Administradores, directivos para blog

ADMINISTRADORES y DIRECTIVOS

Centro Análisis Tributario

CRITERIOS GENERALES REMUNERACION ADMINISTRADORES

• Art. 217 LSC:

• El cargo de administrador es gratuito.

• A menos que los estatutos establezcan lo contrario , determinando el SISTEMA de retribución.

• Regla anacrónica.

• Sistemas básicos.

• Cantidad fija.

• Cantidad variable , f(asistencia , BN, V, …)

• Mixto.

• Aportación efectivo plan pensiones, clausula indemnización, etc…

• Reglas especificas participación ene beneficios: art. 218 LSC.

• Remuneración mediante acciones : art. 219 LSC.

19/04/2014 Centro Análisis Tributario

PRECISIONES I• No valida clausula la Junta fija la retribución , DGRN 18.02.1991-20.03.1991-

23.02.1993.

• Si no en los Estatutos la junta no puede fijar retribución, STS 13.06.2012.

• No valido prever varios sistemas y la Junta determina ciual aplicar , DGRN 26.07.1991.

• La Junta / administradores no pueden fijar el sistema, solo la cantidad en consonancia con el sistema estatutario, DGRN 15.09.1999-DGRN 15.04.2000.

• No es claro que tipo de cláusulas de determinación del sistema son admisibles en la jurisprudencia.

• VÁLIDO

• Asignación fija anual determinada por la Junta , menor del 5% de la cifra de negocio , DGRN 19.023.2001.

• Retribución en una cantidad fija fijada por la junta cada año, DGRN 12.11.2003.

• Si los estatutos fijan el sistema la cuantía concreta depende:

• SRL: Junta General, art. 217.2 LSC, STS 19.02.2001.

• SA: Junta General o Administradores , fijado en los estatutos, art. 217.2 LSC.


PRECISIONES II

• Problema fundamental : ¿ un administrador puede ser retribuido por servicios efectivamente realizados a la sociedad ?.

• Si los servicios de gestión son propios del cargo de administrador queda absorbida por la condición de administrador, doctrina jurisprudencial, ej S. Mahou.

• Cabe retribución distinta para administradores acuden a reuniones y otros prestan servicios, pero siempre como administradores, art. 142.3 y 185.4 RRM.

• Igual para todos salvo otra regla claramente establecida en los Estatutos, art. 124.3y 185.4 RRM. No por la Junta General.

• Otra cuestión: como se enmarca a los Administradores en la SS, art. 97.2.d) y DA27ª de LGSS.

• Si poseen control efectivo de la sociedad se encuadran en RETA,DA 27ª LGSS

• Si no poseen el control efectivo y realizan funciones de dirección y gerencia o funciones de trabajadores por cuenta ajena se incluyen en régimen general, asimilados a trabajadores por cuenta ajena, , art. 97.2.d) ( se excluye protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial).


REMUNERACION MEDIANTE PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS I

• Art. 218 LSC.

• Diferencias entre SA y SL.

• Se acepta

• Se limita la libertad de la Junta para evitar que un socio-administrador dominen la Junta y pongan una participación excesiva.

• REQUISITOS en SL:

• Los Estatutos determinan concretamente la participación o el porcentaje máximo.

• Limite máximo a la libertad estatutaria, el porcentaje no puede superar el 10% de los beneficios repartibles entre los socios.

• Beneficio repartible: después de impuestos, dotación a reservas, etc…

• Válido porcentaje fijo, máximo, variable por tramos de beneficios…


REMUNERACION MEDIANTE PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS II

• REQUISITOS en SA

• Detraída de los beneficios líquidos después de reserva legal, estatutaria,dividendo accionistas 4% o mas según estatutos.

• La Junta tiene más libertad: no hay % único o máximo fijado en losestatutos.

• Aún cumpliendo estatutos se puede impugnar por lesivo si la cuantía esdesproporcionada o favorece a los socios-administradores.

• La doctrina entiende solo se puede pagar así después de aprobar lascuentas anuales, determinando el beneficio y su aplicación.

• Si no se aprueban las cuentas los administradores no pueden recibirretribución por este concepto.


REMUNERACION MEDIANTE ENTREGA DE ACCIONES

• Nace en el mercado anglosajón, se reciben acciones, opciones, índice referenciado alvalor de acciones, … muy usado en sociedades cotizadas.

• Suele ir unido a una retribución fija.

• La Ley 55/1999 exige la previsión estatutaria y la intervención de la Junta.

• Modalidades muy variadas.

• La Ley exige dos requisitos:

• Previstos en los Estatutos, no solo en Junta.

• La aplicación requiere acuerdo de Junta, expresando numero de acciones, precio deejercicio de los derechos de opción, valor de las acciones de referencia, un plazo.

• El Plan de la junta si cotizada, se informa a CNMV, que lo publica como hechorelevante.

• Se paga con autocartera , aumentando capital sin derecho de suscripción preferente.

• Atención art. 150 LSC que prohíbe la asistencia financiera para la adquisición deacciones.


NOTAS DE LA RELACION JURIDICO LABORAL

• Art.1 ET.

• Se excluyen: art.1.3.c) , la actividad que se limite al mero desempeño del cargo de consejero… y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

• No hay un concepto cerrado de trabajador.

• Características de la prestación de trabajo:

• Carácter personal de la prestación.

• Libertad jurídica en la asunción de la prestación de servicios.

• Retribución

• Por cuenta ajena, ajenidad de la prestación.

• Sujeción del trabajador a las ordenes del empleador.

• Hay zonas “grises”, ej. Teletrabajo…


RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL I

• Dos categorías de personal de alta dirección: art. 1.3.c) ET y art. 2.1.a) ET

• Art. 2.1.a) ET : personal de Alta Dirección no incluido en art. 1.3.c) .

• Regulado en RD 1382/ 1985.

• Principal especialidad: reciproca confianza que existe entre las partes ,STS 17-6-1993, STS 4-6-1999, STSJ Madrid 16-5-2006.

• Ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa.

• Supone principalmente la posibilidad de realizar actos y contratos ennombre de la misma con capacidad de obligarla frente a terceros.

• Relativos a los objetivos generales de la empresa.

• Los poderes además de estar referidos a aéreas funcionales importantesse han de referir a aspectos transcendentales de la misma.

• También se admite la limitación a un aspecto de tal importancia que loejecutado afecta de modo sustancial a la empresa en conjunto ( criteriojurisprudencial).


RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL II

• Con autonomía y plena responsabilidad.

• Con un margen de independencia solo limitado por las directrices de losórganos superiores de gobierno . Esto excluye aquellos que recibenordenes de órganos delegados de dirección de la entidad.

• NO se admite el desempeño simultaneo de cargos de administración yuna relación laboral especial de alta dirección. Caso de coincidir en lamisma persona la relación laboral se subsume en la societaria,(predomina la naturaleza del vínculo).


RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL III

• Especialidades en la regulación de RD 1382/ 1985:

• La principal fuente reguladora es la voluntad de las partes expresada en el contrato detrabajo.

• Celebración por tiempo indefinido o determinado.

• En caso de promoción interna la relación laboral común queda suspendida hasta laextinción de la relación especial.

• En el RD 1382/ 1985, art. 10.3, se recogen las causas que permiten al directivo instarla resolución causal de su contrato con derecho a la percepción de lasindemnizaciones previstas por las partes en el contrato de trabajo.

• A la indemnización pactada se le aplican los interese moratorios del Cc, no art. 29.3 deET ( STS 15-11-2005).

• Con fundamento en la confianza reciproca se permite al empresario proceder a laextinción unilateral del contrato sin necesidad de alegar causa alguna. El alto directivopercibe entonces la indemnización pactada o en su defecto la legal de 7 días desalario por año trabajado con limite de 12 mensualidades.

• Se conserva este derecho aun siendo inmediatamente reintegrado al contrato laboralcomún que proceda ( STS 16-11-2004).


SALARIO VS. SOCIOS Y ADMINISTRADORES

• Socios mayoritarios: NO hay salario, al no haber trabajo por cuenta ajena,ni RG de SS ni su retribución es rendimiento del trabajo. Su relación esmercantil.

• Consejero pasivo: NO relación laboral. No están en SS. Pueden percibirdietas u otras percepciones, tributan como RT, retención 42% - 2012-2013-2014.

• Administradores: Relación ,mercantil, retribución RT, establecidas enEstatutos, retención 42% - 2012-2013-2014.

• Gerente ( alta dirección): Ejerce funciones de dirección y gerencia ( nosocio mayoritario), relación laboral especial, percibe salario , cotiza en RGcomo asimilado ( sin FOGASA ni desempleo), tributa RT. Retención s/escala.


DOBLE VINCULO SOCIETARIO Y LABORAL

• En una MISMA persona concurren dos situaciones:

• Socio mayoritario + trabajo como cualquier otro trabajador: NO puedetener doble vínculo. La relación mercantil absorbe la laboral.

• ALTO DIRECTIVO ( funciones de dirección y gerencia) que trabaja comocualquier otro trabajador: la relación laboral especial “congela” la relaciónlaboral ordinaria. Si además es ADMINISTRADOR( CONSEJERO) NOpuede tener doble vínculo, la relación mercantil absorbe la laboral ( S.Mahou).

• Socio minoritario NO alto directivo, no funciones de gerencia pero trabajacomo otro trabajador. Relación laboral. Si consejero/ administrador SÍhay doble vínculo: mercantil y laboral.


PROBLEMA CON AEAT

• Situación “normal” : retribución de losadministradores gasto en SA/ SL e ingreso entrabajador, directivo, otra SA/ SL, etc…

• NO OBSTANTE:

• Posibilidad de que la retribución de losdirectivos y administradores NO sea deduciblefiscal.

• Posibilidad de que un gasto no lo sea en un sitioo no totalmente y sí sea ingreso en otro.OPERACIONES VINCULADAS


SENTENCIA MAHOU• La retribución de los administradores debe estar

recogida EN DETALLE en los estatutos (teoríamilimétrica). NADIE LO CUMPLE.

• El cargo de administrador subsume ( “atrae”) al cargode alto directivo.

• La realidad es la que es, independiente de cómo lollamen las partes (ej. Al contrato de directivo lo llamocontrato de empleado ordinario).

• CONSECUENCIA: Si coinciden cargos en la MISMAPERSONA la retribución recibida corresponde al cargode administrador.

• NO hay PROBLEMA con ser administrador ytrabajador ordinario ( de régimen general).


CRITERIO DGT• Para ser DEDUCIBLE fiscal la retribución del(os)

administrador(es) debe estar recogida en los estatutos ,pero NO con DETALLE.

• Razón para no coincidir con TS: nueva ley de IS con elconcepto de correlación.

• Si NO figura en los estatutos NO es deducible.

• EJEMPLO: administrador y gerente, cargo administradorgratuito, cargo gerente retribuido

• CONSECUENCIAS:

• La retribución laboral-gerencial se convierte enmercantil-societaria NO ES GASTO DEDUCIBLE fiscal.


CAUSA DEL PROBLEMA

• A menudo los Estatutos dan carácter gratuito al cargo deadministrador (y la MISMA PERSONA cobra una cantidadcomo directivo ).

• A menudo los Estatutos dejan indeterminada la cifra deretribución del (os) administrador (es) - “ se fijará en JuntaGeneral cada año” - y la Sentencia Mahou descarta estaposibilidad, se tiene por NO puesto.

• Respecto a la remuneración variable a menudo en losEstatutos se fija el importe máximo dejando a la JuntaGeneral la concreción de este importe. Igualmente aplicablesentencia Mahou.


¿ Y LOS SOCIOS ?

NOTA 1/12 AEAT (SIN FIRMA !!)

• ¿ Que pasa con los servicios de gerencia y profesionales de un socio a “su” empresa SA/ SL ?.

• Son:– Rto del trabajo

– Rto de actividad económica.

• Según criterios que a continuación se exponen.


IDEAS BASICAS

• NO hay IDENTIDAD entra la calificación de un rendimientodel trabajo en IRPF y la calificación en Derecho Laboral.– Funcionarios

– Cargos de representación política

– Administradores SA / SL

• Hay relaciones laborales que generan rendimiento deactividad económica.– Artistas en espectáculos públicos

– Comisionistas

La naturaleza de un rendimiento a efectos de IRPF es una cuestión dehecho que hay que probar.


CASO: SOCIO Y ADMINISTRADOR

• La condición de socio NO afecta a la calificación delrendimiento: es rendimiento del trabajo.

• Deducibilidad fiscal: ver Sentencia Mahou y Informe DGT.

• Sentencia Mahou: si la misma persona es administrador y a lavez tiene un contrato de alta dirección el vinculo es solomercantil, NO laboral.

• Calificación en IRPF: rendimiento del trabajo , retención 42%en 2012/2013, 35% en general.


CASO: SOCIO Y SERVICIOS I(gerencia , profesionales)

• Los servicios ajenos a la condición de administrador NOtienen reglas especiales en IRPF ( ej. Alta dirección).

• Son:– Rendimientos de actividades económicas ( profesionales) o en su

caso:

– Rendimiento del trabajo, contraprestación del trabajo.

• Por lo tanto hay una cierta prioridad del carácter económicode la actividad

• ¿ Es rendimiento económico no rendimiento trabajo.


CASO: SOCIO Y SERVICIOS II(gerencia , profesionales)

• REQUISITOS para constituir una actividad económica:– Existen medios de producción en sede del socio.

– Ordenación por cuenta propia de los medios.

• Art. 27.1 IRPF: Se considerarán rendimientos íntegros de actividadeseconómicas aquellos que procediendo del trabajo personal y del capitalconjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte delcontribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción yde recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir enla producción o distribución de bienes o servicios.


EXISTEN MEDIOS

• En caso de servicios gerenciales / profesionales los “medios” son lapropia capacitación del socio - capital humano - teniendo escasarelevancia los recursos materiales.

• ORDENACIÓN DE MEDIOS POR CUENTA PROPIA• Irrelevante la calificación entre partes ( STS 7-1-2007, entre

muchas).

• El contrato de trabajo es una especie del genero contrato deservicios profesionales.

• CARACTERISTICAS del contrato de trabajo:

– Ajenidad

– Dependencia


AJENIDAD, DEPENDENCIA

• Indicios de dependencia:– Asistencia al centro de trabajo del empleador

– Sometimiento a horario

– Desempeño personal del trabajo

– Inserción del trabajador en la organización del empleador.

• Indicios de ajenidad:– Propiedad del empresario del bien producido

– El empleador decide precios, tarifas, clientes

– El empleador decide carácter de la remuneración fijo/ periódico,cálculo de la cuantía que se relaciona con cantidad/ tiempo y NO conel riesgo.

• Con estas notas NO hay ordenación por cuenta propia demedios de producción, art. 27 LIRPF.


SOCIO Y AJENIDAD / DEPENDENCIA

• La condición de socio es INDICIO de la ausencia de las notascitadas , pero no es automático (CV0948-09).

• Es una cuestión de hecho resuelta caso a caso.

• Si +50% del capital social es del socio NO hay dependencia niajenidad, en esta caso SÍ hay ordenación por cuenta propiade medios de producción, STS 20-10-98, Ley 20/2011Estatuto del Trabajo Dependiente art. 2.1.c y CV 0179-09.


Conclusión

• Si la actividad gerencial del socio supone ordenación porcuenta propia de medios de producción:

• Rto actividad económica Factura, repercusión de IVA 21%,retención 21 %, IAE socio.


¿ Y QUÉ MÁS ?

OPERACIONES VINCULADAS

• ¿ Qué son ? • Aquellas realizadas entre:

• Sociedad-socios-administradores-familia y la sociedad, – grupo-, … aefectos fiscales.

• Además a efectos contables ( y valorativos !) sociedad-alta dirección NECA15, PGC.

• ¿ Que importancia práctica tienen ?

• ¡Toda !• Se valoran a precio de mercado. La diferencia origina un ajuste (bilateral).

• Dos niveles de ajuste; primario ( neutral en principio) y secundario ( NOneutral).2919/04/2014


VALORACION DE OPERACIONES VINCULADAS

• Retribución administrador: ?

• Salario, directivo / no directivo: base de datos, consultoras, ej. ICSA

• Alquiler: dictamen API, arquitecto, boletín Tecnocasa, estadísticas INE, etc…

• Interés préstamos: STS 4-10-2010 , recurso 4954/2005.

• Dividendos ordinario : NADA !

• Dividendo acciones sin voto: NADA !


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