Aída Kemelmajer de CarlucciBuenos Aires, 2012

La autonomía progresiva de los niños, niñas y

adolescentes

A menudo los hijos se nos parecen, y así nos dan la primera satisfacción...

Cargan con nuestros dioses y nuestro idioma, con nuestros rencores y nuestro porvenir, por eso nos parece que son de goma...

Nos empeñamos en dirigir sus vidas sin saber el oficio y sin vocación.

Les vamos transmitiendo nuestras frustraciones con la leche templada y en cada canción.

Joan Manuel Serrat “Esos locos bajitos”

Una historia increíblemente reciente

Dictamen de la procuración de Palermo, 6/7/2007.

Ha cometido el delito de “abuso de medios de corrección” previsto en el art. 81, 2° párrafo del código penal italiano, el maestro de una escuela primaria del Estado que para punir, enmendar y educar a un alumno de sexo masculino, de once años, sindicado como “culpable de bullismo” le impuso escribir durante la clase 100 veces la frase “Yo soy un emérito deficiente” y en la última línea “firma”, para que firmaran sus padre

Además, se le impidió ir al baño de varones afirmando que era “gay”.

Se intentó justificar la palabra “deficiente” como no injuriosa, en tanto etimológicamente viene del latín “deficere” que significa faltar (déficit). Se entregan papeles al resto de los alumnos para aprender la etimología.

El maestro invocó “el interés superior del niño” (evitar que se suicidara por los problemas del

bulimia)

El maestro fue absuelto por el juez

Dictamen de la procuración para sostener el recurso

Riv. Il Diritto di famiglia e delle persone, 2008/1/ pág. 229

El péndulo se mueve. El caso inglés y el caso chileno

Niños que deciden no seguir con terapias invasivas

Rev. de D. de Flia y de las personas, año 2, n° 4, Mayo 2010, pág 234.

Un caso de hace muchos años…………

Corresponde autorizar la ablación de un riñón de una menor, a quien faltan dos meses para cumplir los 18 años que establece el art. 13 de la ley 21.541 para su hermano que está sometido a diálisis en riesgo permanente de muerte

CSN 6/11/1980, LL 1981-A-399 y JA 1981-II-61

Uno reciente……….

Una jueza autoriza a una menor de 17 años a donar parte de su hígado para salvar a su hija de seis meses

18/10/2007Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 705,

2008, pág. 429.

El otro extremo

El niño sobreprotegido de la ciudad de Ferrara, Italia (condena a los abuelos y a la madre)

La dignidad, el Estado de derecho y la infancia

“La evolución biológica dejó al ser humano en la playa de la historia. Entonces, comenzó la gran evolución cultural, la ardua humanización del hombre mismo y de la realidad”, pero nos dejaron “sin manual de instrucciones, y luchamos para constituirnos como especie dotada de dignidad; queremos edificar una nueva esencia sobre la esencia biológica recibida. La dignidad no está en el pasado sino en el futuro”[1]

[1] Marina, José A. y De la Válgoma, María, La lucha por la dignidad, Barcelona, ed. Anagrama, 2000, pág, 17 y ss.

Concepto jurídico indeterminado

Perelman: El respeto de la dignidad de la persona

humana es considerado un principio general de derecho común a todos los pueblos civilizados; pero este acuerdo general concierne sólo las nociones abstractas; el carácter vago, a veces confuso de la dignidad aparecerá inmediatamente que se pase del acuerdo sobre el principio a las aplicaciones particulares”

La dignidad y la autonomía progresiva

Las nociones tradicionales de “menor de edad, capacidad, incapacidad,, representación ya no son adecuadas para describir el régimen de los actos que deben cumplirse en el interés del menor”.

Ferrando, Gilda, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, Cedam, 1999, pág. 59

Una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas cuestiones y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y argumentación.

La necesidad de nociones flexibles.

La noción de “competencia” o autonomía progresiva.

Capacidad y “competencia” (competency)

Capacidad: código civil. capacidad e incapacidad, línea divisoria neta Ámbito contractual. Seguridad jurídica.

Competencia: ámbito de los derechos personalísimos; edad y capacidad, como cuestiones de grado.

La noción de competencia no es algo rígido ni de “todo o nada”; se trata de un elemento de desarrollo evolutivo, que va adquiriéndose con la madurez psicológica y cognitiva, y que puede y debe graduarse en función de la decisión a tomar y del alcance y la magnitud de sus consecuencias.

¿Contraría esta noción a la seguridad jurídica?

El primer deber del legislador es adaptar el Derecho a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular, procurando siempre que la innovación normativa genere certeza y seguridad en las personas a quienes se destina, pues la libertad sólo encuentra refugio en el suelo firme de la claridad y precisión de la Ley.

Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Complejidad.

Por regla general, los hombres no se intimidan por la complejidad creciente de la vida cuando esa complejidad abre nuevos horizontes

(Mordecai Kaplan)

UN NUEVO HORIZONTE

Los vínculos entre el derecho del niño a su propia determinación (self determination) y los derechos de su personalidad.

APOYO NORMATIVO

La cuestión en la CIDN

Preámbulo: considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad” (Preámbulo de la Convención Internacional de los derechos del niño).

La Convención reconoce que el niño es un sujeto de derecho pleno, y al mismo tiempo advierte que es un ser que transita un proceso natural inacabado de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores

De ahí que aluda a: la "evolución" de las facultades del niño

(arts. 5 y 14.2), la evolución de su "madurez" (art. 12), al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2), físico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1).

los Estados deben garantizar el "desarrollo" del niño (art. 6.2).

art. 5 :“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Art. 12

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

Opinión consultiva n° 17

párrafo 100 “(…) Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años

Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio”

Interpretación del art. 12

Observación General N°12 del Comité de los Derechos del Niño (ONU) sobre el derecho del niño a ser escuchado - CRC/C/GC/12 - 1/7/2009

En condiciones de formarse un juicio propio.

Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible

Los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.

Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.

El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.

Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio.

Es necesario que los Estados introduzcan normas para garantizar el acceso de los niños al asesoramiento y consejo médico confidencial sin el consentimiento de los padres, independientemente de la edad del niño, en los casos que sea necesario para la protección de la seguridad o el bienestar del niño.

Es necesario que los niños tengan ese tipo de acceso, por ejemplo, en los casos en que estén experimentando violencia o maltrato en el hogar o necesiten educación o servicios de salud reproductiva, o en caso de que haya conflictos entre los padres y el niño con respecto al acceso a los servicios de salud.

El derecho al asesoramiento y consejo es distinto del derecho a otorgar consentimiento médico y no se debe someter a ninguna limitación de edad.

El Comité insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones

Todos los procesos en que sean escuchados y participen un niño o varios niños deben ser: 

  a) Transparentes e informativos.   b) Voluntarios  c) Respetuosos  d) Pertinentes e) Adaptados a los niños. f) Incluyentes (no discriminatorios) g) Apoyados en la formación h) Seguros y atentos al riesgo i) Responsables (seguimiento y

evaluación).

LA CUESTIÓN EN EL PROYECTO DE CODIGO

CIVIL

LA AUTONOMÍA PROGRESIVA

LA EDAD Y GRADO DE MADUREZ

Una aclaración preliminar

La palabra autonomía, no obstante su reiterado uso en el derecho privado, no aparece en el código civil argentino vigente.

En el código civil italiano, solo una vez, en el art. 1322 (autonomía contractual)

Rescigno, Pietro, La autonomia dei privati, en Perlingieri-Sesta, I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte Costituzionale, Napoli, ed. Scienfiche Italiane, 2007, vol. II, pág. 411

Por el contrario

Una de las líneas conductoras del derecho de familia

Un ejemplo; 513 (autonomía de la voluntad de los convivientes)

Hilo conductor para las personas con capacidad restringida (arts. 32, 37, 43)

El articulado específico

ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión

Artículo 25.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió TRECE (13) años.

ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Nombre

ARTÍCULO 66.- Casos especiales. La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando.

Matrimonio. ARTÍCULO 404.- Falta de edad nupcial.

Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artículo anterior, puede contraerse matrimonio válido, previa dispensa judicial.

El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.

La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.

ARTÍCULO 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:

a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.

Adopción

ARTÍCULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;b) el respeto por el derecho a la identidad;c) el agotamiento de las posibilidades de

permanencia en la familia de origen o ampliada;d) la preservación de los vínculos fraternos,

priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orígenes;

f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los DIEZ (10) años.

ARTÍCULO 596.- Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.

Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.

El adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En todo caso debe contar con asistencia letrada.

ARTÍCULO 598.- Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente.

La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.

Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.

ARTÍCULO 608.- Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención:

a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;

b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes;

ARTÍCULO 613.- Elección del guardador e intervención del organismo administrativo.

…………Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.

El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

ARTÍCULO 626.- Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:

………….

d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión.

ARTÍCULO 627.- Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos………..

d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;

ARTÍCULO 639.- Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;b) la autonomía progresiva del hijo conforme

a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;

c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

ARTÍCULO 677.- Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados.

Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

ARTÍCULO 690.- Contratos con terceros. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.

ARTÍCULO 707.- Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad. Los niños, niñas y adolescentes con edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio, y las personas mayores con capacidad restringida tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente.

Deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias del caso.

¿Jueces o médicos?¿Hay guardianes únicos de la dignidad de las personas sin

autonomía?

La actividad intelectual se realiza en la historia. Ninguna forma de conocimiento tiene el privilegio de verse libre de las presiones culturales contemporáneas

(Mary Douglas).

Los jueces deben pesar las consecuencias futuras de sus decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los niños

(Conf.: C.S.J.N., Fallos, 331:941; 312-371)