

Con relación a ello se impone señalar que no han sido cuestionadas la aseveraciones de la sentenciante en cuanto tuvo por probado en estos autos el accidente protagonizado por la transportista demandada y las lesiones sufridas por la actora en esa ocasión en que era transportada por aquélla, como tampoco se ha objetado la aplicación al caso del artículo 184 del Código de Comercio en función del cual incumbía a la transportista demandada probar alguna de las eximentes de responsabilidad previstas en la norma citada, quedando firmes y consentidos tales aspectos del fallo (art.365, C.P.C.C.).

Por lo demás, es criterio reiterado de esta Sala

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y de la jurisprudencia de los tribunales del país que, de conformidad con lo normado en el artículo 184 del Código de Comercio, aplicable analógicamente al transporte colectivo de pasajeros por medios automotores, el transportista se encuentra obligado a trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino. Así ha resuelto esta Sala antes de ahora que “Ante el claro precepto legal que rige el caso (art.184, Cód. de Comercio) la responsabilidad del transportista es de naturaleza contractual (ALTERINI, Atilio, AMEAL, O. J., LÓPEZ CABANA, R. M., Curso de las obligaciones, T.II, p.506; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Teoría general de la responsabilidad civil, p.443; BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, T.III, p.561; BREBBIA, Roberto H., La responsabilidad civil en el transporte automotor, en Estudio en homenaje al doctor Borda, ps.38 a 39; ACUÑA ANZORENA, A., Transporte en ómnibus y naturaleza

jurídica de la responsabilidad del porteador, J.A. 70-119, entre otros), pese a la opinión sumamente aislada de cierta doctrina (SALAS, Acdeel, La responsabilidad en el transporte oneroso de personas, J.A. 76-678). Tal responsabilidad contractual es objetiva a favor del pasajero lesionado en un medio de transporte, naciendo de la ley, el contrato es el que

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pone en funcionamiento el sistema de derechos y obligaciones de las partes y, entre ellas, es la que corresponde al porteador de trasladar sano y salvo al pasajero a su lugar de destino (FERNÁNDEZ, R. y GÓMEZ LEO, Osvaldo, Tratado teórico-práctico de derecho

comercial, T.III-B, p.561; FERNÁNDEZ, R.L., Transporte de personas. Responsabilidad del transportador, J.A. 1967-III-62; ETCHEVERRY, R.A., Derecho comercial y económico. Contratos. Parte especial, T.2, p.314). Significa lo expuesto que tal obligación objetiva del porteador asumida en la convención, es netamente de resultado (BORDA, op. cit., T.II, p.372; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. III, 572; BREBBIA, op. cit., ps.35 y 39; ETCHEVERRY, op. cit., p.300 y sigtes.; CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, T.III, p.52; GARRIDO CORDOBERA, L.M.R., La responsabilidad civil en el transporte de pasajeros, L.L. 1989-D-121; GOLDEMBERG, I., Indemnización por daños y perjuicios. Nuevos

perfiles desde la óptica de la reparación, p.47; DRAJER, I., La prescripción del transporte oneroso en el libro, en homenaje al doctor Mosset Iturraspe, ‘Contratos’, p.467, entre otros). Este tipo de responsabilidad contractual objetiva, de resultado, está fundada en la idea del riesgo creado explicado

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sobre la base de razones de política legislativa en materia de transportes, con la finalidad de inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado, funcionamiento adecuado de sus vehículos y de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos, y por otra parte en amparo de las posibles víctimas para quienes el resarcimiento sería ilusorio en la mayoría de los casos si debieran probar la culpa del transportador (FERNÁNDEZ-GÓMEZ LEO, op. cit., T.III-B, p.561 y sigtes.; GHERSI, C. A., Contratos civiles y comerciales, T.II, p.339; ETCHEVERRY, op. cit., p.315; BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p.443, entre otros)” (v. CCCRos, Sala I, 10.03.1998, “Perrota c. Las Delicias”, LLLitoral 1998-1-868; v. tb. de esta Sala, Acuerdo N° 463 del 24.11.2009, autos “Travacio c. Paternó” y Acuerdo N° 47 del 10.03.2011, autos “Ovejero c. 9 de Julio S.R.L.”). Así pues, como consecuencia de esa obligación contractual y objetiva de seguridad, en el supuesto de daños personales sufridos por el viajero, el empresario del transporte sólo se libera de responsabilidad acreditando cabalmente la ruptura del nexo causal mediante la existencia de fuerza mayor o de la llamada culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, resultando insuficiente la

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prueba de su “no culpa” y jugando la duda a favor de la víctima (art.184, Cód. Com.; art.40, Ley 24.240 según Ley 24.999; cfr. FERNÁNDEZ, Raymundo L., GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, T.III-B, Depalma, 1991, p.555 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A., LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, T.II, La Ley, 2004, p.227 y ss.; ANDORNO, Luis O., La reparación de daños por responsabilidad por el contrato de transporte, Zeus 46-D-15; CCCRos, Sala I, “Perrota c. Las Delicias”, cit.; CSJN, Fallos: 327:5082, 323:2930, 322:139, 321:1462, entre otros). La presunción de responsabilidad del transportista normada en el artículo 184 del Código de Comercio debe ser destruida por prueba categórica por aquél sobre quien recae, lo cual debe ser asertivamente demostrado por el transportista, en punto a las causales de exoneración que contempla la normativa citada, no siendo suficiente a los fines indicados el estado de duda ni la prueba de la ausencia de culpa (TRIGO REPRESAS, Félix A., LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, T.II, La Ley, 2004, p.252; CNCiv, Sala E, D.J. 1999-I-201). En la misma dirección se ha sostenido que las directivas emergentes del artículo 184 del Código de Comercio conducen a la

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inversión de la carga de la prueba, en tanto no es ya quien alega el daño el que debe probar la culpa del que lo originó, sino que es el transportador quien deberá probar que el hecho provino de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien el empresario no sea civilmente responsable (CNCiv, Sala M, J.A. 2000-II-síntesis). Además, tales causales han de reunir algunos requisitos propios para que resulten exculpatorias, debiendo tratarse de un hecho extraordinario, fuera de lo común, de lo corriente, imprevisible e inevitable, exterior y extraño al riesgo de la actividad (TRIGO REPRESAS, Félix A., COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Responsabilidad civil por accidentes de automotores, T.2ª, Hammurabi, 1986, p.92). En cualquier caso, debe ser probado por el invocante su carácter de imprevisible e inevitable (sobre el particular es reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 313:1184; 317:1139; 308:1597; 316:912, entre otros; Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, “Monzón c. Taulet”, 02.07.2009, y remisión al fallo de la Corte de la Nación, “Fernández c. Vallejos”, del 11.06.1993, entre otros). Y si se abrigara alguna duda sobre el hecho y las características de imprevisible e inevitable, siempre aquélla jugará a favor de los

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pasajeros víctimas (cfr. esta Sala, “Ovejero c. 9 de Julio S.R.L.”, Acuerdo N° 47 del 10.03.2011).

Desde tales coordenadas, la declaración testimonial de Inés Carmen Clérici, producida a foja 139 vta. de los autos “Barroetaveña c. Lioi s. Daños y perjuicios”, carece de la significación que pretende otorgarle la apelante en orden a tener por demostrado, fuera de toda duda, que el accidente hubiese sido causado de modo determinante por un hecho ajeno a la transportista con carácter imprevisible e inevitable. En efecto, la testigo expuso: “Yo estaba con una señora y vimos que pasó un colectivo blanco que iba

despacito y en eso frenó. Las dos miramos y era el

número 36 me parece, el coche, y que se cruzó una

chata que venía. No recuerdo qué calle era. Nosotros

estábamos paradas por calle Italia. El colectivo sé

que frenó porque sentimos el ruido. La chata no sé si

frenó o no porque me fui. No me gusta ver, me

impresiono”. Como puede advertirse, dicho testimonio no aporta datos precisos ni unívocos sobre la mecánica del hecho, no permite conocer cómo fue el accidente, ni quién embistió a quién, ni la velocidad de los vehículos intevinientes en la colisión, ni la zona o lugar de impacto o roce, ni se sabe a ciencia cierta si el colectivero tuvo o no tiempo y espacio

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suficientes para eludir la presencia del supuesto tercero, etc.

Por otro lado, no se comprende la relevancia que la apelante pretende otorgarle a la absolución de posiciones de Eduardo Lioi -codemandado en ambas causas conexas- producida en los autos “Barroetaveña c. Lioi”, toda vez que dicho medio probatorio no es susceptible de funcionar como prueba en favor del absolvente (arg. Art.166, C.P.C.C.; cfr. PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil y Comercial, T.4, p.472/473; ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, T.3, p.308, 309, 318; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, T.IV, p.289; cfr. esta Sala, Acuerdo N° 305 del 24.08.2011, autos “Bartossi c. Las Delicias Transportes Automotores S.R.L.”), aparte de que la presentación del codemandado a absolver posiciones en la causa conexa no lo liberaba de la carga impuesta por la citación a absolver posiciones ordenada en los presentes.

Tampoco acredita la culpa de un tercero ni ninguna otra eximente de responsabilidad la sola denuncia de una supuesta transacción de derechos litigiosos, debatidos en otro proceso y distintos a la obligación reclamada en estos autos, celebrada por

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otro de los pasajeros transportados y accidentados en el ómnibus explotado por la demandada con la aseguradora del propietario del otro rodado que intervino en la colisión, transacción de cuyos términos no se ha aportado constancia alguna y cuyos efectos no son invocables ni oponibles entre las partes del presente juicio, toda vez que la transacción hecha por uno de los interesados no perjudica ni aprovecha a los demás interesados ni a terceros (art.851, Cód. Civ.).

En suma, de la prueba producida en los autos conexos invocada por la apelante no surge el menor indicio que permita concluir en que en el accidente hubiese tenido incidencia causal un hecho ajeno a la transportista aquí demandada con las características propias de imprevisibilidad e inevitabilidad exigibles para la configuración de alguna de las eximentes de responsabilidad previstas en el artículo 184 del Código de Comercio.

Voto, pues, por la afirmativa.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor

Ariza dijo: Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera

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cuestión, absteniéndose de emitir opinión.Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor

Silvestri dijo:En atención al resultado obtenido al tratar las

cuestiones anteriores, corresponde rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la sindicatura de la quiebra de Cotal S.A., con costas a cargo de la quiebra (art.251, C.P.C.C.), y rechazar los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la codemandada Cotal S.A., con costas a cargo de la recurrente (art.251, C.P.C.C.).

Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19 ley 6.767).

Así voto.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor

Ariza dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en

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lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la sindicatura de la quiebra de Cotal S.A., con costas a cargo de la quiebra (art. 251, C.P.C.C.). 2) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la codemandada Cotal S.A., con costas a cargo de la recurrente. 3) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nº 367/2010).mm.

SILVESTRI

ARIZA SERRA -art.26 ley 10.160-