ENERO - MARZO 2011 · 28LEX NOVAla revista

¿Societas delinquere non potest?Como ya analizamos en el anterior núme-ro de LNLR, desde el pasado 23 de diciem-bre, las personas jurídicas (con excepcio-nes, recordemos que no entran dentro del tipo ni partidos políticos ni sindicatos, por poner un ejemplo) son susceptibles de ser consideradas responsables desde un pun-to de vista criminal. Aunque es cierto que

dicha novedad se venía barruntando des-de los proyectos de reforma desde 2006 –también influenciados por estar ya re-cogida en los ordenamientos de países de nuestro entorno como Portugal, Francia u Holanda– la inclusión de la figura no puede dejarnos indiferentes, sobre todo en lo que se refiere a su tramitación pro-cesal, ya que, tal y como han manifestado los especialistas en la materia, deberían

haberse articulado las modificaciones oportunas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para sentar en el banquillo a las empresas con todas las garantías.

Reproducimos a continuación sen-dos ejemplos de escritos de acusación y defensa de persona jurídica sobre un supuesto delito de daños en sistemas in-formáticos tipificado en el artículo 264 del Código Penal.

PRÁCTICA

Acusación y defensa de las personas jurídicas

tras la reforma penal

Mucho se ha escrito ya sobre la novedad más importante que la última reforma del código penal (en vigor desde finales del año pasado) ha traído consigo. La responsabilidad penal de las empresas ha supuesto un hito en el sistema penal español, estableciendo la posibilidad de incriminar a personas jurídicas por su implicación en comportamientos delictivos. Ahora bien, pasemos de la teoría a la práctica, ¿cómo debo emprender una acusación o defender a una sociedad?, ¿qué medidas preventivas debería llevar a cabo para eludir una condena penal de mi empresa?, ¿podría evitar esta responsabilidad con alguna estratagema mercantil?

Jaime Barbero Bajo

PRÁCTICA

ENERO - MARZO 2011 · 29LEX NOVAla revista

Escrito de acusación contra persona jurídica

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO X DE XXXXD. Eufemiano Cañas, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Alberto Domínguez (Director General y

Administrador principal de “MAM - Merchandising Al Momento, SL”), según tengo debidamente acreditado en el procedimiento referenciado, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que mediante el presente escrito y según regulan los artículos 780 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, intereso la apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal correspondiente dirigiendo la acusación contra la entidad SISELMA, SA, y su Administrador único, y responsable de sistemas informáticos, D. Laureano Estévez conforme a las siguientes

CONCLUSIONES PROVISIONALESPrimera.—En el período transcurrido entre 1 de noviembre y 31 de diciembre de 2010, desde la entidad SISELMA, SA, se procedió

a acceder sin el consentimiento de mi representado a su sistema informático por el uso de la clave que había sido ilícitamente obtenida mediante engaño valiéndose de un acuerdo previo para la instalación de un software de protección y gestión de negocios.

Como consecuencia de esta actuación, se interrumpió el funcionamiento del sistema informático durante una semana, según consta mediante certifi cación emitida por NOFTMYLI, SL, empresa acreditada en servicios de gestión informática y peritaje de sistemas telemáticos.

Al dedicarse la empresa de mi representado a la actividad de distribución de merchandising a través de internet a gran escala no pudo atender, durante el tiempo indicado, los pedidos de sus clientes y distribuidores, habiendo ello supuesto un perjuicio valorado en 200.000 euros, según informe pericial que acompaño.

Segunda.—Los hechos así descritos constituyen un delito de daños producidos por medios informáticos, regulado en el artí-culo 264.2 del Código Penal.

Tercera.—De los hechos son autores la persona jurídica SISELMA, SA, y su administrador y responsable de sistemas informá-ticos Laureano Estévez.

Cuarta.—Procede imponer, en aplicación del artículo 31 bis, en relación con el n.º 4 del artículo 264, a la persona jurídica la pena de 800.000 euros en atención al perjuicio causado valorado en 200.000 euros.

A la persona física, se le impondrá una pena de prisión de dos años y medio.Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Alberto Domínguez con la cantidad de 300.000 euros por los perjuicios

sufridos, cantidad valorada en función de los siguientes parámetros:a) las cuotas del perjuicio en euros/hora;b) el valor correspondiente al cese del funcionamiento del servicio;c) el daño emergente en la reputación profesional y personal así como en la marca comercial del afectado;d) el daño de las reclamaciones de terceras personas por los servicios ya comprometidos y no prestados;e) la pérdida de tiempo e indemnizaciones directamente vinculadas a la acción delictiva;f) el lucro cesante en clientes nuevos perdidos, yg) el coste de los programas de recuperación de daños y las tarifas de los profesionales especialistas contratados para recuperar

lo destruido y rehabilitar lo dañado.

Deberá ser también condenado en costas.

MEDIOS DE PRUEBA de que intenta valerse esta parte para el acto del juicio:1.º Interrogatorio de los acusados. Por la persona jurídica, deberá comparecer D. Laureano Estévez como responsable

directo, por un lado, y Administrador único de la entidad que entiendo corresponsable, por otro.

2.º Testifi cal. De los siguientes testigos que serán citados de ofi cio por la Ofi cina Judicial: — D. Juan Francisco Calderé con domicilio en c/ Ruscatella, 2, Madrid, en calidad de socio de Alberto Domínguez y asisten-

te a las reuniones que aquel mantuvo con SISELMA, SA, para el contrato del servicio de instalación del software citado en la conclusión primera.

— Policía n.º 125822 que levantó atestado de la correspondiente denuncia.

3.º Pericial: del perito D. Bernardo Jobs, de la empresa NOFTMYLI, SL —especializada en auditorías y acciones de peritaje informático— que deberá ser citado de ofi cio por la Ofi cina Judicial en XXXX a fi n de que comparezca para ser interrogado con relación a su Informe de fecha 17/01/2011 que obra en los folios 00000 y que certifi có los daños en cuestión.

4.º Documental: Por lectura de los siguientes folios de las diligencias 0000.

5.º Más documental: Para que se unan al procedimiento los documentos aportados con los n.º XXXX

6.º Documental anticipada:Para que se libre exhorto al Juzgado de XXXXX n.º 00000 a fi n de que remita XXXX.Para que se libre ofi cio a XXXX a fi n de que certifi que sobre XXXX.Por todo lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito con los documentos que acompaño y copia de todo ello, lo admita y acuerde tener por evacuado el trámite de conclusiones provisionales y proposición de prueba para el acto del juicio inte-resando desde este momento su admisión y la práctica de la propuesta con carácter anticipado. Igualmente, deberá acordarse la apertura de juicio oral frente a SISELMA, SA, y a Laureano Estévez que se celebrará en el Juzgado de lo Penal.

Es justicia que pido en XXXX, a 24 de marzo de 2011

OTROSÍ DIGO: Que interesamos la formación de pieza de responsabilidad civil de los acusados con el fi n de que se aseguren las responsabilidades civiles que se le reclaman y que se les requiera para que preste fi anza en la cantidad de 50.000 euros, proce-diéndose en caso contrario al embargo de bienes en cantidad sufi ciente para asegurarlas.

NUEVAMENTE, SUPLICO: Se acuerde conforme se interesa en el precedente otrosí por ser justicia que pido en mismo lugar y fecha.

PRÁCTICA

ENERO - MARZO 2011 · 30LEX NOVAla revista

Escrito de defensa de persona jurídica

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO X DE XXXX

D. Óscar Granada, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad SISELMA, SA, según tengo debidamente acreditado en el procedimiento referenciado, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que mediante el presente escrito y en aplicación del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulo escrito de defensa así como la proposición de pruebas de que intenta valerse esta parte para el acto del juicio con-forme a las siguientes

CONCLUSIONES PROVISIONALES

Primera.—Incierto el correlativo. La entidad SISELMA, SA, no ha procedido a alterar datos informáticos ni cau-sar daño alguno en los sistemas informáticos de Alberto Domínguez (Director General y Administrador principal de “MAM - Merchandising Al Momento, SL”). En las diligencias que se han practicado, se puede apreciar que las defi -ciencias en el servicio que presentó la página www.merchandisingalmomento.com en realidad se debieron a fallos propios de su sistema interno por no adoptar las oportunas y mínimas medidas de seguridad recomendadas por mi cliente desde el comienzo de su relación y no a ninguna actuación intencionada de mi representada.

Segunda.—Los hechos así descritos no constituyen delito alguno.

Tercera.—Sin delito no hay autor.

Cuarta.—No procede imponer al acusado pena alguna y sí acordar la libre absolución con las consecuencias lega-les inherentes al pronunciamiento invocado.

En cuanto a la cantidad interesada como responsabilidad civil, no obstante interesar la absolución, tenemos que considerar que al no existir responsabilidad de ningún tipo en los perjuicios citados en el escrito de acusación no pro-cede indemnización alguna por este concepto.

MEDIOS DE PRUEBA de que intenta valerse esta parte para el acto del juicio:

1.º Interrogatorio del acusado D. Laureano Estévez en su calidad de Administrador único de la entidad que represento.

2.º Testifi cal: De los siguientes testigos que serán citados de ofi cio por la Ofi cina Judicial:

— D. Alberto Domínguez (supuesto perjudicado) con domicilio en la c/ Calamón, 3, Madrid.

— D. Juan Francisco Calderé con domicilio en c/ Ruscatella, 2, Madrid, en calidad de socio de Alberto Domín-guez y asistente a las reuniones que aquel mantuvo con SISELMA, SA.

— D. Bernardo Jobs, de la empresa NOFTMYLI, SL —designado en la solicitud de prueba pericial en el escrito de acusación—

— Policía n.º 125822 que levantó atestado de la correspondiente denuncia.

3.º Pericial: Para que sea citado por la Ofi cina Judicial en XXXX, el perito D. Eulogio Gates, responsable de TELE-PERITAJES, SA, a fi n de que declare con relación a su informe de fecha 15/02/2011.

4.º Documental: Por lectura de los siguientes folios de las diligencias 00000.

5.º Más documental: Para que se unan al procedimiento los documentos aportados con este escrito con los n.º XXXX.

6.º Documental anticipada:

Para que se libre exhorto al Juzgado de XXXX n.º 00000 a fi n de que remita XXXX.Para que se libre ofi cio a XXXX a fi n de que certifi que sobre XXXX.Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito de defensa con los documentos que acompaño y copia de todo ello, lo admita y acuerde tener por evacuado el trámite de conclusiones provisionales y proposición de prueba para el acto del juicio, interesando desde este momento su admisión y la práctica de la propuesta con carácter anticipado.

Es justicia que pido en XXXX, a 25 de marzo de 2011.

PRÁCTICA

ENERO - MARZO 2011 · 31LEX NOVAla revista

Atenuantes y extinción de la responsabilidadNo podemos dejar de recordar, aunque sea sin entrar en profundidad, a ate-nuantes de la responsabilidad penal de las empresas que recoge el Código Penal en el apartado 4 del artículo 31 bis. A este respecto podemos citar, de pasada, la confesión previa, la colaboración con la investigación en cualquier momen-to del proceso, la reparación o dismi-nución del daño o la adopción de me-didas para prevenir hechos futuros.

Es decir, como se podrá comprobar, todas estas previsiones nada se diferen-cian con las establecidas para las per-sonas físicas excepto en una de ellas, la cual cobra otra dimensión en el caso de las personas jurídicas: lo que se denomi-na en derecho comparado «Programas de Compliance».

Dicha expresión no supone más que la incorporación en los procesos de organización y gestión de calidad empresarial de auténticos sistemas de prevención para evitar la comisión de conductas criminales por sus adminis-tradores, directivos y empleados en ge-neral. Ello debería tomarse en cuenta por el Tribunal de turno –sobre todo si ya existen con anterioridad al hecho delictivo– a la hora de demostrar, res-ponsabilidades personales aparte, que la empresa hizo (como tal) todo lo que estaba a su alcance para evitar el com-portamiento criminal.

En definitiva, cuanto más protocola-rizado y regulado se defina este sistema preventivo dentro de una sociedad, más garantías habrá en un momento poste-rior en caso de una acusación penal por la comisión o implicación en un delito.

Por último, en lo relativo a la extin-ción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cabe recordar –tal y como expone Silvina Bacigalupo en la obra «Comentarios al Código Penal»– que «ni la transformación, ni la fusión, absorción, o escisión de la persona ju-rídica extinguirá su responsabilidad toda vez que se trasladará a la nueva sociedad o entidad la responsabilidad penal de su antecesora.

Tampoco será posible evitar la res-ponsabilidad penal de la persona jurí-dica por medio de su disolución, ya que el legislador establece la presunción de disolución encubierta o meramente apa-rente cuando se continúe con la misma actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, provee-dores y empleados o una parte relevante de ellos».

Para más información: · Comentarios al Código Penal

(2.ª edición, Lex Nova, enero 2011).

· Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español Lex Nova, noviembre 2010).

· www.reformapenal.es

TIPOS SUSCEPTIBLES DE ORIGINAR RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL

· Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis)

· Trata de seres humanos (art. 177 bis, 7.º)

· Tenencia de material peligroso (art. 189 bis)

· Delitos contra la intimidad, descubrimiento y revelación de secretos (art. 197)

· Estafa (art. 251 bis)

· Insolvencias punibles (261 bis)

· Daños informáticos (art. 264.4)

· Propiedad intelectual, industrial o contra el mercado (art. 288)

· Blanqueo de capitales(art. 302.2)

· Delitos contra la Hacienda Pública (art. 310 bis)

· Delitos contra trabajadores extranjeros (art. 318 bis)

· Delitos contra la ordenación del territorio y el medio ambiente(arts. 319, 327, 328, 343, 348)

· Tráfico de drogas (art. 369 bis)

· Falsedad de tarjetas de crédito (art. 399 bis)

· Cohecho y corrupción de funcionarios extranjeros(arts. 430 y 445)

· Criminalidad organizada(arts. 570 y 576)