DERECHO ADMINISTRATIVO_______________________________________________28/10/09

LECCIÓN 7: EL REGLAMENTO. FUNDAMENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. CLASES. LÍMITES. REGLAMENTOS ILEGALES. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LAS

NORMAS

El reglamento es la norma escrita que dicta la Administración. De este concepto procede la potestad reglamentaria, que es el poder para dictar reglamentos que posee la Administración y, a partir de los cuales innova el ordenamiento. Esta es una potestad legislativa mientras que las restantes, por el contrario, son ejecutivas. La Administración redacta normas a través de las cuales puede otorgarse nuevas potestades.

Lo único que tiene en común con la ley es que ambas son normas escritas. A raíz de esto, aparece una pregunta: ¿se puede aplicar la teoría de la ley a la del Reglamento? La respuesta es clara e indiscutible: no.

La ley es expresión de la voluntad general mientras que el Reglamento expresa la voluntad de la Administración, es un Administración servicial aunque muchas veces no es ni si quiera representativa.

Además, la ley es una norma originaria que procede de un poder que tiene gran libertad de configuración normativa, el Poder Legislativo, mientras que el Reglamento está dictado por un poder subordinado, el Poder Ejecutivo, por lo que es una norma complementaria, subordinada a la ley, necesaria de justificación, fiscalizable, subalterna…

Por todo lo expuesto anteriormente, queda clarificado que la teoría del Reglamento y la de la ley no pueden ser las mismas porque tienen un significado, un origen y un fin diferentes.

Distinción entre reglamento y acto

Un acto administrativo puede ser la concesión de una beca, licencia de obras, jubilación de un funcionario, etc.

En este campo se formula otra pregunta: ¿Se puede aplicar la teoría del acto al Reglamento? La respuesta vuelve a ser no.

El acto es una decisión típica de la Administración, los Reglamentos, por el contrario, no son el acto jurídico típico de la Administración. (El acto típico del Poder Judicial son las sentencias). El reglamento forma parte del ordenamiento jurídico, en cambio, el acto administrativo es consecuencia de la aplicación de este ordenamiento pero no forma parte.

Los reglamentos utilizan un lenguaje impersonal y abstracto, ya que por su característica de normas van dirigidas a una generalidad de personas y no a destinatarios concretos. En cambio, el acto administrativo suele presentarse, siempre, con un concreto destinatario. Ej.: sanción administrativa.

Existen actos administrativos, sin embargo, que van dirigidos a una pluralidad de personas. Esta pluralidad puede ser determinable o no. (Ejemplo: convocatoria de oposiciones). Con el surgimiento de este tipo de actos la doctrina se pregunta, en primer lugar, si la teoría de los

actos administrativos generales puede ser aplicada a la de los Reglamentos y, en segundo lugar, si estos actos son, en realidad, actos o normas. Han sido, finalmente, considerado actos.

Los Reglamentos, por el contario, son normas, innovan el ordenamiento; mientras que los actos son decisiones aplicativas al ordenamiento.

Además, la distinción no es simplemente teórica, existen un par de razones prácticas:

En primer lugar, la potestad para dictar actos administrativos es una potestad que, en principio, ostenta cualquier órgano de la Administración. En cambio, la potestad de dictar reglamentos sólo corresponde a aquellos órganos de la Administración a los que el ordenamiento jurídico les haya atribuido la potestad.

En segundo lugar, un reglamento puede ser revocado en cualquier momento a través de la derogación, su modificación o su sustitución. En cambio, el acto administrativo tiene unos límites de revocación que la ley impone, como garantía de los derechos que se hayan podido generar mediante aquel acto.

Además, si un acto administrativo contradice a un reglamento, el primero será ilegal. Aunque si dos actos administrativos se contradicen no significa la ilegalidad de ninguno de los dos.

Por tanto, las teorías son distintas.

En resumen:

Reglamento:

Normas. Innovan el ordenamiento. Existe una pluralidad de cumplimientos, se consolidan cuanto más se aplican.

Actos:

o Actos.o Aplicativas al ordenamiento.o Se consumen con su ejercicio.

Fundamentos de la potestad reglamentaria

Se dan dos tipos de fundamento: el fundamento político y el fundamento jurídico.

Fundamento político (justificación material):

Durante la Revolución Francesa la Administración no tenía potestad reglamentaria a causa de la división de poderes por lo que esta potestad fue una gran novedad difícil de combinar con la división de poderes. Sin embargo, en una sociedad como la actual, donde las interrelaciones son cada vez más complejas, no podía ser gobernada, únicamente, mediante normas aprobadas por el parlamento; por lo que la Administración adquirió cierto poder legislativo para poder ayudar en la gestión de esta nueva sociedad. Se justifica de dos maneras:

1. MODELO CONTINENTAL (Francia): el Estado se mueve por dos principios (según el liberalismo doctrinario) que son el democrático y el monárquico. Del pacto de estos dos principios surge la Constitución y cada uno de estos principios tiene una fuente de producción normativa propia. El principio democrático se basa en la ley, el monárquico, en las ordenanzas, reglamentos. Además, cada una de estas normas tiene un ámbito que le es propio. Por ejemplo, la ley regula los actos entre particulares y el Reglamento las cuestiones de Gobierno y la Administración.Sin embargo, en esta época ya se reconocía la superioridad de la norma y llegan a la conclusión de que el Reglamento es una fuente autónoma, por lo cual la Administración podrá dictarlos cuando quiera sin permiso del Parlamento. Gracias a esto el Poder Ejecutivo tiene un poder reglamentario no necesitado de autorizaciones legales específicas siempre que sea dentro del campo del Gobierno y de la Administración.

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2. SISTEMA ANGLOSAJÓN: este sistema es fiel al principio de división de poderes, por lo que el Parlamento es el competente a la hora de legislar aunque, bien es cierto, que puede dictar normas que habilite al Poder Ejecutivo a dictar sus propias normas. Por lo tanto, la Administración puede dictar Reglamentos siempre y cuando se dé una norma previa que lo autorice.El modelo francés le otorgaba mayor importancia al Poder Ejecutivo y, sin embargo, el modelo anglosajón otorga más poder al Poder Legislativo.

Las razones que justifican el porqué debe la Administración tener potestad reglamentaria son:

La complejidad técnica de algunas regulaciones es una de las razones por las que debe conocer el Poder Ejecutivo.

La rapidez de su actuación. El Poder Legislativo es muy lento a la hora de producir normas y en determinados casos necesitan ser aprobadas de forma rápida.

Por estos motivos, no es posible negar la potestad a la Administración, en todo caso podría ser limitada. En ningún caso pueden vulnerar los derechos y libertades.

Fundamento jurídico:

La potestad reglamentaria no es una potestad que corresponda a la Administración, es decir, no todos los órganos de la Administración pueden dictar reglamentos. Por tanto, la CE tiene que ser la encargada de atribuir la potestad reglamentaria.

A continuación veremos una serie de preceptos que se encargan de constatar la potestad reglamentaria: arts. 97, 137, 140 y 141 CE. En el artículo 97 la CE atribuye al Gobierno el ejercicio de esta potestad. En el 106.1 CE dice que esta potestad, además, es controlable por los Tribunales y añade que el TC es el único tribunal competente para declarar la

inconstitucionalidad. En cambio, la potestad para declarar la invalidez de los reglamentos corresponde a todos los tribunales de forma genérica.

También encontramos leyes generales, como la ley básica del régimen local, artículo 4.

CLASES DE REGLAMENTOS

Los reglamentos pueden ser clasificados teniendo en cuenta su función en cada caso:

POR SUS EFECTOS

En este caso pueden ser: administrativos o jurídicos.

a. Reglamentos administrativos (internos): el poder tiene más autonomía a la hora de dictar Reglamentos administrativos que jurídicos ya que son reglamentos internos, domésticos, con poca trascendencia externa.Con estos Reglamentos la Administración se auto organiza aunque se dio un periodo de tiempo en el que se dudaba si estos reglamentos eran normas, o no lo eran.¿Qué regulan dichos ordenamientos?- Órganos y distribución de competencias.- Relación entre órganos.- Organización.- Relación de supremacía especial.

Esto último nos lleva a la relación de supremacía especial y la relación de supremacía general:

Relación de supremacía general: son las relaciones entre el Estado (Administración) y cualquier ciudadano. Dentro de estas relaciones, a las que están sometidos todos los ciudadanos, hallamos: la potestad reglamentaria, potestad tributaria, potestad expropiatoria, etc.Esta relación es un síntoma de igualdad, todos somos iguales, por lo tanto, todos estamos sometidos a las mismas potestades.

Relación de supremacía especial: aparte de las relaciones de supremacía general hay círculos de ciudadanos, más reducidos, sobre los cuales las Administraciones tienen un poder especial, una relación más intensa y especializada. Se trata de un poder adicional en el que los ciudadanos tienen unas obligaciones especiales. Por ejemplo: el servicio militar, funcionarios, enfermos de Son Dureta, etc.

En fin, que los reglamentos aparte de regular la organización se encargan de regular las relaciones de supremacía especial.

b. Reglamentos jurídicos: de estos no se ha dudado nunca su carácter normativo, la Administración opera regulando derechos, obligaciones y libertades y se encargan, además, de regular la relación de supremacía general.Estos reglamentos configuran la situación jurídica de los administrados y, lógicamente, pueden llevarse a cabo la redacción de dichos reglamentos si existe una norma previa autorizando su elaboración.

Estos reglamentos complementan las leyes, la Administración no dispone de tanta autonomía como en la redacción de los reglamentos administrativos.

Esta clasificación es tan importante que:

El Consejo de Estado debe dictar informes sobre los reglamentos jurídicos, a lo que el Consejo Consultivo añade que deben ser dictaminados todos menos los reglamentos encargados de la organización.

Esta clasificación, es importante, además, porque ha ayudado al Tribunal Constitucional a delimitar las competencias entre el Estado y las CCAA (art. 149 CE).

Las CCAA entienden que legislar era competencia del Estado pero que, sin embargo, los reglamentos y su posterior ejecución eran competencia de las CCAA (art. 149.3 CE).

El Tribunal Constitucional afirma que la legislación debe entenderse desde un sentido material, y no formal, y que, por lo tanto, las leyes y los reglamentos jurídicos eran competencia estatal y las CCAA únicamente podían redactar reglamentos administrativos.

Esta interpretación se hace muy a favor del Estado otorgándole no sólo el dictamen de leyes sino también la elaboración de los reglamentos jurídicos.

Por lo tanto, la potestad reglamentaria que se otorga a las CCAA se encarga de regular la relación interna y, de ningún modo, regulando las relaciones con los ciudadanos.

SEGÚN SU RELACIÓN CON LA LEY

i. Reglamentos ejecutivos (secundum legem): son los que despliegan, complementan a las leyes. Se encargan de regular los aspectos menos básicos de las leyes tales como la organización; mientras que la ley regula los aspectos más básicos, los principios. Da lugar a un conjunto más flexible, mientras que la ley da un significado de estabilidad al conjunto normativo, el reglamento es mucho más modificable.Estos reglamentos deben ser informados, obligatoriamente, por el Consejo de ser aprobado por el Consejo de Ministros aunque el Consejo Consultivo (ámbito autonómico), al no hablar de reglamentos ejecutivos, no adopta la misma posición. El Consejo Consultivo es de la opinión que deben informarse todos los reglamentos menos los organizativos. Este control se lleva a término para averiguar si hay extralimitación a la hora de elaborar los reglamentos.Esta clasificación es importante ya que nos indica si un reglamento debe ser informado por el Consejo de Estado, o no. Tiene consecuencias jurídicas inmediatas.

ii. Reglamentos independientes (praeter legem): estos reglamentos pueden redactarse sin la necesidad de una ley previa que autorice su redacción. Estos reglamentos tienen como objeto la organización y relaciones de supremacía especial pero no aquellas que regulen derechos y obligaciones.A pesar de su independencia, se ven muy limitados y restringidos por la CE, incluso dentro de sus competencias, ya que se llevan a cabo muchas reservas de ley.

Las principales limitaciones son:1. Los presos. Teóricamente, la Administración puede llevar a cabo reglamentos

encargados de la regulación del sistema presidiario, sin embargo el artículo 25.2 CE no lo permite.

2. Los funcionarios. Es una entidad a caballo entre la organización y la supremacía especial y, aunque también es materia de reglamentos independientes, el artículo 103 CE tampoco se lo permite.

3. Los militares. Sus limitaciones son halladas en los artículos 8.2 (sólo pueden ser regulados por LO), 28.2, 29 y 70 CE.

4. La policía limitada por el artículo 104 CE.5. Los enfermos con limitación prevista en el artículo 43.2 CE.6. En materia de organización el artículo 103.2 es el encargado de precisar el

límite.7. Consejo de Estado, debe ser regulado, única y exclusivamente, por Ley

Orgánica.

iii. De necesidad (contra legem): se dictan en un Estado de necesidad, de emergencia, y sólo están en vigor mientras dure esta situación de emergencia. Por lo tanto, la principal característica de estos reglamentos es la temporalidad.En el caso de que se diera esta situación de emergencia, las autoridades civiles, sanitarias y militares están autorizadas para dictar reglamentos contrarios a las leyes.Por ejemplo: el poder del alcalde ante situaciones catastróficas previsto en el artículo 21.1 m) CE). En el ámbito sanitario se encuentra la ley de sanidad animal. En otros ámbitos también hallamos la ley de aguas o la Ley Orgánica que regla el Estado de excepción, alarma o sitio.

Estas clasificaciones se dan en el ámbito estatal y autonómico, sin embargo, existen otros entes que dictan reglamentos en el ámbito municipal, provincial, isleño, institucional, etc.

Entes públicos menores: es evidente que los municipios, provincias e islas tienen potestad reglamentaria. También los colegios profesionales, tales como los de abogados, e incluso entes institucionales pueden poseer la potestad reglamentaria aunque suele ser de regulación interna.

Encontramos dos tipos de reglamentos:

- Estatutos: normas de auto organización que regulan el funcionamiento y composición de órganos.

- No estatuarios: no organizativos, regulan las actividades y, por tanto, la relación con los particulares.

- Presupuestos: estos son considerados por algunos autores y por otros no.

No es posible dictar un reglamento sobre un tema al azar sino sólo de aquel en el que se tenga competencia. Por lo tanto existe un límite competencial.

En los entes locales se da un procedimiento, para crear los reglamentos, previsto en el artículo 70.2 de la ley básica reguladora de las bases locales:

En primer lugar, existe una aprobación inicial, donde se presenta un proyecto de ordenanza redactado por servicios técnicos del ayuntamiento.

Seguidamente, se ejecuta una información pública y audiencia para que el pueblo pueda sugerir lo que crea conveniente. A esto le sigue un estudio y posible modificación.

En tercer lugar, se aprueba definitivamente.

Y, por último, se procede a la publicación del reglamento. Esta parte del proceso es de carácter obligatorio y previsto en el artículo 9.3 CE.

Las autoridades administrativas independientes: las administraciones, aparte de estar ligadas al Estado y a las CCAA, gozan de cierta autonomía (Universidades, Bancos de España, Agencia de Protección de Datos, etc.). Estas administraciones dictan reglamentos, o en su defecto circulares o instrucciones.

Son independientes respecto al Gobierno y son designadas por el Poder Legislativo, o bien por el mismo Gobierno, sin posibilidad de revocación.

Reglamentos de los Órganos Constitucionales:

- Reglamentos del Congreso y del Senado: tienen una norma interna manifestando su auto organización prevista en el artículo 72 CE aunque, en realidad, no son reglamentos, ya que no son dictados por la Administración. Por tanto, son leyes limitadas, únicamente, por la CE y justiciables ante el Tribunal Constitucional.

- Reglamentos de los órganos constitucionales: son normas secundarias con la posibilidad de ser impugnadas ante la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo.No son reglamentos porque no son dictados por la Administración pero se puede extender la teoría del reglamento a estas normas.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS

Se dan unos límites formales y otros materiales:

- LÍMITES FORMALES a. Primer límite: competencia no todos los órganos administrativos tienen potestad

reglamentaria sino sólo algunos concretos y determinados. La CE, en su artículo 97, se encarga de atribuir dicha potestad al Gobierno y a nadie más.Sin embargo, estableciendo la autonomía a favor de los municipios, provincias y CCAA, la CE está reconociendo, de forma implícita, una potestad normativa propia de estas entidades para que puedan ejercer de forma efectiva su autonomía.Sin embargo, es necesario distinguir entre la potestad reglamentaria originaria, que es la que posee el Gobierno, y la potestad reglamentaria derivada, de la que gozan las provincias, municipios y CCAA.

¿Cuáles son los órganos que pueden dictar reglamentos dentro de la Administración del Estado?El Gobierno, y más profundamente el Consejo de Ministros, son los encargados de dictar estos reglamentos conocidos como reales decretos. Así, el presidente del Gobierno, también dicta reglamentos, aprovecha el nombramiento de ministros para crear la plantilla departamental, por lo que tiene una potestad reglamentaria. organizativa.

Los reglamentos dictados por el Presidente del Gobierno son conocidos como reales decretos de la presidencia del Gobierno También, los ministros son competentes para dictar reglamentos, que se conocen como órdenes ministeriales. Tradicionalmente, los ministros tenían potestad reglamentaria. Actualmente, existen dos leyes que regulan dicha potestad (aunque no aparece regulado en la CE): la LOFAJE y la Ley de Gobierno.¿Cómo es que todos estos órganos pueden dictar reglamentos?- En el caso del Presidente del Gobierno la ley le atribuye la competencia propia

para crear, modificar o suprimir ministerios a través de una norma reglamentaria.- En el caso de los ministros, las leyes no le atribuyen una potestad genérica

reglamentaria sino que las leyes conceden potestades reglamentarias a los ministros para organizar, de forma interna, sus ministerios. Por lo tanto, los reglamentos que pueden aprobar los ministros deben tener como objeto la organización interna de su departamento.

- Lo mismo se puede decir en referencia a los órganos inferiores a los ministerios. Sólo podrán aprobar normas reglamentarias para organizar sus departamentos pero no con efectos externos. En lo que se refiere a los municipios, provincias, islas, etc. la potestad reglamentaria suele pertenecer al Pleno aunque suele desplegarse para que los alcaldes, presidentes, etc. puedan dictar reglamentos de organización y estructura administrativa municipal ejecutiva.

Los ministros podrán dictar reglamentos si:

Una ley habilita al ministro. Un decreto habilita al Consejo de Ministros y éste al ministro en concreto. Si la doctrina habilita al ministro para que dicte reglamentos organizativos, internos,

que afecten a su departamento. La LOFAJE mediante las comisiones delegadas que son subcomisiones del Consejo de

Ministros.

b. Segundo límite: jerarquía normativa un segundo límite es la jerarquía normativa. En la cúspide del ordenamiento jurídico se encuentra la CE y por debajo se encuentran las leyes. Por tanto, los reglamentos, que son inferiores a la CE y a las leyes, están sometidos a estas normas. En resumen, el límite de la jerarquía quiere decir que ningún reglamento puede vulnerar, ni puede entrar en contradicción con reglamentos de jerarquía superior. No obstante, es importante tener en cuenta que dicha jerarquía sólo juega de forma interna dentro de cada ordenamiento jurídico y no rige en diferentes ordenamientos

jurídicos ya que, en ese caso, se aplica el principio de competencia y no el de jerarquía.

c. Tercer límite: el procedimiento el reglamento debe ser dictado siguiendo un camino predeterminado por la ley, de lo contrario será considerado nulo. Tradicionalmente, esto no ocurría de esta manera ya que era una actividad desformatizada. Sin embargo, en la actualidad no es una actividad espontánea, el procedimiento se constituye como una garantía importante que da lugar a la Administración a que reflexione y evite la frivolidad.Este procedimiento tiene dos finalidades: en primer lugar, y como hemos citado anteriormente, garantiza la legalidad del texto y su necesidad, es decir, se obliga a la Administración a esforzarse por valorar si es necesaria la creación de esta norma y si sería legal. Y, en segundo lugar, garantiza la participación de los ciudadanos, ya que se está dando una potestad normativa a unos órganos que no han sido elegidos directamente por los ciudadanos, como mínimo, se ha de asegurar que éstos puedan participar en el proceso de elaboración de las leyes. Así, la ley establece que cuando se tramita la aprobación de un reglamento se ha de dar audiencia a todos los ciudadanos con intereses legítimos e información pública abierta a todos los ciudadanos, interesados o no.Este procedimiento no sólo se utiliza para crear normas sino que está abierto a toda la actividad jurídica (Distinción: actividad jurídica: actos, contratos y reglamentos / Actividad no jurídica: fuera del derecho).Para realizar la actividad jurídica es necesario seguir unas pautas, existen diferentes procedimientos para elaborar normas o para elaborar decretos legislativos. El procedimiento reglamentario es muy esquemático y con muchas lagunas. El de las leyes, sin embargo, es más exhaustivo, detallado, en fin, más elaborado. El procedimiento está regulado por la ley del Gobierno de Estado y la Comunidad Autónoma y el artículo 49 de la Ley Básica de Régimen Local.

FASES DEL PROCEDIMIENTO (a nivel estatal y de las CCAA)

Existe una fase inicial donde se redacta el borrador y una seguida a ésta, en la que se debate. Además, suele haber un informe que acompaña al borrador, a veces, incluso, se incorpora una memoria económica. Es necesario tener en cuenta, a la hora de redactar el Reglamento, el marco normativo, es decir, qué normas quedarán derogadas con la entrada en vigor del Reglamento (tabla de vigencias).

Tanto el estado como las CCAA exigen que se redacte el expediente, es decir, el procedimiento por escrito, donde se conserven estudios, consultas y actuaciones realizadas.

Una vez acabada la redacción del borrador, se inicia el debate donde habrá participación interna, por parte de órganos de la misma o de distinta Administración. Con esto se pretende mejorar el borrador y llegar a la redacción final.

A nivel de Estado se redacta un informe de cada secretaría general técnica, informe que lleva a cabo el Consejo de Estado.

Si es un reglamento administrativo del Estado debe haber un informe de la administración pública en lo que se refiere a la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA.

Además, para seguir con el procedimiento es necesario que se dé una aprobación previa. La norma es originaria de un órgano en concreto, aunque a medida que se va modificando y discutiendo acaba dispersándose entre los distintos órganos del ordenamiento jurídico español.

En lo que se refiere a la participación externa podemos hablar de las informaciones públicas o las audiencias. Existe una gran diferencia entre estos dos medios de participación. Las informaciones públicas, pueden tener carácter facultativo o no dependiendo de la norma en concreto, y están abiertas a todos.

Cosa distinta ocurre con las audiencias, son obligatorias siempre y cuando haya una norma que pueda afectar a los derechos e intereses de los ciudadanos. La audiencia puede llevarse a cabo de dos maneras: bien, directamente, a través de los afectados o bien, indirectamente, mediante los órganos que representan a estos ciudadanos.

En la ley de Gobierno aparece regulado tanto el procedimiento estatal como el de las CCAA (arts. 24 y del 42 al 47 respectivamente).

Finalmente, acabado todo el proceso explicado anteriormente, la autoridad competente aprueba la norma y se publica en el BOE. Esta norma entrará en vigor a los 20 días de su publicación (art. 2.1 CC) siempre que la ley no disponga lo contrario.

En el régimen local, sin embargo, la entrada en vigor se reduce a los 15 días posteriores a la publicación de la norma.

No todos los órganos siguen las pautas del procedimiento, esta es una cuestión seguida muy de cerca por la jurisprudencia.

LÍMITES SUSTANCIALES

En cuanto a los límites sustanciales conocemos cuatro:

1. LÍMITE 1 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La Administración puede dictar reglamentos siempre y cuando respete los principios generales del Derecho. Estos principios son los fundamentos del derecho, aquellos que sintetizan los pensamientos básicos del ordenamiento.

Estos principios fueron utilizados por primera vez en Francia ya que allí se daban las reservas reglamentarias, es decir, se disponían algunas materias a ser reguladas por ley y todas las restantes debían ser reguladas mediante el reglamento. Muchos de estos reglamentos emanaban directamente de la Constitución, es decir, no es necesaria la existencia de una ley previa que autorice su redacción. Esto se llevó a cabo para evitar la delegación legislativa dividiendo el espacio normativo en dos, ley y reglamento. La ley, por lo tanto, no puede convertirse en límite del reglamento pero sí puede hacerlo un principio general.

Es por ello que surgen los principios generales del derecho, para controlar los reglamentos ya que al no haber ley previa a los reglamentos no queda otro medio de control.

En España este sistema está reflejado en los artículos 9.1 y 103 de la CE. En resumen, la Administración debe actuar sometido a los principios generales del derecho, pero, ¿cuáles son estos principios?

Principio de buena fe. Principio de igualdad. Principio de proporcionalidad. Principio de naturaleza de las cosas. Principio de la intervención de la arbitrariedad, etc.

Repetidamente, los Tribunales españoles han derogado preceptos de los reglamentos por considerarlos contrarios a los principios generales del derecho puesto que estos principios son considerados los pilares del ordenamiento.

LÍMITE 2 MATERIA REGLAMENTARIA

El campo idóneo en el que la Administración puede dictar reglamentos es el interno, es decir, en lo que respecta a la organización y las relaciones de supremacía especial.

Esto significa que la Administración puede dictar reglamentos en materia de otros campos pero siempre con la existencia de una ley previa que lo autorice.

Los reglamentos son, por tanto, complementarios, ejecutivos y subordinados a la ley.

LÍMITE 3 POTESTAD DISCRECIONAL

La Administración tiene dos tipos de potestades: la potestad reglada y la potestad discrecional. La potestad discrecional significa que no existe una única solución para un problema determinado sino que dispone de un sinfín de alternativas.

Lógicamente, dentro de dicha potestad encontramos la potestad reglamentaria porque, en el marco de la ley, no hay una única solución posible sino que hay varias.

Por otro lado, se encuentra la potestad reglada, que se da en el caso de que sólo haya una solución posible.

Con esta potestad, la Administración tiene una amplia libertad dentro del marco de la norma.

Se dan, además, técnicas para controlar estas potestades. Las potestades discrecionales son mucho más difíciles de controlar que las regladas. Además, estas técnicas se utilizan para controlar la principal potestad discrecional, la potestad reglamentaria.

Una de las técnicas es que la Administración debe motivar los actos discrecionales aunque, realmente, la ley no establece dicha motivación. La motivación de una norma se halla en el preámbulo o en la exposición de motivos aunque también es posible acudir al expediente para conocer ampliamente la justificación de la norma.

Estas técnicas evitan que, en vez de haber discrecionalidad, se dé arbitrariedad.

LÍMITE 4 RETROACTIVIDAD

Realmente, la Administración puede dictar reglamentos pero éstos, en principio, no pueden ser retroactivos, siempre deben estar dirigidas a la regulación futura. La ley es la única que puede tener carácter retroactivo.

Los artículos 9.3 y 57.3 de la ley de procedimiento administrativo común establecen dos excepciones de reglamentos con carácter retroactivo.

Uno de los argumentos que permite la retroactividad de un reglamento es que tenga fines favorables. Otro caso es cuando se redacte un segundo acto sustituyendo al primero. La derogación de un reglamento no tiene carácter retroactivo aunque sí lo tiene su revisión de oficio. Es decir, el derecho pone pegas a la retroactividad para poder, de este modo, beneficiar a los administrados. Y, aunque la ley sí puede practicar la retroactividad, lo hará con un alto número de excepciones.

Es necesario distinguir entre derogación y anulación. La derogación no tiene carácter retroactivo aunque sí lo tiene la anulación.

Excepciones:

1. Disposiciones interpretativas: se pretende interpretar una norma. Las disposiciones interpretativas de esta norma en concreto tendrán carácter retroactivo.Cuando se dicte un reglamento que suscite dudas y se dicte, una posterior norma interpretando a dicho reglamento, esta norma será retroactiva.

2. Normas de organización y procedimiento: tienen carácter retroactivo porque no declaran derechos y, de este modo, no pueden perjudicar a terceros.

3. Reglamentos in bonus , regulado en el artículo 9.3 CE: son reglamentos que tienen efectos favorables.

REGLAMENTOS ILEGALES

Son reglamentos ilegales los que no observan, es decir, que no tienen en cuenta, los límites materiales y formales. Podría simplificarse diciendo que son reglamentos ilegales los contrarios a las leyes. Esto es lo que afirma el artículo 62.2 de la ley de procedimiento administrativo común.

Los reglamentos ilegales serán nulos o anulables. Existe una gran diferencia entre ambos conceptos:

En primer lugar, algunos vicios de los actos anulables se pueden validar, en cambio, los vicios de los actos nulos de pleno derecho no pueden validarse.

En segundo lugar, el consentimiento del afectado puede sanar los vicios de los actos anulables. Basta que el administrado no reaccione, es decir, que no interponga el recurso pertinente, para que el acto sea firme e inatacable. Si el acto es nulo, aunque

no hayamos reaccionado a tiempo, aún se encuentra la posibilidad de pedir la revisión de dicho acto. Es decir, que en los actos nulos el consentimiento del administrado no afecta.

La doctrina ha llegado a la conclusión de que los reglamentos ilegales son nulos, y no anulables, puesto que cuando se aplica un reglamento ilegal se está inaplicando una ley. Esta decisión se fundamenta en la facilidad que tendrían los ciudadanos en inaplicar una ley. Esta decisión está prevista en el artículo 62.2 de la ley de procedimiento administrativo común y en el artículo 1.2 del CC.

Existen, además, medios de reacción contra los reglamentos ilegales:

1. INAPLICACIÓN

Previamente a la aplicación del reglamento, los jueces tienen el deber de enjuiciar el reglamento, preguntarse si este reglamento es legal o no. Es decir, debe contrastar su conformidad con las leyes. Una ley desde que se publica se impone a todos los ciudadanos, autoridades y tribunales. Con la única posibilidad de que se declare su inconstitucionalidad ante el TC. En cambio, con los reglamentos ocurre lo contrario, la sola publicación del reglamento no implica la obligación de aplicarlo sino que los operadores jurídicos deben cuestionarse si la aplicación de este reglamento implica la inaplicación de una ley.

La LOPJ de 1870 ya regulaba este aspecto y aparece, nuevamente, regulada en el art.6 de la LOPJ actual. Este artículo establece que los jueces tienen la función de llevar a cabo un juicio previo de los Reglamentos antes de juzgarlos e inaplicar aquellos que le sean contrarios. Este juicio previo no es una facultad de los jueces sino un deber a cumplir sin previa petición de las partes. Esta función no solo corresponde a los jueces, sino también a los destinatarios de las normas, los reglamentos.

Según, el art. 117 CE, los jueces están sometidos al imperio de la ley, por lo que un juez no puede aplicar un reglamento que sea contrario al imperio de la ley.

Otro precepto a tener en cuenta es el art. 9.1 CE que dice que los ciudadanos y los poderes públicos se hallan sometidos a la CE, se da la primacía de la ley sobre otras fuentes.

En definitiva, aplicar un reglamento ilegal sería inaplicar una ley. En este caso, el funcionario sería el único autorizado, por la orden de un superior, a aplicar un reglamento ilegal aunque puede pedir que esta orden le llegue por escrito y dejar constancia, también por escrito, de que considera que aquella orden es ilegal y sólo cumple la orden porque está obligado. El resto de órganos del Estado no están obligados.

2. REVISIÓN DE OFICIO

La Administración que ha dictado el Reglamento es competente para proceder en su anulación si viera que éste fuera contrario a la ley (art. 102.2 Ley de Procedimiento Administrativo común).

Las Administraciones públicas, en cualquier momento, pueden llevar a cabo esta revisión de oficio. Se necesita, además, el dictamen favorable del Consejo de Estado o Consejo Consultivo equivalente de las CCAA.

Las administraciones son las únicas competentes para llevar a cabo dicha revisión aunque las partes también pueden solicitar que se ejecute dicha revisión.

Es necesario distinguir entre la declaración de nulidad de un reglamento ilegal y su derogación. La Administración puede derogar un reglamento en el momento que lo considere oportuno. En cambio, está obligada a declarar la nulidad desde el momento en que conoce de la ilegalidad del reglamento.

Los efectos también son distintos, la derogación implica que desde el momento de la derogación, el reglamento se deja de aplicar aunque se mantienen los efectos que este reglamento ha producido durante toda su vigencia. En cambio, la declaración de nulidad implica la desaparición de todos los efectos del reglamento, incluso, los que se produjeron antes de dicha declaración.

3. RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Uno de las funciones específicas de la jurisdicción contencioso-administrativo es controlar la legalidad de los reglamentos y declarar la nulidad de aquellos que sean ilegales.

La Administración, normalmente, no debería inaplicar una norma administrativa sino aplicarla. Por lo tanto, es más normal impugnarlo mediante el recurso que mediante la inaplicación.

Para los particulares, este recurso, es el mejor medio del que disponen, previsto en el art.106 CE, 153.c CE y en el art.1 de la Ley Jurisdiccional.

Existen dos tipos de recursos:

- Directo: contra el Reglamento ante los tribunales en el plazo de dos meses desde su publicación, efecto erga omnes evitando, así, que se planteen muchos recursos.

- Indirecto: contra un acto administrativo dictado en aplicación del Reglamento. Es un acto ajustado al ordenamiento pero ilegal ya que el Reglamento es ilegal. Con este recurso se puede conseguir la anulación del acto y, además, el precepto del reglamento que daba cobertura a dicho acto.

Para reaccionar contra una jurisprudencia restrictiva (antes sólo podía interponerse el recurso indirecto si se había interpuesto, anteriormente, el recurso directo) se da la posibilidad de interponer estos recursos de manera independiente el uno del otro. Incluso se puede interponer el recurso indirecto si ha surgido una sentencia desestimando el recurso directo (art.26 Ley Jurisdiccional).

Puede que el que conoce de los recursos contra los reglamentos a veces no sean los mismos que los tribunales que pueden conocer los recursos contra los actos administrativos. Si el tribunal es el mismo no hay problema. En cambio, si el tribunal no es el mismo, sucederá que el tribunal declara la nulidad del acto administrativo y al declarar esta nulidad planteará una

cuestión de ilegalidad del reglamento ante el tribunal competente, esto se conoce como déficit de competencia de jurisdicción.

4. RECURSO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Existen dos vías para llegar ante el Tribunal Constitucional:

Art. 161.1 CE el Gobierno podrá impugnar, ante el TC, disposiciones (reglamentos y, en sentido amplio, las leyes) y las resoluciones (decisiones administrativas) dictadas por las CCAA. La impugnación provocará la suspensión de la disposición o resolución.Este es un control que se ha judicializado, provoca una suspensión automática de lo impugnado.

Conflictos de competencia si está organizado por el Reglamento, el TC podrá conocer de recursos contra el Reglamento.Los particulares no pueden interponer este tipo de recursos, sólo personal legitimado.La competencia del TC no es exclusiva, se puede también controlar mediante la vía contencioso-administrativa.El Estado suele acudir al TC porque, amparándose en el art. 161.2 CE, la impugnación de una disposición o resolución provocará su suspensión automáticamente.

Límites del TC: el TC puede fiscalizar si la norma se ajusta, o no, a la CE o como mucho, el art. 28 LOTC afirma que no sólo tendrá en cuenta la CE para fiscalizar una norma sino también las normas incluidas en el bloque de la constitucionalidad. El TC sólo puede fiscalizar si la norma es inconstitucional, o no. Sin embargo, no puede fiscalizar si la norma es legal o, por el contrario, no lo es en lo que respecta a la ley ordinaria. El TC no puede extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.

Por tanto, el Reglamento podrá impugnarse ante los tribunales ordinarios si tiene algún vicio y el juez ordinario, aparte de juzgar si una norma es legal o ilegal, podrá fiscalizar si esta norma es también, constitucional o no.

INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS

Si a través de un acto administrativo se pueden derogar reglamentos. Éstos pueden ser derogados, también, a través de otros reglamentos.

Las normas inferiores, actos administrativos en este caso, no pueden ir en contra de las normas superiores, reglamentos.

En este caso, se apunta al principio de legalidad y no al de jerarquía ya que el acto administrativo es la decisión aplicativa del Reglamento. Esta contradicción era muy común en los tiempos de la monarquía absoluta ya que no vinculaban la redacción de la norma con su posterior aplicación. Con la Revolución Francesa se ha impuesto el principio de autovinculación de las normas, con el objetivo de subsanar el error cometido durante el absolutismo.

Este principio lo encontramos en:

- Art.52.2 Ley Procedimiento Administrativo Común. Este artículo afirma que los actos no pueden vulnerar a los reglamentos aunque el rango de éstos sea igual o superior al de los reglamentos. Por tanto, entre acto y norma la derogación no es posible a pesar de que la autoridad sea superior.

- Art. 23.4 Ley de Gobierno del Estado. - Art. 11 del Reglamento de Servicios. En este artículo se dice que las disposiciones

de esta administración no sólo vinculan a los administrados sino también a las corporaciones.

- Art. 57 de la Ley de Suelo. Serán nulas de derechos las dispensas incluidas en el reglamento norma.