al oficio Nº 10782 CGR/DJ 1484 2015 Asunto · goce de salario del funcionario de la entidad por...

División Jurídica

Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]

http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica

Al contestar refiérase al oficio Nº 10782

28 de julio del 2015 CGR/DJ-1484-2015

Señora Licda. Karleny Salas Solano Auditora Interna Municipalidad de Turrialba [email protected] Estimada señora:

Asunto: Competencias de las Auditorías Internas en relación con los informes

sobre presuntas responsabilidades y los procedimientos incoados al respecto.

Se refiere este Despacho a su oficio número UAI-MT/ 37-2015 de fecha 22 de

mayo del año en curso, recibido en esta Contraloría General el 26 de ese mes, mediante

el cual formula la consulta en cuanto a las investigaciones que realiza la Auditoría Interna

y donde se generan informes de “Investigación Preliminar”, cuyos documentos se

trasladan a la Administración para que se defina la verdad real de lo acontecido y

establezca las responsabilidades correspondientes. Además, en relación con la solicitud

de medidas cautelares, consulta lo siguiente:

“¿Puede el Auditor solicitar medidas cautelares para el presunto

responsable a la Administración, como por ejemplo, la suspensión con

goce de salario del funcionario de la entidad por tiempo indefinido, hasta

que la administración resuelva?

¿Puede ese Órgano Director que nombra la Administración tomarse los

años que considere para resolver?

¿Que sucede si el funcionario se suspende con goce de salario para

realizar la investigación y transcurridos varios años no se ha determinado

responsabilidad administrativa, porque supuestamente el Órgano Director

2



no se ha pronunciado, pero el funcionario sigue percibiendo su salario

normal y está fuera de la Institución?

¿Qué responsabilidad acarrea la Auditoría en este proceso?

¿Puede la Auditoría Interna intervenir realizando alguna gestión o acción

para solicitar un seguimiento o "presionar" para finalizar un proceso?

¿Debe la Auditoría Interna iniciar una investigación en pro de la perdida a

la Hacienda Pública al estar pagando la administración dos veces el mismo

salario a la persona contratada y al funcionario suspendido?”

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

1.1) Una vez revisado el contenido de la consulta, se tuvo una serie de aspectos

los cuales fueron aclarados con la consultante el día 16 de junio del año en curso, a fin de

realizar un correcto análisis de la situación y medir los alcances del criterio a emitir -

elementos esenciales para elaborar una adecuada respuesta-.

Por lo anterior, en vista de la importancia que reviste esa nueva información

obtenida vía telefónica para orientar y atender adecuadamente la consulta, y con la

autorización de Gerencia, se tomó la decisión de ampliar el plazo para otorgar la

respuesta.

1.2) El ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se

encuentra regulado en el artículo 29 de la Ley Orgánica N.º 7428 del 7 de setiembre del

año 1994, en el cual se estableció que el Órgano Contralor ejerce la potestad consultiva

en el ámbito de sus competencias, de manera que atiende las consultas que al efecto le

dirijan los órganos parlamentarios, los diputados de la República, los sujetos pasivos y los

sujetos privados no contemplados en el inciso b) del artículo 4, de la indicada ley.

En ese sentido, el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas

a la Contraloría General de la República, No. R-DC-197-2011 de las 08:00 horas del 13 de

diciembre de 2011, en el artículo 8 establece de manera puntual las condiciones que rigen

el trámite y la atención de las consultas ingresadas como parte del ejercicio de la

competencia consultiva. Concretamente, en sus incisos 1) y 2) se indica lo siguiente:

3



“Artículo 8º- Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen para su atención conforme al artículo 29 de la Ley No. 7428, deberán cumplir los siguientes requisitos: 1. Tratarse de asuntos de competencia del órgano contralor. 2. Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante.

(J).”

De lo cual se desprende la obligación de presentar las consultas dentro de las

materias propias de la competencia constitucional y legal de esta Contraloría General

(vinculada con la Hacienda Pública), así como la de plantear estas gestiones en términos

generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias

concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la

situación jurídica del gestionante.

Dicho proceder, valga acotar, obedece a la finalidad propia del proceso consultivo,

que no pretende sustituir a la Administración en la toma de decisiones respecto de las

competencias que le han sido asignadas en el ordenamiento jurídico, a la vez que se trata

de evitar el riesgo que genera la emisión de un criterio vinculante sobre la base de

supuestos fácticos y jurídicos que no se conocen a plenitud, y por ende, puede generar un

pronunciamiento errado en sus conclusiones. De manera que –reiteramos- el carácter

general de las observaciones y el análisis que aquí se plantea sobre los temas en

consulta. Lo anterior no impide, sin embargo, emitir un criterio vinculante, respecto a

consultas relacionadas con el ámbito competencial de la Contraloría General (definido por

el Constituyente y perfilado por el legislador ordinario), máxime cuando se trate de temas

o materias abordados previamente en el ejercicio de su potestad consultiva.

Esto en el entendido, claro está, que se trata de consideraciones que se esbozan

desde una perspectiva general y no respecto a una situación específica e individualizada,

y dirigidas por demás a orientar a la entidad consultante en la toma de sus decisiones.

Se reitera, que la potestad consultiva no debe verse como un medio por el cual se

sustituye a la Administración en el manejo particular de situaciones en el plano

4



meramente administrativo, de los conflictos internos que se puedan generar entre las

diferentes instancias en el seno de la administración consultante, o en la adopción de

acuerdos o decisiones en sede administrativa. Tampoco como validación o confirmación

de las conductas previamente adoptadas por la Administración activa, en cuyo supuesto

deviene improcedente nuestro pronunciamiento por la vía consultiva.

En el caso particular, la consulta será atendida en términos generales por tratarse

de temas relacionados con las competencias de las auditorías internas, para las cuales

esta Contraloría General de la República tiene la potestad de fiscalización, según lo

disponen los artículo 183 y 184 de nuestra Constitución Política, así como el artículo 26

de su Ley Orgánica, No. 7428 y la Ley General de Control Interno, No. 8292. Así las

cosas, aclarado este punto, se procederá a dar respuesta.

II. CRITERIO DE ESTA DIVISIÓN JURÍDICA

De forma general, como es el objetivo de la presente, resulta importante analizar el

marco legal que regula las competencias de las auditoría Internas en relación con el

trámite de los informes sobre las presuntas responsabilidades y los procedimientos

sancionatorios incoados, en cuyo caso, será necesario de seguido iniciar el estudio de los

distintos institutos que indica la normativa vigente.

1) Sobre las competencias y deberes de las auditorías internas para dar

seguimiento a los informes sobre presuntas responsabilidades.

En términos generales, es necesario recordar, que las auditorías internas deben

cumplir un rol de garante dentro de una organización pública. Sin mayor preámbulo el

artículo 21 de la Ley General de Control Interno, No. 8292 del 31 de julio de 2002,

dispone que:

“La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional

5



para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas”.

Desde luego, las auditorías internas para cumplir con ese rol de garante de la

actuación del jerarca y demás funcionarios de la organización, tienen una serie de

competencias y funciones que derivan del propio artículo 22 de ese cuerpo normativo.

Importa señalar, que entre otras funciones primordiales están: a) Realizar

auditorías o estudios especiales; b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del

sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las

medidas correctivas que sean pertinentes; y c) Verificar que la administración activa tome

las medidas de control interno señaladas en esta Ley d) Asesorar, en materia de su

competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que

fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones,

cuando sean de su conocimiento.1

A este propósito, también destaca, que desde la entrada en vigencia de la Ley

General de Control Interno (LGCI), esta Contraloría General se ha pronunciado sobre las

competencias de la Auditoría Interna en el Sector Público en cuanto a la asesoría,

advertencia2 e investigación o la realización de estudios de auditoría. En ese sentido, y

por lo relevante para este caso, se trae a colación el criterio de esta Contraloría General

emitido mediante el oficio Nº 00211 (DI-CR-009) del 12 de enero, 2004, que reitera el

pronunciamiento Nº 5202-2003 del 20 de mayo de 2003; en lo que interesa dice:

1Véanse también las Normas Generales de Auditoría para el Sector Público, Resolución del Despacho Contralor R-DC-064-2014, Publicado en La Gaceta No. 184 del 25 de setiembre de 2014, cuya vigente es a partir del 01 de enero de 2015. Asimismo, véanse Normas para el ejercicio de la auditoría interna en el Sector Público, R-DC-119-2009 (La Gaceta N° 28- Miércoles 10 de febrero de 2010). 2Para mayor comprensión puede revisarse el oficio N.º 10939-03 del pasado 2 de octubre, en el cual esta Contraloría General, expuso el papel del auditor en las sesiones del Concejo Municipal y su función de asesoría y advertencia, a la luz del ordenamiento jurídico sobre el tema.

6



"i. La auditoría: consiste en el examen independiente, objetivo, sistemático, profesional y posterior de las operaciones financieras, administrativas y de otra índole de un ente u órgano.

De conformidad con el artículo 35 de la LGCI, los informes de auditoría interna versan sobre asuntos de control interno y sobre aquellos que deriven en posibles responsabilidades. El primero contiene hallazgos, conclusiones y recomendaciones; y el segundo, la acreditación de hechos, posibles infracciones, eventuales responsables y la recomendación sobre la apertura de un procedimiento administrativo. Dichos informes deben tramitarse de conformidad con el capítulo IV de la mencionada Ley, y dirigirse al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.

ii. La asesoría: consiste en proveer al jerarca criterios, opiniones u observaciones que coadyuven a la toma de decisiones. Puede brindarse en forma oral pero de preferencia debe ser escrita, y se emite a solicitud de la parte interesada, sobre asuntos estrictamente de su competencia y sin que menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en el desarrollo posterior de sus demás competencias. En su forma más sencilla consistiría en un criterio con el sustento jurídico y técnico pertinente, que se exprese en una sesión del órgano colegiado o reunión con el jerarca unipersonal, según corresponda, bajo el supuesto de que quedará consignada en actas o, si es posible en un documento escrito. También, puede consistir en un trabajo de análisis que desarrolla y fundamenta dicha unidad a solicitud del jerarca. Los resultados de este análisis se expresan por escrito, y el documento correspondiente no se rige por el trámite del informe que prescribe la LGCI.

iii La advertencia: corresponde a una función preventiva que consiste en alertar con el debido cuidado y tono, a cualquiera de los órganos pasivos de la fiscalización, incluido el jerarca, sobre las posibles consecuencias de su proceder. Esta labor se ejecuta sobre asuntos de su competencia y sin que menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en el desarrollo posterior de sus demás competencias, cuando sean de su conocimiento conductas o decisiones de la administración activa, que contravengan el ordenamiento jurídico y técnico. En su forma más sencilla consistiría en prevenir sobre las posibles consecuencias de una decisión, hecho o situación, con el sustento jurídico y técnico pertinente, que puede expresarse en una sesión del órgano colegiado o reunión con el jerarca unipersonal, según corresponda, y debe quedar consignada en actas o un documento escrito. También, puede consistir en un trabajo de análisis que desarrolla y fundamenta la auditoría interna, como producto del conocimiento de un asunto cuyas consecuencias pueden derivar en perjuicio para la administración. El resultado de este análisis se expresa por escrito mediante criterios que previenen (advertencias) a la administración de las consecuencias de un hecho o decisión; documento

7



que al igual que las asesorías, no se rige por el trámite del informe que prescribe la LGCI.

De acuerdo con lo anterior, la auditoría interna es un órgano de naturaleza asesora, y su trabajo por lo general consiste en una labor que se desarrolla con posterioridad a los actos de la administración, no obstante en asuntos que sean de su conocimiento o a solicitud del jerarca, también emitirá de previo, concomitante o posterior a dichos actos, criterios en asuntos de su competencia y en cumplimiento de su labor de asesoría y advertencia, y sin que se menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en la ejecución de estudios posteriores por parte de ese órgano. Como uno de los productos de dichas labores, según se indicó, están aquellos que versan sobre asuntos de control interno y sobre los cuales la auditoría emite recomendaciones a efectos fortalecer el sistema de control interno institucional, y que se dirigen al órgano que ostenta la competencia y autoridad para ordenar su implementación."

En concordancia con lo anterior, será responsabilidad del jerarca y de los

titulares subordinados establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de

control interno institucional -lo cual incluye la correcta tramitación de los procedimientos

administrativos-. Asimismo, será responsabilidad de la administración activa realizar las

acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento, tal y como lo dispone

el artículo 10 de la Ley General de Control Interno (LGCI).

De ahí, la importancia que las auditorías internas -además de realizar estudios-

cumplen roles de asesoría y advertencia hacia el jerarca y el resto de la organización,

siempre y cuando sean sobre asuntos bajo su competencia, todo ello, con el objeto de

corregir cualquier irregularidad o anomalía detectada dentro en el sistema de control

interno institucional.

Así, en tratándose de las funciones de asesorar al jerarca y de advertir a toda la

Administración, no queda duda que son muy delicadas y deben ser manejadas por el

auditor con la prudencia y el tino necesarios para no interferir con la voluntad

administrativa, y mucho menos sustituirla. Estas consideraciones, tiene como finalidad la

8



de preservar en todo momento su independencia y objetividad respecto de los órganos

que fiscaliza, incluido el jerarca3.

Aunado a ello, y como parte de los deberes y competencias de las auditorías

internas, está el dar seguimiento4 a sus recomendaciones, ya sea cuando son emitidas

por medio de la asesoría, advertencia o informes de auditoría, toda vez, que esto

constituye un deber de cuidado y diligencia profesional5.

Sin bien, la responsabilidad por el sistema de control interno, es responsabilidad

de la administración activa, lo cierto es que los auditores internos podrían incurrir en

responsabilidad administrativa cuando -por dolo o culpa grave- incumplan sus deberes y

funciones, infrinjan la normativa técnica aplicable o el régimen de prohibiciones referido en

la LGCI; todo sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y

penalmente (Artículo 40 de la LGCI).

2) Sobre la facultad de las auditorías internas para solicitar medidas cautelares

contra funcionarios investigados.

De previo a responder la consulta en este punto, es importante mencionar en

primer término, el fundamento jurídico para adoptar medidas cautelares, también llamadas

medidas precautorias, provisionales o de aseguramiento. En los procesos judiciales y

administrativos se debe velar por el principio constitucional de la tutela efectiva (artículos

9, 11, 27, 33 y 41 de la Constitución Política, Código Procesal Contencioso Administrativo

(CPCA) y Ley General de la Administración Pública (LGAP), entre otras normas.

3 Obsérvese el artículo 25 de la LGCI “—Independencia funcional y de criterio. Los funcionarios de

la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa.” 4Es necesario que revise Normas Generales para Auditoría del Sector Público (NGASP) (R-DC-064-2014) Publicado en La Gaceta No. 184 del 25 de setiembre de 2014. Dichas normas son vinculantes para el ejercicio de las auditorías internas en el ámbito de la Administración Pública. En la especie, observe la norma 206 del compendio. 5Además, revise la norma 106 Debido Cuidado Profesional, Ibídem

9



2.1) Naturaleza y características de las medidas cautelares a solicitar.6

El tiempo que transcurre en la tramitación de un proceso judicial o procedimiento

administrativo puede hacer nugatorio o ineficaz el derecho a la reparación integral del

daño y que se entorpezcan o dificulten la función jurisdiccional o administrativa. En este

sentido, las medidas cautelares vienen a constituir la garantía que ofrece el Derecho

frente a la eventual lentitud de los procesos y a la posible obstaculización. Así vemos

como las medidas cautelares sirven para que el Juez o el órgano decisor, en cada caso

en concreto sometido a su conocimiento, utilicen los medios necesarios para que el

derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dura el

proceso.

Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que la

instrumentalidad y la provisionalidad son dos características fundamentales de las

medidas cautelares y que sus principales elementos configurativos, exigen que sean de la

siguiente manera: a) lícitas y jurídicamente posibles; b) provisionales, puesto que se

extinguen con el dictado del acto final; c) fundamentadas, es decir, tener un sustento

fáctico real con relación al caso particular; d) modificables, en el sentido que son

susceptibles de aumentarse o disminuirse para adaptarlas a nuevas necesidades; e)

accesorias, puesto que se justifican dentro de un proceso principal; f) de naturaleza

preventiva, ya que tienen como objeto evitar inconveniencias a los intereses y derechos

representados en el proceso principal; g) de efectos asegurativos, al pretender mantener

un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo del proceso, previniendo

situaciones que puedan perjudicar la efectividad de la sentencia o acto final, el

entorpecimiento o dificultar la función del órgano o ente competente, o que la situación

jurídica administrativa lesione o amenace los intereses de las partes; y h) ser

homogéneas y no responder a características de identidad respecto del derecho

6 La Sala Constitucional ha realizado un análisis exhaustivo entre otras sentencias, en la 6224-

2005 de las 15:16 horas del 25 de mayo de 2005 sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar. Razón por la cual, se recomienda su lectura a efectos de profundizar en el tema.

10



sustantivo tutelado, con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos

anticipados de ejecución. 7

Asimismo, en doctrina se ha reconocidos medidas cautelares de urgencia, tales

como: Inaudita altera parte y medidas provisionalísima y otras las medidas de summaria

cognitio. También, para efectos teóricos, se han clasificado en típicas y atípicas.8

Siguiendo ese orden de ideas, de igual manera se han reconocido dos

presupuestos básicos para la práctica de las medidas cautelares en general: 1) La

denominada apariencia de buen derecho y el peligro de insatisfacción de ese derecho

aparente (fumus boni iuris), que consiste en la determinación en el caso concreto de la

utilidad de la medida, la cual se mide anticipadamente por el resultado probable del

proceso. 2) El riesgo que produce la eventual demora del trámite procesal o

procedimental (periculum in mora), sea, todos aquellos riesgos que puedan amenazar de

alguna manera la efectividad de la resolución, que entorpezcan o dificulten la función del

juez, o que la permanencia de una situación jurídica lesione o amenace los intereses de

alguna de las partes.9 3) No obstante, la jurisprudencia Justicia Contenciosa

Administrativa ha analizado también la ponderación de intereses como presupuesto para

otorgar la medida cautelar, en razón del artículo 22 del CPCA. La Jurisprudencia

Contenciosa Administrativa ha señalo que “Para otorgar o denegar alguna medida

cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de

proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los

perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de

instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la

entidad, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros. También deberá

7 Ver considerando IV de la Sentencia n.° 7190-94, de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994.

En el mismo sentido véase la sentencia n.° 3929, de las 15:29 horas del 18 de julio de 1995; ambas dictadas por la Sala Constitucional. 8 Para mayor abundamiento sobre el tema, puede revisar el libro de JINESTA LOBO (Ernesto). TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO III PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1ª. Edición. Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2007. Páginas 329- 359. 9 Véanse las sentencias siguientes: Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I, sentencia

00079 de las 11:30 horas del 25/09/2014; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia: 00423 de las 14:40 horas del 22/10/2013; Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, sentencia 00331 de las 15:25 horas del 24 de julio de 2014 y Sala Primera de la Corte, sentencia: 00845 de las 11:20 horas del 18/12/2008.

11



tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financieras que la Administración Pública

deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar." 10

En conclusión, toda recomendación o solicitud que se vaya a formular en ese

sentido, deberá contener un análisis detallado de dichos presupuestos a fin de que la

Autoridad competente cuente con los elementos de valoración necesarios que

eventualmente justifiquen, la adopción de cualquier tutela cautelar.

2.2) Facultad y oportunidad para que las auditorías internas soliciten

medidas cautelares.

En el ejercicio de las competencias de las auditorías internas de investigación

sobre presuntas responsabilidades, es posible que surja la necesidad para que se

disponga de la justicia cautelar, por ejemplo, la suspensión del funcionario investigado o

su traslado.

Desde luego, para ello es indispensable efectuar una valoración responsable de

cada uno de los supuestos antes indicados, de tal manera, que la solicitud o

recomendación dirigida al jerarca o a quien tenga el ejercicio de la potestad disciplinaria o

sancionatoria, contenga los razonamientos y justificaciones para tal imposición de

medidas.

Conviene destacar, que la recomendación o solicitud de la Auditoría para imponer

medidas cautelares no tiene un carácter obligatorio. Es decir, la Autoridad Administrativa

competente -contando con los elementos fácticos y jurídicos- será la responsable de

decretar las medidas precautorias solicitadas, cuando así lo considere necesario, útil y

pertinente. Pues se reitera, que las mismas no operan por ocurrencia, sino que deben

ajustarse de modo estricto a los precitados requisitos, so pena de provocar un abuso del

derecho, con los consiguientes eventuales perjuicios para al afectado y como

consecuencia, la derivación de eventuales responsabilidades.

10

Véase la sentencia 0056-2013 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo, de las 8:00 horas del 19 de junio de 2013.

12



De esta manera, de oficio, el órgano competente podrá acordar, mediante acto

razonado, que se modifiquen o eliminen en cualquier momento los actos de cumplimiento

que hubieran sido antes adoptados.

Ahora bien, la solicitud o recomendación de las medidas cautelares puede ser

formulada en las distintas etapas del proceso de investigación, estos presupuestos se

desprenden del artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA),

norma que se aplica supletoriamente en la esfera administrativa, en razón del artículo 229

de la Ley General de la Administración Pública.

En la etapa de investigación preliminar, la Auditoría Interna podrá solicitar o

recomendar la justicia cautelar al jerarca u órgano competente de ejercer la potestad

sancionatoria, acreditando para ello, razones de urgencia o necesidad, las cuales se

conocen comúnmente como medidas provisionalísimas o cautelarísimas.

En cuanto a los tipos de medidas cautelares en materia sancionatoria disciplinaria,

se han reconocido mayoritariamente dos tipos, a saber: la suspensión con goce de salario

y el traslado o reubicación, medidas cuya imposición en un procedimiento sancionatorio

no son contrarias a Derecho, siempre y cuando sean acordes con los principios de

razonabilidad y proporcionalidad, y respondan a una necesidad procesal debidamente

comprobada.

Valga reiterar, que la adopción de esas medidas tiene un carácter preventivo, en

consecuencia no son correctivas o sancionadoras, dada su distinta naturaleza y finalidad.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido conteste en no admitirla

como una sanción anticipada. La adopción de las medidas -de previo a la apertura del

procedimiento disciplinario- se podría dar por causas de urgencia.

En el caso específico de la medida de suspensión del investigado del ejercicio de

sus funciones, la Sala Constitucional ha indicado que no tiene la virtud de violentar

13



derecho fundamental alguno en su perjuicio.11 Al respecto, ha manifestado esa Sala, lo

siguiente:

“(J) Sobre la suspensión del trabajador sin goce de salario, debe establecerse que reiteradamente la Sala ha considerado que la suspensión aunque puede justificarse en el interés del conocimiento de la verdad real a través del procedimiento administrativo, no puede el funcionario sufrirla sin goce de salario, pues de manera anticipada al establecimiento de su posible responsabilidad, se le estaría sancionando, violándose con ello el principio de inocencia regulado en el artículo 39 de la Constitución Política.” (Sala Constitucional, voto número 472-94 de las 13 horas del 21 de enero de 1994. El subrayado no es del original).

Sin embargo, es oportuno señalar, que la Sala Constitucional mediante la resolución

No. 2014-003966 de las 16:30 minutos del 19 de marzo de 2014, ha considerado que:

“Jdurante la prisión preventiva, no se paga el salario (imposibilidad de asistir al trabajo),

tampoco se debe pagar durante el plazo de otra medida cautelar que también

impida al trabajador asistir, aunque no necesariamente esté privado de libertad.” (El

resaltado no es del original)

Por lo cual, con fundamento en la jurisprudencia anterior, las auditoría internas

podrían solicitar la imposición de la medida cautelar de suspensión del trabajador sin

goce de salario. No obstante, la Autoridad competente será la que efectúe la valoración

correspondiente, bajo cuáles supuestos contemplados por la Sala Constitucional se

adoptaría la medida cautelar, ya sea con o sin goce de salario.

Ergo, la Auditoría Interna puede solicitar que se adopten las medidas de carácter

provisional que se estimen necesarias, incluyendo la suspensión con o sin goce de

salario, para evitar la continuidad del daño ocasionado por la actividad presuntamente

infractora.

Reiteramos, que las medidas antes de la iniciación del procedimiento

administrativo, solo pueden ser adoptadas por el órgano competente, de oficio o a

11

“ (') la suspensión, en vía administrativa y en tratándose de un proceso disciplinario, debe darse

con goce de salario'” (Sala Constitucional, voto número 4822-2002 de las 15:52 horas del 21 de mayo del 2002).

14



instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los

intereses implicados. Toda vez, que serán los órganos competentes para imponer la

sanción correspondiente o por el órgano competente para iniciar el procedimiento

sancionador, los que tienen la potestad de imponer la tutela cautelar administrativa.

Un segundo momento para que la Auditoría tenga la posibilidad de pedir o reco-

mendar la aplicación de las medidas cautelares, puede ocurrir con el traslado del informe

sobre presuntas responsabilidades al jerarca o a quien ejercite la potestad sancionatoria.

Aquí, de similar manera, deberá justificar o brindar las razones para solicitar la tutela cau-

telar.

Por último, en el caso que la Auditoría Interna tenga conocimiento del algún hecho

o evento subsecuente acaecido que podría afectar los resultados del informe de investi-

gación sobre presuntas responsabilidades y la propia determinación de la verdad real de

los hechos durante la tramitación del procedimiento, aún y cuando no es lo usual, la Audi-

toría tendría la posibilidad de pedir la adopción de medidas cautelares. Desde luego, se

deberá acompañar dicha solicitud de los documentos que las apoyen y el ofrecimiento de

la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan di-

cha adopción precautoria.

Hasta aquí, queda claro, que desde la etapa del estudio preliminar, las Auditorías

Internas están facultadas para requerir la cautela provisionalísima, justificando dicha

solicitud, bajo los supuestos de no obstaculizar la investigación, en el aseguramiento de

las resultas del procedimiento o para evitar un mal mayor al que se provocaría al interés

público o a un tercero. Asimismo, existe la posibilidad de que en cualquier estado de la

investigación se decreten medidas cautelares, desde luego, en caso de considerarse

pertinentes con vista en el mérito de los autos y la solicitud de la Auditoría Interna.

2.3) En cuanto a la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas

cautelares a requerir a la Administración competente.

Como se expuso anteriormente, antes o durante la tramitación del procedimiento

disciplinario es posible la adopción de las medidas precautorias o provisionales. Sin

15



embargo, éstas deben ser dictadas dentro de un plazo determinado que no resulte

irrazonable ni desproporcionado con respecto al fin que persiguen.

Respecto de este tema, la Sala Constitucional en la resolución No. 10104 de las

9:05 horas del 27 de junio de 2014 ha sido conteste al indicar lo siguiente:

“III. Sobre la imposición de medidas cautelares en la investigación preliminar. Después de analizar los alegatos expuestos por el recurrente y los elementos probatorios aportados, éste Tribunal descarta la lesión a los derechos del amparado. Sobre el tema que nos ocupa esta Sala ha considerado que la imposición de medidas cautelares temporales en la etapa preliminar o en la tramitación del procedimiento disciplinario -como lo es una medida provisional de suspensión con goce de salario-, no resulta en una violación de sus derechos, máxime si en este caso se produce con goce de salario y, además, se dictó por un plazo determinado que no resulta irrazonable ni desproporcionado con respecto al fin que persigue la medida -4 meses-. El ejercicio de este tipo de potestades administrativas tiende a garantizar, tanto a la parte afectada por las supuestas acciones denunciadas, como a la investigada, la transparencia de la investigación y de las resultas de la misma, con el claro y fundamental objetivo de garantizar el descubrimiento de la verdad real. De ahí que, lejos de constituir una sanción anticipada, más bien se erige en una garantía a favor del investigado y de todas las partes involucradas en la investigación administrativa preliminar, o durante la tramitación de un procedimiento disciplinario. De ahí que tampoco se lesiona al gestionante derecho fundamental alguno con esta actuación administrativa. Debido a lo expuesto, la aplicación de la medida cautelar que se impugna, la cual le fue debidamente notificada, no es arbitraria. En consecuencia, el amparo debe desestimarse sobre este aspecto.” (El subrayado no es del texto original)

Corolario de la jurisprudencia anterior, la medida de aseguramiento debe ser

impuesta por la Autoridad Administrativa competente, por un período determinado que

resulte razonable y proporcionado al objeto del procedimiento.

Es por ello, que bajo la hipótesis de haberse dictado una medida cautelar de

suspensión con o sin goce de salario por un plazo indeterminado, que resultare

irrazonable y desproporcionado con respecto al fin perseguido, y más aún, de haber

operado una aparente inercia por parte de la Administración competente en la tramitación

del respectivo procedimiento, la Auditoría Interna por medio del ejercicio de las

competencias de advertencia, asesoría o auditoría, citadas en el primer epígrafe de este

16



oficio, puede alertar a la Administración para proceda a tomar las acciones necesarias

que corrijan las presuntas irregularidades o anomalías.

Lo cierto es que imponer una medida cautelar por un periodo irrazonable,

desproporcionado e injustificado al objeto del procedimiento, podría hacer incurrir en

gastos innecesarios a la Hacienda Pública, como pago de salarios y otros estipendios a

funcionarios suspendidos y/o sus sustitutos. Además, de exponer a riesgos a la Hacienda

Pública12, en cuanto a demandas por daños y perjuicios irrogados por el afectado.

De ahí, que una vez concluido en firme el procedimiento administrativo y

atendiendo a los resultados obtenidos y el atraso ocurrido, la Auditoría Interna estará

facultada para efectuar una valoración casuística con apego al marco legalidad, en

cuanto a las actuaciones, tanto del órgano director, como del órgano decisor en la

tramitación. De suerte, que en mérito de los autos y de ser necesario, elaborará un

informe sobre presuntas responsabilidades contra el órgano instructor y/o decisor; y

luego, remitirlo al órgano competente superior de éstos, para que se tomen las acciones

correctivas necesarias, tal y como se explicó antes.

3) Sobre el plazo para concluir los procedimientos administrativos

disciplinarios.

En materia de procedimientos administrativos disciplinarios y/o sancionatorios,

es menester distinguir entre aquellos que son de naturaleza constitutiva y los de

impugnación. Valga aclarar, que en el ejercicio de la potestad disciplinaria y/o

sancionatoria, los primeros tienen como primordial propósito el dictado de un acto

administrativo final, mediante el cual se establece la responsabilidad y se impone la

sanción, según corresponda. Mientras los segundos, conocidos como de etapa recursiva,

12

Véase el artículo 14 de la LGCI sobre la valoración de riesgos.

17



están diseñados para conocer de la impugnación presentada contra el acto final que fue

dictado en los de naturaleza constitutiva.13

Los procedimientos constitutivos pueden ser, ordinarios o sumarios, siempre que

sea posible encuadrarlo dentro de los supuestos contenidos en el numeral 367, párrafo 2°

de la Ley General de la Administración Pública o en alguna otra ley especial. Asimismo, el

procedimiento de impugnación comprende los recursos ordinarios (revocatoria, apelación

y reposición) y el extraordinario de revisión.14

Es importante acotar, que mediante resolución No. Res. Nº 10172 de las

9:59 horas del 11 de junio de 2010, la Sala Constitucional ha sostenido la tesis que en

tratándose de actos que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos, el

procedimiento administrativo que se debe emplear es el ordinario y no el sumario. En ese

sentido, indicó lo siguiente:

“J En efecto, el procedimiento administrativo ordinario previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, tratándose de actos administrativos de gravamen o desfavorables, esto es, que imponen obligaciones, suprimen o deniegan derechos subjetivos o lesionan, grave y directamente, derechos subjetivos o intereses legítimos, constituye una garantía para el pleno goce y ejercicio de derechos fundamentales como el debido proceso y la defensa (artículos 39 y 41 de la Constitución Política). El procedimiento administrativo ordinario fue diseñado para garantizar una defensa plenaria y con todas las garantías, habida cuenta del contenido del acto final que puede ser dictado. Así el artículo 308, inciso a), de la Ley General de la Administración Pública, de modo garantista y conforme con el Derecho de la Constitución, dispone que el procedimiento ordinario “será de observancia obligatoria” cuando la administración respectiva –activa o consultiva¬ recomienda o impone una sanción como el despido o la destitución.”

De lo anterior, se desprende que la posición formal de la Ley General de la

República (LGAP) en cuanto al empleo de los procedimientos sumarios o abreviados fue

variada por dicha sentencia. De tal suerte, que en el caso de la eventual aplicación de

sanciones disciplinarias o administrativas, el procedimiento debe ajustarse a los

13

JINESTA LOBO (Ernesto). TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO III PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1ª. Edición. Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2007. Páginas 57-63 14 Ibídem. Pags. 64-71

18



requerimientos del ordinario, precisamente por la posible afectación de derechos

subjetivos.

Ahora bien, se debe advertir que parte de los requisitos del procedimiento

ordinario, son los plazos establecidos en la LGAP, dentro de los cuales la respectiva

entidad pública debe resolver. En efecto, centrándonos en la tramitación del expediente

administrativo disciplinario, específicamente, en la etapa constitutiva, el artículo 261,

párrafo 1° dicha ley dispone que éste debe ser concluido, por acto final, dentro del plazo

de dos meses posteriores a su iniciación.

Recuérdese que el respectivo órgano debe conducir el procedimiento con la

intención de lograr un máximo de celeridad, eficiencia, economicidad y simplicidad dentro

del respeto al ordenamiento y los derechos e intereses del administrado. Más aún, las

autoridades superiores de cada centro o dependencia velarán, respecto de sus

subordinados, por el cabal cumplimiento de este precepto, que servirá también de criterio

interpretativo en la aplicación de las normas de procedimiento. Lo anterior, según lo

disponen los artículos 4, 8, 65, 225 y 269 de la Ley General de la Administración Pública.

Valga mencionar, que el incumplimiento de los plazos podría producir la

nulidad de todo lo actuado so pena de una eventual responsabilidad para el órgano

instructor y/o decisor del procedimiento. Desde luego, podrían suscitarse causas, tales

como: la interposición de recursos de amparado, acciones de inconstitucionalidad,

prejudicialidad u otras circunstancias, que justifiquen una posible dilación del trámite.

Empero, debe quedar sumamente claro, que en el caso de requerir ampliar

dicho plazo, el órgano director deberá solicitar la autorización al superior, dando las

razones para ello, y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá

exceder de los ahí indicados, según lo dispone el artículo 263 de la LGAP.

Por su parte, en lo tocante a la fase recursiva o procedimiento de impugnación,

el numeral 261, párrafo 2° de esa Ley, fija un plazo de un mes.

19



Adviértase, que cuando un órgano o ente público excede esos plazos, se

produce un quebranto del principio de justicia pronta y cumplida, establecido en el

artículo 41 de la Constitución Política, con lo cual podría incurrir de nuevo en eventuales

responsabilidades.15

En otros términos, el no resolver en el tiempo antes fijado, implicaría una

eventual caducidad, la cual se encuentra regulada en el numeral 340 de la LGAP (Texto

que fue reformado por el artículo 200 inciso 10 del CPCA), que en lo de interés dice:

“1) Cuando el procedimiento se paralice por más de seis meses en virtud de causa, (sic) imputable exclusivamente al interesado que lo haya promovido o a la Administración que lo haya iniciado, de oficio o por denuncia, se producirá la caducidad y se ordenará su archivo, a menos que se trate del caso previsto en el párrafo final del artículo 339 de este Código [sic; se entiende que es la LGAP y no el CPCA] 2) No procederá la caducidad del procedimiento iniciado a gestión de parte, cuando el interesado haya dejado de gestionar por haberse operado el silencio positivo o negativo, o cuando el expediente se encuentre listo para dictar el acto final. 3) La caducidad del procedimiento administrativo no extingue el derecho de las partes; pero los procedimientos se tienen por no seguidos, para los efectos de interrumpir la prescripción.” (Lo indicado entre paréntesis cuadrados no es del original.)

En relación con esa norma, el Tribunal Contencioso Administrativo en la

sentencia N° 195-2014-VI de las 11:00 horas del 28 de noviembre de 2014 considera que

al acaecer la figura de caducidad se trata de un hecho jurídico dentro del procedimiento

que se justifica, como un medio de evitar la prolongación excesiva de los procedimientos,

en aras de la seguridad jurídica, así como en la necesidad de garantizar la continuidad y

eficiencia de la actividad administrativa. Asimismo, cita el voto Nº 34-F-S1-2011 de las

8:00 horas del 20 de enero del 2011, donde la Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia, señaló lo siguiente:

“En primer término, se puede observar que la norma recién transcrita (Refiere al artículo 340 CPCA) se encuentra redactada en forma imperativa, es decir, no regula una facultad; por el contrario, una vez

15 JINESTA LOBO (Ernesto), Tendencias actuales del procedimiento administrativo. Tratado de Derecho Administrativo –Tomo III. www.ernestojinesta.com/_.../ÍNDICE%20-%20TENDENCIAS%20ACTU. Página consultada el 24-7-2015.

20



cumplidos los presupuestos de hecho en ella contenidos, la consecuencia deviene en obligatoria para el órgano encargado de la tramitación. Esto implica que sus efectos se producen de pleno derecho, y por ende su reconocimiento tiene efectos meramente declarativos, no constitutivos. Vale aclarar que lo anterior no debe ser interpretado como una pérdida de competencia –la cual es, por definición, irrenunciable, intransmisible e imprescriptible según el numeral 66 LGAP–, sino, únicamente, como la imposibilidad de continuar con la tramitación del procedimiento específico en el que se produjo la inercia.” (El subrayado el contenido de los paréntesis no es del original.)

Agrega el Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia antes aludida

que:

“Jcon fundamento en el criterio expresado por la Sala Primera en la resolución recién citada, se considera necesario variar la expresada línea jurisprudencial. Desde esta óptica, se debe estimar que, como lo subraya la Sala, el efecto preclusivo surge de pleno derecho, simplemente a partir de la confluencia de las circunstancias fácticas previstas en la norma, a saber: a) que el asunto haya ingresado en un estado de abandono procesal, esto es, una inactividad; b) que dicho estancamiento sea producto de causas imputables al administrado, cuando el procedimiento haya iniciado a gestión de parte (salvo que esa inercia obedezca a que haya operado el silencio administrativo o en caso de que el expediente se encuentre listo para dictar el acto final) o bien de la Administración, si fue instaurado de oficio; y, c) que ese estado se haya mantenido por un espacio superior a seis meses, computados desde la última acción dentro del expediente y no desde la apertura del procedimiento, entendiendo –además– que se trate de acciones que efectivamente procuren el avance de la tramitación y no que simplemente persigan burlar el plazo de caducidad. Finalmente, es menester subrayar que este instituto no es aplicable en la fase recursiva del procedimiento. En estos casos, el artículo 261 de la LGAP establece que el plazo para tramitar la fase de revisión por recurso ordinario es de un mes, transcurrido el cual, si no se ha comunicado una resolución expresa, el administrado podrá entender rechazada la gestión en virtud del silencio de la Administración. Así las cosas, la consecuencia de una dilación excesiva en el trámite del recurso interpuesto no es la caducidad del procedimiento, sino la denegatoria presunta de la impugnación, en virtud de silencio negativo.” (El resaltado no es del original)

Como se puede apreciar de la jurisprudencia anterior, el hecho de mantener

paralizado un procedimiento administrativo en la fase constitutiva, de manera injustificada

y por un plazo irrazonable, implica la nulidad de lo actuado, lo que ha de ser ponderado,

atendiendo a la tramitación y complejidad de cada caso.

21



Aquí conviene recordar, lo dispuesto en artículo 329 de la LGAP, en

concordancia con el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República, No. 7428 del 7 de setiembre de 1994, pues la Administración tiene siempre el

deber de resolver expresamente dentro de los plazos de la LGAP y el no hacerlo, implica

que el o los funcionarios incurren en una eventual responsabilidad al reputarse esta

omisión o acción como falta grave de servicio o al dejar que la responsabilidad prescriba,

sin causa justificada.

Finalmente, en el caso de requerir mayor información sobre los temas aquí

abordados, se sugiere ingresar a la página de la CGR: www.cgr.go.cr, ingresar al

“Sistema de Consulta”, después a “Consultas Generales” y luego a la opción de

“Pronunciamientos de la Contraloría General de la República. Allí, podrá buscar los temas

de su interés.

III. CONCLUSIONES:

Con fundamento en lo expuesto, esta Contraloría General arriba a las

conclusiones siguientes:

1) Las auditorías internas son órganos de naturaleza asesora, y su trabajo por lo

general consiste en una labor que se desarrolla con posterioridad a los actos de la

Administración. No obstante, en asuntos que sean de su conocimiento o a solicitud del

jerarca, también emitirá de forma previa, concomitante o posterior a dichos actos, criterios

en asuntos de su competencia y en cumplimiento de su labor de asesoría y advertencia, y

sin que se menoscabe o comprometa la independencia y objetividad en la ejecución de

estudios posteriores por parte de ese órgano. Todo eso, en aras de fortalecer el sistema

de control interno institucional y que la gestión administrativa se ajuste al marco de

legalidad.

2) Durante la etapa de investigación preliminar, con el traslado del informe sobre

presuntas responsabilidades, e inclusive durante la tramitación del procedimiento

administrativo sancionatorio o disciplinario, las auditorías internas pueden solicitar o

22



recomendar que se adopten las medidas de carácter provisional que estimen necesarias,

incluyendo la suspensión con o sin goce de salario, para evitar la continuidad del daño

ocasionado por la actividad presuntamente infractora.

Sin embargo, la recomendación o la solicitud no tienen carácter obligatorio, es

decir, la Autoridad Administrativa competente -contando con los elementos fácticos y

jurídicos- será la que defina o no las medidas precautorias solicitadas, cuando así lo

considere, pertinente, oportuno y necesario, sobre todo para la correcta consecución y

finalización del procedimiento administrativo, con lo cual quedará a su entera

responsabilidad la decisión adoptada.

3) Tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional, la imposición de medidas cautelares

temporales en la etapa preliminar o en la tramitación del procedimiento disciplinario -aún

tratándose de una medida provisional de suspensión con o sin goce de salario-, no

resulta en una violación de los derechos del investigado, siempre y cuando se produzca

con ajuste a los supuestos denominados apariencia de buen derecho (fumus boni iuris),

el riesgo que produce la eventual demora del trámite procesal o procedimental (periculum

in mora) y la ponderación de intereses (el principio de proporcionalidad, ponderando la

eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a

terceros).

4) Por último, para la tramitación de los expedientes administrativos disciplinarios, los

plazos que rigen son los establecidos en la Ley General de la Administración Pública,

salvo norma especial. Específicamente, los artículos 261 y 263 de la LGAP, disponen que

deben ser concluidos, por acto final, dentro del plazo de dos meses posteriores a su

iniciación, y con posibilidad de ampliar dicho plazo por un tanto igual. Para ello, se

requiere contar de previo con el aval del superior. Por su parte, en lo atiente a la fase

recursiva, o procedimiento de impugnación, el numeral 261, párrafo 2° de esa Ley, fija un

plazo de un mes. En ese sentido, de no dictarse el acto final dentro de dicho plazo, podría

implicar la nulidad de lo actuado por la Administración, lo que ha de ser ponderado,

atendiendo a la tramitación y complejidad de cada caso. Asimismo, ese incumplimiento

23



podría conducir a la eventual determinación de las responsabilidades sobre las

actuaciones del órgano tramitador y/o decisor del procedimiento administrativo.

Cordialmente,

Licda. Rosa María Fallas Ibáñez Gerente Asociada, División Jurídica Contraloría General de la República

Lic. Raúl Camacho Méndez Fiscalizador, División Jurídica

Contraloría General de la República

RCM/RFI/mnf Ci: Archivo Central NI: 13360 G: 2015001881

al oficio Nº 10782 CGR/DJ 1484 2015 Asunto · goce de salario del funcionario de la entidad por...

Documents

Transcript of al oficio Nº 10782 CGR/DJ 1484 2015 Asunto · goce de salario del funcionario de la entidad por...