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ALCANCE REAL DE LA LEY DE VÍCTIMAS FRENTE AL DESPLAZAMIENTO FORZADO GRETHA CAMELA CAMACHO TORRES ANDREA JOHANNA JIMÉNEZ RAMÍREZ UNIVERSITÁ DEGLI STUDI DI SALERNO UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA MAESTRÍA EN CIENCIA POLÍTICA Bogotá, D.C., junio de 2013
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ALCANCE REAL DE LA LEY DE VÍCTIMAS FRENTE AL
DESPLAZAMIENTO FORZADO
GRETHA CAMELA CAMACHO TORRES
ANDREA JOHANNA JIMÉNEZ RAMÍREZ
UNIVERSITÁ DEGLI STUDI DI SALERNO
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
MAESTRÍA EN CIENCIA POLÍTICA
Bogotá, D.C., junio de 2013
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ALCANCE REAL DE LA LEY DE VÍCTIMAS FRENTE AL
DESPLAZAMIENTO FORZADO
TESIS DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE
MAGÍSTER EN CIENCIA POLÍTICA
ASESOR:
Doctor JOSE ALPINIANO GARCÍA-MUÑOZ
GRETHA CAMELA CAMACHO TORRES
ANDREA JOHANNA JIMÉNEZ RAMÍREZ
UNIVERSITÁ DEGLI STUDI DI SALERNO
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
MAESTRÍA EN CIENCIA POLÍTICA
Bogotá, D.C., junio de 2013
La presente obra está bajo una licencia: Atribución-SinDerivadas 2.5 Colombia (CC BY-ND 2.5)
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CONTENIDO
Pág.
Introducción 6
CAPÍTULO I
EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA
1. Contexto latinoamericano 11
2. Contexto interno 12
2.1. Conflicto armado y desplazamiento forzado 17
2.2. Concentración de la propiedad de la tierra 21
CAPÍTULO II
LA VÍCTIMA
1. Concepto de víctima 31
2. La víctima en el conflicto armado 33
2.1. Las víctimas del conflicto armado en Colombia 35
2.2. Hechos victimizantes 36
3. Consecuencias de la declaración de víctimas de conflicto
armado en Colombia 37
CAPÍTULO III
FUENTES LEGALES
1. Antecedentes normativos y aspectos sustanciales 42
4
1.1. En el derecho internacional 50
1.2. En la Constitución Política 51
1.3. En la legislación colombiana 55
1.3.1. Ley 200 de 1936 55
1.3.2. Ley 387 de 1997 (Ley de Desplazados) 56
1.3.3. Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz) y sus
Decretos reglamentarios. Modificada por la
Ley 1592 de 2012 56
1.3.4. Ley 1190 de 2008 (Declaración de Derechos
para Desplazados) 59
1.3.5. Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas) 59
1.3.6. Ley 1424 de 2011 ((Ley de Indulto) 59
1.3.7. Decretos reglamentarios 60
a) Decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011 60
b) Decretos 4800, 4801,4802 y 4803 de 2011 60
c) Decretos 4912 y 4829 de 2011 60
1.3.8. Documento CONPES 3712 de 2011 61
1.4. En la jurisprudencia 62
2. Aspectos procedimentales 76
CAPÍTULO IV
REPARACIÓN Y RESTABLECIMIENTO
1. Deficiencias de la conceptualización del universo de las
5
Víctimas en la Ley 1448 de 2011 91
2. Medidas insuficientes para la reparación individual
y masiva de víctimas 102
3. La ausencia de una reforma agraria y el desplazamiento forzado 112
4. Definiciones Complementarias (Reformas a la ley de victimas) 117
Conclusiones 121
Bibliografía 126
LISTA DE DIAGRAMAS1. ANEXOS
Diagrama 1. De Asistencia y reparación
Diagrama 2. Ruta de asistencia
Diagrama 3. Ruta de reparación individual
Diagrama 4. Ruta de reparación colectiva (comunidades, grupos y
organizaciones
Diagrama 5. Ruta de la protección
1 Tomados de: UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LA VÍCTIMA (s.f.). Guía práctica para entender la Ley de Víctimas. FUPAD.
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INTRODUCCIÓN
Mediante la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, expedida el 10
de junio de 2011, en un notorio contraste entre los dos últimos gobiernos, el
Estado colombiano parece intentar dar forma a un marco normativo que
muchos coinciden en llamar “Marco Legislativo para la Paz en Colombia”.
Si bien la citada ley ha sido entendida como la materialización de una
línea política en la búsqueda de tan anhelada paz, y no de manera tímida ha
recibido tanto halagos como fuertes críticas, es indudable que ha resultado
siendo muy novedosa desde el punto de vista jurídico y político, ya que por
primera vez en el país, por lo menos teóricamente y luego de la Ley de
Justicia y Paz, se hace un reconocimiento de la condición de víctima, sobre
todo porque se está implementando un instrumento de postconflicto en una
situación de conflicto.
Se reconoció igualmente que el conflicto armado por tantos años
perpetrado en nuestra sociedad, ha generado toda una crisis humanitaria
que implica no solo una experiencia amarga vivida de los colombianos, sino
especialmente ha logrado su inclusión preferencial en la agenda del
gobierno. Se entendió igualmente que en este conflicto son varios los
sectores involucrados, lo cual lleva a los colombianos a pensar en el tema
del conflicto armado, en el reconocimiento y la reparación a las víctimas con
una precaria pero muy anhelada posibilidad de no repetición.
Su principal mérito es indudablemente el altísimo riesgo político que
se asume, dado que el conflicto armado en Colombia continúa en medio de
un proceso de paz en curso. Es riego si se considera que en el país se viene
evidenciando más una perpetuación del conflicto armado a través de
instrumentos belicosos y de mutaciones por parte de los actores violentos, en
7
un escenario nacional de revictimización de las víctimas, que su desaparición
definitiva del escenario nacional o una salida pacífica al conflicto.
Son más de cinco millones de víctimas que ha dejado el conflicto
armado interno en Colombia, la mayoría de ellas en las zonas geográficas
donde se origina el mayor índice de violencia política descifrado en despojo
de tierras en grandes proporciones, masacres, desarraigo cultural, afectivo,
social, económico, entre otros, y que hoy por hoy han logrado cambiar
ostensiblemente las condiciones históricas y hasta geográficas del país y;
sobre todo, de los colombianos. Luego de una ley especial para los
desplazados y de una ley de justicia y paz, viene esta Ley 1448 de 2011, que
crea mecanismos para indemnizar económica y moralmente a las víctimas,
así como para devolverles aproximadamente seis millones de hectáreas de
tierra que han perdido por causa del conflicto armado, cuatro millones de
ellas abandonadas y dos millones despojadas directa e indirectamente.
La reparación integral deberá entonces involucrar, además de la
restitución de derechos, el retorno de tierras y territorios, incluyendo tanto a
los pueblos étnicos como indígenas y afro descendientes; el restablecimiento
de la dignidad de las víctimas que están engrosando los cinturones de
miseria de los centros urbanos; el acompañamiento de estrategias de
productividad y de un goce efectivo de los derechos, la reconstrucción de
tejido social demandando políticas de desarrollo urbano y rural, y sobre todo
la garantía de no repetición.
Resulta difícil creer en la desaparición del conflicto armado en
Colombia, y puede pensarse que no será nuestra generación la que pueda
gozar de tal realidad. Su larga existencia, antes que propiciar una
atenuación, ha venido mutando y se ha consolidado, si así pueda llamarse,
una cultura maligna, de los beneficios de la guerra. No en vano se afirma que
“la guerra es el mejor negocio del mundo”, dado que se generan fuertes
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ingresos de dinero fortaleciendo un poder económico y perpetrando esta
cruel forma de dominación a través del terror, pues se ha hecho de la guerra
una forma y un estilo de vida, difícil, casi imposible de erradicar.
En este trabajo nos preguntamos si la citada ley permitirá una efectiva
reparación a las víctimas que sufrieron desplazamiento forzado en el marco
de nuestro conflicto armado, y si se cumplirá con los estándares
internacionales de protección del derecho de las víctimas a una reparación
integral. Como se verá, las víctimas reales de este conflicto armado en
Colombia, que no ha llegado a su fin, no podrán ser reparadas integralmente
mediante los mecanismos consagrados en la Ley de Víctimas y Restitución
de Tierras, y menos aún se les podrá garantizar la no repetición.
Para efectos de lo anterior se hace necesario identificar las principales
causas y contextualizar históricamente los hechos que dieron pie para que
en nuestro país se hable en estos momentos, en un ambiente de esperanza
y optimismo, con tanto ahínco y benevolencia, de la Ley de Víctimas y
Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011).
Esta, una Colombia que sigue creyendo y teniendo esperanzas
perpetradas desde hace más de doscientos años al creer que cambiando las
leyes la realidad también comienza a cambiar. Una Colombia que durante
todo el siglo XIX tuvo 9 guerras civiles generales y 14 guerras civiles locales,
casi todas en intentos de derrotar al partido político opositor, para así
cambiar las constituciones y poder cambiar también los modelos de Estado.
Ejemplo reciente es nuestra actual Constitución Política de 1991, que fue
cambiada en la creencia que la de 1886 era parte de nuestro detrimento. Es
una Constitución, entonces, que nos llenó de Derechos y garantías, y sobre
todo de responsabilidades estatales, pero que no ha logado solucionar ni los
problemas ni el deterioro del Estado.
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Una ley de victimas expedida sin la certeza de saber exactamente
cuánto vale pagar las indemnizaciones estipuladas, al punto que por parte
del mimo Ministerio de Hacienda se ha pronosticado un grave
ahondamiento del déficit fiscal. Una ley de victimas expedida sin una
reglamentación clara que permita vislumbrar sus verdaderos alcances y
que en el decir de sectores más conservadores, pone en peligro la
propiedad privada por falta de control en los procedimientos de
Restitución de tierras. Una ley de victimas que excluye a las víctimas de
causas distintas como la delincuencia común , que puede llevar a que no
sean reparados delitos contra personas donde no es clara la actuación ni
las motivaciones entre delitos políticos, violaciones al derecho
Internacional humanitario y los delitos comunes y una ley de victimas que
aun discriminando temporalmente y por sus causa a muchas de ellas,
resulta siendo más que un marco para la paz, un marco para la
desesperanza.
El futuro de la ley de víctimas y restitución de tierras y de nuestro
país son inciertos, pero aun así resulta alentador recibir recomendaciones
como las que anotaremos hechas por la ONU con relación a la
reglamentación y consecuente implementación en nuestro país: “ 1)
Garantizar que las víctimas y sus organizaciones cuenten con espacios de
participación real para el diseño y puesta en marcha de los mecanismos de
implementación y de la reglamentación de la Ley; 2) Diseñar y poner en
funcionamiento programas integrales de protección y seguridad en las
regiones en las cuales el despojo de tierras es de gran magnitud, como por
ejemplo el Urabá antioqueño y los Montes de María; 3) Asegurar que los
futuros jueces y magistrados especializados en restitución de tierras cuenten
con las medidas de seguridad, independencia y competencia para llevar
adelante los procesos con prontitud y eficacia; los procesos de selección de
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jueces y magistrados la asignación de recursos suficientes son requisitos
necesarios para su adecuado funcionamiento; 4) Permitir, en el marco del
derecho a la verdad, que el Grupo de Memoria Histórica de la Comisión
Nacional de Reparación y Reconciliación termine su trabajo en el período
previsto, hasta el año 2013.” 2
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, es claro que el futuro
y el verdadero alcance de la ley de Victimas y restitución de tierras
entendida como el marco para un eventual proceso de paz, como ha sido
presentada e incluso expuesto taxativamente en las intervenciones con
que se inició este segundo intento de acuerdo de paz, tiene grandes retos
que afrontar pues pareciera que cada día, de alguna manera, con las
limitaciones existentes se diera cabida y razón a las tantas críticas
recibidas ya que se ha hablado por ejemplo de falta de criterios objetivos
e idóneos en materia de indemnización administrativa, de vulneraciones al
principio de reparación integral de carácter patrimonial y la no
contemplación de mecanismos de reintegración del proyecto de vida de
las victimas conforme a los estándares internacionales . Se habla también
de falta de claridad respeto a figuras plasmadas bajo la denominación de
atención y reparación.
Seguiremos con atención la implementación de la ley y sus
verdaderos alcances en el ámbito real y sus posibilidades de aplicación.
2 Recomendaciones la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos
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CAPÍTULO I
EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA
1. CONTEXTO LATINOAMERICANO
América Latina hacia 1880 presentaba una historia trazada por una
filosofía confusa del progresismo y una tendencia marcada hacia la tradición
política y social. Florece una época de modernización basada en una
economía exportadora e importadora, la cual llega a su esplendor en los
años treinta, donde el crecimiento económico favoreció especialmente a las
élites conformadas por terratenientes, grandes comerciantes y a la burguesía
industrial, quienes tenían libertad de orientar sus negocios a su conveniencia
con una influencia política en sus países análogos. Empero, el desarrollo
“hacia afuera” (MURILLO POSADA, AMPARO, 2011), una economía sometida a
las fluctuaciones del mercado internacional, motivaba ciclos de expansión y
descenso reflejados en los periodos de la Primera y Segunda Guerras
Mundiales, y caídas económicas como la de la Bolsa de Nueva York en
1929, donde el esquema liberal de las políticas estatales hacia las
compañías y los mercados del sector privado eran caracterizadas por su
lasitud. Este modelo llamado laissez-faire fue transformado por otro modelo
de desarrollo “hacia adentro” (MURILLO POSADA, AMPARO, 2011, p. 265), en el
cual el Estado estructura una economía basada en el producto interno y
fortalece la industria nacional.
Las relaciones sociales, económicas, culturales y políticas se
transformaron profundamente en los países latinoamericanos hasta los años
60, convergiendo en un acrecentamiento de la industrialización y
urbanización, sustentando el segundo periodo de modernización. Los
sectores medios, los campesinos y obreros empezaron a cuestionar las
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élites, llevándolos a organizarse en contra de la opresión que éstos ejercían
sobre ellos, y a cuestionarse sobre su inaccesible participación en la política.
Ejemplo de esto se presentó en países como Argentina, Brasil y México,
donde surgieron personajes de transcendencia que venían de corrientes
políticas nacionalistas y populistas, como JUAN DOMINGO PERÓN, GETULIO
VARGAS y LÁZARO CÁRDENAS, respectivamente. Este oxígeno en la política
abrió paso a grandes cambios económicos, sociales y culturales que no solo
fragmentaron los grupos oligárquicos tradicionales, sino que se convirtieron
en el ejemplo de todo un continente donde el pueblo clamaba por ser
escuchado.
Paralelo a este proceso Estados Unidos introdujo una política
económica que se apartaba de su filiación con los países europeos y de la
influencia de éstos sobre el continente americano, logrando promover una
fuerza expansionista que llevaba a sus vecinos a contagiarlos de su modelo
económico e ideológico, términos de gran transcendencia en la época de los
años treinta con el “antiamericanismo” y la teoría de Roosevelt sobre el “buen
vecino”, y sumado a esto la doctrina de “seguridad nacional” (MURILLO
POSADA, AMPARO, 2011, p. 266), paradigmas, pragmatismos, que sin duda
indujeron a los países latinoamericanos a enfilarse en las líneas americanas
contra el fascismo y el comunismo europeo en las dos guerras mundiales,
génesis de la Guerra Fría.
2. CONTEXTO INTERNO
Desde el inicio de la evolución humana y el poblamiento mundial el
uso del poder ha sido un instrumento de discordia que ha teñido la historia de
sangre. Es la política como articulación de un conjunto de medios para la
adquisición y preservación del poder, con una estructura que le otorga
soporte estatal y lo posibilita con un proyecto socio-económico de clases y
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con una aplicación metódica de determinadas relaciones de éste (LA PEÑA
DEL BRONX, 2002), que permite a dicha noción convertirse en el piso
fundamental para conceptuar lo que significa la Violencia Política en el
contexto colombiano.
Los puntos de vista sobre este periodo han sido múltiples; uno de ellos
es el DANIEL PÉCAUT (1987), quien anota “que su simple y llana denominación
mayúscula deja como responsables del mismo sólo a los sectores
populares”, y oculta las instigaciones y estrategias que utilizaron las élites de
ambos partidos para beneficiarse de él. Es precisamente en ese proyecto
socio-económico de clases que se incuba la violencia en los cimientos más
profundos de su estructura social, no solamente como un elemento activo o
un medio de hostilidad, sino como una fórmula de conflicto (LA PEÑA DEL
BRONX, 2002) escudada en la defensa de un orden social.
Esta fórmula ha estado inmersa en la historia social de Colombia
desde su conformación como nación, una máquina racional en el ejercicio
político donde se ha germinado los capítulos más escabrosos, sangrientos y
exterminadores, en una obra que, más allá de ser admirada, ha dado paso a
la utilización de actos de supervivencia instintivos, siendo una práctica
permanente desde su proceso como Colonia Española a República
Independiente, atravesando por más de veinte guerras civiles.
Con la Guerra de los Mil Días finaliza el siglo XIX, confiriendo el
preludio al siglo XX como una de las más colosales de ellas, donde el Partido
Conservador fue el gran triunfador, sumergiendo a los ciudadanos
colombianos en una relativa atmósfera de calma con tintes de supremacía y
una perpetuidad en el poder por tres décadas, a la que se denominó
“Hegemonía Conservadora” (CELIS, LUIS EDUARDO, 2009).
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Este dominio conservador termina en 1930 con la llegada del liberal
ENRIQUE OLAYA HERRERA como presidente, quien promovió una participación
equitativa de los dos partidos, lo cual no fue recibido con beneplácito por los
conservadores, por lo cual se refugió en el apoyo de su partido liberal y en el
alto clero, lo que no despertó mayores oposiciones dada la continuidad de la
política elitista conservadora. No obstante, este gobierno tuvo que sortear la
Depresión del 29, las protestas sociales por el desempleo, la deuda externa,
el conflicto bélico con Perú y la confrontación armada entre liberales y
conservadores en provincias como Boyacá y los Santanderes. En contraste a
esta situación se inicia el proceso de reformas económicas y sociales
destinadas a un adelanto capitalista progresivo (MURILLO POSADA, AMPARO,
2011).
Esta irrupción de la Revolución Roja, que colocó en marcha la
“República Liberal” en cabeza de ALFONSO LÓPEZ PUMAREJO, elegido como
presidente de Colombia en 1934, suscitó el plan de Modernización del
Estado. Es en el marco del siglo XX que los pincelazos de modernidad
empezaban a dibujar los derechos de los grupos sociales emergentes y sus
relaciones. La clase obrera en los años treinta, la transcendencia de la tierra
y sus despojados, los campesinos colombianos con una formación de
servidumbre y subordinación con base en un feudalismo que seguía vivo y
que nublaba el reino de la libertad, equidad y autonomía de miles de
colombianos que retaban a sus dirigentes por un nuevo orden social.
Los liberales comprendieron que solo un plan de reformas podría
detener el descontento social y la penetración de ideas socialistas, foráneas
a la ideología del partido liberal. Esta conflictividad fue la que alimentó al
presidente LÓPEZ PUMAREJO a impulsar la reforma constitucional de 1936,
Ley 200, iniciativa que consentía al Estado regular la propiedad privada
dándole un matiz social con bienestar, obedeciendo a intereses públicos y no
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privados, más allá de un rendimiento económico. Esta ley reconoció
legalmente las asociaciones sindicales de los trabajadores con privilegios
como organización, negociación colectiva y huelga, instrumentos que dieron
a los trabajadores identidad y fuerza social (CELIS, LUIS EDUARDO, 2009).
Este programa de gobierno, llamado reformista, pretendía modernizar
la legislación social y económica del país, de acuerdo con los principios
neoliberales, pero este impulso no logró sus objetivos ya que en términos
prácticos no consiguió mejorar la calidad de vida de los colombianos,
especialmente de los más desprotegidos, persistiendo la insatisfacción de
necesidades básicas, sin un acceso directo al crédito formal, dando por
entendido que las reformas agrarias no consisten solamente en una
redistribución de tierras, donde los intereses particulares priman sobre los
generales, sino debe ser una normatividad integradora.
No obstante, una enérgica e imperiosa oposición regida por el Partido
Conservador y los grandes terratenientes de la época contuvo dichas
iniciativas modernas del presidente liberal; éstos objetaron la
democratización del campo y desencadenaron una fuerte ráfaga de violentas
acciones en el año 46, por la restauración del orden en la propiedad privada,
deponiendo como secuela una nueva era de feudalismo, asumiendo como
objetivo la acumulación de posesiones bajo el amparo de conservadores y
ahora no solo antiguos terratenientes, sino también la inclusión de nuevos.
Este huracán es reconocido como la época de “La Violencia”, la cual dirimió
el campo en manos de unos pocos y esparció más de trescientos mil
homicidios por todo el territorio colombiano causando la génesis de uno de
los desplazamientos más colosales acontecidos al interior del país, donde
millones de campesinos despojados o desposeídos de sus tierras
presionaron a las grandes urbes a abrir un nuevo capítulo en su historia,
donde la incorporación de la industria sería la manifestación a la gran
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demanda de empleo en el momento, dando la transformación a las
dinámicas históricas de estas ciudades en los años cincuenta, sesenta y
setenta del siglo XX (CELIS, LUIS EDUARDO, 2009).
Si bien sobre este período se ha referido y escrito varios libros, La
Violencia en Colombia (SÁNCHEZ GÓMEZ, GONZALO, 1999), lanzado en 1962,
despejó las certezas de muchos colombianos, especialmente aquellos que
vivían en las ciudades de esta época de terror, y que pese a todas las
críticas proferidas a dicho libro logró no solo reunir las investigaciones de la
Comisión Gubernamental creada en 1958 bajo la Junta Militar, integrada por
dos representantes de los partidos tradicionales, dos de las fuerzas armadas
y dos de la iglesia dirigidos por Otto Morales Benítez, sino también hacer un
estudio social de la Violencia, evolucionándola en una temática de opinión y
de controversia pública.
Si bien los conservadores utilizaron la violencia como herramienta de
control y coerción, ésta misma fue la respuesta defensiva de los liberales y
comunistas; las “autodefensas” y las “guerrillas liberales” fueron acogidas en
el seno de la sociedad, vulnerada y atropellada por la aristocracia y los
terratenientes, organizándose substancialmente en los Llanos Orientales una
recia potencia política, social y militar.
Este llamado ciclo de violencia y política se cierra, figuradamente, con
la instauración del “Frente Nacional”, que ante el naufragio del control del
destino del país por dirigentes conservadores y liberales, permitió un golpe
militar y la conformación de un Gobierno encabezado por una junta presidida
por el general Gustavo Rojas Pinilla, donde se formaliza un pacto de élites
para administrar alternadamente el poder, por dieciséis años, lo cual pudo
ser una acertada fórmula para poner punto final a una década de Violencia y
retomar el control del país, pero que en vez de excluir la Violencia de la
Política originó un nuevo ciclo de violencias.
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El asesinato de Gaitán fue el detonante (MURILLO POSADA, 2011, p.
298) de un camino de violencia que ya se venía gestando en algunos
sectores de la sociedad colombiana, especialmente en aquellos donde las
reformas agrarias sembraron tensiones sociales que convergieron en los
enfrentamientos bipartidistas.
En esta ruleta del poder los llamados “sin tierra” y aquellos con ideales
diferentes optaron por utilizar la fuerza y las armas como las herramientas
más efectivas para hacerse escuchar, sin dejar de lado la influencia de los
intensos movimientos ideológicos de izquierda que se estaban fortaleciendo
al interior del continente Americano. Estos actos violentos de la izquierda
armada no fueron los únicos acontecimientos de la época; también nació la
irrupción de un nuevo poder, el narcotráfico, el cual creó alianzas con los
terratenientes, los que hoy se conocen como paramilitares, grupos armados
que sobreviven hasta los tiempos actuales, igual de vigentes como hace más
de 60 años (SÁNCHEZ GÓMEZ, GONZALO, 1999).
2.1. CONFLICTO ARMADO Y DESPLAZAMIENTO FORZADO
Este conflicto armado ha desangrado al país llevándolo a reportar
cifras de desplazamiento interno del campo a la ciudad iguales, o quizás
mayores, que las que publican países como Angola, Sudán, Afganistán e
incluso el mismo Irak. Es así como en el año 2008, según un estudio de la
ONU, Colombia se posiciona en el primer puesto de los países con mayor
cantidad de personas desplazadas.
Las cifras son tan alarmantes que, siendo la población del país el 6,8
por mil de la población mundial, los desplazados colombianos son el 13% del
total mundial de expulsados. El desplazamiento en Colombia es una de las
principales problemáticas; hasta mayo de 2011 el Gobierno registraba a más
de 3,7 millones de desplazados internos en el país, con un promedio anual
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de desplazados de 266.635 personas, lo que corresponde a la población de
una ciudad mediana como Popayán. De ellas, cerca del 70% tenían vínculos
con la tierra –como propietarios, poseedores, tenedores u ocupantes–
(ACNUR, 2011). ONG’s como la Consultoría para los Derechos Humanos y
el Desplazamiento (CODHES) consideran que la cifra real de desplazados
por el Conflicto Armado Interno desde mediados de los años 80 supera los 5
millones de personas.
No siendo esta situación lo suficientemente inquietante y sombría, el
desplazamiento forzado no es un fenómeno exclusivo de algunos municipios
del país, ya que se presenta en casi la totalidad de la geografía. Más del 90%
de los municipios del país son expulsores de población. Más del 10% de los
municipios han perdido la mitad o más de su población; algunos muestran
indicadores aterradores: Bojacá, Cocorná, El Tamo, Peque, Riosucio (Chocó)
han visto huir a más del 75% de su población (ISAZA, JOSÉ FERNANDO, 2009).
Según datos de la Consultoría para los Derechos Humanos y el
Desplazamiento (CODHES), se estima que alrededor de 4 millones de
hectáreas de tierras han sido abandonadas por personas desplazadas, cifra
que es tres veces mayor que la cantidad redistribuida por el gobierno a
través de reformas agrarias desde 1961 (PROYECTO GLOBAL PARA PERSONAS
DESPLAZADAS, 2003).
A pesar de que estas estadísticas son suficientes para mostrar lo
nefasto de la violencia incrustada en la política, no se puede ignorar un tema
neurálgico como el de la Colombia multicultural. Existen en la actualidad,
según el censo de 2005, más de 87 pueblos indígenas identificados, los
cuales hablan 64 lenguas amerindias y están distribuidos en 710 resguardos
ubicados a lo largo de 27 departamentos, y que representan el 3.4% del total
de la población colombiana. Sin embargo, en lugar de ser un orgullo nacional
es uno de los grupos humanos más vulnerados por el conflicto armado en
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uno de sus efectos directos: el desplazamiento interno. Según cifras oficiales,
aproximadamente el 2% del total de personas desplazadas del país
pertenece a alguna etnia indígena (ACNUR, 2011).
El desplazamiento forzado, como la totalidad de los conflictos
sociales, es multicausal, pero en nuestro país, como refiere ISAZA J. (2009)
“la guerrilla es responsable de casi la mitad del desplazamiento, 45,8%,
seguida por los paramilitares, 21,8%. El 1,1% identifica a la Fuerza Pública
como la causa del desplazamiento, y el faltante se atribuye a otros grupos
como el narcotráfico, delincuencia común, etc.”.
Las cifras indican que del total de los colombianos que viven en la
pobreza extrema el 42% son desplazados, el 95% de éstos está por debajo
de la línea de pobreza, y el 75% por debajo de la pobreza extrema. Además,
refiere que no todos los desplazados tenían estos niveles de pobreza: el
tamaño promedio de los predios poseídos por los desplazados antes de su
éxodo era de 13,2 hectáreas; antes del desplazamiento forzoso el 55,2% de
los activos eran productivos, cifra que se reduce al 12,8% en el lugar de
destino.
Dando continuidad al estudio de las causas del desplazamiento
forzado, otro de los factores que han promovido este escenario a lo largo de
la historia violenta en Colombia es el narcotráfico, siendo este el principal
sustento para mantener la guerra al apoyar a los grupos al margen de la ley y
promoviendo bajo el marco de esta alianza, como su gran objetivo, la
necesidad de tierras para cultivar un tipo de plantas a fin de producir algunas
sustancias psicoactivas, obligando a los campesinos a desplazarse.
Este dilema de los cultivos ilícitos viene desde los años setenta en la
llamada “Bonanza Marimbera”, la cual fue la propagación de plantaciones de
marihuana en zonas de la Costa Atlántica, lo que produjo el surgimiento de
20
una clase social potentada que emprendió a demandar tierras como
procedimiento para el lavado de activos, y es en este punto cuando los
Estados Unidos legalizaron sus plantaciones, que culminaron con las
utilidades de este negocio, siendo éste solo el principio, dado que empezaron
a gestionar la producción de nuevas rentas como la cocaína y la heroína
(PULECIO FRANCO, J.H., 2006).
El desplazamiento forzado de la población colombiana, inmerso dentro
de la violencia política, tiene como su principal organizador y concentrador al
Estado, quien ha permitido que la violencia política, ejercida a través de las
clases dirigentes en el poder generen estas acciones, motivo por el que
cualquier intento por legitimar y justificar dicha violencia sería tanto como
legitimar dichas acciones. Es decir el Estado, como uno de los actores del
desplazamiento, refleja su papel inmutable en la historia de la violencia
política.
Es imperioso referir que en esta problemática los actores han
desarrollado una serie de estrategias que han suscitado el desplazamiento
forzado, y este es el caso de las amenazas, que siguen siendo la principal
causa directa de este flagelo, se dirigen a una persona o a una comunidad
para que desalojen una zona, so pena de ser ejecutados, por tal razón
deciden abandonar las zonas del conflicto y perder sus pertenencias antes
que involucrarse en la confrontación. Dichas amenazas, unidas al miedo, son
una dupla generadora de migraciones en contextos locales o regionales de
conflicto armado, evidenciando un subconsciente colectivo de temor ante la
violencia (CODHES, 2011).
Por su parte el conflicto armado, con la gran cantidad de
enfrentamientos entre el ejército y los grupos al margen de la ley, ha llevado
a otro problema: el reclutamiento forzado, traducido en el alistamiento de
personas a los grupos al margen de la ley para mantenerse durante la
21
guerra, para lo cual usan niños y jóvenes campesinos que son forzados a
combatir en contra del Ejército Nacional.
Otro factor causal son los falsos positivos, donde el gobierno se ha
convertido en un victimario más, situación que describe a los civiles que son
presentados como insurgentes muertos en combate, lo que ha ocasionado
que los campesinos y personas de bajos recursos económicos se sientan tan
presionados, que se ven obligados a dejarlo todo para evitar caer en este
crimen.
En resumen, las estadísticas revelan que persisten los asesinatos y
masacres, atentados, desapariciones forzadas, tortura, y los enfrentamientos,
en menor proporción, como causa directa de desplazamiento hacia la capital
del país (CODHES, 2011). Para infortunio del desarrollo nacional, durante los
últimos 10 años este fenómeno se ha venido intensificando con la aparición
de grupos paramilitares, las Bacrim, e incluso por la propia acción de algunos
miembros del ejército con los ya mencionados falsos positivos.
2.2. CONCENTRACIÓN DE LA PROPIEDAD DE LA TIERRA
La violencia en el país ha estado atada a una estructura social injusta,
con un orden social fundado en la explotación del trabajo por el capital, en la
exclusión y marginación económica, social y cultural de varios sectores de la
sociedad. Es una violencia económica que origina una violencia estructural a
través de todo el sistema que la compone, o referido, en palabras de MARX y
ENGELS (1844), como la “existencia de un virtual estado de guerra entre
patrones y trabajadores”.
A lo largo de la historia el tema de la propiedad privada ha estado
vigente, y esto se refleja en leyes que consentían que un colono alcanzara el
derecho de su territorio como propiedad de la tierra por la certificación de su
posesión y que, por otra parte, el terrateniente utilizara las armas para
22
expulsar a estos colonos (PULECIO FRANCO, J.H., 2006). Es la ocupación del
territorio bajo la figura de apropiación privada, respaldada por una serie de
políticas de enajenamiento de los sectores más influyentes y poderosos de la
sociedad, la cual sigue siendo en la actualidad un problema sin resolver.
De 1930 a los años cincuenta la coexistencia en el mismo espacio de
la sociedad campesina conformada por sus diferentes franjas: arrendatarios
de las haciendas, jornaleros, peones o aquellos que ocupaban tierras
públicas o baldías, sometida a los grandes terratenientes, quienes gozaban
del poder social, económico y político, planteaba un ambiente matizado por
diferentes intereses, donde el principal elemento de discordia era la posesión
de la tierra, sin exceptuar a los campesinos o comunidades indígenas que
vivían en colectividad en tierras heredadas desde la época colonial.
Lo anterior en un escenario donde los llamados terratenientes
centralizaban su interés en aglutinar la tierra y ampliar sus horizontes,
cercenando las ilusiones de los campesinos de ser dueños independientes
de su propio terreno, siendo ésta una de las más fuertes causas del conflicto
interno colombiano (MURILLO POSADA, 2011, p. 283).
Las huelgas campesinas, que iniciaron en los años veinte y se
prolongaron durante las siguientes décadas, eran simples reacciones ante la
ausencia de leyes que regularan el usufructo de la tierra a través de una
reforma agraria equitativa, que en aras de romper con la autoridad elitista
que se encontraba en ese momento en el poder no dudaría en utilizar la
violencia como mecanismo de persuasión.
Aunque los partidos tradicionales, liberal y conservador, reunían los
diferentes sectores que iban desde los más moderados hasta los más
radicales, ninguno manifestó un verdadero interés en el desarrollo económico
del campo, a diferencia de la burguesía industrial (MURILLO POSADA, 2011, p.
23
285) que mostraba cómo la modernización del uso de la tierra y la
producción agraria sería el futuro de la economía colombiana, bajo el
esquema del capitalismo clásico. Pese a la insistencia de la burguesía
industrial acerca de los beneficios que tendría descentralizar la tierra,
visualizándola como una mercancía rentable, nunca alcanzó la voluntad
política necesaria para ser una realidad.
La politización (MURILLO POSADA, 2011, p. 286) de esta lucha
campesina fue incentivada por partidos políticos emergentes de la época:
Partido Comunista, Unión Nacional de Izquierda Revolucionaria (UNIR) y
Partido Agrario Nacional, lo que añadió el ingrediente político necesario para
que hubiese un mayor impacto ante el Gobierno.
Siendo un país de diversas culturas, los procesos campesinos no se
vivieron de la misma manera, por lo que terminó desintegrando y desviando
el objetivo principal, el cual se resumía en extinguir el latifundio y producir
autónomamente en su propia tierra; sin embargo, dicha presión les permite
agremiarse y de esta manera obtener una relación más cercana con el
Estado, quien formula una de las Reformas Agrarias más significativas dentro
de la historia colombiana.
La Ley 200 de 1936 concentraba su atención en el reconocimiento del
derecho de los trabajadores rurales al dominio de las tierras y la explotación
económica de los predios de manera obligatoria, otorgando el derecho de
dominio sobre los mismos o su restitución al Estado. En los primeros años
los minifundios funcionaron pero dado al crecimiento, muchas veces
desbordado, de las familias, éstas formaron un proletariado rural de la
agroindustria (MURILLO POSADA, 2011, p. 271) que emprendió su camino para
posesionarse en los años cincuenta.
24
Pese al avance que promovió la Ley no fue suficiente, toda vez que el
contrapeso al dominio de los terratenientes solo generó que éstos se unieran
sin distinción del color político en contra del gobierno de López Pumarejo,
refiriendo que su política no representaba las banderas del liberalismo sino,
por el contrario, del comunismo. Dada esta presión política nace la Ley 100
de 1944, basada en el contrato de arrendamiento y la aparcería para la
utilidad pública, como lo referencia MURILLO A. (2011): “Todo lo que hay que
saber (…)”, cuya letra menuda acabó de enterrar el reformismo agrario,
incipiente y tímido, de la década anterior.
Luego de este frustrado intento el desarrollo histórico ha puesto en
evidencia que la respuesta del Estado al problema concebido por la
apropiación privada ha sido continuar expidiendo un sin número de Reformas
Agrarias, cuyo objetivo primordial era la redistribución de la tierra con el fin de
generar condiciones de igualdad entre los ciudadanos, pero la realidad ha
revelado otros resultados poco alentadores.
Las siguientes leyes son las principales, que han sido emitidas por el
Congreso (BALCÁZAR, LÓPEZ, OROZCO y VEGA, 2001):
� Ley 135 de 1961. Creó el Comité Nacional Agrario, con tres
lineamientos estratégicos: dotación de tierras a campesinos carentes
de ellas; adecuación de tierras para incorporarlas a la producción, y
dotación de servicios sociales básicos y otros apoyos
complementarios. Se crea el Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria (INCORA) como institución a cargo de la gestión en la materia,
organismos como el Consejo Nacional Agrario, el Fondo Nacional
Agrario (FNA) y la figura de los Procuradores Agrarios.
� Ley 1ª de 1968. Distinguida como de Arrendatarios y Aparceros,
contribuyó a agilizar los trámites y procedimientos, y fijó nuevas
25
causales de expropiación. Reglamentó la Unidad Agrícola Familiar
(UAF) a fin de proteger y regular la tenencia y explotación de las
porciones de tierra distribuidas individualmente a los campesinos
beneficiarios.
� Ley 4ª de 1973. Favoreció la reducción de los trámites de adquisición
de tierras a través de negociaciones directas, la agilización de la
adjudicación de tierras a los beneficiarios y el establecimiento de la
renta presuntiva agrícola, como una manera de ejercer presión a favor
del uso productivo de la tierra y penalizar su apropiación improductiva.
� Ley 5ª de 1973. Se estableció un sistema de financiamiento para el
agro a través del Fondo Financiero Agropecuario.
� Ley 6ª de 1975. Sobre aparcería, mediante la cual se reformó la Ley
1ª de 1968.
� Ley 35 de 1982. Conocida también como Ley de Amnistía, el INCORA
fue encargado de la dotación de tierras y provisión de otros servicios a
las personas indultadas.
� Ley 30 de 1988. Lineamientos: lograr una acción más coordinada de
las instituciones gubernamentales; elevar el nivel de vida de la
población campesina; simplificar los trámites para la adquisición y
dotación de tierras a los campesinos eliminando la calificación de las
tierras, y proveer una mayor cantidad de recursos al INCORA para el
desarrollo de los programas de su competencia.
� Ley 160 de 1994. Busca activar la redistribución introduciendo el
concepto de propiedad a través del mercado de tierras, mediante un
subsidio para la compra directa por parte de los campesinos. El
26
énfasis se centraliza en facilitar la negociación directa entre
propietarios y campesinos.
Pero la respuesta no ha estado en esas legislaciones, las cuales han
demostrado su ineficacia para resolver la columna vertebral de la violencia
estructural en Colombia, ya que los “grandes esfuerzos” de la clase dirigente
por realizar una serie de leyes en “favor de los menos favorecidos” han dado
como resultado el favorecimiento a las clases que concentran la riqueza
territorial, pues son los que se han beneficiado de dichas leyes, ya sea por
abuso de la normatividad o por utilizarlas como forma de distracción
(PULECIO, 2006).
Como resultado de estas políticas, las cuales unidas a fenómenos
económicos y políticos produjo la relatifundización consiste, según PULECIO
(2006), en:
“una expansión de los grupos paramilitares y del conflicto armado, que ha
propiciado desplazamientos de población y apoyado procesos de
concentración de la propiedad de la tierra en cabeza de narcotraficantes,
ganaderos, especuladores y de los mismos dirigentes del paramilitarismo.
La economía del narcotráfico, que produjo en primer lugar una nueva capa
de compradores de tierras latifundistas, que elevó los costos del dinero y el
crédito fortaleciendo las causas de especulación con la tierra, y que al
mismo tiempo generó una salida económica en las zonas de colonización a
parte de los campesinos y jornaleros desplazados por la violencia o por
causas económicas. La apertura económica que aumentó en 700 % las
importaciones de alimentos y provocó una drástica reducción del área
sembrada, especialmente en cereales”.
En los archivos del Instituto Agustín Codazzi se pueden encontrar
estadísticas que evidencian una subutilización del 30% del total de las
tierras, y que sólo la mitad de ellas dedicadas al cultivo explotan totalmente
27
su potencial. Con respecto a la sobre utilización, encontramos que el 71% de
las tierras que podrían ser destinadas a cultivos anuales son utilizadas para
ganadería; cerca de un cuarto de las tierras de pastoreo están ubicadas en
terrenos agrícolas de primera calidad, y más de la mitad de los pastos están
localizados en áreas recomendadas para conservación (PULECIO, 2006).
Este contexto social, económico y político de las Reformas Agrarias en
el siglo XX, motivó a campesinos, obreros y mujeres, siendo la parte de la
sociedad más discriminada e ignorada, a que se concientizaran de su propia
individualidad y de los beneficios que podría tener el trabajo colectivo, lo cual
los dirigió a plantear propuestas intrépidas como el derecho a la tierra para
aquel que la trabaje, y una legislación que brinde garantías laborales y
sociales a esta franja de la sociedad. Sumado a lo anterior, se exige un
reconocimiento a la participación femenina en la política a través del voto,
que redundará en una sociedad democrática, participativa e incluyente.
28
CAPÍTULO II
LA VÍCTIMA
En Colombia el universo de las víctimas lamentablemente resulta
siendo no solo un fenómeno imputable al desplazamiento forzado, producto
de la violencia en la que ha estado sumergido el país durante muchos años,
sino que ha resultado siendo un espacio permanente que se materializa en el
día a día de una población que pareciera estar condenada a una
descomposición progresiva, producto de un sin número de causas y
problemas latentes que han venido marcando de manera transversal y
permanente toda la historia nacional.
Con la expedición de la Ley 1448 de 2011 el Estado colombiano buscó
la reparación de los daños causados por el conflicto armado interno vivido en
Colombia durante los años 80 y 90, y de lo transcurrido en los años 2000
hasta la fecha. Ahora bien, el presente capítulo busca dimensionar el
concepto de víctima desde el marco contenido en el artículo 3° de la
mencionada Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, y verificar si dicho
concepto y limitación temporal corresponde con lo que en la realidad se
conoce como víctima del conflicto armado.
De conformidad con el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, se tiene
que:
“Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas
que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos
a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al
Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a
29
las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión
del conflicto armado interno.
”También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente,
parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad,
primero civil de la víctima directa, cuando a ésta se le hubiere dado muerte
o estuviere desaparecida. A falta de éstas, lo serán los que se encuentren
en el segundo grado de consanguinidad ascendente.
”De la misma forma, se consideran víctimas las personas que hayan sufrido
un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la
victimización.
”La condición de víctima se adquiere con independencia de que se
individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta
punible, y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima.
”Parágrafo 1°. Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas
en los términos del presente artículo, su reparación económica
corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al
régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán
derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición
señaladas en la presente ley.
”Parágrafo 2°. Los miembros de los grupos armados organizados al
margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los
que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo
armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad.
”Para los efectos de la presente ley, el o la cónyuge, compañero o
compañera permanente, o los parientes de los miembros de grupos
armados organizados al margen de la ley serán considerados como
víctimas directas por el daño sufrido en sus derechos en los términos del
30
presente artículo, pero no como víctimas indirectas por el daño sufrido por
los miembros de dichos grupos.
”Parágrafo 3°. Para los efectos de la definición contenida en el presente
artículo, no serán considerados como víctimas quienes hayan sufrido un
daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia
común.
”Parágrafo 4º. Las personas que hayan sido víctimas por hechos ocurridos
antes del 1° de enero de 1985 tienen derecho a la verdad, medidas de
reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la
presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que
sean individualizadas.
”Parágrafo 5º. La definición de víctima, contemplada en el presente
artículo, en ningún caso podrá interpretarse o presumir reconocimiento
alguno de carácter político sobre los grupos terroristas y/o armados
ilegales, que hayan ocasionado el daño al que se refiere como hecho
victimizante la presente ley, en el marco del Derecho Internacional
Humanitario y de los Derechos Humanos, de manera particular de lo
establecido por el artículo tercero (3º) común a los Convenios de Ginebra
de 1949. El ejercicio de las competencias y funciones que le corresponden
en virtud de la Constitución, la ley y los reglamentos a las Fuerzas Armadas
de combatir otros actores criminales, no se afectará en absoluto por las
disposiciones contenidas en la presente ley”.
Con base en esta conceptualización del término víctimas dentro de la Ley, se
evidencia que marca un inicio del reconocimiento a nivel gubernamental de
las personas que sufrieron daño alguno por causa del conflicto armado,
aunque la historia de Colombia evidencia que el fenómeno de violencia se
viene gestando desde mucho tiempo atrás.
31
Si bien la Ley reconoce las víctimas desde las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas
internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto
armado interno, existen situaciones como las de los refugiados que no se
tuvieron en cuenta y que se dejan de lado en el proceso de reparación,
además de las personas que han sido objeto de daño por la delincuencia
común, la cual también es alimentada en medio del conflicto armado por
reinsertados o grupos al margen de la ley.
Complementando lo mencionado en los párrafos inmediatamente anteriores,
el concepto de víctima no manifiesta claramente cuáles son los estándares
internacionales que se tienen en cuenta, por lo cual permite que se propicie
una amplia interpretación de los particulares.
Por otra parte, en aras de tener una visión más amplia de este
concepto, es importante analizar las fuentes que nutrieron el significado de
Víctima en la ley, dada su trascendencia en el espacio intrínsecamente
inmerso en el complejo proceso de reparación que busca el efectivo goce de
los derechos de verdad, justicia y reparación con garantía de no repetición de
las víctimas, sin dejar de lado las falencias hasta el momento acreditadas.
1. CONCEPTO DE VÍCTIMA DESDE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional colombiana ha definido a la víctima como
aquella persona que ha sufrido un daño (real, concreto y específico)
generado por la realización de una conducta punible3-4, es decir, aquel ser
3 Corte Constitucional, Sentencias C-516 de 2007 y C-260 de 2011. 4 De acuerdo con el Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000), se entiende como conducta punible: “Artículo 9°. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la
32
humano que se ha visto afectado por la lesión de alguno de sus derechos
fundamentales o patrimoniales a causa de la acción delincuencial de una
persona o grupo de personas, y cuya tipificación fue realizada por el
legislador, a través de un norma de carácter positivo consuetudinario.
Esta definición pone de presente un primer cuestionamiento, y es que
sólo se podrá entender como víctima a la persona que sufrió ese daño en
sus derechos fundamentales o patrimoniales, concepto restringido dentro de
un Estado social de derecho, democrático, participativo y basado en
principios como la igualdad, ya que no puede olvidarse que en delitos como
el homicidio, la desaparición forzada, el secuestro, la víctima de dichas
violaciones no solo es quien la sufre en físico, sino que al lado de ellas se
encuentran personas que también son afectadas por dichas conductas, sin
que sea necesario que la violencia ejercida por el delito recaiga de manera
directa sobre los bienes jurídicos protegidos por la legislación penal.
En vista de este primer problema presentado por la definición de
víctima la misma Corte Constitucional, tomando como base principios de
derecho internacional y pronunciamientos de tribunales internacionales como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, transformó este problema y
reconoció que no solo es víctima aquella persona que sufre la violación de
sus derechos, sino que a su lado pueden existir víctimas “indirectas”, es decir
aquellas personas que sin vivir la lesión de sus derechos (la vida, la
integridad personal, la libertad personal, la pérdida patrimonial, etc.) se ven
afectadas tanto física, moral y psicológicamente5 con el cometimiento del
imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad” (subrayado fuera del texto original). 5 La Corte Constitucional, en Sentencia C-516 de 2007, declaró inexequible las expresiones: “directa” del artículo 92, y “directos” del artículo 132, inciso segundo del artículo 134 y el numeral cuarto del artículo 137, ya que ratificó que es víctima toda persona que ha sufrido un daño cuya característica es que este daño sea real, concreto y específico.
33
delito, incluso ha mencionado que aun cuando el delito sea cometido contra
intereses que son del Estado (administración pública, moralidad pública)
pueden participar en los procesos correspondientes víctimas que se sientan
afectadas con dicha conducta, no buscando una indemnización de los
perjuicios causados, sino la verdad y la justicia6.
Para aproximarse al concepto de ‘víctima del conflicto armado’ este
concepto se hace necesario entrar primero a indagar sobre el concepto
conflicto armado, pues es en éste donde se desarrolla las violaciones de
derechos que producen víctimas, directas e indirectas, para después poder
definir dichas víctimas.
2. LA VÍCTIMA EN EL CONFLICTO ARMADO
Después de las guerras mundiales del siglo pasado, en especial de la
Segunda Guerra Mundial, la comunidad internacional, preocupada por las
graves violaciones que sufrieron las víctimas del régimen nazi, los modos en
que se infringieron, el desprecio que se evidenció por la vida humana,
decidió crear una serie de pactos internacionales que buscaban que los
Estados partes, a través de sus formas propias de gobierno, tomaran
conciencia sobre la necesidad de protección por los valores y derechos de
los seres humanos, pero también para que se regulara aspectos como las
guerras, en acto de humanización de dichos conflictos.
Fue así cómo nacieron las convenciones de Ginebra de 1949, con sus
dos protocolos adicionales de 1977, cuyo objetivo primordial, como ya se
mencionó con anterioridad, fue la humanización de la guerra en lo que tiene
que ver con heridos y enfermos de las fuerzas armadas en conflicto
(Convenio I de Ginebra de agosto 12 de 1949), los heridos, enfermos y
6 Ver, entre otras: Sentencias C-228 de 2002, C-293 de 1995, T-694 de 2000, C-1149 de 2001 y T-1267 de 2001.
34
náufragos de las fuerzas en conflicto (Convenio II de Ginebra), sobre el trato
debido a los prisioneros de guerra (Convenio III de Ginebra) y la protección a
los civiles en tiempo de guerra (Convenio IV de Ginebra), pero fue con el
Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra con el cual se definió en
qué consistía un conflicto armado no internacional, en lo que hoy se conoce
como conflicto armado interno.
De acuerdo a ello, se caracteriza un conflicto armado interno por ser
fuerzas de la misma nación (Estado) quienes luchan por el control del poder
que ostenta el mismo, ya sea para cambios en el modelo de Estado (de
democrático a totalitarista, a régimen militar, o socialista, etc.). En este
marco, son fuerzas del Estado (fuerza pública) quienes defienden el interés
del mismo y de sus habitantes sobre los ataques que puedan generar grupos
subversivos o paramilitares, y cuyo límite territorial es sobre pasado en el
conflicto, es decir, el desarrollo de los enfrentamientos armados se dan en el
propio territorio del Estado.
En ese orden de ideas, y vista la historia de la violencia en Colombia,
se debe concluir que el Estado colombiano vive un conflicto armado interno,
donde las fuerzas militares defienden el territorio colombiano y a sus
instituciones democráticas, y existen dos grupos armados al margen de la ley
en contienda: de un lado las fuerzas subversivas o guerrilleras, claramente
estructuradas jerárquicamente y con entrenamiento militar, y del otro, pese a
las desmovilizaciones producidas por el proceso de justicia transicional de la
Ley 975 de 2005, los grupos paramilitares conformados por civiles armados,
con estructura jerárquica y entrenamiento militar. Debe aclarase que se hace
referencia a este último grupo, dado que al haber hecho parte del conflicto
armado interno desde la década de los 80, no puede ser excluido en razón a
su actual “desmovilización”, pues históricamente hizo parte de las violaciones
35
masivas de derechos humanos de que fueron víctimas miles de colombianos
durante la época de conflicto.
2.1. LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA
Esta definición es concordante con las dos definiciones previas
entregadas en los apartados anteriores, pues es el entrelazamiento en lo que
la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia7, ha definido como
víctima y sus derechos, y lo que el Derecho Internacional Humanitario,
instituido en las Convenciones de Ginebra y sus protocolos adicionales, traen
sobre el conflicto armado interno.
Se propone en esta definición una variación en lo que se refiere al
nexo causal del daño, y es que las conductas puedan ser delitos y no lo
sean. La razón de ser de ello está en lo siguiente: existen graves conductas
atentatorias de derechos humanos reconocidos por el Estado colombiano (o
derechos fundamentales instituidos en la Constitución Política) que para la
época de acaecimiento de los hechos no eran considerados en Colombia
como delitos penales, pero que no por ello se pueden dejar de tener en
cuenta en razón a las consecuencias que causaron, no solo en las personas
agredidas, sino en el colectivo social.
Podría pensarse que esta fórmula altera lo descrito por el tribunal
constitucional colombiano pero, de no ser así, ¿qué pasaría con las
conductas punibles como la desaparición forzada y el desplazamiento
forzado, cuya prohibición penal se dio a partir del año 2000 con la Ley 589,
pero que no se puede desconocer que desde los años 80 este tipo de
conductas atentativas de derechos humanos eran practicadas contra la
población civil por parte de los actores del conflicto armado?
7 Entre otras: Sentencias C-454 de 2006, C-209 de 2007 y C-516 de 2007.
36
2.2. HECHOS VICTIMIZANTES
A manera de realismo crudo, son muchos los estudios que coinciden
en identificar dentro de la más reciente historia al paramilitarismo como punto
de partida de las organizaciones denominadas autodefensas (GIRALDO
MORENO, JAVIER, S.J., 2004 y EQUIPO NIZKOR, 2004), y normativamente al
Decreto Legislativo 3398 de 19658, como parámetro de organización de la
defensa nacional, adoptado como legislación permanente por la Ley 48 de
1968, y a manera de respuesta al surgimiento de grupos subversivos durante
la década de 1960. Se buscaba entonces un instrumento legal para articular
la seguridad interior y exterior del Estado colombiano, la obligación
constitucional del mismo Estado de procurar bienestar y protección a los
asociados, la necesidad de integrar los órganos del poder público y las
denominadas fuerzas vivas de la Nación para poder enfrentar el accionar de
grupos subversivos de una manera abierta con objetivos de movilizaciones
masivas y políticas de defensa civil o ciudadanas.
Para el 2004 la Corte Interamericana de Derechos Humanos9 concluyó
que precisamente los artículos 25 y 33 del citado decreto fueron a su manera
los que prohijaron la aparición o nacimiento de los famosos Grupos de
Autodefensas, toda vez que el primero de ellos permitía al gobierno utilizar a
los ciudadanos que no habían sido comprendidos en el llamamiento al
servicio militar obligatorio en “actividades tendientes a restablecer la
8 El decreto mencionado se emitió al amparo del Estado de sitio declarado en ese momento a través del Decreto 1288 de mayo 21 de 1965.
7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de julio 5 de 2004, Caso 19 Comerciantes contra Colombia, numeral 84 a).
37
normalidad”, mientras que el segundo de los mencionados, por su parte,
facultó al Ministerio de Defensa, en casos que se estimaran convenientes,
para amparar armas consideradas como de uso privativo de las Fuerzas
Militares.
Fue entonces que de manera “legal” se conforman grupos que aducen
la necesidad de protegerse directamente de las acciones de los grupos
guerrilleros, encontrando entre las primeras la Asociación de Campesinos y
Ganaderos del Magdalena Medio (ACDEGAM), creada en 1984, cuya
influencia se extendió a los municipios de Puerto Boyacá, Puerto Berrío y
Cimitarra, y conformando toda una estructura militar establece como objetivo
principal la erradicación de las guerrillas en el territorio nacional.
Posteriormente este mismo movimiento pretendió extender su experiencia
como ideología política (GIRALDO MORENO, JAVIER, S.J., 2004).
3. CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE VÍCTIMAS DE
CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA
De acuerdo con los estándares internacionales, en especial los traídos
por los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos
y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones”10, de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario tienen derecho a tener un recurso efectivo, lo cual
se traduce en:
� Acceso igual y efectivo a la justicia.
� Reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido.
10 Sexagésimo Periodo de Sesiones, marzo 21 de 2006.
38
� Acceso a información pertinente sobre las violaciones y los
mecanismos de reparación11.
Teniendo en cuenta que el objetivo de la Ley se basa en constituir un
conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas,
individuales y colectivas que favorezcan a las víctimas12 del conflicto armado,
en el marco de Justicia Transicional, con el propósito de hacer efectivo sus
derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantías de no
repetición, sin que sea necesario el proceso de individualización, las víctimas
deben estar incluidas en el Registro Único de Víctimas13, con hechos
victimizantes acontecidos después del 1° de enero de 1985.
Las víctimas empiezan por recibir una Ayuda Humanitaria, la cual
consiste en cubrir necesidades básicas de alimentación, aseo personal,
manejo de abastecimientos, utensilios de cocina, atención médica y
psicológica de emergencia, transporte de emergencia y alojamiento
transitorio en condiciones dignas, sin dejar de lado las condiciones físicas y
11 VII. Derechos de las víctimas a disponer de recursos. 12 Personas que han sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1° de enero de 1985, de manera colectiva o individual, con secuelas de las violaciones graves y manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH), ocurridas en ocasión al conflicto armado interno. Sumado a lo anterior, también se consideran víctimas las personas que concurran en sufrimiento generado por el daño al intervenir o asistir a una víctima por los hechos antes referidos, con riesgo de peligro, con el fin de prevenir esa victimización. Al igual, son víctimas los niños que nacieron a causa de un abuso sexual cometido en el marco del conflicto armado. Es importante no olvidar que los familiares también se consideran víctimas cuando exista un homicidio o desaparición forzada, víctimas de cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo, los padres o hijos, incluyendo adoptivos, y a falta de éstos se consideran las personas mayores. 13 Para la inclusión en el Registro Único de Víctimas se debe presentar una declaración de los hechos que causaron la victimización ante instituciones como la Personería Municipal, Defensoría del Pueblo o Procuraduría General de la Nación. La Unidad para la Atención y Reparación Integral a las víctimas cuenta con sesenta (60) días hábiles para responder las solicitudes de inscripción al Registro.
39
culturales de las víctimas. Esta ayuda se brinda en el momento en que se
violan los derechos o las autoridades tengan conocimiento de los hechos.
En cuanto a la reparación, este proceso se desarrolla a través de cinco
tipos de medidas:
� Restitución. Esta medida persigue el restablecimiento de las víctimas
a la situación en que se encontraban antes de los hechos
victimizantes. Para este restablecimiento está contemplada la
restitución de tierras, restitución de vivienda, capacitaciones y planes
de empleo urbano y rural.
� Indemnización. Las víctimas perciben una compensación económica
por los daños sufridos a causa de los hechos victimizantes
(indemnización administrativa).
� Rehabilitación. Estas medidas se traducen en atención de carácter
jurídico, médico, psicológico y social, dirigidas al restablecimiento de
las condiciones biopsicosociales de las víctimas.
� Satisfacción y garantías de no repetición. Las medidas de
satisfacción buscan proporcionar a las víctimas bienestar y sufragar
de esta manera o apaciguar el dolor, a través del restablecimiento de
la dignidad y divulgación de la verdad sobre los hechos acontecidos.
Por otra parte, las garantías de no repetición son medidas que el
Estado implementa con el fin de garantizar que no se reproduzcan las
violaciones a los Derechos Humanos de las que fueron objeto y
generaron su condición victimizante.
Dependiendo de los perjuicios sufridos y los hechos victimizantes, las
víctimas podrán acceder a uno o varios de estos tipos de reparación, que se
40
conceden individual o colectivamente14, además de que ésta puede ser
material, moral o simbólica.
En el caso en que las víctimas sigan siendo blancos de violaciones a sus
derechos, el Estado estará en obligación de adoptar medidas especiales
para mitigar los daños. En estos programas de prevención y protección la
participación activa de las víctimas se convierte en la legitimización de su
proceso de reparación individual o colectiva.
La Ley para su debida consumación concibe a las víctimas como actores
trascendentales, por lo cual les otorga un derecho a participar
auténticamente en el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de la
política pública para la asistencia, atención y reparación, para sí mismas.
Estos espacios están distribuidos en las mesas municipales o distritales,
departamentales o nacionales, en el Consejo Directivo del Centro de
Memoria Histórica, en el Consejo Directivo de la Unidad de Gestión de
Restitución de Tierras Despojadas, en la Comisión de Seguimiento y
Monitoreo, en los Comités Territoriales de Justicia Transicional, en el Comité
Ejecutivo para la Atención y Reparación a las Víctimas, cuando son
invitados, y en los Subcomités Técnicos.
Sumado a lo mencionado en los párrafos inmediatamente anteriores, es
de resaltar el enfoque diferencial de etnia contemplado en la ley, donde las
particularidades especiales de las comunidades étnicas obligan al Estado a
prestar una atención que reconozca en la víctimas su cultura, formas de
organización tradicionales, medios de alimentación, relaciones con el
14 Para acceder a la reparación colectiva el Estado identificará a los grupos y organizaciones sociales, sindicales o políticas, o comunidades que han padecido de perjuicios en los términos del artículo 3° de la Ley 1448 de 2011. Igualmente, las víctimas individuales deben estar registradas en el Registro Único de Víctimas.
41
territorio, costumbres, entre otros, lo que permite una lectura de las
condiciones victimizantes distinta, y abre el camino a un reconocimiento de la
diversidad, la autonomía, identidad y formas propias de autoridad, que
proporcionará en la oferta institucional una correspondencia para el goce
pleno y efectivo de los Derechos en las víctimas.
42
CAPÍTULO III
FUENTES LEGALES
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y ASPECTOS
SUSTANCIALES
El antecedente más reciente y directo con la Ley de Víctimas y
Restitución de Tierras, aprobada luego de su cuarto debate en el Senado, es
la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz15, promovida por el gobierno de
Álvaro Uribe Vélez y aprobada por el Congreso de la Republica para facilitar
y promover el hoy tan cuestionado proceso de desmovilización de los
paramilitares en Colombia, y que viene siendo pensada como soporte
jurídico para el eventual proceso de desmovilización con grupos guerrilleros,
como ya ha quedado planteado en los diálogos de acercamiento que se
vienen surtiendo.
De acuerdo con declaraciones del Alto Comisionado para la Paz, FRANK
PEARL, durante el segundo periodo de Álvaro Uribe Vélez entre julio de 2005
y julio de 2006 se desmovilizaron 25 mil paramilitares y 25 de los 37 frentes
desmovilizados:
“En un primer momento no hubo ninguna dificultad –explica PEARL– porque
la interpretación jurídica era que la Ley de Justicia y Paz cubría los delitos
que las personas hubiesen cometido hasta el día de su desmovilización, y
esa interpretación estuvo vigente como por dos años”.
15 Entre 2005 y 2006 el país adopta un marco legislativo que permite la persecución y sentencia de miembros de grupos armados ilegales que se hubiesen acogido a los procesos de desmovilización. Dicha regulación es conocida como la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz, “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”.
43
No obstante, la Corte Suprema de Justicia emitió jurisprudencias donde
recalcaba lo que indicaba el artículo 72 de la Ley de Justicia y Paz: “se
aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y rige
a partir de la fecha de su promulgación (25 de julio de 2005)”, y de esta
manera condiciona temporalmente su aplicación, y casi que indirectamente,
el grupo poblacional a quien deba aplicarse.
Para abril 30 de 2008 se expide la Ley 1190, “Por medio de la cual el
Congreso de la República de Colombia declara el 2008 como el año de la
promoción de los derechos de las personas desplazadas por la violencia y se
dictan otras disposiciones”16, y crea el Consejo Nacional para la Atención
Integral a la Población Desplazada por la Violencia (CNAIPD).
El 4 de octubre de 2010 se presenta el Proyecto de Ley N° 107 de 2010
“Por el cual se dictan medidas de protección y reparación integral a las
víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario” 17, y en la exposición de motivos se presenta como
una propuesta para el establecimiento de normas transicionales para la
restitución de tierras y el desarrollo de políticas que, como la adopción de
políticas de Estado, permitan romper con la cadena de testaferratos que se
han venido apoderando de los predios de los campesinos desplazados por el
conflicto armado y poder restituirles la tierra despojada. Se menciona
entonces que en las dos últimas décadas aproximadamente 750.000 hogares
16 Artículo 2°. A partir de la vigencia de la presente ley el Consejo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia “CNAIPD”, coordinará con los comités departamentales, municipales y distritales, las acciones dirigidas a garantizar el compromiso de los entes territoriales en el cumplimiento y materialización de los derechos de la población desplazada por la violencia que se encuentren en sus respectivas jurisdicciones.
17 Proyecto de Ley N° 107 de octubre 4 de 2010. Proponente: Diego Molano.
44
campesinos han sido desplazaos de sus tierras, de los cuales casi 460.000
abandonaron un poco más de 3 millones de hectáreas, de las que una parte
aún permanece así, otra cuidada por parientes o vecinos, otra poblada por
campesinos a quienes los jefes armados adjudicaron tierras despojadas, y
otra parte fue transferida de hecho o de derecho a terceros, generalmente
personas sin conexión aparente con los victimarios.
Los despojos de la tierra a los que se hace referencia, y que desde luego
eran evidentes, producto de la aplicación de estrategias deliberadas de
grupos armados predatorios, en determinadas regiones del país en donde no
solo hacen presencia, sino que han ejercido control por varias décadas,
estaban siendo legalizados muchas veces con la participación de notarios y
registradores, y se presentaban bajo diferentes modalidades, entre las que
se pueden mencionar las compras forzadas a menor valor, el destierro, la
usurpación física de la posesión y la destrucción de las viviendas y cercas
que delimitaban los predios, borrando rastros no solo físicos, sino legales,
con la intervención de testaferros y múltiples traspasos para hacerlos
aparecer como aparentes “terceros de buena fe”. Igualmente se encuentran
casos de despojos afectando derechos de tenencia y de posesión,
específicamente interrumpiendo o propiciando términos de prescripción
adquisitiva, pero a la postre logrando en algunos casos adjudicaciones vía
judicial. En otros casos se encuentran declaraciones de caducidad de los
títulos de beneficiarios de reforma agraria, declaradas por instituciones como
el INCODER o el INCORA, o englobes de predios despojadas en otros
mayores, como ocurrió por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi,
alterando el catastro y desapareciendo por ejemplo cédulas catastrales de
los predios despojados.
45
Se identificó entonces como otra justificación para el proyecto de ley la
necesidad de diseñar un sistema de justicia especial, con normas
excepcionales, adecuadas a las variadas modalidades de despojo ya
identificadas, que dieran prelación a los derechos usurpados con tan débil
posibilidad probatoria de ser recobrados o restablecidos, y que desde
entonces se denominó como transicional, capaz de restablecer los derechos
usurpados por violencia, debido a los diferentes inconvenientes en la
aplicación de la justicia ordinaria, partiendo de su mayor presupuesto, y es el
que ella se aplica en condiciones de normalidad y no para tan excepcionales
y masivos casos de despojo que se evidenciaban en gran parte de la
población campesina colombiana. Se propuso entonces un procedimiento
judicial de restitución que se desarrollara en una única instancia ante las
Salas Agrarias de los Tribunales Superiores de Distrito, simplificando y
haciendo más expeditos los procedimientos, respetando desde luego los
principios constitucionales como el debido proceso y la intervención de todos
los afectados.
La Corte Constitucional, mediante el Auto 008 de 2009, fue quien señaló
los parámetros en que debían fundarse las disposiciones del Proyecto de ley
para que el gobierno nacional, bajo la coordinación del Ministerio de
Agricultura, elaborara y desarrollara un programa de restitución. Estos se
concretan así:
� La creación de un sistema geo-referenciado sobre despojos de tierra y
la acreditación de los derechos despojados a las víctimas.
� La determinación de áreas prioritarias de restitución.
46
� La clarificación del dominio sobre baldíos y la titulación de los mismos
a quienes fueron despojados de posesiones en áreas prioritarias de
despojo.
� La revocatoria de decisiones administrativas de caducidad de títulos
de adjudicatarios de reforma agraria cuando hubiere habido abandono
forzado.
� La creación de un programa nacional de formalización de la pequeña
propiedad.
� La actualización catastral en áreas prioritarias de restitución de tierras
en consulta con las comunidades locales y las asociaciones de
víctimas del despojo.
� La homologación de los sistemas de catastro y registro de
instrumentos públicos y privados en las áreas prioritarias de
restitución, para registrar los derechos de tenencia, posesión y
propiedad abandonados por los desplazados.
� El acompañamiento productivo y la coordinación de la provisión de
servicios estatales de desarrollo rural a las iniciativas de retorno
colectivo de desplazados a sus predios o a predios entregados en
compensación.
� La entrega de tierras y subsidios de vivienda a campesinos sin tierra,
desplazados por violencia sin tierras y desplazados por riesgos
ambientales.
� La focalización de programas de desarrollo rural en áreas de
restitución de predios despojados, para reconstruir las comunidades
afectadas.
47
Luego de mucha controversia, y sobre todo de mucha expectativa , el
10 de junio de 2011 el presidente Juan Manuel Santos sancionó la Ley 1148
o Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, presentada entonces por el
Gobierno Nacional como un acatamiento a los Convenios Internacionales en
materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, y como
una herramienta que permitirá restituir millones de hectáreas de tierras
abandonadas o despojadas como resultado de abusos y violaciones de
derechos humanos en un expreso reconocimiento del conflicto armado que
venía siendo negado sistemáticamente. Así mismo, al admitir esa
aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario a la situación de
Colombia, admite el derecho de la población a recurrir a éste en busca de un
amparo efectivo18.
Contiene medidas y procedimientos judiciales, administrativos,
sociales y económicos a nivel personal y colectivo, tendientes a conceder el
acceso al goce efectivo de los derechos a la verdad, justicia y reparación
de esas víctimas, con garantía de no repetición, materializando la devolución
de las tierras usurpadas ilegalmente, en su gran mayoría, por grupos
paramilitares muchas veces actuando en connivencia con las fuerzas de
seguridad del mismo Estado, o abandonadas por sus propietarios,
poseedores y usufructuarios como consecuencia del desplazamiento forzoso
de civiles por parte de los grupos guerrilleros, así como la obtención de
reparaciones integrales para una parte de los sobrevivientes a tantos abusos
recibidos durante más de una década cometidos en el contexto de ese
conflicto armado que, en verdad, no es tan reciente como la ley lo enmarca.
18 Informe de Amnistía Internacional. “Justicia y paz”. Disponible en: http://justicia ypazcolombia.com/IMG/
48
Esta tan comentada Ley de Víctimas, “Por la cual se dictan medidas
de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno y se dictan otras disposiciones”, se presenta dentro del marco
de una Justicia Transicional19 cuya finalidad real debe ser atacar las causas y
evitar que se continúe en el conflicto armado, lo mismo que ahora se
pretende con los famosos diálogos de paz que ya estamos conociendo con
mucho pesimismo la mayoría de los colombianos, y con “optimismo
moderado” el gobierno, pues es claro que mientras haya desigualdad social
resulta imposible la desaparición del conflicto armado. En todo caso, se
supone de manera optimista que implicará por más de 10 años un esfuerzo
de todo el Estado colombiano para que las víctimas recuperen el modelo de
vida que tenían antes de ser victimizadas.
La denominada Justicia transicional hace referencia y es entendida
como los procesos de transición20 que se surten de una dictadura a una
democracia, o de un conflicto armado a la paz, en los que es indispensable y
se hace necesario equilibrar las exigencias políticas y jurídicas que requieren
dichas transiciones, entendidas las primeras como la necesidad de paz, y las
segundas como las garantías de los derechos de las víctimas a conocer la
19 “Conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas de Derechos Humanos” (disponible en: http: 77ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional). Término referido a un tipo de enfoque de estudios que confrontan los abusos y violaciones a los derechos humanos de sociedades fracturadas como componente estratégico de una política de transformación para la restauración de la justicia, la reconciliación y el mantenimiento de la paz. 20 Enfoque que surgió hacia los años 80 y principios de los 90 en América Latina y Europa Oriental. “Procesos de justicia transicional que se caracterizan por una combinación de estrategias judiciales y no judiciales, tales como la persecución de criminales, la creación de comisiones llamadas de la verdad, y otras formas de investigación del pasado violento, la reparación a las víctimas de los daños causados, la preservación de la memoria de las víctimas y la reforma de instituciones tales como las dedicadas al servicio secreto, la policía y el ejército, con el firme propósito de prevenir futuras violaciones o abusos”.
49
verdad, la justicia y la reparación , junto con la ya mencionada garantía de no
repetición.
Las características particulares del conflicto armado en Colombia, y el
contexto en el que se desarrolla, han propiciado que algunos politólogos
reconocidos en el ámbito académico nacional e internacional hablen del caso
colombiano como de “justicia transicional sin transición” (UPRIMNY, RODRIGO y
SAFFON, MARÍA PAULA, 2006 , precisamente por ser una situación paradójica
en el sentido que se habla de este tipo de justicia en un país que aún
continúa en conflicto armado, pues a pesar de la masiva desmovilización
propiciada inicialmente con la Ley de Justicia y Paz en su momento, el
conflicto interno armado en Colombia continúa y dista mucho de llegar a su
fin, dado que nos asaltan, como a muchos, serias dudas respecto de si esas
desmovilizaciones realmente conlleven el desmonte de las estructuras de
poder ya consolidadas que desde luego ponen en evidente riesgo esa tan
anunciada garantía de no repetición respecto de las atrocidades que se
cometen en tiempos de guerra, y la promesa de perpetración de una paz que
ya pareciera inalcanzable.
CARMEN ANDREA BECERRA BECERRA (2011), socióloga de la Universidad
Nacional de Colombia, en uno de sus artículos identifica, como muchos otros
estudiosos, algunas dificultades en la adopción del modelo de justicia
transicional frente a las víctimas del desplazamiento forzado, y destaca como
elementos a ser tenidos en cuenta: “ a) el sentido mismo de la expresión, y b)
los presupuestos que se asumen tras la adopción de un proceso
transicional”.
50
1.1. EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Para el análisis de la Ley de Víctimas en Colombia, en cuyo concepto
se incluye a cualquier persona que hubiera sufrido un daño como
consecuencia de violaciones de las normas internacionales de Derechos
Humanos o del Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto
armado, resulta imperativo entender que por violaciones a los Derechos
Humanos y al Derecho Internacional Humanitario se tienen aquellas que se
refieren a crímenes internacionales, como por ejemplo el asesinato o la
desaparición forzada, la tortura, las lesiones físicas permanentes o
transitorias cometidas contra la población civil, el reclutamiento forzado de
menores, los delitos contra la integridad o libertad sexual, y el
desplazamiento forzado.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y del
Derecho Internacional Humanitario (DIH) (VINUESA, RAÚL EMILIO, 1998) forma
parte del derecho internacional, y por ello están orientados por principios y
características propias de un sistema integrado de normas creadas por las
mismas fuentes tanto legales como consuetudinarias. Por ello mismo, una
violación a cualquiera de sus normas hace operativas las reglas relativas a la
responsabilidad internacional de Estados y de individuos. De alguna manera
se acepta que estas normas tienden a restringir las facultades particulares de
un determinado Estado, implicando límites a su Soberanía en el loable
propósito de brindar una mayor protección al individuo frente a vulneraciones
y actos arbitrarios del propio Estado que menoscaben sus derechos o le
infrinjan sufrimientos inhumanos, crueles e innecesarios. Sabemos que el
objetivo principal de los derechos humanos está relacionado con el goce de
las libertades y garantías individuales del ser humano (MCCLOSKEY,
51
ROBERT)21, y su bienestar y protección en general, y el objetivo del Derecho
Internacional Humanitario (DIH) se relaciona con la protección debida a las
víctimas de los conflictos armados, convergiendo y complementándose estas
dos en un interés compartido a través de unas normas específicas, relativas
a la protección integral de los individuos en distintas y particulares
situaciones fácticas, de tal suerte que los derechos humanos son exigibles
en tiempo de paz en el que prima un Estado de derecho, mientras que el DIH
se aplica durante conflictos armados tanto de carácter nacional como
internacional, y por ello mismo resulta siendo un Derecho de Excepción.
1.2. EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
La situación de las personas desplazadas por la violencia no se
encuentra explícitamente contemplada en la Constitución Política, pero
desde hace ya varios años la Corte Constitucional la ha identificado y venido
considerando como un fenómeno que viola, amenaza y pone en grave
peligro varios Derechos Fundamentales ubicando a las personas que la
enfrentan, en condición de debilidad manifiesta, y considerando que desde la
misma Constitución esta población tiene derecho a una protección especial
del Estado.
De manera inicial, en algunos de sus fallos y en casos particulares,
casi siempre vía tutela, tímidamente hizo prevenciones y hasta solicitudes a
determinados funcionarios. Posteriormente, al considerar y determinar
participación por omisión o ineficacia de las medidas de atención y
protección de algunas autoridades en el desplazamiento y violación de
21 “Las libertades individuales sustantivas son aquellas consideradas, hasta cierto punto, como fines en sí mismas; los derechos procesales guardan relación con el modo en que el gobierno tiene que proceder al tratar con libertades sustantivas”.
52
derechos de la población, dispone con más seguridad obligaciones claras,
concretas y perentorias a organismos estatales específicos.
Nuestra comentada Ley de Víctimas y Restitución de Tierras
encuentra justificación y asidero en la cruda realidad del pueblo colombiano,
pero de manera formal en el mismo Preámbulo de la Constitución Política de
1991:
“El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado
por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la
protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la
justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un
marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la
integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga
la siguiente: (…)”.
Plantea como finalidad el aseguramiento del bienestar de todos los
asociados, bienestar que hasta ahora continúa siendo una gran expectativa
para todos los colombianos, el sueño anhelado y la gran esperanza,
especialmente para aquellos que han tenido que sufrir directamente los
flagelos de esta perpetrada y muy controvertida historia de violencia.
Igualmente, dentro de los principios fundamentales encontramos que
en el artículo 1°22 se identifica a Colombia como un Estado social de
derecho, y estipula que está fundada en el respeto a la dignidad humana y
en la prevalencia del interés general.
22 Constitución Política, art. 1°: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
53
En el artículo 2°23 se menciona cuáles son los fines esenciales del
Estado, entre los que encontramos el mandato para las autoridades
nacionales en cuanto a los deberes que les asiste, especialmente el de
asegurar la convivencia y proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades de los asociados, palabras que envalentonan y nos
hacen sentir orgullos, pero que parecieran utopías y cubren de tristeza y
desánimo cuando lanzamos una mirada a la realidad colombiana. Solo
encuentran una luz de esperanza a medida que avanzamos en la lectura de
esos principios que inspiraron nuestra Carta Magna, y en los esfuerzos que
se intentan para su materialización.
En los artículos 8824 y 8925 de la Carta encontramos la obligación de
legislar respecto de las acciones y recursos que se tendrán por los
particulares para la protección de derechos individuales y colectivos, y de
manera especial, en el artículo 9026, se establece la responsabilidad del
23 Constitución Política, art. 2°: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
22 Constitución Política, art. 88: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. 25 Constitución Política, art. 89: “Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas”.
54
Estado en cuanto a tener que responder patrimonialmente por los daños que
cause a sus asociados, y posteriormente, en el artículo 22927, se estipula la
posibilidad de acceder a la administración de justicia de manera directa.
Recientemente la Corte Constitucional ha tenido que encargarse de
estudiar demandas de inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley de
Víctimas y Restitución de Tierras; encontramos constantes defensivas
precisamente en las estipulaciones de algunos de los artículos antes
mencionados, entre las que nombraremos por ejemplo el concepto del
Procurador General de la Nación, ALEJANDRO ORDOÑEZ , quien asegura que
las normas cuestionadas no vulneran el principio de progresividad ni
desconocen la garantía de efectividad de los principios, deberes y derechos
reconocidos constitucionalmente a las víctimas. Asegura que en modo
alguno se menoscaba la protección de las personas en situación de debilidad
manifiesta, y explica que la atención, asistencia y reparación integral de las
víctimas del conflicto armado interno deben inscribirse dentro de los
parámetros propios de la justicia transicional que fija la ley.
La Corte Constitucional de manera persistente ha reiterado que el
desplazamiento forzado entraña una violación masiva y múltiple de derechos,
que hay circunstancias de hecho que se prolongan en el tiempo y que
muestran a las claras, de manera pública y notoria, que están amenazados
los derechos a la vida, la salud, la integridad personal, al trabajo, la libre
26 Constitución Política, art. 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 27 Constitución Política, art. 229: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.
55
circulación dentro del territorio, a la igualdad real y efectiva, a una vivienda
digna, a tener un domicilio, a la educación del numeroso grupo de
desplazados entre los que se identifican también poblaciones especiales por
su estado particular de vulnerabilidad como las personas mayores, mujeres
embarazadas, personas discapacitadas y niños.
1.3. EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
1.3.1. Ley 200 de 1936
Podremos iniciar nuestro recorrido legislativo ubicándonos en un hito
histórico, la administración de LÓPEZ PUMAREJO, que puso en marcha un
programa de gobierno mediante el cual se pretendía modernizar la
legislación social y económica del país, de acuerdo con los principios
neoliberales, como de hecho ha sido la Reforma Agraria o Ley de Tierras
(Ley 200 de 1936), junto con sus decretos reglamentarios, Decreto 588 de
1937, “Por el cual se reglamentan los artículos 25 y 28 de la Ley 200 de
1936, sobre régimen de tierras”; Decreto 650 de 1937, “Por el cual se
adiciona el artículo 3° del Decreto número 588 de 1937”; Decreto 744 de
1937, “Por el cual se fija la finanza que deben otorgar los Jueces de Tierras”,
y el Decreto 59 de 1938, “Por el cual se reglamenta la Ley 200 de 1936 sobre
régimen de tierras”.
Para ese entonces este bloque normativo resultó siendo una parte muy
importante de la denominada “Revolución en Marcha”, pretendiendo
favorecer a los grupos de bajos recursos económicos, brindándole algo de
esperanza a los campesinos colombianos, pues proyectó como función
principal la función social del derecho de la propiedad argumentando,
entonces, que los campesinos podrían cultivar en tierras así no fueran de
ellos; es así como promulgó la prohibición de desalojos de los campesinos
que invadían territorios ajenos y facultó al Estado para expropiar tierras en
56
caso de que fuera necesario, y además decretó la extinción del dominio a los
10 años, entre otras reformas.
1.3.2. Ley 387 de 1997 (Ley de Desplazados)
Por esta ley se adoptaron medidas para la prevención del
desplazamiento forzado, y la atención, protección, consolidación y
estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia
en la República de Colombia.
Se definió al desplazado como:
“toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional
abandonando su localidad de residencia o actividades económicas
habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad
personales han sido vulneradas o se encuentran directamente
amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones:
conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia
generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones
al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de
las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el
orden público”.
Además se facultó al Gobierno nacional para su reglamentación.
1.3.3. Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz) y sus Decretos
Reglamentarios. Modificada por la Ley 1592 de 2012
“Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros
de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
57
manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios”28.
Esta Ley de Justicia y Paz es el marco jurídico que regula el proceso de
desmovilización y reinserción que tiene por objeto:
“ (…):
� “Facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva
a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley.
� “Garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la
reparación integral en la búsqueda de la paz y la reconciliación
nacional.
� “Facilitar los acuerdos humanitarios” (PROCURADURÍA GENERAL DE LA
NACIÓN, 2007)
De manera muy particular, en su artículo 5°, modificado por la ley 1592
de 2012, precisa un concepto de víctima:
“Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que
individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones
transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física,
psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños
deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la
28 “Artículo 1°. Objeto de la presente ley. La presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002”.
58
legislación penal, realizadas por miembros de grupos armados organizados
al margen de la ley.
”También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera
permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de
la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere
desaparecida.
”La condición de víctima se adquiere con independencia de que se
identifique, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y
sin consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima.
Igualmente, se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza
Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que
ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual o
auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como
consecuencia de las acciones de algún miembro de los grupos armados
organizados al margen de la ley.
”Así mismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o
compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de
los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo
de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como
consecuencia de los actos ejecutados por algún miembro de los grupos
armados organizados al margen de la ley.
”También serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido un daño
como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal
cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la
Ley.”
Esta ley es famosa además por su bandera de “Verdad, Justicia y
Reparación Integral” como derechos inalienables de las víctimas, que aún
siguen siendo analizados en cada caso en particular.
59
1.3.4. Ley 1190 de 2008 (Declaración de Derechos para
Desplazados)
“Por medio de la cual el Congreso de la República de Colombia declara
el 2008 como el año de la promoción de los derechos de las personas
desplazadas por la violencia, y se dictan otras disposiciones”.
1.3.5. Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas)
“Por la cual se dictan medidas de Atención, Asistencia y Reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras
disposiciones”.
1.3.6. Ley 1424 de 2011 (Ley de Indulto)
“Por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que
garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de
grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y
se dictan otras disposiciones”, cuyo objeto, conforme se describe en el
artículo 1° es:
“La presente ley tiene por objeto contribuir al logro de la paz perdurable, la
satisfacción de las garantías de verdad, justicia y reparación, dentro del
marco de justicia transicional, en relación con la conducta de los
desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley,
que hubieran incurrido únicamente en los delitos de concierto para delinquir
simple o agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, utilización
ilícita de equipos transmisores o receptores, y porte ilegal de armas de
fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o de defensa
60
personal, como consecuencia de su pertenencia a dichos grupos, así como
también, promover la reintegración de los mismos a la sociedad”29.
1.3.7. Decretos reglamentarios
a) Decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011
Por medio de los cuales se dictan disposiciones de asistencia,
atención y reparación integral y de restitución de derechos
territoriales a las victimas pertenecientes a pueblos y
comunidades indígenas.
b) Decretos 4800 , 4801, 4802 y 4803 de 2011
En el primero de ellos y de manera especial,“ se reglamenta la
Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”.
Su objeto se describe en el artículo 1°:
“El presente decreto tiene por objeto establecer los mecanismos para la
adecuada implementación de las medidas de asistencia, atención y
reparación integral a las víctimas de que trata el artículo 3° de la Ley 1448
de 2011, para la materialización de sus derechos constitucionales”.
c) Decretos 4912 y 4829 de 2011
En el primero, “… se organiza el Programa Prevención y
Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la
29 Decreto 4800 de 2011, art. 1°.
61
seguridad de personas, grupos y comunidades del Ministerio del Interior
y de la Unidad Nacional de Protección”.
En general, en los antes mencionados podemos decir que de manera
especial se encuentran plasmados los mecanismos operativos para la
aplicación e implementación de la ley 1448 de 2011, los montos de las
Indemnizaciones por vía administrativa, la conformación de las mesas de
participación de las víctimas y el proceso de Restitución de Tierras, a la
vez que se crea el Registro Único de Victimas.
1.3.8. Documento CONPES 3712 de 2011
Este documento fue elaborado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el
Ministerio de Justicia y del Derecho, y el Departamento Nacional de
Planeación:
“El presente documento somete a consideración del Consejo Nacional de
Política Económica y Social, los lineamientos del Plan Nacional de
Financiación y Sostenibilidad de la Ley 1448 de 2011. El alcance del
documento es dar respuesta a lo contemplado en el artículo 19 de dicha
ley, «para efectos de cumplir con las medidas de ayuda humanitaria,
atención, asistencia y reparación dispuestas en el presente marco, el
Gobierno Nacional, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición
de la presente ley, creará un Plan Nacional de Financiación mediante un
documento CONPES que propenda por la sostenibilidad de la ley»”
(Documentos CONPES 3712 de 2011).
La implementación de la ley en mención se enmarca en el Plan Nacional
de Desarrollo 2010-2014, “Prosperidad para Todos”, y constituye una de las
62
herramientas normativas con las que el Estado orientará y articulará su
accionar en materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no
repetición, para lo cual es necesario un marco institucional que responda de
manera oportuna y eficaz a las particularidades y retos de la Justicia
Transicional, por lo que el Plan aquí consignado señala los lineamientos para
la sostenibilidad, gradualidad y progresividad que involucran el efectivo
desarrollo de la ley.
1.4. EN LA JURISPRUDENCIA
Como lo mencionamos en el tratamiento a las víctimas del
desplazamiento armado en Colombia desde la Constitución Política, junto
con Organismos Internacionales, ha sido en Colombia la Corte
Constitucional, vía fallos de tutela, quien ha logrado abrir este sendero de luz
para quienes han tenido que enfrentar este flagelo y, a nuestro modo de ver,
viene logrando este propósito de una manera organizada y muy realista.
Inicia con las nociones de persona desplazada y el fenómeno del
desplazamiento; continua con la mención y concreción de las obligaciones
que este fenómeno implica para las autoridades púbicas en protección de los
derechos de las personas que lo sufren, y accede a considerar que vía
acción de tutela es posible obtener la atención requerida y el cumplimiento
de los derechos que constitucionalmente les asiste no solo de manera
individual, sino de manera masiva o colectiva.
Para el tratamiento de este aspecto tomaremos como guía la
presentación de un documento generado por el Observatorio de Justicia
Constitucional de la Defensoría del Pueblo, publicado el 30 de diciembre de
2012, en el cual de manera cronológica y temática se hace una síntesis muy
63
completa del desarrollo jurisprudencial de las víctimas del desplazamiento
armado en Colombia.
En primer lugar, respecto de la Noción de desplazamiento de
personas, luego de varios informes y estudios a nivel nacional e
internacional, se identifica el desplazamiento como una situación de crisis
humanitaria, y al fenómeno de los desplazados por la violencia como una
perturbación al orden público, social y económico del país. Por ello, “la Corte
sostuvo que el desplazamiento forzado implica rupturas y destrucción del
tejido social, que se manifiesta en los cambios de las estructuras familiares,
la recomposición poblacional de inmensas regiones y la perversión de los
poderes políticos y económicos”30.
Igualmente, al identificar la noción de Desplazado, la Corte acogió el
concepto de la Ley 387 de 199731, al considerar que:
“Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del
territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades
económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o
libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente
amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones:
conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia
generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones
al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de
las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el
orden público”32.
30 Publicación del Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo, diciembre 30 de 2012. 31 Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado, la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia. 32 Ley 387 de 1997, art. 1°.
64
La Corte Constitucional ha aclarado que:
“la condición de desplazado no se adquiere por la certificación que al
respecto haga una autoridad pública; el desplazamiento forzado es una
condición de hecho que está determinada por elementos objetivos, a saber:
i) la coacción ejercida que determina el desplazamiento, y ii) que el
desplazamiento se realice dentro de los límites del Estado”.
Por lo anterior no puede condicionarse una situación de hecho como
la del desplazado, a una declaración o a la inclusión en el Registro Único de
Población Desplazada creado para tales efectos.
Procede entonces a pronunciarse frente al tema de los Desplazados
internos, y los define como aquellas personas que se han visto forzadas u
obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar habitual de residencia
como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, por
situaciones de violencia generalizada, por violaciones a los derechos
humanos o por catástrofes naturales o provocadas por el ser humano y que
no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida.
Igualmente encontramos el tratamiento para el concepto de
Desplazamiento Interurbano, partiendo de la exigencia antes mencionada de
la inclusión en el Sistema Único de Registro de Población Desplazada33,
pues en el caso concreto de sesenta y cinco (65) familias de la Comuna
Trece (13) de Medellín, que se vieron obligadas a desplazarse de su
localidad a otra de la misma ciudad por hechos de violencia, solo mediante
33 Requisito esencial para poder recibir los beneficios de la Ley 387 de 1997.
65
Acción de Tutela pudieron obtener que se les reconociera la condición de
desplazados, y por ende se les brindara la atención y ayuda requeridas, con
el argumento de que ninguna norma nacional o internacional exige para la
calificación de desplazamiento interno que para que se considere así deba
irse más allá de los límites territoriales de un determinado municipio.
En un segundo aspecto conceptual la Corte desarrolla en detalle el
tema de las Obligaciones generales de las autoridades, y concreta varios
aspectos, entre los que es imperioso mencionar: a) el principio de solidaridad
social; b) las obligaciones de las autoridades; c) obligaciones de las
autoridades del orden nacional; d) atención urgente y temporal; e) obligación
de creación normativa; f) atención inmediata y prevalente; g) obligación de
progresividad y niveles mínimos de satisfacción de derechos; h) prohibición
de exigir la acción de tutela como requisito para acceder a beneficios legales;
i) prórroga de la ayuda humanitaria a los adultos mayores en situación de
desplazamiento, y j) interrupción del término de ley para solicitar la atención
humanitaria de emergencia.
Como lo habíamos mencionado, al no haber una norma constitucional
expresa se ha hecho imperativo una interpretación normativa extensiva, con
criterio integrador y amplio, de tal manera que se entiende que la población
de desplazados amerita que el Estado les brinde protección de sus Derechos
Humanos fundamentados en el Principio de Solidaridad, que deben ser
afrontados por todas las personas y en especial por todos los funcionarios
del Estado, pues este principio se circunscribe no solo a eventos
catastróficos, sino que es exigible también ente situaciones estructurales de
injusticia social que vincula y obliga no solo a personas naturales, sino
también a personas jurídicas reconocidas y a las comunidades organizadas.
66
Respecto de las obligaciones de las autoridades en relación con la
población desplazada, que por su propia condición se encuentra en estado
de indefensión y desprotección, la misma Corporación ha considerado que la
atención debida debe prestarse de manera inmediata, con trato preferente y
en forma eficiente, especialmente en lo relativo a la salud, la vivienda y la
educación, pues el mismo Estado es quien tiene la obligación de emplear
medidas efectivas para que los derechos constitucionales y los principios
rectores de la Naciones Unidas sobre el desplazamiento sean realidades.
Igualmente, frente a las obligaciones de las autoridades del orden
nacional, es claro que ha llamado poderosamente la atención de la Corte
Constitucional la grave situación de emergencia que implica el fenómeno del
desplazamiento, ya que a estas personas debe garantizárseles por parte del
Estado, a costa de este y desde todos los aspectos, la atención necesaria y
requerida para la reconstrucción de sus vidas. La Corporación radicó en
cabeza del Presidente de la República y el patrimonio de la Nación la
totalidad de las obligaciones relacionadas con esta población, y le atribuyó a
la Defensoría del Pueblo la obligación específica del control y coordinación
del funcionamiento de esa especial atención.
Con relación a la obligación de creación normativa de que nos habla la
Corte Constitucional en sus decisiones, es claro que, como ya se mencionó,
los principios rectores de las Naciones Unidas para el desplazamiento
forzado deben ser acatados por todas las autoridades del orden nacional
como parámetros para una creación y desarrollo normativo que permita una
adecuada interpretación en el tema del desplazamiento forzado y la atención
que deba brindársele a esa población, pues ha quedado plenamente
establecido que las normas incluidas en los tratados internacionales de
67
Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario aprobados por
Colombia gozan del rango constitucional.
Frente al tema de una atención inmediata y prevalente, la Corte ha
señalado que ésta se debe circunscribir y limitar únicamente por la
disponibilidad de recurso existentes, pero bajo la consideración que el gasto
destinado al cuidado de los desplazados debe ser considerado perentorio
frente al gasto público social y en respeto de la dignidad humana. Similares
son las consideraciones para el aspecto de una atención urgente y temporal,
atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta y estado de
desprotección que los hace merecedores de un tratamiento especial.
En la consideración de ser una obligación de progresividad y niveles
mínimos de satisfacción de derechos, la Corte ha dicho que:
“el goce efectivo de los derechos de contenido prestacional –como los
derechos económicos, sociales y culturales– depende de que el Estado
cree y mantenga las condiciones necesarias para dicho goce y adopte
políticas encaminadas a su progresiva realización. En este sentido, reitera
que es deber del Estado, de una parte, adoptar y poner en vigor las
políticas, programas o medidas positivas para dar cumplimiento a sus
obligaciones constitucionales de satisfacción progresiva de los derechos
económicos, sociales y culturales básicos de la población; y, de otra,
abstenerse de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o
medidas ostensiblemente regresivos frente a estos derechos. Así, se
observa que el avance progresivo en la satisfacción de los derechos de la
población desplazada no sólo se ha retrasado –por insuficiente apropiación
presupuestal–, sino que se ha ido deteriorando con el paso del tiempo”34.
34 Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004.
68
Por lo anterior, es claro que se exige de las autoridades racionalidad y
articulación en el diseño de las políticas públicas relativas a estos derechos,
de tal manera que se pueda ajustar lo prometido a lo verdaderamente
realizable. Se estipuló que si luego de establecer la dimensión del esfuerzo
presupuestal requerido, el Consejo Nacional para la atención integral a la
Población desplazada, concluye que los compromisos asumidos en la
política estatal no podrán ser cumplidos tal y como se estipulo en la Ley 387
de 1997 y sus decretos reglamentarios, se podrán redefinir tales
compromisos con el único objetivo de poder garantizar realmente el goce
efectivo de los derechos de esa población.
Por las anteriores consideraciones, la Corte identificó y priorizó entre
esos derechos fundamentales, el derecho a la vida, a la dignidad, a la
integridad física, psicológica y moral, a la unidad familiar, a la prestación del
servicio de salud que sea urgente y básico, a la protección frente a prácticas
discriminatorias basadas en la condición de desplazamiento, y a la educación
hasta los quince años para el caso de los menores desplazados,
constituyendo y conformando lo que se ha denominado “Carta de Derechos
básicos de toda persona que ha sido víctima de desplazamiento forzado
interno”, con la obligación implícita para todas la autoridades de informar de
ellos a cada desplazado.
La Corte aclaró que esta Carta de Derechos no implica que los demás
derechos puedan ser desconocidos, ni que el desplazado obtenga, por
conocer dicha carta, una protección automática de sus derechos básicos,
habiéndolos precisados de la siguiente manera:
“1) A ser registrado como desplazado, solo o con su núcleo familiar;
“2) A conservar todos sus derechos fundamentales y por el hecho del
69
desplazamiento no ha de perder ninguno de sus derechos constitucionales,
por el contrario, a ser sujeto de especial protección por el Estado;
“3) A recibir ayuda humanitaria inmediatamente se produzca el
desplazamiento y por el término de 3 meses, prorrogables por 3 meses
más. Tal ayuda comprende, como mínimo, i) alimentos esenciales y agua
potable, ii) alojamiento y vivienda básica, iii) vestido adecuado, y iv)
servicios médicos y sanitarios esenciales;
“4) A que se le entregue el documento que lo acredita como inscrito en una
entidad de salud, a fin de garantizar su acceso efectivo a los servicios de
atención en salud;
“5) A retornar en condiciones de seguridad a su lugar de origen y sin que se
le pueda obligar a regresar o a reubicarse en alguna parte específica del
territorio nacional;
“6) A que se identifiquen, con su plena participación, las circunstancias
específicas de su situación personal y familiar para definir, mientras no
retorne a su lugar de origen, cómo puede trabajar con miras a generar
ingresos que le permita vivir digna y autónomamente;
“7) A acceder a un cupo en un establecimiento educativo, si es menor de
quince (15) años;
“8) A que éstos derechos sean inmediatamente respetados por las
autoridades administrativas competentes, sin que éstas puedan establecer
como condición para otorgarle dichos beneficios que interponga acciones
de tutela.
“9) Como víctima de un delito tiene todos los derechos otorgados por la
Constitución y las leyes para asegurar que se haga justicia, se revele la
verdad de los hechos y obtenga de los autores del delito una reparación”35.
Igualmente se identifica reiteradamente que la Corte se ha
pronunciado frente a la prohibición de exigir la acción de tutela como
requisito para acceder a beneficios legales, pues, como en muchos otros
35 Corte Constitucional, Sentencias T-025-04 y T-097 de 2005.
70
aspectos referentes a la protección de derechos fundamentales, la acción de
tutela en nuestro país ha resultado siendo la única forma medianamente
efectiva y eficaz para lograr la materialización o protección de un derecho,
llegándose incluso a considerar como un requisito previo para acceder a los
beneficios definidos en la Ley 387 de 1997. En la consideración de
implementar adecuadamente esta prohibición, la Corporación estableció un
procedimiento para cuando un funcionario reciba una solicitud o petición
proveniente de un desplazado, consistente en cuatro pasos a saber:
a) La incorporación del solicitante en la lista de peticionarios
desplazados.
b) La información de que en un plazo no mayor de quince (15) días
recibirá respuesta de su solicitud.
c) La indicación de la forma adecuada de corregir la solicitud cuando
esta no cumple con la totalidad de los requisitos.
d) El adelantamiento de trámites necesarios para obtener recursos
cuando por falta de ellos, a pesar de haber sido aceptada la solicitud,
no se puede atender en debida forma.
e) Informar cuándo se hará efectivo el beneficio en caso de haber sido
concedido y haya la disponibilidad presupuestal.
En cualquier caso, un funcionario está obligado a abstenerse de exigir
un fallo de tutela para cumplir con los deberes legales y respetar los
derechos fundamentales de cualquier desplazado.
Encontramos también la estipulación de prórroga de la ayuda
humanitaria a los adultos mayores en situación de desplazamiento,
considerando para este grupo poblacional la edad de sesenta (60) años,
precisamente por ser éste un factor adicional de debilidad y vulnerabilidad
71
particulares, y por ello deben recibir ayuda humanitaria de emergencia
durante un periodo mayor al fijado en la ley36 y la Interrupción del término de
ley para solicitar la atención humanitaria de emergencia, pues se considera
que la sola solicitud de ayuda debe ser entendida como la notificación a la
autoridad sobre sus circunstancias personales y pretensiones, ya que se
entiende que una persona en estas circunstancias no conoce plenamente
sus derechos ni el sistema institucional diseñado para su protección.
Aunado a lo anterior, en un tercer aspecto conceptual la Corte
desarrolla el tema de la Función del Registro Único de Población
Desplazada, y dentro de éste, a medida de los casos llegados a su
conocimiento, identifica y señala varios de los aspectos sobre los cuales ha
hecho sendos pronunciamientos tendientes a la protección de los derechos
de la población desplazada, entre los cuales mencionaremos los siguientes:
a) El carácter de desplazado se adquiere antes de la inscripción y no con
ocasión a ésta, haciendo énfasis en que el registro constituye una
herramienta técnica que permite la identificación de los beneficiarios
de ayudas y facilita el diseño de políticas públicas, pero en modo
alguno puede ser entendido como el requisito que permita que un
individuo adquiera el carácter de desplazado, ya que esta es una
condición fáctica.
b) Aplicación del principio y postulado constitucional de buena fe en las
declaraciones rendidas por los desplazados.
c) Motivación de los actos administrativos mediante los cuales se niega
la inscripción en el Registro Único de Población Desplazada. 36 Corte Constitucional, Sentencia T-312 de 2005.
72
Como cuarto aspecto identificado conceptualmente, y desarrollado vía
jurisprudencia, encontramos la protección de los desplazados mediante la
acción de tutela37, en el cual se identifican otros aspectos como:
a) Declaración de estado de cosas inconstitucional en la atención a la
población desplazada por la violencia.
b) Omisión de las autoridades en sus obligaciones38.
c) Incumplimiento de los convenios con la comunidad39.
d) Legitimidad de las asociaciones de desplazados para instaurar
acciones de tutela en nombre de sus afiliados40.
37 Corte Constitucional, Sentencia SU-1150 de 2000. 38 Corte Constitucional, Sentencia T-1635 de 2000, estableciendo que la atención necesaria no debe ser solicitada por acción de cumplimiento sino mediante la acción de tutela, según la Ley 393 de 1997. La omisión se constató no solo por la negligencia total de la entidad, sino también porque las gestiones adelantadas resultaron ineficaces algún cierto grado de resultado
39 Corte Constitucional, Sentencia T-098-02: “En ese sentido, la protección de los derechos fundamentales, a consecuencia de una acción de tutela, se traduce en una orden, es decir, en una decisión que debe ser obedecida o satisfecha. No se trata de exigir que se adopten programas sino de producir definiciones ágiles y prontas. Así, corresponde al juez de primera instancia vigilar el cumplimiento cabal de la orden impartida, y su competencia no cesa hasta tanto la orden no se encuentre completamente cumplida”.
40 Corte Constitucional, Sentencias T-1194-03 y T-025-04: “La Corte reiteró que las asociaciones de población desplazada por la violencia están facultadas para agenciar oficiosamente los derechos de sus afiliados mediante la presentación de acciones de tutela en su nombre. La Corte, sin embargo, aclara que con el fin de evitar que por esta vía se desnaturalice la acción de tutela, se promuevan demandas de tutela colectivas sin el consentimiento de sus miembros o se emplee esta figura para desconocer las normas sobre temeridad, tal posibilidad deber ser ejercida bajo las siguientes condiciones: (i) que se haga a través de su representante legal, acreditando debidamente su existencia y representación dentro del proceso de tutela, (ii) que se individualice, mediante una lista, el nombre de los miembros de la asociación a favor de quienes se promueve la tutela, (iii) que no se deduzca de los elementos probatorios que obran en el proceso que el agenciado no quiere que la acción se interponga en su nombre”.
73
e) Improcedencia de la acción de tutela para modificar los fallos emitidos
en proceso policivos de desalojo41
f) Sanciones por temeridad: improcedente cuando no se tiene en cuenta
la vulnerabilidad e indefensión del desplazado42.
La Corte en su momento expidió varias órdenes a las autoridades del
orden nacional a fin de lograr concordancia entre los compromisos adquiridos
para cumplir los mandatos constitucionales y legales, y los recursos
asignados para asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas
desplazadas:
“(i) se diseñen y pongan en marcha las políticas, planes y programas que
garanticen los derechos fundamentales; (ii) se apropien los recursos
necesarios para garantizar la efectividad de tales derechos; (iii) se
modifiquen las prácticas, las fallas de organización y de procedimiento que
resultan violatorias de la Constitución; (iv) se reforme el marco jurídico
cuyas falencias han contribuido al estado de cosas inconstitucional; y (v) se
41 Corte Constitucional, Sentencias T-1346 de 2001 y T-078 de 2004. 42 Corte Constitucional, Sentencia T-721 de 2003. En el mismo sentido ver Sentencia T-1215 de 2003: “Un Tribunal Superior del Distrito Judicial decidió negar la tutela y condenar a la accionante por temeridad a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, por estar demostrado que presentó acción de tutela contra las mismas entidades y por los mismos hechos ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura. Para la Corte Constitucional no fue procedente esta sanción, teniendo en cuenta que para aplicar la misma se debía analizar cada caso concreto y en virtud del principio de la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante las autoridades, ya que el juez de tutela no podía endilgar una actuación temeraria sin antes haber oído a esa persona al respecto y sin haber indagado sobre su situación y la de su familia, y las circunstancias que rodearon la presentación de las dos acciones. Recalcó que cuando el presunto infractor del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 es una persona en estado de especial vulnerabilidad e indefensión, como lo están las personas desplazadas por la violencia, en especial los niños, las mujeres y los ancianos, el juez constitucional deberá ser en extremo cuidadoso antes de negarles la protección constitucional cuando advierte que sus derechos constitucionales están siendo conculcados.
74
realicen los trámites administrativos, presupuestales y de contratación que
sean indispensables para superar la vulneración de los derechos”43.
En un quinto aspecto se estudia el tema de la protección integral ante
una violación masiva de derechos44, y se desarrollan temas concretos
como los derechos a la dignidad humana, vida digna e integridad personal,
reconocimiento de la personalidad jurídica y otros derechos civiles45.
Se ocupa también del derecho a la igualdad46 y prohíbe la
discriminación por la condición de desplazado47; insiste en la protección del
43 Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004. 44 Corte Constitucional, Sentencias T-227 de 1997 y SU-1150 de 2000. En el mismo sentido ver Sentencia T-1215 de 2003: “La situación de desplazamiento es una situación humanitaria que genera una violación múltiple y masiva de derechos de las personas obligadas a migrar. En ese sentido ha dicho la Corte que hay circunstancias de hecho que se prolongan en el tiempo y que muestran a las claras, de manera pública y notoria, que están amenazados los derechos a la vida, la salud, la integridad personal, al trabajo, la libre circulación dentro del territorio, a la igualdad real y efectiva, a una vivienda digna, del numeroso grupo de desplazados”. Sentencias 1150 de 2000 y T-327 de 2001. 45 La Corte señala que: “(…) la no expedición oportuna de la cédula de ciudadanía por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, como organismo del Estado encargado del deber constitucional de atender lo relativo a la identidad de las personas, entre otras funciones, conculca los derechos fundamentales de los ciudadanos a estar plenamente identificados, de tal suerte que puedan desarrollar todas las actividades propias de su calidad de tales, entre las cuales se encuentra la posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y de esa manera, dar cumplimiento preciso a uno de los fines esenciales del Estado, cual es la de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como la de realizar actos civiles para los cuales la presentación de ese documento resulta indispensable, todo lo cual lleva a la conclusión de que la carencia de la cédula de ciudadanía afecta de manera directa al ciudadano y a la sociedad”. Así, al remitirse a sus Sentencias T-964 de 2001, T-268 y T-669 de 2003 y T-025 de 2004, reitera que la Registraduría Nacional del Estado Civil vulnera el derecho fundamental de los desplazados al reconocimiento de la personalidad jurídica cuando retarda la expedición de sus documentos de identidad o sus duplicados, pretextando problemas de orden administrativo, amparándose para ello en la entrega de una contraseña que no cumple las funciones atribuidas constitucionalmente a la cédula de ciudadanía. 46 La Corte manifestó que el grupo social de los desplazados, por su condición de indefensión, merece la aplicación de medidas a favor de los marginados y los débiles, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política.
75
derecho a la salud de estas personas en situación de desplazamiento,
incluido el derecho a la información sobre prestación efectiva de la atención
médica48, la obligación de las autoridades municipales o departamentales de
asumir los costos de atención en salud de personas desplazadas por la
violencia luego del período de emergencia49; dedica especial atención a la
protección de los derechos de los niños50, incluido el derecho a la educación
y a la salud.
Dentro de esta gama de situaciones hace también sendos
pronunciamientos frente a los derechos al reasentamiento transitorio y a la
vivienda digna –Derecho al albergue temporal51–, fijando criterios a ser
tenidos en cuenta para considerar una vivienda como digna52 y precisando
47 Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 2002, SU-1150 de 2000 y T-602 de 2003. La Corte manifestó que el grupo social de los desplazados, por su condición de indefensión, merece la aplicación de medidas a favor de los marginados y los débiles, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política. 48 La Corte ha concedido la tutela para proteger el derecho a la atención médica o a la prestación del servicio de salud, en conexidad con la vida, la dignidad de la persona y el derecho a la información clara, precisa y oportuna, y ordenó a la Red de Solidaridad Social que iniciara las gestiones necesarias, ante las instituciones competentes, para que se le suministrara la atención integral requerida por la actora, según lo ordenado por el médico tratante. 49 Corte Constitucional, Sentencias T-790 de 2003, T-098 de 2002 , T-645 de 2003 y T-138 de 2005.
. 50 La Corte dispuso, respecto a los niños desplazados, que el Director Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debía iniciar los programas que correspondieran, como son los hogares de bienestar, jardines comunitarios, programas FAMI, intervención nutricional materno-infantil, mejoramiento y apoyo nutricional para menores de siete años, distribución de sales orales a la población infantil, distribución de bono alimentario para niños en edad preescolar, programa de comedores escolares, creación y asistencia de clubes juveniles.
51 El Estado tiene la obligación de brindar atención a las personas desplazadas por la violencia, lo que incluye prestarles albergue provisional, así como la inclusión en los distintos programas para la asistencia de la población desplazada por la violencia. Es decir, el derecho al albergue provisional configura un derecho fundamental tratándose de la persona desplazada.
76
las obligaciones del Estado frente al derecho a la vivienda digna de las
personas víctimas del desplazamiento forzado, entre las que podemos
mencionar: un trato diferencial en el otorgamiento de subsidios
complementarios de vivienda, la prohibición a las cajas de compensación
familiar de hacer cobros para expedir certificados de viabilidad de viviendas
usadas, el derecho a la estabilización socioeconómica, y excepciones al
orden de asignación de subsidios de vivienda familiar por especiales
circunstancias que refuerzan la protección constitucional53.
2. ASPECTOS PROCEDIMENTALES
Buscando la materialización de los principios y finalidades
consagradas en la tan mentada Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, con 52 “Para que una vivienda pueda considerarse digna debe reunir dos requisitos: en primer lugar, debe presentar condiciones adecuadas, las cuales dependen de la satisfacción de los siguientes factores, entre otros: (i) Habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio necesarios para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud. (ii) Facilidad de acceso a los servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición de sus ocupantes. (iii) Ubicación que permita el fácil acceso a opciones de empleo, centros de salud y educativos, y otros servicios sociales, y en zonas que no pongan en riesgo la salud de los habitantes. (iv) Adecuación cultural a sus habitantes. En segundo lugar, debe rodearse de garantías de seguridad en la tenencia, condición que comprende, entre otros aspectos: (i) Asequibilidad, que consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda y de posibilidades de acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia, entre otros. En los programas que promuevan la asequibilidad a la vivienda, debe darse prioridad a los grupos desfavorecidos como las personas de la tercera edad, los niños, los discapacitados, los enfermos terminales, los portadores de VIH, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas de alto riesgo y los desplazados por la violencia. (ii) Gastos soportables, que significa que los gastos de tenencia –en cualquier modalidad– deben ser de un nivel tal que no comprometan la satisfacción de otros bienes necesarios para la garantía de una vida digna de los habitantes de la vivienda. Para satisfacer este componente el Estado debe, por ejemplo, crear subsidios para quienes no puedan sufragar el costo de la tenencia y sistemas de financiación que permitan a las familias acceder a la vivienda sin comprometer su vida en condiciones dignas, proteger a los inquilinos contra aumentos desproporcionados en los cánones de arrendamiento y facilitar el acceso a materiales de construcción. (iii) Seguridad jurídica en la tenencia, que implica que las distintas formas de tenencia estén protegidas jurídicamente, principalmente contra el desahucio, el hostigamiento, o cualquier forma de interferencia arbitraria e ilegal. 53 Corte Constitucional, Sentencias SU-1150 de 2000, T-1346 de 2001 , T-098 de 2002, T-585 de 2006 , T-754 de 2006 y T-919 de 2006.
77
la Ley 1448 de 2011 se crea entonces una Jurisdicción Especializada de
Restitución de Tierras y se diseña un procedimiento preferente que está
contenido en los artículos 76 y siguientes.
A manera de requisito de procedibilidad54 para iniciar la acción de
restitución, se establece por solicitud del interesado, e incluso de oficio, la
obligación de inscripción en el Registro de tierras despojadas y abandonadas
forzosamente55, cuya conformación y administración de
l Registro estará a cargo de la Unidad Administrativa Especial de
Gestión de Restitución de Tierras Despojadas56, para luego sí poder acudir
ante el juez o magistrado, conforme a la competencia para conocer,
establecida en el artículo 79 de la Ley de Víctimas57.
54 Ley 1448 de 2011, art. 83. 55 Ley 1448 de 2011 (art. 76), mediante la cual se crea el Registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente, como un instrumento para la restitución de tierras, determinando con precisión los predios objeto de despojo, en forma preferente mediante georreferenciación, así como el período durante el cual se ejerció influencia armada en relación con el predio y se inscribirán las personas que fueron despojadas de la tierra u obligadas a abandonarlas y su relación con éstas.
56 Ley 1448 de 2011, art. 103: “Creación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas por el término de diez (10) años, como una entidad especializada de carácter temporal, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente. Su domicilio está en la ciudad de Bogotá y contará con el número plural de dependencias que el Gobierno Nacional disponga, según lo requieran las necesidades del servicio”.
57 Ley 1448 de 2011 o Ley de Víctimas, art. 79: “Competencia para conocer de los procesos de restitución. Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Sala Civil, especializados en restitución de tierras, decidirán en única instancia los procesos de restitución de tierras, y los procesos de formalización de títulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que se reconozcan opositores dentro del proceso. Así mismo, conocerán de las consultas de las sentencias dictadas por los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras. Los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, conocerán y decidirán en única instancia los procesos de restitución de tierras y los procesos de formalización de títulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que no se reconozcan opositores dentro del proceso. En los procesos en que se reconozca personería a opositores, los Jueces Civiles del Circuito,
78
Posterior a la recepción de la solicitud, la Unidad Administrativa
Especial de Gestión debe comunicar al propietario, poseedor u ocupante del
predio objeto del registro para que pueda aportar las pruebas que acrediten
su calidad y la forma como la adquirió, es decir, si de buena fe o no. Se
estipula un término de sesenta (60) días para decidir sobre la inclusión o no
en el Registro y bajo justificación, término que puede ser prorrogado hasta
por treinta (30) días más. Respecto de los predios inscritos se tendrán en
cuenta las presunciones señaladas y descritas en el artículo 77 de la ley,
entre las que se cuentan:
a) Presunciones de derecho en relación con ciertos contratos.
b) Presunciones legales en relación con ciertos contratos.
c) Presunciones legales sobre ciertos actos administrativos.
d) Presunción del debido proceso en decisiones judiciales.
e) Presunción de inexistencia de la posesión.
Como otros aspectos procesales a resaltar encontramos la inversión
de la carga de la prueba establecida en el artículo 78 de la ley58, pues
bastará una prueba sumaria aportada por el demandante para trasladar la
carga de la prueba al demandado o a quien se oponga. De conformidad con
especializados en restitución de tierras, tramitarán el proceso hasta antes del fallo y lo remitirán para lo de su competencia al Tribunal Superior de Distrito Judicial. Las sentencias proferidas por los Jueces Civiles del Circuito especializados en restitución de tierras que no decreten la restitución a favor del despojado serán objeto de consulta ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Civil, en defensa del ordenamiento jurídico y la defensa de los derechos y garantías de los despojados (…)”.
58 Ley 1448 de 2011, art. 78: “Inversión de la carga de la prueba. Bastará con la prueba sumaria de la propiedad, posesión u ocupación y el reconocimiento como desplazado en el proceso judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba al demandado o a quienes se opongan a la pretensión de la víctima en el curso del proceso de restitución, salvo que estos también hayan sido reconocidos como desplazados o despojados del mismo predio”.
79
el artículo 81 de la ley59 se establecen como legitimados para iniciar la acción
de restitución de tierras, es decir, por el extremo activo, a todas aquellas
personas que fueran propietarias, poseedoras o explotadoras de baldíos
cuya propiedad de se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido
despojadas o que se hayan visto obligadas a su abandono a consecuencia
de hechos que configuren violaciones conforme a lo establecido en el artículo
3° de la ley entre el 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la ley60.
La solicitud presentada al juez o magistrado, según sea el caso,
deberá contener los requisitos establecidos en el artículo 8461, y para su
estudio de manera expedita y preferencial se deberá considerar de manera
especial la situación de vulnerabilidad manifiesta de las víctimas. La
admisión o no se hará a través de un auto que contendrá varias
determinaciones, entre las que podemos mencionar:
59 Ley 1448 de 2011, art. 81: “Legitimación. Serán titulares de la acción regulada en esta ley: Las personas a que hace referencia el artículo 75. Su cónyuge o compañero o compañera permanente con quien se conviva al momento en que ocurrieron los hechos o amenazas que llevaron al despojo o al abandono forzado, según el caso. Cuando el despojado, o su cónyuge o compañero o compañera permanente hubieran fallecido, o estuvieren desaparecidos podrán iniciar la acción los llamados a sucederlos, de conformidad con el Código Civil, y en relación con el cónyuge o el compañero o compañera permanente se tendrá en cuenta la convivencia marital o de hecho al momento en que ocurrieron los hechos. En los casos contemplados en el numeral anterior, cuando los llamados a sucederlos sean menores de edad o personas incapaces, o estos vivieran con el despojado y dependieran económicamente de éste, al momento de la victimización, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas actuará en su nombre y a su favor. Los titulares de la acción podrán solicitar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas que ejerza la acción en su nombre y a su favor”.
60 Ley 1448 de 2011, art. 75: Titulares del derecho a la restitución.
61 Ley 1448 de 2011, art. 84: “Contenido de la solicitud. La solicitud de restitución o formalización deberá contener: a) La identificación del predio que deberá contener como mínimo los siguientes datos: la ubicación, el departamento, municipio, corregimiento o vereda, la identificación registral, número de la matrícula inmobiliaria e identificación catastral, número de la cédula catastral. b) La constancia de inscripción del predio en el registro de tierras despojadas. c) Los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud. d) Nombre, edad, identificación y domicilio del despojado y de su núcleo familiar, o del grupo de personas solicitantes, según el caso. e) El certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria que identifique registralmente el predio. f) La certificación del valor del avalúo catastral del predio.
80
a) La orden de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos.
b) La orden de sustracción provisional del comercio del predio o de los
predios cuya restitución se está solicitando.
c) La suspensión de otros procesos declarativos de derechos reales
sobre el o los predios, los procesos de sucesión, los divisorios, los de
deslinde y amojonamiento, los de servidumbres, y en general los
posesorios de cualquier naturaleza de restitución de tenencia,
declaración de pertenencia, de bienes vacantes y mostrencos que se
estén adelantando ante la jurisdicción ordinaria; así mismo los
procesos ejecutivos notariales, judiciales o administrativos,
exceptuándose únicamente los de expropiación.
d) La orden de notificar del inicio del proceso al representante legal del
municipio en donde se encuentre ubicado el bien, y al Ministerio
Público.
e) La orden de publicación, en un diario de amplia circulación nacional,
de la admisión de la solicitud.
f) Por último, en caso de ser considerado necesario, la orden de
medidas cautelares para prevenir daños inminentes o hacer cesar
alguno.
Posteriormente se corre traslado a quienes figuren como titulares
inscritos de derechos reales, y se entenderá que con las publicaciones antes
mencionadas se encuentra surtido el traslado a indeterminados. De todas
maneras, si los citados y demás interesados no se presentan, se les
designará un representante judicial para el proceso. En caso de presentarse
81
alguna oposición62, a ella deben anexarse los documentos que se pretendan
hacer valer como prueba, y si se considera pertinente deberá admitirse.
Cuando no se presenten opositores y la solicitud haya sido presentada por la
Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas, el juez o magistrado de conocimiento, a más tardar dentro de
los cuatro (4) meses siguientes, procede a dictar el correspondiente fallo o
sentencia63 de conformidad con las pruebas válidamente aportadas,
62 Ley 1448 de 2011, art. 88: “Oposiciones. Las oposiciones se deberán presentar ante el juez dentro de los quince (15) días siguientes a la solicitud. Las oposiciones a la solicitud efectuadas por particulares se presentarán bajo la gravedad del juramento y se admitirán, si son pertinentes. Las oposiciones que presente la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, cuando la solicitud no haya sido tramitada con su intervención, deberá ser valorada y tenida en cuenta por el Juez o Magistrado”.
63 Ley 1448 de 2011, art. 91: “Contenido del fallo. La sentencia se pronunciará de manera definitiva sobre la propiedad, posesión del bien u ocupación del baldío objeto de la demanda y decretará las compensaciones a que hubiera lugar, a favor de los opositores que probaron buena fe exenta de culpa dentro del proceso. Por lo tanto, la sentencia constituye título de propiedad suficiente. La sentencia deberá referirse a los siguientes aspectos, de manera explícita y suficientemente motivada, según el caso: a. Todas y cada una de las pretensiones de los solicitantes, las excepciones de opositores y las solicitudes de los terceros. b. La identificación, individualización, deslinde de los inmuebles que se restituyan, indicando su ubicación, extensión, características generales y especiales, linderos, coordenadas geográficas, identificación catastral y registral, y el número de matrícula inmobiliaria. c. Las órdenes a la oficina de registro de instrumentos públicos para que inscriba la sentencia, en la oficina en donde por circunscripción territorial corresponda el registro del predio restituido o formalizado. d. Las órdenes a la oficina de registro de instrumentos públicos para que cancele todo antecedente registral sobre gravámenes y limitaciones de dominio, títulos de tenencia, arrendamientos, de la denominada falsa tradición y las medidas cautelares registradas con posterioridad al despojo o abandono, así como la cancelación de los correspondientes asientos e inscripciones registrales. e. Las órdenes para que los inmuebles restituidos queden protegidos en los términos de la Ley 387 de 1997, siempre y cuando los sujetos a quienes se les restituya el bien estén de acuerdo con que se profiera dicha orden de protección. f. En el caso de que procediera la declaración de pertenencia, si se hubiese sumado el término de posesión exigido para usucapir previsto por la normativa, las órdenes a la oficina de registro de instrumentos públicos para que inscriba dicha declaración de pertenencia. g. En el caso de la explotación de baldíos, se ordenará al Incoder la realización de las adjudicaciones de baldíos a que haya lugar. h. Las órdenes necesarias para restituir al poseedor favorecido en su derecho por la sentencia dentro del proceso de restitución, de acuerdo con lo establecido en la presente ley, cuando no se le reconozca el derecho de dominio en la respectiva providencia. i. Las órdenes necesarias para que se desengloben o parcelen los respectivos inmuebles cuando el inmueble a restituir sea parte de uno de mayor extensión. El Juez o Magistrado también ordenará que los predios se engloben cuando el inmueble a restituir incluya varios predios de menor extensión. j. Las órdenes pertinentes para que se haga efectivo cumplimiento de
82
decretadas y practicadas en el proceso dentro de la etapa correspondiente,
que será de treinta (30) días conforme lo establece el artículo 89 de la Ley.
El cumplimiento de estas decisiones será de manera inmediata y el
funcionario de conocimiento mantendrá la competencia hasta tanto hayan
cesado totalmente las causas de la amenaza sobre los derechos del
reivindicado en el proceso. Contra la sentencia proferida solo procede el
recurso de revisión ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia, como lo establece el artículo 92, y en los términos de los artículos
379 y siguientes del C. de P.C.
En estos procesos las notificaciones se surtirán por el medio que se
considere más eficaz, y no se admitirá demanda de reconvención,
intervención excluyente o coadyuvante, incidentes por hechos que configuren
las compensaciones de que trata la ley, y aquellas tendientes a garantizar los derechos de todas las partes en relación con las mejoras sobre los bienes objeto de restitución, k. Las órdenes necesarias para que la persona compensada transfiera al Fondo de la Unidad Administrativa el bien que le fue despojado y que fue imposible restituirle. l. La declaratoria de nulidad de las decisiones judiciales que por los efectos de su sentencia pierdan validez jurídica, de conformidad con lo establecido en la presente ley. m. La declaratoria de nulidad de los actos administrativos que extingan o reconozcan derechos individuales o colectivos, o modifiquen situaciones jurídicas particulares y concretas, debatidos en el proceso, si existiera mérito para ello, de conformidad con lo establecido en esta ley, incluyendo los permisos, concesiones y autorizaciones para el aprovechamiento de los recursos naturales que se hubieran otorgado sobre el predio respectivo. n. La orden de cancelar la inscripción de cualquier derecho real que tuviera un tercero sobre el inmueble objeto de restitución, en virtud de cualesquiera obligaciones civiles, comerciales, administrativas o tributarias contraídas, de conformidad con lo debatido en el proceso. o. Las órdenes pertinentes para que la fuerza pública acompañe y colabore en la diligencia de entrega material de los bienes a restituir. p. Las órdenes que sean necesarias para garantizar la efectividad de la restitución jurídica y material del bien inmueble y la estabilidad en el ejercicio y goce efectivo de los derechos de las personas reparadas. q. Las órdenes y condenas exigibles de quienes hayan sido llamados en garantía dentro del proceso a favor de los demandantes y/o de los demandados de buena fe derrotados en el proceso. r. Las órdenes necesarias para garantizar que las partes de buena fe exenta de culpa vencidas en el proceso sean compensadas cuando fuera del caso, en los términos establecidos por la presente ley. s. La condena en costas a cargo de la parte vencida en el proceso de restitución de que trata la presente ley cuando se acredite su dolo, temeridad o mala fe. t. La remisión de oficios a la Fiscalía General de la Nación en caso de que como resultado del proceso se perciba la posible ocurrencia de un hecho punible (…)”.
83
excepciones previas y tampoco la conciliación. Podrán sí acumularse64 estos
procesos con otros que adelanten autoridades públicas o notariales en los
que se encuentren comprometidos derechos sobre los predios objeto de la
acción, y las demandas en las que varios sujetos reclamen inmuebles
colindantes o estén ubicados en la misma vecindad, así como también los
procesos en los cuales se estén impugnando registros de predios. En estos
eventos, los términos procesales podrán duplicarse, pero en todo caso,
mientras el trámite se surte, los notarios, registradores y demás autoridades
deberán abstenerse de iniciar o proseguir cualquier actuación en la que se
encuentren involucrados los predios objeto de las acciones.
Los sistemas de información con que cuentan los diferentes
estamentos estatales deben ser puestos a disposición de estos procesos en
aras de mayor agilidad, transparencia y efectividad.
De manera subsidiaria con el escrito de demanda, el solicitante podrá
pedir, desde la presentación de la solicitud, compensaciones y
reubicaciones65, que en todo caso serán a cargo de los recursos del Fondo
de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas66,
debido a circunstancias particulares que imposibiliten total o parcialmente la
restitución. Cuando proceda la restitución de predios ésta se hará en forma
64 Ley 1448 de 2011, art. 95: “(…) La acumulación procesal está dirigida a obtener una decisión jurídica y material con criterios de integralidad, seguridad jurídica y unificación para el cierre y estabilidad de los fallos. Además, en el caso de predios vecinos o colindantes, la acumulación está dirigida a criterios de economía procesal y a procurar los retornos con carácter colectivo dirigidos a restablecer las comunidades de manera integral bajo criterios de justicia restaurativa”.
65 Ley 1448 de 2011, arts. 97 y 98.
66 Ley 1448 de 2011, art. 111: “Del Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Créase el Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas como un fondo sin personería jurídica, adscrito a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. El Fondo tendrá como objetivo principal servir de instrumento financiero para la restitución de tierras de los despojados y el pago de compensaciones”.
84
directa al despojado cuando haya sido el solicitante, o a la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas,
dentro de los tres (3) días siguientes al pago de las compensaciones
ordenadas o de la ejecutoria de la sentencia, sin que sea admitida oposición
alguna y con facultades, incluso, de allanamientos.
A manera de protección de la restitución67 ordenada, este derecho no
será transferible por acto entre vivos a ningún título durante los dos (2) años
siguientes contados a partir de la entrega del predio, y será ineficaz cualquier
otra negociación realizada con este objeto durante el mismo periodo de
tiempo sin la autorización previa, expresa y motivada del juez o magistrado
que ordenó la restitución.
67 Ley 1448 de 2011, art. 101.
85
CAPÍTULO IV
REPARACIÓN Y RESTABLECIMIENTO
En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por un
lado se define reparación, como la acción y resultado de arreglar una cosa,
un objeto, un aparato o cualquier otro elemento. Reparación es la acción y el
efecto de reparar objetos que no funcionan correctamente o que fueron mal
hechos (DEFINICIONES ABC, 2012). Su origen lo encontramos en el vocablo
latino reparatĭo.
Por otro, se utiliza para referirnos al desagravio, la satisfacción de una
ofensa o de un perjuicio recibido. Reparar, componer o enmendar el
menoscabo que ha sufrido una cosa; enmendar o corregir, desagraviar o
satisfacer al ofendido; remediar o precaver; atender, considerar, reflexionar
(DEFINICIONES ABC, 2012).
En los términos de esta ley, se entiende como restitución la
realización de medidas para el restablecimiento de la situación anterior a las
violaciones contempladas en el artículo 3°. Igualmente, cuando se hace
referencia a la restitución de tierras, se coloca como sujetos pasivos a
quienes ostentan la calidad de despojados y desplazados. De no ser posible
la restitución, para determinar y reconocer la compensación correspondiente.
Las acciones de reparación de los despojados son: la restitución
jurídica y material del inmueble despojado. En subsidio procederá, en su
orden, la restitución por equivalente o el reconocimiento de una
compensación de acuerdo con los estándares en la Ley 1448 de 2011.
86
El restablecimiento se predica de la idea, casi siempre imposible, de
dejar las cosas como estaban. Volver al estado inicial. Por ello se equiparan
jurídicamente a términos como rehabilitación, recuperación, restitución,
devolución, reposición, reintegración, etc., acción que consiste en volver a
establecer una cosa, acción de recuperar la salud una persona tras haber
estado enferma o haber sufrido alguna dolencia68.
Reparación y restablecimiento son dos acciones que se predican
como respuesta a la inferencia de un daño o de un perjuicio causado a una
persona o a un grupo de ellas, por uno o más individuos o grupos.
Antropológicamente, junto con la verdad y la justicia, resultan siendo
las condiciones centrales que se busca lograr en cualquier proceso de
justicia, pues éstas se predican como derechos que tienen o, por lo menos,
deberían tener todas las víctimas de los crímenes de guerra, de lesa
humanidad o de cualquier otro delito, a quienes se les ha ocasionado daños
severos que ameriten ser reparados y de los cuales se pueda exigir una
compensación.
Jurídicamente hablando, es claro que en nuestra legislación cualquier
persona víctima de una conducta punible o un tipo penal tiene derecho y
puede exigir, por los procedimientos previamente establecidos en la ley, que
se le reparen los daños y perjuicios causado en su integridad física, moral o
en sus bienes. Iguales derechos se les reconocen a sus familiares más
próximos que logren demostrar un determinado grado de afectación moral,
afectiva o económica. De la misma manera, en aquellos casos en que las
personas sean víctimas de algún crimen de guerra, crimen de lesa
humanidad o cualquier otro crimen, tales como el terrorismo de Estado,
68 Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. © 2007. Larousse Editorial, S.L.
87
tienen derecho a exigir de ese Estado, a través de un proceso judicial, una
reparación, compensación o indemnización por los perjuicios sufridos como
consecuencia de esa determinada situación punible.
En los términos de la Ley 1448 de 2011, para acceder a todas las
medidas de asistencia y reparación (salvo la restitución de tierras), el hecho
victimizante debe haber ocurrido con posterioridad al 1° de enero de 1985.
Para acceder a la medida de restitución de tierras el despojo o abandono
forzado debe haber ocurrido con posterioridad al 1° de enero de 1991, pero
ya con la Ley 1437 de 2011 se había dispuesto legalmente que, a fin de
garantizar los derechos y deberes de las personas, se estableció:
“Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo.
Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de
personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa
que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del
conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el
reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al
grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la
materia.
”Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o
más personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad
si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún
integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo
obligatorio”69.
69 Ley 1437 de enero 18 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que reemplaza totalmente el Decreto 01 de 1984, siendo el cuarto código que rige en esta materia después de las Leyes 130 de 1913, 60 de 1914 y 7ª de 1932.
88
El 10 de junio de 2011 el presidente Juan Manuel Santos sancionó la
Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448), presentada por el
Gobierno Nacional como un acatamiento a los Convenios Internacionales en
materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, y como
una herramienta que permitirá restituir millones de hectáreas de tierras
abandonadas o despojadas como resultado de abusos y violaciones de
derechos humanos, en un expreso reconocimiento del conflicto armado que
venía siendo negado sistemáticamente. Así mismo, al admitir esa
aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario a la situación de
Colombia, admite el derecho de la población a recurrir a éste en busca de un
amparo efectivo.
Contiene medidas y procedimientos judiciales, administrativos,
sociales y económicos a nivel personal y colectivo, tendientes a conceder el
acceso al goce efectivo de los derechos a la verdad, justicia y reparación de
esas víctimas, con garantía de no repetición, materializando la devolución de
las tierras usurpadas ilegalmente, en su gran mayoría, por grupos
paramilitares, muchas veces actuando en connivencia con las fuerzas de
seguridad del mismo Estado, o abandonadas por sus propietarios,
poseedores y usufructuarios como consecuencia del desplazamiento forzoso
de civiles por parte de los grupos guerrilleros, así como la obtención de
reparaciones integrales para una parte de los sobrevivientes a tantos abusos
recibidos durante más de una década cometidos en el contexto de ese
conflicto armado que, en verdad, no es tan reciente como la ley lo enmarca.
Esta tan comentada Ley de Víctimas, “Por la cual se dictan medidas
de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno y se dictan otras disposiciones”, se presenta dentro del marco
89
de una justicia transicional70, cuya finalidad real debe ser atacar las causas y
evitar que se continúe en el conflicto armado, el mismo que ahora se
pretende con los famosos diálogos de paz que ya estamos conociendo con
mucho pesimismo la mayoría de los colombianos, y con “optimismo
moderado”, el gobierno, pues es claro que mientras haya desigualdad social
resulta imposible la desaparición del conflicto armado. En todo caso, se
supone que implicará por 10 años un esfuerzo de todo el Estado colombiano
para que las víctimas recuperen el modelo de vida que tenían antes de ser
victimizadas.
Invoca como principios generales71 la dignidad, la buena fe, la
igualdad, la garantía del debido proceso, la justicia transicional con el
carácter de sus medidas, la solidaridad del Estado, la coherencia interna y
externa, el enfoque diferencial, la participación, el respeto mutuo, la sanción
a los responsables, la progresividad, gradualidad, sostenibilidad,
complementariedad, entre otros, pero, en nuestro sentir, en su artículo 8°
simplifica la justicia transicional cuando la define de la siguiente manera:
“Entiéndase por justicia transicional los diferentes procesos y mecanismos
judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por
garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el
artículo 3° de la presente Ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan
los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas,
se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no
repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas
70 “Conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas de Derechos Humanos”. Disponible en: http:77ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional 71 Ley 1448 de 2011, arts. 4° y ss.
90
ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz
duradera y sostenible”72.
De acuerdo con DE LA CRUZ P. NICOLÁS (2004, Informe N° 13/04,
Petición 136/03):
“Los Derechos Fundamentales son derechos individuales que tienen al
ciudadano por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo. Son derechos
que emanan de la dignidad de la persona humana, ligados
indisolublemente a dicha persona y con carácter universal. En forma acorde
con esa naturaleza, la Constitución colombiana en su artículo 5º los
considera «Derechos inalienables de la Persona HUMANA»”.
Como Derechos Fundamentales para esta categoría de víctimas se
invocan en ella los siguientes:
� Derecho a la verdad, justicia y reparación.
� Derecho de acudir a escenarios de diálogo Institucional y comunitario.
� Derecho a ser beneficiarios de las acciones afirmativas adelantadas
por el Estado para proteger y garantizar el derecho a la vida en
condiciones de dignidad.
� Derecho a solicitar y recibir atención humanitaria.
� Derecho a participar en la formulación, implementación y seguimiento
de la Política Pública de Prevención, Atención y Reparación Integral.
� Derecho a que la Política Pública de la ley tenga un enfoque
diferencial.
� Derecho a la reunificación familiar cuando por razón de su tipo de
victimización se halla dividido.
72 Ley 1448 de 2011 o Ley de Víctimas, art. 8°.
91
� Derecho a retornar a su lugar de origen o reubicarse en condiciones
de voluntariedad, seguridad y dignidad, en el marco de la política de
seguridad nacional.
� Derecho a la restitución de la tierra si hubiere sido despojado de ella
en los términos de la ley.
� Derecho a la información sobre las rutas y medios de acceso a las
medidas que se establecen en la ley.
� Derecho a conocer el estado de los procesos judiciales y
administrativos que se estén adelantando, en los que tenga interés
como parte o intervinientes.
� Derecho de las mujeres a vivir libres de violencia.
1. DEFICIENCIAS DE LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL UNIVERSO DE
LAS VÍCTIMAS EN LA LEY 1448 DE 2011
Aunque el artículo 3° de la Ley en mención contempla un universo amplio
para las víctimas, existen algunas limitaciones como la fecha que se tendrá
en cuenta para el reconocimiento de las víctimas, a partir de 1985 en
general, y a partir de 1991 para la restitución de tierras; la exclusión de los
miembros de grupos armados ilegales, aun cuando hayan sufrido una
violación de sus derechos, y los niños y niñas que hayan sido víctimas de
reclutamiento forzado si ya son mayores de edad (TACHA, VIVIANA, 2012, p.
5), que nos llevan a pensar que realmente con esta legislación un tanto
desorganizada y delimitada temporalmente, no se logra abarcar totalmente a
todas las personas que ostentan tal calidad y por ello se verán enfrentados
en el mejor de los escenarios a tener que acudir a la justicia ordinaria, menos
garantista que la jurisdicción especial creada para tales y precisos aspectos,
con el agravante de haber podido constatar que esta jurisdicción de “justicia
y paz” ha tenido realmente resultados irrisorios tras casi 8 años de gestión,
92
pues la restitución integral de bienes a las víctimas del desplazamiento y el
despojo de tierras, ha sido mínimo y demasiado muy lento , máxime cuando
se ha evidenciado tras la figura de los “terceros de buena fe”, verdaderos
carteles que presentando oposiciones y coaccionado directamente impiden la
eficacia y eficiencia de este marco legislativo.
Si bien se pone de manifiesto la voluntad política, y siendo esta ley un
avance para el reconocimiento político y jurídico de las víctimas y sus
derechos, contiene problemas y limitaciones que deben ser atendidos de
manera prioritaria, ya que esto se convertiría en un gran contratiempo al
impactar negativamente la situación de algunas víctimas en detrimento del
objetivo de la Ley, tal y como lo refiere VIVIANA TACHA (2012), en su libro
Refugiados y Ley de Víctimas.
Según lo dispone la Ley de Víctimas, ésta tiene por objeto:
“establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y
económicas, individuales y colectivas (…) que posibiliten hacer efectivo el
goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantías
de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se
dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales”
(Ley 1448 de 2011, art. 1°).
Sin embargo, en su artículo 3° se presenta un concepto que, a la postre,
resulta siendo restringido, condicionado y excluyente de las víctimas cuando
establece que:
“Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas
que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos
ocurridos a partir del 1° de enero de 1985, como consecuencia de
infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves
93
y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos,
ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
”También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente,
parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad,
primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte
o estuviere desaparecida. A falta de éstas, lo serán los que se encuentren
en el segundo grado de consanguinidad ascendente.
”De la misma forma, se consideran víctimas las personas que hayan
sufrido un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para
prevenir la victimización.
”La condición de víctima se adquiere con independencia de que se
individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta
punible y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima
(…)”73.
Se afirma que es restringido y condicionado por cuanto en nuestro
país el conflicto armado generador de infracciones al Derecho Internacional
Humanitario y a las normas internacionales de Derechos Humanos tiene
orígenes más remotos, hacia la época de los 60, y no tan recientes como el
marco temporal delimitado en la norma a partir del 1° de enero de 1985. Por
cuanto en los cinco (5) parágrafos de este mismo artículo se plantean
excepciones para grupos diferentes, entre ellos los miembros de la fuerza
pública, los miembros de los grupos armados organizados al margen de la
Ley, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren
sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo
73 Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas (art. 3°), Por la cual se dictan medidas de Atención, Asistencia y Reparación Integral a las Víctimas de Conflicto Armado Interno y se dictan otras disposiciones.
94
menores de edad74; el o la cónyuge, compañero o compañera permanente, o
los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de
la ley serán considerados como víctimas directas por el daño sufrido en sus
derechos en los términos del presente artículo, pero no como víctimas
indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos.
Excluyente, por no considerar como víctimas a quienes hayan sufrido
un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia
común75, a quienes no resultaron desplazados a consecuencia del conflicto
armado o quienes sin haber sido desplazados directamente, si abandonaron
sus tierras llevados por el terror o por otras causas, es decir, como lo han
criticado algunos estudiosos, esta ley “no hace una distinción real entre
tierras abandonadas y tierras despojadas” (CARRASCAL, MAFE, 2012), y por tal
motivo desampara a buena parte de la población rural desplazada y nos
llevaría a repensar cuál será la alternativa para aquellas personas que
tuvieron que abandonar sus tierras pero que éstas no han sido ocupadas ni
han sido reclamadas por terceros, toda vez que en el Registro Único de
Tierras una institución creada por la misma ley tampoco registra casos de
abandono y despojo por separado.
Existen diversas deficiencias de la Ley frente a la delimitación del
universo de las víctimas: además de las mencionadas anteriormente, hay
una de ellas que es la relativa a la situación de las víctimas que se
encuentran en el exterior, particularmente la de aquellas que se encuentran
en necesidad de protección internacional (TACHA, VIVIANA, 2012, p. 5). Si bien
74 Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas (art. 3°, Parágrafo 2), Por la cual se dictan medidas de Atención, Asistencia y Reparación Integral a las Víctimas de Conflicto Armado Interno y se dictan otras disposiciones. 75 Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas (art. 3°, Parágrafo 3), Por la cual se dictan medidas de Atención, Asistencia y Reparación Integral a las Víctimas de Conflicto Armado Interno y se dictan otras disposiciones.
95
es cierto que la Ley de Víctimas incluye a este grupo de víctimas, no los
ampara, dado que no adopta disposiciones coherentes con su condición ni
sus necesidades específicas de protección, atención y reparación, con
adopciones que van en contravía del estatus legal de estas personas en los
países de acogida, donde se encuentran refugiados.
En ese aspecto la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios
podrían tener un efecto negativo en la situación de las víctimas que se
encuentran en necesidad de protección internacional, “si se aplica tal y como
está formulada actualmente y sin tener en consideración una serie de
factores específicos sobre el refugio y el marco jurídico que lo regula”
(TACHA, VIVIANA, 2012, p. 5).
Es claro que la deficiente respuesta estatal frente a esta situación ha
dado lugar a la declaratoria de acciones en dicha materia por parte de la
Corte Constitucional, ante la violación masiva y sistemática de los derechos
de esta población, sin una manifestación estructurada y coherente por parte
del Estado colombiano76. Según cifras oficiales, en Colombia existen cerca
76 Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda. “El término «refugiado» se aplicará a toda persona (...) que (...) debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él (...)”. Artículo 1(A)2 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. Más tarde, por el Protocolo de 1967, supone la instauración de un sistema general de protección de refugiados de ámbito internacional. El rasgo más importante de la definición convencional es que por primera vez un instrumento internacional no hace depender el concepto de refugiado del criterio de la nacionalidad. La Convención recoge también en su artículo 1(F) una cláusula de exclusión que impide la aplicación de sus normas a los individuos que por su comportamiento se consideran no merecedores de protección por parte de la comunidad internacional. Éstos son quienes han cometido un delito contra la paz, de guerra o contra la humanidad; quienes han cometido un grave delito común fuera del país de acogida con anterioridad a su admisión en éste, y quienes son culpables de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas. Es
96
de cuatro millones de personas desplazadas forzadamente, pero no solo este
desplazamiento forzado interno es una dificultad; también lo es la realidad de
las personas que se ven forzadas a dejar su lugar de residencia, que buscan
protección en otro lugar, que cruzan fronteras para quedar bajo la tutela
internacional, al considerar que el Estado colombiano no puede brindarles las
garantías suficientes para proteger sus derechos.
Las Personas en Necesidad de Protección Internacional (PNPI)
pueden clasificarse en tres grandes grupos: personas refugiadas, los
necesario notar que el reconocimiento de la condición de refugiado es meramente declarativo y no constitutivo. Es decir, un refugiado lo es desde el momento en el que se dan en él las circunstancias que especifica la Convención de Ginebra, independientemente de su reconocimiento o no por parte del Estado, y por lo tanto es titular de los derechos que le reconoce la Convención de Ginebra incluso en ausencia de reconocimiento formal de su condición. La protección que reciben los refugiados en virtud de la Convención de Ginebra se refiere principalmente a la protección frente a la devolución a otro Estado en el cual su vida o libertad corran peligro, el principio de non-refoulement. Es ésta la piedra angular del régimen contemporáneo de protección de refugiados. El reconocimiento de la condición de refugiado lleva aparejado además una serie de derechos, que se equiparan en algunos casos a los de los extranjeros en general: adquisición de bienes muebles e inmuebles, y contratos relativos a estos (art. 13), derecho de asociación (art. 15), empleo por cuenta ajena, por cuenta propia, y ejercicio de profesiones liberales (arts. 17, 18 y 19, respectivamente), vivienda (art. 21), enseñanza pública distinta de la básica (art. 22.2) y libertad de circulación (art. 26). También lleva aparejados otros derechos equiparados a los de los nacionales: derechos de propiedad intelectual e industrial (art. 14), acceso a los tribunales (art. 16), enseñanza pública elemental (art. 22.1), asistencia y socorro públicos (art. 23) y legislación del trabajo y seguros sociales (art. 24). El artículo I de la Convención africana, después de recoger la definición de la Convención de Ginebra, añade en su párrafo segundo que “el término «refugiado» se aplicará también a toda persona que, a causa de una agresión exterior, una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público en una parte o en la totalidad de su país de origen, o del país de su nacionalidad, está obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o del país de su nacionalidad”. Por su parte, la Declaración de Cartagena afirma en su Conclusión Tercera que “la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que, además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”. Convención sobre el estatuto de los refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su Resolución 429 (V), de diciembre 14 de 1950, entrada en vigor en abril 22 de 1954, art. 1, Sección A.
97
solicitantes de asilo, y las personas que se encuentran en una situación
similar a la de los refugiados; la primera categoría agrupa a las personas que
formalmente han recibido el estatuto de refugiado en el país de acogida; la
segunda se refiere a aquellas personas que están en un proceso de
determinación y reconocimiento del estatuto de refugiado, y la última se
refiere a quienes no se les ha reconocido el estatuto con la misma necesidad
de protección de quienes han sido reconocidos formalmente como
refugiados.
Pese a lo mencionado anteriormente, es importante tener en cuenta
que sobre el término “refugiado” se ha escrito extensivamente, siendo para
algunos todas las personas que estén bajo los supuestos normativos de esta
categoría, independientemente del reconocimiento legal que se haya hecho
de la situación. No obstante, la utilización es más adecuada, pues reconoce
a los refugiados de facto. Consideramos que para evitar equívocos la
categoría de “personas en necesidad de protección internacional” es la que
mejor recoge todos los supuestos en los que se encuentra una persona que
sale de su país en busca de la protección de otro Estado.
Siendo la Declaración de Cartagena un avance para el sistema de
asilo a nivel regional, permitió que situaciones de violencia generalizada,
conflictos internos o violaciones masivas a derechos humanos, por las cuales
efectivamente las personas huyen de sus países sin la posibilidad de alegar
causas de persecución concretas e individuales, fueran cobijadas por la
institución del asilo (TACHA, VIVIANA, 2012, p. 7). Estos cambios en la
normatividad internacional representaron para los colombianos y
colombianas un adelanto, ya que si bien muchos nacionales se encuentran
refugiados o están tramitando asilo bajo las condiciones específicas de la
Convención de 1951, porque pesa en su contra una persecución fundada en
98
motivos políticos o de otro tipo, muchos otros nacionales, especialmente
aquellos que se encuentran ubicados cerca a las fronteras con Ecuador,
Venezuela y Panamá, han salido de Colombia por la violencia generalizada
(TACHA, VIVIANA, 2012, p. 7) que se vive en sus municipios, por el conflicto
armado interno que se vive con intensidad en las zonas rurales, o por la
violación masiva de derechos humanos, lo cual es una constante en estas
regiones de Colombia, que ha hecho necesario que el ACNUR adopte un
enfoque regional de la situación77.
La Ley 1448 de 2011 está dirigida a un universo considerable de
víctimas, dentro de las cuales se cuentan las víctimas que se encuentren en
Colombia, así como aquellas que se encuentren en el exterior. Sin embargo,
las condiciones específicas en las que se encuentran estas personas hacen
necesario realizar una valoración de la ley desde la perspectiva de este
grupo de víctimas, teniendo en cuenta dos aspectos: el primero de ellos
consiste en determinar si la Ley de Víctimas es respetuosa del marco jurídico
internacional en materia de refugio, es decir, si es congruente y no
desconoce el Derecho Internacional de los Refugiados (DIR), y el segundo
consiste en analizar si la ley dota a las víctimas que se encuentran en el
exterior de las herramientas necesarias para hacer exigibles sus derechos,
de tal manera que la ley pase del reconocimiento de la condición de víctima
de estas personas, a la posibilidad real de garantizar y hacer efectivo su
derecho a la reparación (TACHA, VIVIANA, 2012, p. 15).
Se corre un gran riesgo si se presentara una lectura inadecuada de la
Ley 1448 de 2011 en cuanto a la aplicación del Derecho Internacional de los 77 ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS (ACNUR) (2011). Situación Colombia: panorama regional (Colombia, Ecuador, Venezuela y Panamá). Disponible en: ttp://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/RefugiadosAmericas/Colombia/Situacion_Colombia_-_Panorama_regional_-_2011.pdf?view=1.
99
Refugiados impactando en el sistema de asilo en general, y el sistema de
asilo a nivel regional en particular; en otras palabras, si no se adoptan
medidas oportunas la aplicación de la Ley podría ir en detrimento de la
protección internacional que otros Estados brindan a los colombianos y
colombianas que cruzan y seguirán cruzando fronteras internacionales. Esto
es claramente presentado por VIVIANA TACHA (2012): Impactos de la ley de
víctimas en situación de las personas que se encuentran en necesidad de
protección internacional:
“Tres razones nos llevan a hacer esta afirmación: la ley de víctimas
constituye un retroceso frente a la definición amplia de refugiado contenida
en la Declaración de Cartagena; la aplicación de la Ley de Víctimas para
las PNIP podría generar incompatibilidades con el estatuto de refugiado, y;
la ley puede propiciar la aplicación de soluciones duraderas basadas en la
repatriación y retorno sin que estén dadas las condiciones de seguridad,
voluntariedad y dignidad” (p. 15).
En concusión a la constatación de nuevas condiciones de los
refugiados y al cotejo de que el desplazamiento forzado interno y el cruce de
fronteras internacionales se originan en causas como la violencia
generalizada, la violación masiva de derechos humanos o las perturbaciones
al orden público son desatendidas por el artículo 3° de la Ley de Víctimas, el
cual determina quiénes serán reconocidas como víctimas para efectos de
acceder a las medidas de atención y reparación que contempla la Ley, esto
respaldado en lo enunciado en el artículo 3°, donde serán consideradas
como víctimas:
“aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño
por hechos ocurridos a partir de 1985, como consecuencia de infracciones
al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas
100
a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con
ocasión del conflicto armado interno”
A la luz de estas palabras, e interpretándolas al tenor literal, solamente
esta Ley sería destinada a personas que hayan sufrido daños por
infracciones al DIH y violaciones de derechos humanos ocurridas con
ocasión del conflicto armado interno. Esta última descripción no podría
ajustarse a las personas que hayan sufrido daños como consecuencia de
violaciones de derechos humanos78, que pese a estar dentro del marco del
conflicto armado no se puede determinar una relación o nexo causal con el
mismo, en la medida en que no se cometen en desarrollo de las hostilidades
entre los actores del conflicto y, de esta manera, podrían ser desconocidas
por la Ley (TACHA, VIVIANA, 2012, P. 17). Estas situaciones están enmarcadas
en los derechos humanos vulnerados por diferentes causas: violencia
política con discriminación hacia personas socialmente marginadas como las
desapariciones forzadas a las personas que tienen opciones políticas
diferentes; desplazamientos forzados internos motivados por intereses
económicos como la posesión de tierras, o con las violaciones cometidas
contra personas en razón de su identidad de género u orientación sexual.
Lo anterior induciría a los países a negar el asilo, a tener en cuenta lo
descrito en la Ley 1448 de 2011, y no en las causas de la Declaración de
Cartagena, las cuales quedarían excluidas, limitaciones que en la definición
y restricciones planteadas en el artículo 3° se configuran en un retroceso en
78 Varias organizaciones de víctimas y de derechos humanos, como la Comisión Colombiana de Juristas, interpusieron ante la Corte Constitucional una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “ocurridas con ocasión del conflicto armado interno” contenida en el art. 3° de la Ley 1448 de 2011, que busca excluir la expresión del ordenamiento jurídico por la posibilidad de que bajo su interpretación literal se excluya a ciertas víctimas, o que se excluya del ordenamiento la interpretación de la norma conforme a la cual se exigiría a las víctimas demostrar un nexo de causalidad entre la violación y el conflicto armado para ser reconocido como víctima.
101
el reconocimiento de las causales de refugio y victimización, descontándole
la importancia necesaria a las realidades que ocurren bajo causales que no
están directamente relacionadas con el conflicto armado. A pesar de esto los
Estados deben seguir atendiendo la definición de refugiado de la
Convención de 1951, su Protocolo de 1967 y la Declaración de Cartagena,
pero es una alarma la confusión que puede producir la Ley 1448 de 2011
para la solicitud de la protección internacional.
No solo el artículo 3° de dicha Ley tiene restricciones; también en el
artículo 60, acerca de la definición de víctima de desplazamiento forzado,
que refiere:
“Artículo 60. Normatividad aplicable y definición. La atención a las
víctimas del desplazamiento forzado, se regirá por lo establecido en este
capítulo y se complementará con la política pública de prevención y
estabilización socioeconómica de la población desplazada establecida en
la Ley 387de 1997 y demás normas que lo reglamenten.
”Las disposiciones existentes orientadas a lograr el goce efectivo de los
derechos de la población en situación de desplazamiento, que no
contraríen la presente ley, continuarán vigentes.
”Parágrafo 1°. El costo en el que incurra el Estado en la prestación de la
oferta dirigida a la población desplazada, en ningún caso será descontado
del monto de la indemnización administrativa o judicial a que tiene derecho
esta población.
”Esta oferta, siempre que sea prioritaria, prevalente y que atienda sus
vulnerabilidades específicas, tiene efecto reparador, exceptuando la
atención humanitaria inmediata, de emergencia y de transición.
102
”Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley, se entenderá que es
víctima del desplazamiento forzado toda persona que se ha visto forzada a
migrar dentro del territorio nacional, abandonando su localidad de
residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su
integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o
se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de las violaciones a
las que se refiere el artículo 3° de la presente Ley”79.
Lo anterior de nuevo evidencia un retroceso al comparar los avances del
gobierno colombiano frente a la definición adoptada en la Ley 387 de 1997,
que sí incluye estas causales. Es un proceso regresivo que, al igual que los
refugiados, excluye causales para las personas que se ven forzadas al
desplazamiento por diferentes situaciones al conflicto armado, entre las
cuales se encuentran: los disturbios, las tensiones interiores y la violencia
generalizada, dado a que se remite a las especificaciones del artículo 3° de
la Ley 1448, que posee las restricciones ya mencionadas en los párrafos
anteriores, a diferencia de las causales de desplazamiento bajo la Ley 387
de 1997 mencionadas en el artículo 1°.
2. MEDIDAS INSUFICIENTES PARA LA REPARACIÓN INDIVIDUAL Y
MASIVA DE VÍCTIMAS
En junio de 2011, adoptada la Ley 1448 de 2011, mediante la cual se
dictaron “(…) medidas de Atención, Asistencia y Reparación Integral a las
Víctimas de Conflicto Armado Interno y se dictan otras disposiciones”, a
través de una conceptualización del universo de víctimas colosal80, el
79 Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas (art. 60), Por la cual se dictan medidas de Atención, Asistencia y Reparación Integral a las Víctimas de Conflicto Armado Interno y se dictan otras disposiciones.
103
Presidente de la República, Juan Manuel Santos, refirió: “Es ahora cuando
se pone a prueba la capacidad y la voluntad no sólo del Estado, sino de toda
la sociedad colombiana, para cumplirles a las víctimas, a esos cientos de
miles de colombianos que han perdido sus seres queridos, su salud o sus
tierras por causa del conflicto”. Entre otras menciones del gobierno
anunciadas el mismo día, se hace referencia al Plan Nacional de Atención y
Reparación Integral a Víctimas, esperando en el primer año de ejecución de
la Ley la reparación de “por lo menos 25 mil hogares víctimas a través de la
indemnización administrativa, y tendremos al menos 20 mil familias que
retornan a sus lugares de origen con un incentivo y acompañamiento para su
reparación colectiva”, según palabras del Presidente Santos en su discurso.
Al trazar el Plan de Acción para la implementación de la Ley 1448 del
2011, el gobierno se concentró en cinco ejes principalmente, los cuales se
empezaron a desarrollar de manera inmediata (MORENO, G., 2012), entre los
que están el Registro Único de Víctimas, la divulgación de los beneficios de
la Ley, y la orientación a las víctimas, todas las acciones revestidas de
institucionalidad. La reglamentación e implementación para el proceso de
atención y reparación a las víctimas, como los programas de atención
psicosocial y de salud mental, las acciones de restitución de tierras, las
medidas de reparación colectiva y la participación efectiva de las víctimas.
80 Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas, Por la cual se dictan medidas de Atención, Asistencia y Reparación Integral a las Víctimas de Conflicto Armado Interno y se dictan otras disposiciones. “Art. 1°. Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará lo que se entiende por condición de desplazado”. <Jurisprudencia Vigencia>.
104
Los nueve decretos reglamentarios emitidos por motivo de la Ley se
refieren a los procesos legales e institucionales, tres de ellos acogiendo la
consulta previa; el buen funcionamiento de la Comisión de Seguimiento del
Congreso de la República a la ley, con la participación de organizaciones de
la sociedad civil y de víctimas; la definición de un CONPES de Víctimas, y la
reestructuración de tres entidades fundamentales para el proceso de
implementación de la ley (MORENO, G., 2012).
Para complementar lo mencionado en el párrafo anterior, en el Programa
de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas, cuya implementación
corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social, se conformó un
comité institucional, el cual elaboró un protocolo de salud con enfoque
psicosocial; un programa de atención psicosocial y salud integral; medidas
de monitoreo y seguimiento de la atención integral en salud y psicosocial
(MORENO, G., 2012). Estos procesos y su desarrollo se incorporaron en el
documento CONPES 3726 de 2012, que fija el Plan Nacional de Atención y
Reparación a las Víctimas del Conflicto Armado81.
Igualmente, se formó la Unidad Administrativa de Gestión de Restitución
de Tierras, que hacía parte del Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio
de la Población Desplazada por la Violencia, como una entidad
especializada de carácter temporal, adscrita al Ministerio de Agricultura, con
autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente.
Para dar eficiencia a dicha Unidad, y con base al mapa de tierras
despojadas, se han adecuado 17 oficinas regionales y preparado
aproximadamente 50 funcionarios; con la recepción de 17.303 solicitudes de
registro de las 360.000 consideradas se instituyeron, con la aprobación del
Consejo Nacional de Seguridad, 12 macro-zonas de intervención al interior
81 CONPES 3726 de 2012.
105
de las cuales se micro-focalizaron algunos municipios, teniendo en cuenta la
magnitud del despojo y desplazamiento, y las condiciones de seguridad
(MORENO, G., 2012).
Basado en las siguientes estadísticas se puede realizar los comparativos
correspondientes entre lo proyectado por el gobierno nacional y la realidad
del primer año de nacimiento de la Ley (MORENO, G., 2012): se han
reportado 94.850 declaraciones que remitió el Ministerio Público a la Unidad
de Atención y Reparación Integral a las Víctimas para valoración e inclusión
en el Registro Único de Víctimas. Además, en cuanto a las reparaciones, a
corte julio 31 de 2012, 55.650 víctimas fueron indemnizadas con una
inversión de 330.000 millones de pesos. Se vincularon 16.700 hogares a la
estrategia de retorno con acompañamiento, y 1.150 entraron a la ruta de
reparación integral con un plan individual de acompañamiento a la inversión
adecuada de los recursos recibidos. Lo anterior, en cuanto a la reparación
individual. En lo concerniente a la reparación colectiva se iniciaron acciones
en cuatro zonas priorizadas: El Salado, Bolívar; Libertad, Sucre; Bahía
Portete, Guajira y en El Tigre, Putumayo.
Adicionalmente, es importante resaltar algunas situaciones de vital
relevancia, ya que por su magnitud de víctimas fueron epicentros de
violencia y generadores de desplazamientos masivos. Entre estas
reclamaciones de reparación están: 17 solicitudes de restitución del caso de
Mampuján, Bolívar; 24 solicitudes de restitución del caso representativo del
municipio de Chibolo, Magdalena, y 47 del corregimiento de Pichilín en el
municipio de Morroa, Sucre. Por otra parte, entidades como el Consejo
Superior de la Judicatura ha nombrado 22 Jueces Civiles de Circuito, un
Juez Itinerante y 15 cargos de Magistrados aglutinados en 5 Tribunales,
todos con su respectiva planta de empleados (MORENO, G., 2012).
106
Entre tanto se forman nuevas entidades, otras ya constituidas, o se
transforman, un caso concreto es el Grupo de Memoria Histórica de la
CNRR (Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación) creada por la
Ley 975 de 2005, a Centro de Memoria Histórica como establecimiento
público del orden nacional, adscrito al Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República (MORENO, G., 2012)82.
Si bien es cierto se han dado avances en el tema, la falta de
conocimiento de la Ley por parte de las víctimas es uno de los puntos
críticos del desarrollo de los procesos de reparación, sobre todo en las
regiones y localidades más aisladas de los Centros Urbanos. Desde su
sanción, ni los líderes ni las organizaciones han recibido capacitación o
difusión del contenido de la Ley, las rutas de acceso y la institucionalidad
existente con sus respectivas funciones, necesaria para utilizarla como
herramienta para que la víctima prepare los documentos exigidos para su
caso, siendo el acervo probatorio que sustente su reclamación. Las víctimas
viven en la incertidumbre ocasionada por la desorganización institucional
dada por la transición de los organismos de atención, y adicionalmente, no
se plantearon mecanismos de tránsito que orientaran y prepararan a las
víctimas para la nueva institucionalidad, quienes tienen altísimas
expectativas y necesidades, esto constatado en el trabajo conjunto de la
Corporación Nuevo Arco Iris (MORENO, G., 2012), en el marco del Fondo de
Justicia Transicional del PNUD (Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo) en 4 regiones del país, con la representación de 80
organizaciones, derivados de 70 municipios, 19 departamentos y la
presencia de 150 líderes sociales, por esto es imperioso hacer la
propaganda necesaria sobre la Ley, blindando estos procesos y acciones de 82 Cuyo objeto es reunir y recuperar todo el material documental, testimonios orales y por cualquier otro medio relativos a las violaciones de que trata el artículo 147 de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras.
107
incidencia de las víctimas, así como sus organizaciones y las ONG´s que las
acompañan, aislando grupos de abogados y equipos jurídicos que
solamente quieren obtener ganancias sobre la base del dolor del despojo de
las víctimas desplazadas.
Igualmente, desde su implementación la Ley no ha respondido ante
los procesos sostenibles de atención psicológica especializada, verdad
extrajudicial y memoria histórica, debido al desconocimiento de las
estrategias y procedimientos especialmente a nivel regional. En lo que se
refiere a la restitución de tierras, se ha mejorado en la infraestructura
institucional para la atención de solicitudes, los riesgos de carácter jurídico,
de carácter político, y amenazas a la integridad física y social de los líderes
reclamantes de tierras y sus organizaciones, en contraste, la Unidad
Administrativa de Gestión de Restitución de Tierras del Ministerio de
Agricultura, descalifica en ocasiones a las ONG (MORENO, G., 2012) que han
acompañado históricamente a las víctimas y las motiva para que actúen
solas, olvidando que la víctima tiene el derecho de escoger la manera en
que puede acceder a las rutas de restitución sin alejarse de los trámites
descritos en la Ley.
Pese a que existen actualmente unas mesas de negociación de la
paz, las estructuras de los aparatos organizados de poder que impulsaron,
financiaron y realizaron el despojo y la violación masiva de los derechos de
millones de colombianos siguen vivas. Las estructuras armadas y no
armadas que propiciaron el despojo siguen activas en muchas zonas del
país, tal y como se pone de manifiesto en los diversos medios de
comunicación escrito y hablado, lo cuales refieren la aparición de panfletos
108
del llamado “ejercito anti-restitución” en algunas zonas del país,83 lo cual
propicia que sea innegable la existencia de intereses locales que no
comparten la implementación rigurosa de la ley, y hace previsible el aumento
de una situación de inseguridad para los reclamantes que quieran hacer
efectivos sus derechos y para aquellos que defienden los Derechos
Humanos de las víctimas.
Aunque esta situación es negada por algunos estamentos
gubernamentales otros como la Agencia Nacional de Protección, encargada
de brindar garantías a los reclamantes y a los defensores y la Defensoría del
Pueblo refirió que estas amenazas propinadas por el Ejército Anti-restitución
obedece a la aparición de nuevas estructuras armadas surgidas después de
la desmovilización del Bloque Héroes de los Montes de María de las
antiguas Autodefensas Unidas de Colombia,84 y se encuentran concentradas
en las veredas San Francisco, Villa Colombia, La Europa, El Palmar, Loma
Del Banco, Pedregal, Los Números, El Tesoro; además de los
corregimientos El Floral, Almagra, Pijiguay, Don Gabriel, Chengue y Salitral.
83 Redacción Política, julio 5 de 2012. Más trabas al proceso de restitución de tierras ¿Un ejército anti-restitución? (artículo en línea) Disponible desde Internet en: http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-357427-un-ejercito-anti-restitución. En el Diario El Espectador hace la siguiente referencia frente “(…) al panfleto proveniente del llamado «ejército anti-restitución» en cual aparecen nombres y fotos de 13 defensores de Derechos Humanos, que son declarados objetivos militares (…). En el panfleto, que llegó a manos de los amenazados, estarían mencionados el congresista Iván Cepeda; la exalcaldesa de Apartadó, Antioquia, Gloria Cuartas; la exsenadora Piedad Córdoba y el abogado barranquillero José Humberto Torres (…)”, resaltando las siguientes palabras: “Son 13 guerrilleros camuflados en los papeles de defensores de los Derechos Humanos” (negrillas fuera del texto). Además el diario señala que en el panfleto se lanzan amenazas en contra de la vida de las personas mencionadas allí. 84 Redacción Política, julio 5 de 2012. Más trabas al proceso de restitución de tierras ¿Un ejército anti-restitución? (artículo en línea). Disponible desde Internet en: http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-357427-un-ejercito-anti-restitución. Todas estas veredas y corregimientos se encuentran ubicados en los departamentos de Sucre y Bolívar.
109
La población rural que se encuentra dentro de los procesos de
reclamación de tierras y quienes están defendiendo su territorio son los
vulnerables, de acuerdo con la Defensoría. Las apariciones públicas del
Ejército Anti-restitución se presentaron por varios lugares del territorio
nacional desde febrero del año 2012, luego de un mes de la entrada en vigor
de la Ley de víctimas (CONFIDENCIAL COLOMBIA, 2012), con la distribución de
panfletos amenazantes primero en los departamentos de Nariño y Cesar y
luego en Magdalena, Sucre y Bolívar.
Como cualquier grupo al margen de la ley tiene personas que son
señaladas de ser los cerebros de las acciones delictivas, y este grupo no
podía ser la excepción. “El Tuto” Castro y “Codazzi”. “Los determinadores,
fundadores y financiadores de las antiguas Autodefensas de Colombia, AUC,
son los que están detrás de eso” dice Germán Romero, abogado de la
Corporación Yira Castro, que representa jurídicamente a varias
comunidades campesinas del Magdalena (CONFIDENCIAL COLOMBIA, 2012). El
terror instaurado en estas regiones por las cabecillas, provocó la
persecución incisiva de la policía y el ejército dando como resultado la
captura de Castro, que además de sus acciones violentas también era
testaferro de tierras apropiadas por los paramilitares (CONFIDENCIAL
COLOMBIA, 2012) de Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40”.
Esta parte en la historia colombiana solo demuestra la situación de
desprotección que sufren las víctimas reclamantes de tierra y que al exigir
sus derechos son objeto de diferentes ultrajes. Esto evidencia las
deficiencias en los programas de protección establecidos en la ley, siendo
éste uno de los principales elementos para garantizar un verdadero éxito en
la implementación de la Ley.
110
Por otra parte, otro elemento necesario en la reparación de las
víctimas es el derecho a la participación en el proceso, el cual no ha podido
ser garantizado por el Gobierno. Pese a que la participación traducida como
el derecho de las víctimas esta de presente e incluyente en el articulado de
la Ley, contemplando la importancia de una participación efectiva de sus
beneficiarios, y regulada por mecanismos que permiten a las víctimas influir
de manera directa en la implementación de la ley (MORENO, G., 2012).
Es el Protocolo de Participación Efectiva el cual promueve mesas de
participación de las víctimas y es el componente que le da fundamento
institucional a este articulado en la Ley, siguiendo las estipulaciones
planteadas por la Constitución de 1991, la cual promovió cambios políticos
en el Estado Colombiano. Ante esto la Corte Constitucional refiere:
“En la Constitución de 1991 operó el tránsito de una democracia
representativa, de estirpe liberal clásico y donde el ciudadano se limita a
elegir periódicamente a sus representantes, a una democracia participativa
donde aquél está llamado a tomar parte en los procesos de toma de
decisiones en asuntos públicos”85.
Sumado a lo anterior señala que los diferentes mecanismos contemplado
en la Constitución Política de 1991 están concebidos para cumplir cuatro86
los objetivos:
� Realizar el ideal del Estado democrático de derecho y de permitir el
acceso de todo ciudadano a los procesos de toma de decisiones
políticas.
85 Corte Constitucional, Sentencia C-983 de 2005, M.P.: Humberto Sierra Porto. 86 Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994, M.P.: Hernando Herrera Vergara.
111
� Permitir el ejercicio de un control político, moral y jurídico de los
electores por parte de los elegidos, sin intermediarios, con lo que se
sanciona eficazmente la corrupción administrativa y el uso del poder
en interés particular.
� Hacer posible la construcción de un sistema político abierto y libre,
donde el ciudadano tenga canales efectivos de expresión, que no
excedan los límites de lo razonable.
� Propender por la solución de conflictos entre los órganos del poder
público, acudiendo a la instancia política del electorado.
Si bien este protocolo busca establecer los procesos y procedimientos
reglamentarios para garantizar el derecho a la participación efectiva de las
víctimas, sus organizaciones y las organizaciones defensoras en la
implementación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448 de
2011), sin embargo, la conformación de esas mesas ha sido un proceso
lento y accidentado, con repercusiones desiguales a nivel nacional. El
Gobierno se percató de esta situación y amplió los plazos establecidos en la
ley para la inscripción de organizaciones de víctimas y defensoras del
derecho de las víctimas, y puso en marcha un mecanismo transitorio de
participación que hace posible agilizar la participación de las víctimas, a la
vez que se abre un espacio temporal de debate para la construcción del
Protocolo de Participación Efectiva, que debe regir la participación durante el
tiempo restante de ejecución de la ley, y se logra igualmente dar mayor
orden a las conformación de las mesas de víctimas.
Este panorama de actividades inconclusas evidencia que la participación
de las víctimas durante la primera fase de implementación ha sido
insuficiente pese a que existe la conformación en el país 868 mesas en los
112
Comités Territoriales de Justicia Transicional (MORENO G., 2012)87, los
cuales no han contado con mecanismos idóneos para garantizar una
participación, además que no existe la claridad de sus elecciones. Es esto la
muestra de que la realidad local está más dislocada y dada a que su
liderazgo se centra en la cabeza de los entes territoriales, es un riesgo aún
mayor dada la desorganización institucional existente, sumando los cambios
administrativos que iniciaron en el año 2012 quienes debían incluir en los
planes de desarrollo la inclusión de la ley a través de programas y proyectos,
y de esta manera dar la continuidad necesaria al proceso de implementación
y aplicación de la Ley.
Sin embargo, el estudios del Programa de Apoyo a La Consolidación de
los Derechos de las Víctimas en Colombia Implementación de la Ley 1448
De 2011 en las Entidades Territoriales desarrollado por entidades no
gubernamentales arrojo que de 30 Planes de Desarrollo revisados a nivel
local presentan muchos vacíos en cuanto a este tema se refiere. Y no
solamente esta falta de planeación sino lo reflejado en la labor que ejecutan
los Personeros municipales, quienes a pesar de ser la primera instancia
donde las víctimas son atendidas, las deficiencias técnicas y falta de
recursos (MORENO, G., 2012) no han sido estudiadas a profundidad.
3. LA AUSENCIA DE UNA REFORMA AGRARIA Y EL
DESPLAZAMIENTO FORZADO
Es innegable que este surgimiento del desplazamiento inmerso en la
violencia política se encuentra estrechamente vinculado al desarrollo de la
propiedad privada, y es sólo en el transcurso de la consolidación histórica de
87 Máxima instancia territorial para el diseño y ejecución de la Ley de Víctimas en el ámbito territorial.
113
ésta, que la violencia se transforma en manifestación específica de poder
social y como consecuencia se solidifica en la gran ola de desplazamientos
internos que se han dado en nuestro país por más de nueve décadas
(ENGELS, F., 1981, pp. 152-153).
Colombia no puede cubrir sus ojos ante una América Latina que en el
último milenio ha desarrollado una políticas con tintes y visiones de izquierda
en sus gobiernos, teniendo que hacer una exhaustiva revisión de los
resultados hasta ahora obtenidos en el bienestar y el “bienser” de la
población latinoamericana, de cara a reformas políticas que muestren
verdaderos avances en torno a conceptos como equidad y crecimiento,
sumergidos en temas tan neurálgicos como lo es la redistribución de la
propiedad de la tierra (PULECIO FRANCO, J.H., 2006).
En medio de esta evolución política se deben utilizar conceptos como “la
sociedad de la información” (PULECIO FRANCO, J.H., 2006), por lo que una
reforma agraria entendida como una elemental distribución de tierra, para un
crecimiento económico no es suficiente por lo tanto una reforma agraria debe
estar abrigada de infraestructura, dotaciones y capacitación. Porque
solamente así es que países industrializados como en el este y sureste
asiático han sido exitosos en sus reformas agrarias, porque es el capital
humano su primordial objetivo (PULIDO, 2006).
Como bien refiere FOUCAULT en su metáfora de la nave: “Gobernar
una nave es hacerse cargo de los marineros, pero, al mismo tiempo, de la
nave y su cargamento, es tambíen tener en cuenta los vientos, los escollos,
las tempestas, las inclemencias del tiempo” asi mismo es la casa “gobernar
una familia no es, en esencia y sólo, tener como objetivo a los individuos que
la componen, es tener en cuenta los acontecimientos que pueden sobrevenir:
las muertes, los nacimientos; es tener en cuenta las cosas que pueden
hacerse, por ejemplo, las alianzas con otras familias.”
114
El acceso a la tierra no reduce significativamente la pobreza rural pero
varios estudios (HESHUSIUS, 2004) concluyen que el impacto de un programa
de reforma agraria en Colombia, sobre el ingreso y la calidad de vida de los
beneficiarios, seria significativo y positivo si se satisficieran ciertas
condiciones: acceso a crédito, capacitación y educación secundaria
(PULECIO, 2006). Esto se reafirma con la experiencia histórica de Colombia,
ya que distribuir la tierra sin darle a los beneficiarios los medios para hacerla
productiva, no es efectivo, y la ecuación sobre la que la clase dirigente se ha
apoyado con base a una evidencia empírica: relación positiva entre tierra e
ingreso (HESHUSIUS, 2004), queda sin argumentos sólidos.
Esto lo apoya FOUCAULT (2006), cuando hace la siguiente apreciación:
“Toda esta gestíon general caracteriza el gobierno, y con respecto a ella, el
problema de la propriedad de tierras para la familia o la conquista de la
soberania sobre un territorio para el príncipe no son, en definitiva, sino
elementos relativamente secundarios. Lo esencial, entonces, es el
complejo de hombres y cosas; ése es el elemento principal, y el territorio y
la propriedad sólo son, en cierto modo, una de sus variables”.
Sin embargo, esta gestión de políticas públicas no puede estar ajena a
un problema propio de Colombia, los cultivos ilícitos que tienen garantizado
un mercado, y los cuales se han convertido en una solución “por fuera de la
ley” para los campesinos que han visto que los cultivos tradicionales
(PULECIO FRANCO, J.H., 2006) no les seguían siendo rentables, la falta de
ocupación del territorio por parte del estado, los altos índices de pobreza, la
falta de política agropecuaria y la apertura indiscriminada, son espacios que
han sido muy bien utilizados para promover la violencia y la pobreza en
nuestro país.
115
La violencia política no se reduce a su expresión militar, es por sobre
todo una relación de poder, una estructura históricamente objetiva, la cual
debe ser enfrentada tanto en el campo material como en el político e
ideológico o como bien lo refiere el Movimiento de la Teología de la
Liberación, “la violencia originaria, raíz y principio de todas las demás
violencias sociales, es la llamada violencia estructural, la injusticia de las
estructuras sociales, sancionada por un orden legal injusto y orden cultural
ideologizado, que como tales constituyen la institucionalización de la
injusticia” (ELLACURA, IGNACIO S.J., 1990, p. 6).
Cuando la ventaja económica, la ganancia, deje de ser la principal
motivación de la producción material, cuando el fin de la actividad económica
sea la satisfacción de las necesidades del hombre, y no el mero lucro, allí se
crearán las condiciones básicas para la extinción definitiva de la violencia
política. En otras palabras, posee una base material concreta y no es una
constante histórica, por lo tanto es factible su desaparición en una fase
superior del desarrollo humano, cuando sea eliminado todo tipo de
explotación pues –como señalara ENGELS– “el poder, la violencia, no es más
que el medio, mientras que la ventaja económica es el fin” (ENGELS, F., 1981,
pp. 152-153).
Si bien Colombia tiene una larga experiencia en la violencia política,
no solo bastará con reconocerla sino que será necesario despolitizar,
desideologizar y neutralizar el Estado, presentarlo como el sintetizador del
“bien común” y garante de la “ley y el orden”, para lo cual es imperativo la
imposición de una visión histórica de la naturaleza humana, la sociedad y
elaborando, simultáneamente, conceptos abstractos de nación, interés
nacional, estabilidad y paz social (HOBBES, T., 1588-1679).
Al realizar la revisión normativa en el primer capítulo es claro la
historia de pugnas y tensiones entre los intereses de los mandatos dictados
116
por el derecho y las prácticas sociales dominantes (FUENTE, A., 2010, p. 75),
demostrando que las normas nacen en contexto, y que detrás de éstas se
encuentran las movilizaciones sociales, que se escudan en las clases
políticas con poder institucional y/o parlamentario, quienes finalmente tienen
la decisión a su potestad.
Las formalidades y el trámite burocrático para la transferencia de
tierras ha sido uno de los grandes obstáculos encontrados para la restitución
de las mismas, fomentando los conflictos del derecho civil decimonónico,
cuidador de la propiedad privada y las formas jurídicas, y por otra parte el
desarrollo constitucional y la doctrina sobre los derechos humanos, con
carácter de absolutos, y donde finalmente el derecho sustancial prevalece
sobre las formas (FUENTE, A., 2010, p. 75). Pese a las sentencias dictadas
por la Corte Constitucional frente al derecho de la tierra como un derecho
humano, que han brindando un panorama más alentador, especialmente
frente a las víctimas de desplazamiento forzado, no han sido suficientes, por
lo cual se reconoce la importancia del marco normativo internacional como es
el desarrollo del bloque constitucional, favoreciendo especialmente a
comunidades étnicas (Convenio 169 de la OIT y demás normas
jurisprudenciales).
Aunque existen buenas intenciones, las cifras que arrojan la Unidad
de Restitución, las sentencias de restitución, y el análisis de Indepaz y su
investigadora YAMILE SALINAS ABDALA, sobre los procesos que se han
adelantado hasta la actualidad, comparado con la meta de cumplirle a los 32
mil reclamantes de tierras que ha dejado el conflicto, no evidencian grandes
avances.
117
En los dos años transcurridos desde la sanción de la ley, y luego de la
primera sentencia de restitución en Mampuján en octubre del año
inmediatamente anterior, los jueces agrarios han fallado un total de 80 casos,
que corresponden a 240 predios y a unas 10.900 hectáreas, lo que se
traduce en aproximadamente un 0,25% del total que tendrán en sus manos
en los ocho años que le quedan de vigencia de la Ley de Víctimas.
Teniendo en cuenta que las sentencias en los últimos meses han
avanzado en 1.700 casos, los 39 jueces y 15 magistrados que actualmente
laboran en la restitución de tierras deben cumplir con los objetivos pactados
en la Ley. Se espera que los jueces que se forman en el Consejo Superior de
la Judicatura permitan una mayor diligencia en los procesos para que más
víctimas sean reparadas y tengan el goce pleno de sus derechos.
Este desafío al que se ve enfrentado el Gobierno, en pro de la
restitución de tierras para las víctimas del conflicto armado en Colombia,
puede permitir que exista una realidad sobre el pleno goce de derechos, en
la medida que el conflicto sea dirimido por las vías de la concertación y el
diálogo asertivo, sustentando en cambio integrales de orden social, político,
económico y cultural, ya que no se debe seguir justificando las muertes de
los líderes comunitarios que desean ser reparados. El escenario ésta vigente
actualmente; ahora falta una jurisprudencia profunda basada en una política
íntegra e incluyente.
4. DEFINICIONES COMPLEMENTARIAS (REFORMAS A LA LEY DE
VÍCTIMAS)
Sumado al análisis anterior, es importante referir que en el mes de
marzo de 2013 se realizaron reformas a la Ley, promovidas por entes
gubernamentales y no gubernamentales, pro cumplimiento de la reparación
a la víctimas del conflicto según los parámetros establecidos.
118
La Ley de Víctimas originalmente reconoce dos categorías de
víctimas: las “directas”, que son las personas afectadas seguidamente de un
delito o una violación a los derechos humanos, y las “indirectas”, que son
aquellas personas cercanas a la víctima directa, que también se ven
afectadas. Un ejemplo de esta situación son los familiares. Posterior a la
reforma aprobada se agrega una tercera categoría, denominada “víctimas
potenciales”, rango para clasificar a aquellas personas “cuyos derechos
peligran por prestar asistencia a la víctima”.
En la nueva versión de la ley se impide el reconocimiento de la
condición de víctima a una “persona moral”, es decir, a una empresa,
asociación civil, fundación o institución, pero incluye la posibilidad de
considerar como víctimas no sólo a personas en lo individual, sino también a
“grupos, comunidades u organizaciones sociales que hubieran sido
afectados en sus derechos, intereses o bienes jurídicos colectivos”.
Otra categoría definida en las reformas y ausente en la antigua
versión es el concepto de “hecho victimizante”, el cual significa:
“actos u omisiones que dañan, menoscaban o ponen en peligro los bienes
jurídicos o derechos de una persona, convirtiéndola en víctima. Éstos –
abunda el texto aprobado– pueden estar tipificados como delito o constituir
una violación a los derechos humanos reconocidos por la Constitución y
los tratados internacionales de los que México forme parte”.
En cuanto a los derechos de las personas inmersas en casos de
desaparición forzada, contempla la búsqueda inmediata, obligación del
Estado, como un derecho de las víctimas, estableciendo que “toda víctima
de desaparición tiene derecho a que las autoridades desplieguen las
119
acciones pertinentes para su protección, con el objetivo de preservar, al
máximo posible, su vida y su integridad física y psicológica”.
En el artículo 21 de esta norma plantea la obligación de tener los
“protocolos de búsqueda”, desarrollados conforme a la legislación nacional y
a los tratados internacionales en la materia, modificación que obliga a la
autoridad a efectuar el “reconocimiento de la personalidad jurídica de las
víctimas de desaparición forzada”, a fin de que sus familiares, es decir, las
víctimas indirectas, “ejerzan de manera expedita los derechos patrimoniales
y familiares del ausente, para salvaguardar los intereses esenciales del
núcleo familiar”.
Siendo el tema de las indemnizaciones una debilidad en el proceso de
reparación, la reforma contempla con precisión los mecanismos que deberán
emplearse para calcular éstas, y ser otorgadas por parte del Estado a las
víctimas de delitos o violaciones a derechos humanos, cuando el
responsable no encara la reparación total del daño.
Esta modificación induce a que el cálculo deba incluir daños físicos,
daño moral, lucro cesante –es decir, pérdidas ocasionadas a la víctima, tales
como salarios o ingresos que dejaron de percibirse por lesiones o
incapacidad derivadas del hecho victimizante–, pérdida de oportunidades,
“en particular educativas y prestaciones sociales”; daños patrimoniales;
gastos por asesoría jurídica, en caso de que ésta sea privada; pago de
tratamientos médicos o terapéuticos; gastos comprobables de transporte,
alojamiento, comunicación o alimentación, derivados de la asistencia a
procesos jurídicos o tratamientos de salud.
120
Una Comisión Ejecutiva será la encargada de crear un Sistema
Nacional de Atención a Víctimas, reduciendo su número de integrantes de
nueve a siete. Cuatro “comisionados” procederán del ámbito académico, y
deberán ser expertos en Derecho, Psicología, Derechos Humanos “o
especialidades equivalentes con experiencia en la materia”, propuestos por
universidades públicas, mientras que los otros tres serán representantes de
“colectivos de víctimas”.
La ley prevé los requisitos para ser comisionado: ser de nacionalidad
mexicana, mayor de edad y no haber sido funcionario público en los dos
años previos a la elección. La reforma adiciona los requisitos, donde sus
aspirantes no hayan sido condenados por algún delito, o inhabilitados como
servidores públicos.
Si bien la versión original de la ley de víctimas profería sanciones a
cualquier funcionario público que pusiera en riesgo la seguridad de las
víctimas administrativa, civil o penalmente, según la gravedad del hecho, y
entre las causales se incluyó las intimidaciones, represalias, amenazas
directas o cuando se demuestre que hay colusión con los responsables del
hecho victimizante, con la reforma a esta lista se amplifica como causa de
“riesgo para las víctimas” por parte de las autoridades la “negligencia”.
Estas reformas muestran un avance significativo en las falencias que
presentaba la ley en algunos temas, sin embargo, siguen los vacíos frente a
una restitución de derechos y goce de los mismos a través de la reparación
en las víctimas del conflicto armado en Colombia.
121
CONCLUSIONES
En este capítulo responderemos la pregunta inicialmente planteada
para el desarrollo y contextualización del trabajo:
¿Se reparará efectivamente a las víctimas que sufrieron
desplazamiento forzado en el marco del conflicto armado interno
colombiano mediante los instrumentos consagrados en la Ley 1448 de
2011? y se cumplirá con los estándares internacionales de protección
del derecho de las víctimas a una reparación integral?
En nuestro criterio, si bien el avance durante los últimos años en el
desarrollo de políticas para reparar los daños causados a las víctimas por la
violencia política y económica, han despejado fronteras invisibles de la
contienda, es oportuno considerar que estas han resultado insuficientes y en
gran medida ineficaces, pues no se ha logrado realmente una efectiva e
integral reparación a las víctimas que sufrieron desplazamiento forzado en el
marco del conflicto armado, y bajo la óptica de los estándares internacionales
de protección del derecho de las víctimas.
Como lo expusimos, son varios los factores que vienen incidiendo de
manera directa en estos cuestionados resultados, pues los mecanismos
implementados resultan siendo insuficientes para una realidad que impide la
garantía de no repetición, precisamente porque aún estamos en conflicto
armado y desborda el contenido de cualquier medida que pueda ser
adoptada. Lo contrario sería considerar que los problemas se solucionan vía
legislación, cuando la realidad demuestra todo lo contrario. Este sofisma ha
permitido que durante nuestra historia veamos distinta la realidad y
mantengamos en un conformismo dañoso.
Para efectos de este análisis se hizo necesario identificar las
principales causas, y contextualizar históricamente los hechos que han
122
promovido la violencia política y económica de Colombia y que actualmente
contrasta con los primeros pasos hacia un ambiente de esperanza y
optimismo, gracias a los parámetros de una reparación digna, trazados en la
Ley de Víctimas y Restitución de Tierras88.
Son millones de víctimas que ha dejado el conflicto armado interno en
Colombia y pocas las que han logrado cambiar positiva y ostensiblemente
sus condiciones de vida, pues han de darse cambios más radicales que
incidan favorablemente en esta realidad. Pese a que la ley 1448 de 2011
2011 crea instrumentos para indemnizar económica y moralmente a las
víctimas, al igual que el reintegro de las tierras arrebatadas violentamente en
medio del conflicto armado, estos resultan siendo un loable comienzo.
En la consideración que los cambios forjados a partir de estas leyes
en Colombia promueven un ambiente de confianza, no es suficiente, si no se
acompañan de voluntad política y de actores honestos que converjan en
unos objetivos mutuos. Con la constitución de 1991 se crean nuevas
expectativas, pues aparentemente nace con buenas intenciones,
contemplando Derechos, garantías y responsabilidades estatales, pero que
no ha logrado transformaciones significativas en el desarrollo social, político y
económico, para todos los sectores del país.
La Ley de Víctimas fue expedida sin la certeza de la fuente
presupuestal para las indemnizaciones al no tener claro un valor de las
mismas, afirmación que se corrobora por los anuncios del Ministerio de
Hacienda, el cual ha pronosticado un grave ahondamiento del déficit fiscal. Al
no existir una reglamentación clara que permita vislumbrar sus verdaderos
alcances, podría poner en peligro el control de los procedimientos en
Restitución de tierras. Además, la Ley excluye a las víctimas de causas
88 Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, Ley 1448 de 2011.
123
distintas a las del conflicto armado como la delincuencia común, y sumado a
la poca claridad de la actuación ni las motivaciones entre delitos políticos,
violaciones al derecho Internacional humanitaria y los delitos comunes,
induciría a una discriminación y segregación de las víctimas, surgiendo un
marco para la desesperanza.
Cabe referir que mientras algunos critican fehacientemente a la Ley,
algunos otros minimizan sus inconvenientes, y señalan otros problemas, que
denominan como verdaderos inconvenientes de fondo del Estado
colombiano, entre los que pueden identificarse:
� La Corrupción, que alcanza los primeros lugares en Latinoamérica
infiltrándose en las instancias gubernamentales, corroe aún más que
la misma guerra y el flagelo de la droga.
� La Impunidad de la justicia y las dificultades para acceder a ella, al
poseer procedimientos complejos y lentos que promueven más la
impunidad que la justicia.
� La continuidad del Conflicto Armado Interno que sigue produciendo
desplazamientos forzados y víctimas.
� Debilidad en los poderes políticos locales, en donde por territorialidad
han de implementarse los procedimientos de Restitución de Tierras.
Territorios que todavía están bajo el control de grupos vinculados con
grupos armados ilegales como el paramilitarismo y el narcotráfico.
� Déficit fiscal.
� Crisis en los sectores de salud, educación y vivienda.
� Incapacidad del Estado para proteger la vida y la integridad de
quienes lideran los procesos.
El futuro de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras no tiene todos
los interrogantes despejados, pero resulta una herramienta útil para el inicio
124
de una nueva reseña, así mismo, es confortable tener el apoyo de los entes
internacionales con recomendaciones como las que efectuadas por la ONU
con relación a la reglamentación y consecuente implementación de la Ley en
el contexto actual89, como se anota:
a) Garantizar que las víctimas y sus organizaciones cuenten con
espacios de participación real para el diseño y puesta en marcha de
los mecanismos de implementación y de la reglamentación de la Ley.
b) Diseñar y poner en funcionamiento programas integrales de protección
y seguridad en las regiones en las cuales el despojo de tierras es de
gran magnitud, como por ejemplo el Urabá antioqueño y los Montes
de María.
c) Asegurar que los futuros jueces y magistrados especializados en
restitución de tierras cuenten con las medidas de seguridad,
independencia y competencia para llevar adelante los procesos con
prontitud y eficacia; los procesos de selección de jueces y magistrados
la asignación de recursos suficientes son requisitos necesarios para
su adecuado funcionamiento.
d) Permitir, en el marco del derecho a la verdad, que el Grupo de
Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación termine su trabajo en el período previsto, hasta el año
2013.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el futuro y el verdadero
alcance de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, entendida como el
marco legal para un eventual proceso de paz, como se presentó
taxativamente en las intervenciones inaugurales a los acuerdos de paz que
89 Recomendaciones de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
125
se llevan a cabo en la Habana Cuba, tiene grandes retos que afrontar frente
a las limitaciones existentes y a las críticas recibidas: falta de criterios
objetivos e idóneos en materia de indemnización administrativa,
vulneraciones al principio de reparación integral de carácter patrimonial y la
no contemplación de mecanismos de reintegración del proyecto de vida de
las víctimas conforme a los estándares internacionales.
126
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armado interno y se dictan otras disposiciones”.
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� Decreto 2007 de 2001 “Por el cual se reglamentan parcialmente los
artículos 7º, 17 y 19 de la Ley 387 de 1997, en lo relativo a la oportuna
atención a la población rural desplazada por la violencia, en el marco
del retorno voluntario a su lugar de origen o de su reasentamiento en
otro lugar, y se adoptan medidas tendientes a prevenir esta situación”.
� Decreto 4800 de 2011.
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de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 3°
y 75 de la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de
atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno y se dictan otras disposiciones”. Actores: Rosmerlin
Estupiñán Silva, Gustavo Gallón Giraldo y otros. M.P.: Gabriel
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