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EL DERECHOA LA IGUALDAD

ApORTES PARA UN

CONSTITUCIONALISMO

IGUALITARIO

MARCElO ALEGREROBERTO GARGARElLA

(Coordinadores)

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www.lexisnexis.com.ar

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LexisNexis® OG08Asociacion Civil par la Igualdad y la Justicia

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VII. BI8L10GRAFIA

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CAPiTULO VII

£GUALlTAR£SMO, DEMOCRAC£AY ACTrV£SMO JUDrC£AL

MARCELO ALEGRE'

l. £GUALITARISMO

La version igualitaria que vay a presentar no es una version canoni­ca, por 10 que corresponde que me detenga a exponer algunos de suslineamientos principales. AI hacerlo, quiero que se tenga presente que, antesque nada, el igualitarismo eS una concepcion politiea. Como tal, expresauna convergencia de diversas corrientes de pensamiento, y es posible quea poco que se profundice en los fundamentos de cada una de estas corrientesse descubran mLiliiples divergencias: el igualitarismo politico se correspon­de COil infinidad de igualitarismos acadbnlcos. Este no es un fen6menoextrano. Lo mismo sucede can el liberalismo po[[tico (el que expresa laconvergencia de muchas, y dispares, concepciones aeademieas del libera­lismo), el feminismo, el nacionalismo, elcetera.

EI igualitarismo, como concepcion po[[tica, expresa el ideal de unasociedad en la que, como minimo, esten atenuadas las diferencias de ri­queza y de origen. Esta aspiraci6n minima es suficiente para marcar unelemento comLin a todas las visiones igualitarias: la redislribucion de ri­queza, lejos de ser una funcion sospechosa, es un fin genuine del Estado.

• UP-UBA. Algunas de las consideraciones volcadas aquf fueron discutidas de unau olra forma con mis generosos colegas de la Univcrsidad de Palermo. Aqui trato de re­solvcr algunas de las diticuhades que me ha planteado Carlos Rosenkrantz, pacientc crf­tico de mis ideas. Roberto Gargarella y Paola Bergallo comentaron una version anteriorde cste trabajo. Los errores subsistcntes, claro esta, se deben solo a mi obcecacion. Unaversion de este trabajo fue publicada en Lo:lj dace/lOS Jimdamentales, Del Puerto, BuenosAires. 2002.

J DWORKIN. Ronald. SOI'i>I'('ign ~1"rll/(': The Th,'ory (//u/ Practice ofEquali(\'. HarvardUniver~rty Pre,'i,~, Cambridge. 2000; NAG£:L Thoma~. Eql/cdily ond Partiality, OxforJUniversity Press, Lawrence., Kansas. 1991.

:1 PARFIT, Derek. "Equality Or Priority'?". The Lim/If\' LCC(llres. University of Knn­sas, Lawrence, Kansas, 1991.

3 La lisla incluyc a John Rawls. Thomas Nagel. Ronald D\vorkin. Eric Rakowski.Rlcllard Arnoson. Gerald Collen.

147IGUALITARISMO, DEMOCRACIA Y ACTIVISMO JUDICIAL

.j Elizaheth Andcr~on 113 dirigido un ,-ltaque profundo a los aulures de la dta prccc­qcntc. a 4uicncs llama "igualitarios de la SlICrlC", en "WIWI is th~ Poim of Equality?"', f)Jdcs,mo. 109. 1999, p. 287. Allf propugna una concepcion de la igualdaJ a 1a que dcnomina"igualdad dcmocratica", que gira en turon a la idea ell' no dominad6n.

SAnderson usa a veces csla terminologf<l. aunque rcstringicndo su ah.:ance a Ia ideade no dominad6n. Tal vcz Rousseau sea un prominente anteresor del "igualitarismorelacional". En su "Discurso sobre In desigualdad" (sigo la cdicion Penguin de 1984) uti­Iiza diversos argumenlos comra 1<\ desigualdad economica, pero \'<lrios de cllos dcscansanen los sentimientos espurios que dan lugal' y son refol'zados pOl' ]a dcsigualdad. como clde la envidiu y el deseo de ser envidiado: "[L]os ficos. ;lUll sin c<lmbiar su condici6n, dejarfandeser rei ices si eI pueblo dejase de se,. miserable" (p. 1.13).

(, Callao y Ubcrtador, y la Villa 31 se rcfiercll, respcctivamcnte, a dos enclaves deriqueza y de pobreza de la ciud:.ld de Buenos Aires.

7 Por Sandel, Taylor y Dims comunitaristas, po,. cjemplo.

ion 4. Tengo mis razones para creer que deberia apelarse a una lercera~ea, la de la igualdad relaciona] '.I La ifiualdad y el a<:({/: La idea de que Ia conccpcion adecuada de la'oualclad es aquella quc requiere la neutralizacion de los efectos diferen­~iales de la suerte en la vida de las personas e, a la vez atfactiva y proble­m~tiea. Su atraclivo aparece a primera visla: una persona que nace enCallao y Libertador tiene una expectativa de vida de alrededor de 80 anos.

_~~Una$rsona que naee a quince cuadras de alii, en la Villa 31 6, tiene unae~peetativa mucho menor y esla condenada (0 al menos fuerlemente eon­dicionada) a vivir rodeada de violencia, enfermedades, ignorancia. La di­I'erencia entre ambos contextos es puramente fortuita y un Estado demo­critico pierde mucha de su legitimidad .Ii no dediea esfuerzos signifieati­vos a mitigarla. Los problemas surgen al profundizar el anal isis de esa no­ciol]' Por empezar, resultarfa inconcebible una sociedad en la que algunosde sus miembros no fuemn retribuidos diferencialmente por ciertas carae­terfsticas, como los talentos 0 habi]idades espeeiales, debidas exclusiva­mente a causas fortuitas: ]a fila sofia polftiea no debe lIevar sus impu]sosut6picos mas alia del punlo de 10 quc resulta imaginable. Otra forma depresentar la tesis de la neulralizaeion de la suelte consiste en mostrar a lasuerte en oposicion a las decisiones: 10 que debe neutral izarse son las desi­gualdades que no son fruto de las deeisiones personales. Pero el problemaentonces es el de de]imitar la frontera entre e] azar y la volunlad. La tesisde UI1 yo noumenal, ubicado mas alia del torrente de 10 contingente yilZaroso ha sido y es atacada con fllerza por quienes creen que refleja unavision irreal de la naturaleza humana 7. No necesitamos if tan lejos parapereibir el problema de esta tesis: un breve ejercicio de introspeccion nosrevelarfa cuan pocas de nueslras decisiones quedarfan en pie si e1iminase-

PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES146

M,is aun, el ESlado gana en legilimidad al redislribuir ingresos de maneraigualitaria I.

Como sellale, hay visiones mas radicales y mas moderadas delllm deligualilarismo. Ahora quisiera exponer, enlonees, algunas de las considera_ciolles que ocupall ulllugar importallte ell mis ideas acerea del igualitarismo,

Un piso. Ell primer lugar, creo que el igualilarismo debe sacar mas.provecho de ciertas illtuiciolles, comparlidas illclusive pOl' leorfas polfti-cas no igualitarias, acerca de 1'1 especial relevallcia de detennilladas IICce _

,l'idades b{isicIII'. Porsupuesto, los igualitarios pretellden mucho mas quela satisfaccioll de esas Ilccesidades, pero serfa neeio desaproveehar Iaacep_taeion easi universal de 1'1 idea de que es tarea ineludible de los Estados elatender a estas necesidades. Alltes bien, eI igua]itarismo debe desarrollareste principio de prioridad, mostrando como de su aceptacion .Ie siguellotras importanles cOllsecuencias. En particular, me pareee claro que si esresponsabilidad del ESlado la alellcion de intereses basicos. entollces noes su deber gafilntizar 1'1 satisfaccion de intereses frfvolos 0 despojados decualquier cOlllenido de nccesidad 0 urgeneia. En olras palabras, el deberdel Estado de proleger los $ 100 que reeibe unajubilada no plledc ser igualal de preservar para un millonario e] ultimobillete de $ 100 que eSle re­cibe. Como propone Parfit 2, el principio de la utilidad marginal decre­ciente del dinero puede ser entendido, cuando se 10 traeluce a un principiode prioridad, como alga mas que una propension psicologica contingente:es un principio de justicia.

r: Un tec!lo> En segundo lugar, entonces, entiendo que el igualitarismodebe enl'alizar que no exisle nillguna razon de principio para sostencr unsupueslo derecho a una acumulaeion indefinida de riquezas. La imposi­cion de Ull techo social puede acarrear mas costos que beneficios y, por 10

tanto, puede ser indeseable desde Un punto de vista prudeneial, pero noexiste una razon basada en la justicia 0 en la ecuanimidad para impugnarla idea de que en un mundo de recursos escasos exista un Ifmile para lacantidad de riqueza que un individuo puede acumular.

lfillaldad l'elaciol1al. Los igualitarios diseulen enlrc sf aeerca de eualdebe ser el principio rector del igualitarismo. Algunos autores prOpOllellla idea cle la nClllralizaciril1 de la SlIerre 3; otros, Ja idea de la 110 domina-

148 PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES IGUALITARISMO. DEMOCRACIA Y ACTIVIS~1O JUDICIAL 149

mos los elementos del azar que intluyeron en la formacion de las creen­cias y deseos que les dieron origen.

Entiendase que eI problema que sefialo no es meramente "demarcato­rio" g No se trata de que el igualitarismo de la werle cae en cierla im­precision practica: toda teorfa Filos6fica tiene ese tipo de imprecisiones.EI problema. creo. es maS profundo. Para mostrarlo puede ser util recu­rrir al c~"o del esfuerzo como causa de desigualdades: Rawls 10 dcscali­fica como factor Iegilimante de desigualdades Y; Dworkin, en cambio,admite que una persona que se esfuerza acumule mas riquezas que unapersona holgazana Ill. Tal vez nuestras intuiciones respalden a Dworkin.Sin embargo, desde una perspecliva "igualitaria de la suerte", el razona­miento de Rawls parece impecable: la capacidad para esforzarse esta in­Iluida II pOl' habilidades naturales, cuya asignacion es puramenle fortui­ta, por 10 que no hay una razon basada en la justicia para retribuirdiFerencialmente a las personas voluntariosas. Esto es 10 que me interesadestacar: primero, que hay un conllicto entre algunas de las consecuen­cias de la lesis del igualitarismo de la suerte y algunas de nuestras intui­ciones maS extendidas. y segundo, que no creo que sea realista pretenderdesplazaI' este tipo de intuiciones.

La igualdad v la no dOll1inacioll. La segunda lesis a la que acudenalgunos autores igualitarios afirma que la igualdad poria que debemosluchar debe medirse pOl' su impacto en la dominaci6n entre las partes. Asiel igualitarismo deberfa propender a minimizar Ia dominaci6n 0 el some­timiento entre las personas 12, Pienso que esta versi6n del igualitarismoapunla en la direcci6n correcta, entre otras razones, porque no admite sinmas que se nivele hacia abajo como forma de lograr mejoras en terminosde igualdad. Las diferencias groseras en las riquezas de las personas sonsospechosas, bajo esta forma de igualitarismo, por su tendencia a perpe­tum relaciones de servidumbre. Pueden existir instancias en que una re­duccion de los recursos de los que tienen mas puede lIegar a justificarse,pero solamenle si a traves de esa reducci6n existe un aumento correlativo

It Gargare:lla me alcrl6 sobrc la po.'dbilidad de que fucra entendido as\.') RAWLS, John, A Theory of Jus/icc, Harvard University Press, Cambridge,

Massachusetts, 1971, p. 312.10 En ellihro eitado en In nota 3. 10 afirma en la p. 2. Y10 repite muchas veces]uego.II i,etlan inlluida esta esa capaciJad? COHEN. Gerald E.. en "On the Currency of

Egaillarian Justice". Ethics 99 (1984) 914-915, lee a Rawb como afirmando que eSla par­ciallllflIle inlluitla. NOZICK. Rohert. en Allan'hy, Stale (lnd Utopia. Basic. New York. 1974.p. 214. 10 cntiende como afirmando que CSl<i IOlllimellf(J inl1uida. EI choque con nuestrasintuicioncs es mayor. claro. si contlarnos en ta segunda interpretacion.

12 ANDEI{SON, W"at is t!Ie Poillt"., cit.. p. 313.

en libertad, autonomia 0 dignidad 1.1. Pero esta variante igualitaria no pro­picia que se alcance Ia igualdad en la posesi6n de recursos per St, 10 quehabilitaria una polftica de desperdicio 0 destrucci6n de recursos, comotemen los objetores del igualitarislllo que recurren al argumento de la ni­velnci6n hacia ab'0o.

Sin embargo, creo que esta visi6n igualitaria peca de insuficiente. Sudeficit reside en Ia concepci6n estrecha de 10 que resulta apreciable en lasrelaciones hUl1lanas. Por cierto, que estas no sean opresivas es de crucial

~-ilnportancia. Pero 10 que esperamos de las relaciones sociales va bastantemas alia de este requerimiento de no dominaci6n.

POl' ejemplo, tambien es primordial que elias penni Ian eI f1orecimientode los individuos, que estimulen su realizaci6n personal, que incentivensu capacidad expresiva 14, y que enriquezcan su imaginacion, creatividady autoestillla. La enorme brecha socioecon6mica que existe en pafses comolos de America latina no es condenable exclusivamente por sus secuelasde dominaci6n y sometimiento, aunque este hecho por sf solo justificarfalas profundas reformas que los igualitarios rec1aman. Esa brecha, ademas,es causa de empobrecimiento cultural, provoca resentil1liento, alimenta lavergiienza de los que menos tienen, limita las perspectivas de vida y rea­Iizaci6n de l1lillones de personas. e incentiva sentimientos enfennizos, comola envidia y el desprecio. EI igualitarismo mas genuino, segun creo, es eJque se propone fortalecer y cohesionar los lazos sociales teniendo en mi­ras esta concepci6n mas robusta de 10 que hay de valioso en las relacioneshumanas 15,

La concepci6n relacional de la igualdad parle de la intuici6n funda­mental de la ig\laldad frente al azar, de acuerdo con la cual las institucio­nes sociales deben estructurarse de modo de neutralizar las desigualdadesque no .Ie deban a las clecisiones de las personas, Pero, al misl110 tiempo,ubica dicha intuici6n en un marco mas firme, al propender a la neutraliza­ci6n de las desigualdades debidas al azar c/lando ;l11pacten negatival11ente

UAs!' si una cast~l de opresores basara 3U poder en In posesion y transferencia he­reditari<l de garrotes. l.quien se opondrl<l a una polltica de "nivelar hada abajo" consislen~

te en Ia destrucci6n de esos garrotes?1< Pienso en dos de los tres elementos del ideal "expresivista" de Herder, Schiller y

Olms. tal como 10 expone TAYLOR, Chmlcs, en Hegel. Cambridge University Press,Cambridge. 1975, ps. 23-29: un cierto ideal de unidad entre raz6n e imaginacion, opuestoa una concepcion que los ve como elementos en pugna: y una idea de libertad comoautocxpresi6n y autcnticidad.

15 Otra altcrnativa, mas conciliadora. es entender por "oprcsi6n" aquello que impidcla "expresi6n", en cI scntido amplio de la nota anterior. No Lendrfa nada que objetar a unigualitario de la no opresi6n as] enLendida.

CII Iils rc!ilc/o/WI sociilles. Permftaseme exponer un par de consideracio­llCS para lllos(rar 11.1 rclevl.lncia de este agregado. La primera obst'rvaci6nmuestra un sentido en eI que el igual itarismo relacional es menos drasticoque el de la suerte. La segunda retlexion. en cambio. revela par que. enotro sentido. la igualdad relacional es mucho m{ls demandante. En primerlugar. la condicion relacional impone un lfmite al tipo de desigualdades aneutralizar: solo son relevantes aquellas que conducen a frustrar el poten­cial de nuestras relaciones sociales. Par 10 tanto. la igualdad relacional esindiferente respecto de aquellas desigualdades que no resulten en un em­pobreeimiento de las relaciones humanas (aunque el rango de las diferen­cias que quedan fuera de la preocupacion de esta version igualitaria se veaeotado por su concepcion m;is abarcadora del valor de las relaciones). Ensegundo lugar. el ideal de la igualdad relacional exige que se mitiguenciertas desigualdades debidas a decislOnes de los individuos. algo querechazan los igualitarios de la suerte. Por ejemplo. Ia sociedad debe acu­dir en ayuda de aquellos que tenninaron en Ia lUina por decisiones riesgosaso equivocadas. como la de construir viviendas en zonas inundables. Se­gun el igualitarismo de la suerte, si esas personas sablan el riesgo quecorrfan, y ademas eligieron no asegurarsc contra e~os riesgos, entonceselias, y solo elias. deben cargar con los costos de los eventuales infortunios.EI igualitarismo relacional, aun admitiendo alguna diferencia entre este tipode vfetimas y otros casos en que las decisiones no juegan ningun p,lpel(diferencia que podrfa expresarse en distintos niveles de subsidio), recla­Illa que se compensen inclusive este tipo de desigualdades, en razon deque propugna el manteni Illiento 0 el logro de cierta cohesion socioecono­mica como un fin que no puede ser comprometido ni siquiera por decisio­nes libres de los individuos. Esta concepcion no debe verse, empero, co­mo rechazando el valor de la responsabilidad personal. sino. mas bien,como restringicndo el rango de los estados de cosas que son admisi­bles como resultado de las decisiones individuales.

Antes de pasar al plano institucional, quisiera adelantanne a respon­der algunas posibles objeciones respecto de esta concepcion del igual i­tarismo:

i. En primer lugar, podrlil afinnarse que esta vision es s610 cOlltingel1­

IClllfl1le igualitaria. ya que favorece la disminucion de diferencias en re­cursos y poder solamente si ello redunda en un mejoramiento en otra di­mension, la de las relaciones. Creo que la filosoffa polftiea hace un usofrecuente de afirmaciones cuyo valor de verdad es eontingente, y piensoque el sefialamiento de la contingencia de estas aserciones, sin mas. notiene mayor fuerza descalificatoria. Para explicarlo, quisiera distinguir entrediversos nivelcs de cOnlingcllcia. Un ejelllplo sencillo: la afirmacion "si

1(1 A Nagel. un iguulitario de ]a suertc. ]a dc.'agualdad entre Ja clasc media alla y lossupermillonurios no 1c provoca ninguna objcci6n. Vel' NAGEL. Thomas. Equalil.\' andPartiality, cit.. p. 70. Ell un mundo habitado ,W)!O POf ricos y superricos la conexi6n entredesigualdad ccon6mica y desigualdad en las relaciones tal Vel, talllpoco funcionarfa,

17 Estc aparlado esta dirigido a evcnwales intercsauos en conoccr algunas de lasdifcrellcias cntre esta vision de la igualdad y las ~ostenidas P()f otros profcsorcs de laUniversidad de Palermo. Martfn Farrell soslicne una moral consecuencialista de tipo1ll01lIst<I. y cree que la igualdad no puede aspirar l'Ol1 exilO a figurar como Lmko valor enun sistema axiologico. por su caractcr o/mco 0 radiL.'almente indeterminado (Ia idea aqufes que muchos cstados de cosa." realizan par igllal el ideal de la igualdad), Yo soy Illonislasolamente en cI senlido de negar que exista un conllicto irreducible entre valores como elde la libertad y la igualdad, pero no en cI sentido de pastular la existencia de un solo valor.Adem,\s, no creo que la opacidad del valor de la igualdad sea mayor que la del conceptode :llltonomfa 0 el de fcliciJad, los dos granJes candidatos a ocupar el sitial monista en cIuniverso farrelliano (sin ir mas lejos, eI ejemplo de la maquina de Nozick explota la opa·cidad del eoneeplo de felicidad). Carlos Rosenkranlz cree que el mejor principio igualita-

el desempleo en EE.UU. fuera del 2OC!c, aumentarfa la crilllinalidad", eseontingentelllente verdadera: el deselllpleo podrfa lIegar al 20% y podrfano aumentar la criminalidad, bajo ciertas (improbabilfsilllas) condiciones.Por eI otro lado, la afirmacion: "Si las peifculas de Tarantino fueran trans­miticlas por television a las 7 de lu tarde, aumenlarfa la criminalidad" lam­bien es contingente. Sin embargo, me parece claro que hay una diferenciaimportante entre las dos afirmaciones. de modo tal que serla incuestiona­ble que una propuesta polftica incluyera entre sus premisas, implicitas 0

explfcitas, el primero de estos enunciados, y, en cambio, serra al menosarriesgado que inciuyera afirmaciones del segundo tipo. Lo que las distin­gue es su l1ivc! dc cOl/til/gcncia: por 10 que sabemos. es IIIUV probable queun aumento dramatico del desempleo provoque un aumento de los deli­tos, pero es muy improbable que la comision de delitos aumente porqueciertas peifculas violentas aparezcan por television. Los igualitarios queaprecian la igualdad economica por su impacto en otra dimension piensan(pensamos) que la conexion entre desiguuldad economica y relacioneshumanas de mala calidad pertenece al primer tipo de nexos (desempleo­delito) mas que al segundo (Tarantino-delito). Por supuesto que poclrfa­mos imaginar un mundo de enonnes desigualdades economicas en el que,sin embargo, la gente se relacionara de un modo provechoso. y en el queestuvieran ausentes sentimientos de fracaso. resentimiento, envidia 0 la­zos de opresion y sometimiento. En ese mundo, el igualitario relacionaldeberfa Ilamarse a silencio 16 Pero en esle mundo. tal como 10 conoce­mos. lu conexion entre desigualclad economiea y otro tipo de desigualcla­des se presenta de modo muy firme: la base empfrica del igualitarismorelacional. desgraciadamente, se muestra bastante segura 17,

151IGUALITARISMO. DEMOCRACtA Y ACTIVISMO JUDICIALPERSPECTIVAS CONSTITL'CIONALES150

rio no puede ser validado por un esquema contractualista. que cl ideal de la igualdad ese~encialmentc ugregativo, y que la iguaJdad y Jajusticia estill en una relaci6n de profUlldocontlicto. Yo pienso, por el contrario, que el valor de Ja igualdad es csendalmt:nte distri­butivo (aun mas. Ljue cs cl valor distributivo por excclencial. que la rnejor concepcion deIa igualdad aprucba un le.st contractualista (inclusive. que esa concepd6n cs la que haecilltcligible la nornwtividad del test contractuaJista), y que In igualdad y la justicia no sonideales en tension: el igllaJilarismo cs una tcorfa de la juslicia. no una tcorfa contra la jus­tida. Roberto Gargarella cree que cI liberalismo cstaestrueturalmentc JimitaJo para aco~ger id~as genuinHmcntc igualitarias. par su alergia antipcrfeccionisli:l a promover una elicasolidaria (en alguno~ libemles). 0 por su desconfianza hacia ronnas institucionales mayo­ritaria~ (en atms liberales). o. m{Ls dircclamcnte. por su aversion 11 las propias ideasigualitarias. Tambicn piensa que otorgarlc Ja ultima palabra H los jucccs en materia dedcrecho~ eSla en pugna con el ideal democnllico. Yo pienso que elliberaJismo m~\s genui­no es cl igualitario (esta discrepancia es menor. tal vez reducible a una cuesti6n de clique­las) y que ni Ja constilucionalizacion de derechos socioecom'micos ni su operalividad ju­dicial conspiran contra el valor de la democracia: pOl' el contrario, m! lIamamicnto alactivismo judicial se haec en nombre de la democrucia. en razun de que esc activismo estarfaoricnlado a fortalecer la capacidad de los excluidos para ejercer sus dercchos ciudadanos.10 que robustcccrfa el valor del procedimiento Jnayoritario.

ii. Otra objecion posible frente a esta version del igualilarismo es quecorre eI riego de incurrir en perfeccionismo. En efecto, 5i se mide el valorde las relaciones pOl' eI grado en que elias estimulan cosas tales como elnorecimiento, la imaginacion 0 la crealividad, esto parece presupOner unaconcepcion de 10 bueno en el plano personal incompatible con una idealiberal de la sociedad. Ese riesgo existe, pero en la medida en que se in­terpreten ideales como el del florecimiento, la autenticidad, la autoexpre­sian, etc., de un modo sectario, encarnando una concepcion particular de10 bueno. Creo que es posible preservar la fuerza normaliva de esas ideas,sin embargo, dejando abierta la posibilidad de que existan diversas Con­cepciones ace rea de su realizacion, y preservando el poder de seleccionde cada individuo de la que eonsidere la mejor interpretacion dentro deun menu mas 0 menos amplio de opciones.

iii. La respuesta a la objecion anterior, sin embargo, puede dar lugara una critica mas fundamental, la de la imprecision de esta concepcion dela igualdad. En efecto, i.cmll es la metrica de la igualdad relacional unavez que se reconoce la profunda ambigiiedad de ideas como la de floreci­miento, autoexpresion, creatividad? i,No oe trata del mismo problema deimprecision que anleriormente Ie atribui al igualitarismo de la suerte'? Mirespuesta a esta objecion no aspira a ser completamente satisfactoria. Unadescripcion detailada y clara de que elementos hacen que las relacioneshumanas sean valiosas est<! mas alia de mi alcance (entre otras rawnesporque deberia recurrir a nociones acerca de la naturaleza del ser humano

n. IGUALDAD Y DEMOCRACIA

i,Como operan estas ideas igualitarias en el plano institucional? Unaprimera cuestion es la de si un ideal igualitario como el expuesto puedeaspirar a ser retlejado en la Constitucion, Una segunda cuestion es la deespecificar que 1'01 eumplen los organos politicos y los jueees en la imple­mentacion de esos principios. Las respueslas a ambas cuestiones deben sercompatibles con ciertos presupuestos acerca de la democracia,

COllstitucionalizaci')11 de derechos sociales. La tendencia a incorpo­rar en los textos constitucionales referencias, mas 0 menos precisas, a unminima de derechos socioeconomicos es muy fuerte. i,Se trata de la gene­ralizacion de un error? Dos pensamientos acerca de 10 que una constitu­cion debe ser podrian converger en rechazar esta practica. EI primero esuna vision puramente procedimental de la Constitucion. De acuerdo conesta concepcion, la Constitueion no debe consagrar principios sustancia­les, sino establecer los mecanismos validos para la toma de decisiones. La

153IGUALITARISMO. DEMOCRACIA Y ACTIVIS~lO JUDICIAL

propias de la antropologfa, la psicologfa 0 la psicolog ia social, areas sobrelas que mi desconocimiento es infinito). En este trabajo solamente preten­do seiialar una ruta que creo puede ser provechosa y marcar algunos Iimi­tes que afeetan a estrategias alternativas. A las razones que di anteriormentepar las que favorezco un ideal relacional de la igua[dad, solo puedo sumarahara una aspiracion de tonG optimista: allsio que la clave del igualitarismose encuentre en la dimension de las relaciones, porque de ese modo habraalguna motivacion para que los actuales privilegiados avizoren algunaventaja en una eventual soeiedad igualitaria. Piensese en el caso de ladesigu'aldad entre generos: no se trata de un juego de suma cero, ya que elmejoramiento de la situaeion de las mujeres no ha implicado una perdidaen el bienestar de los hombres. POI' el contrario, puede afirmarse que loshombres estan mejor en una sociedad que no discrimina a las mujeres. Noes esto 10 que justifiea Ia abolieion de las practicas que discriminan contralas mujeres, por supuesto. La remocion de esas practicas se justifica por­que son discriminatorias, punto. Pero eI hecho de que eI mejoramiento deun genero no se corresponda con el empeoramiento de otro nos da razo­nes para ser mas optimistas en este tipo de casos. Seria ingenue suponerque el caso de los recursos economieos sea igual al anterior, pero creo queexiste algun lugar para eltipo de renexion como la que Carlos Nino soliahacer cuando afirmaba que un empresario japones que viaja en el mismosubte con sus empleados es infinitamente mas rico que su par argentinoque, yendo a su trabajo en un Mercedes Benz, debe sortear kilometros ykilometros de villas miseria,

PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES152

I~ Vcr In contrihuci6n de HART, H. L. A.. DANIELS, Norman. cn Readmg Rawls, {} Jamonograffa Jc COUEN. Gerald E., Freedom wul MOlley. Dworkin niega que exista un CUIl­

/lieto irresoluhle entre libcrtad e igualdJd. COURTIS. Christian - ABRAMOVICH. Victor. "Ha­ria la exigibilidad de los Jercchos cconolllicos. socialcs y culturalcs. Estandarc~ inlerna­donale:<. y criterios de aplicaci6n ante los tribunales locales", en La (/p!iCClci6n dt! fOJ tra.leu/os sohre dcrechos 11/(I1/W1OS po,. los tribu//ale.\' locales, Buenos Aires. Del Puerto, 1997.ps. 283-350. muestran que los dcrechos emanados de ambos principios licnen la mismanaturaleza. contra Ia opini6n de que los dercchos socialcs exigcn prcstaciones positivas delEslado. y los dercchos daslcos. no.

II) RAWLS. John. A TIrI!OJy.... cit.. p. 357.

segunda idea admile que la Constitucion sea algo mas que una recopda­cion de procedimientos. pero impugna la constitucionalizaci6n de dercc!1ossocioeconomicos sobre una base sustantiva: 10 hace. porque afirma que esaincorporacion viola la prioridad de la libertad sobre la igualdad. Solamen­te voy a discutir aquf la segunda idea, la que se opone a ia constitucionali­zaci6n de derechos socioeconomicos. Uno podrfa negar la premisa de laprimacfa de la libertad IS, pero quisiera defender una objecion distinta. deacuerdo con la cual. aun si se aceptara la tesi, de la prioridad. de ella nose sigue que los derechos socioeconomicos no pucdan adquirir jerarqulaconstitucional. Rawls. en Una teoria de la .insticia, afirma que la priori­dad del primer principio de justicia sobre el segundo explica la naturalezacon.\titucional del primero y eI caracter legislativo del segundo. En PoliticalLii>emliml. Rawls es mas enf,itico alm en rcchazar iii idea de que la igual­dad socioeconomica sea una "esencia constitucional", pero quiero detcner­me en el anal isis de la primera de estas obras. por su relevancia en el idearioigualitario y pOl'que los argumentos allf expuestos han resonado con fuer­za hasta el presente. Hay varias razones por las que creo que esta diferen­te categorizacion normativa (Libertad-Constitucion/Igualdad-Proceso po­Iftico) resulta infundada:

I) Si prestamos atencion a las cuatro etapas que Rawls nos proponeen el desarrollo y aplicacion de su teorfa (posicion original, convencionconstituyente, etapa legislativa. particularizacion de las reglas), vcmos quela seleccion del segundo principio de justicia implica su eonsagracion cons­titucional: precisamente eso es 10 que las partes estan eligiendo, los prin­cipios constitucionales de su sociedad.

"A just constitution is defined as a constitution that would beagreed upon by rational delegates in a constitutional convention whoare guided by the two principles of justice" 19.

Par cierro. la Linica forma de que sepamos que los constituyentes estanguiados par los dos principios de justicia es que esa eonviccion se expre-

:W RAWLS. John. A Theory.... cit.. p. 199.21 Obscrvcse que esla presuposici6n genera una tcnsi6n adicional a la teoria. Si a

rada nivel Ie correspondc un prindpio y si. como dice Rawls. el segundo principia obligaa los Icgisladorcs. Rawls solamcntc dispone de dos nivelcs para acomodar tres tipos dis·tinlos de nonnus (la que plasma el primer principio de justicia, 1a que consagra el segun­do. y la lcgislaci6n ordinaria.)

155IGUALITARISMO. DEMOCRACIA Y ACTIVISMO JUDtClAL

se en la Constitucion que estan redactando. De otra l1lanera, la seleccionde ese principio en la posicion original resulta cOl1lpletamente inutil: ~para

que han de elegir las partes ese principio si los legisladores pueden haeer10 que quieren a su respecto (incluso ignorarloJ'l

2) Pero Rawls no admite que los legisladores puedan ignorar el se­gundo principio. Y eslO solo puede explicarse de dos formas: 0 es porquela Constitucion se los impide 0 parque misteriosamente todos ellos adhie­rell a unprincipio de justicia que es ajeno al sistema jurfdieo. Rawls nopuede cstar sugiriendo 10 segundo.

3) No es cierto que la prioridad de un principio sobre otro exija quesean recogidos en niveles juridicos diferentes. como supone Rawls. cuan­do afinna:

"... the priority of the first principle of justice to the second isreflected in the priority of the constitutional convention to the legis­lative stage" :!O.

Rawls parece presuponer una descripcion demasiado simplista delorden jurfdico, segLin la eual los niveles constitueional y legislativo sonchatos, por asf decir: que dentro de cada uno de ellos no hay lugar parajerarqufas. Pero ello no tiene por que ser asf 21. La prioridad de ciertasnormas de un mismo nivel es una nota comLin e inevitable en cualquiersistemajuridico. La norma que prohibe, en los Estados Unidos, que se privea los Estados de iii igualdad de votos en el Senado tiene priaridad sobrelas notmas que regulan el procedimiento de enmiendas eonstitueionales,pero todas elias est<in en el mismo nivel jurfdieo (la Constitucion). Cam­biando de nivel jurfdico (y de pais). la norma que prohfbe prestar testimo­nio contra el 0 la conyuge tiene prioridad sobre iii norma que establece laobligacion general de todos los ciudadanos de prestar testimonio. peroambas pertenecen al ll1ismo nivel (el legislativo).

COllcluyo. pues. en que la constilucionalizaci6n de dereehos soeioeeo­nomieos no ill1plica negar la tesis que afirma una supuesta primacfa de lalibertad sobre la igualdad. Creo que la tesis es equivocada, pero no espreciso controvertirla para proteger la ineorporacion de este tipo de dere­chos a la Constitucion

PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES154

La exigibilidadjudicial de los derechos socioeL'OllrJmico.l'. La segun­da de lao cueotiones a resolver en el plano institucional es eI alcance delpoder de los organos judiciales en contmste con 100 pol iticos en relacioncon la defensa de los derechos socioeconomicos. Es en este punto que eligualitarismo enfrenta una seria objecion que ,Ie basa en intuiciones muyextendidas aeerea de la mayor legitimidad de que dispondrfan los organoseiecti vos, respecto de los jueees, para encarar los asuntoo mas trascenden­tes de una sociedad democr{Ltica.

No me propongo cuestionar esta creeneia, pero sf expol1er una im­portante excepcion a ella. Reeordaran que cuando expuse los lineamientosde 10 que considero una version plausible de igualitarismo me referf a laidea de un piso, es decir, de un minimo social al que toda persona deberfatener aceeso. Pues bien, ereo que respecto de ese minimo opera una con.sideracion de urgencia, que justifica que los jueces intervengan prohibien­do que ,Ie viole ese minimo u ordenando que .Ie adopten medidas tendicn­tes a su satisfaccion. En cambio, el ideal mas amplio de la igualdad re­lacional, que opera por ellciuw de ese minimo, es un ideal cuya imple­mentacion debe estar a cargo, en forma protagonica, de los organos de­mocniticos. En resumen, pues, todos los poderes del Estado estan obliga­dos a respetar el piso de dcrechos socioeconomicos, y respecto de la rea­lizacion mas amplia del ideal igualitario, el papel principal 10 deben cu­brir, en cambio, los organos politicos.

EI ideal igualitario, entonces, debe interpretarse como una propuestaque, en su totalidad, es ambiciosa: promueve una sociedad donde las dife­rencias de poder y de riquezas esten significativamente disminuidas. Perola propuesta comparte, con la mayoria de las concepciones polfticas de­centes, una especial preocupacion par los mas sumergidos. Lo que la dis­tingue es que, respecto de este minimo comun denominador, exige respues­tas institucionales perentorias. Los igualitarios creen que una sociedad justasolo es aquella en que la brechas economicas se yean reducidas a un pun­ta que tal vez hoy pueda parecer in imaginable, pero conffan en la evolu­cion social, producto del debate politico, para plasmar esas ideas. Sin em­bargo, exigen ya la atencion de aquellas necesidades insatisfechas queforman el piso al que todo ser humano tiene derecho. ~Es cuestionable estaexigencia, que favorece el activismo judicial, pOl' ser antidemocnitica? No10 creo. Aun mas, es mi conviccion que al reclamar la intervencion de losjueces para atender ese piso minimo (al que hace referencia la mayoria delos derechos socioeconomicos), el igualitarismo fortalece la calidad demo­crMica de la sociedad.

Estoy convencido, pues, de que, en 10 que respecta ala implementa­cion de un programa igualitario amplio, el pape! principal Ie corresponde

22 NINO, Carlos, Till' Constitufioll oj Deliberative Democracy. Yale University Press,New Haven, 1996.

a los organos politicos, que retlejan m,is adecuadamente las preferenciascolectivas y que, respecto de la protecci6n de los derechos socioeconomicosminimos, tambien los jueces tienen la potestad y el deber de forzar quesean debidamente atendidos.

Para aceptar esta creencia, es necesario, sin embargo, fonnular algu­naS precisiones sobre la relacion entre democracia y regia de mayoria 22.

La regia de mayaria es esencial para la existencia de la democracia, pero10 es por ciertas razones, que, una vez que .Ie las examina, explican al mis­mo tiempo por que la provisiol1 de un millimo de reClIrSOS para rodos, atJl1contra la voluntad de los organos mayoritarios, no ofende al ideal demo­cratico. La regia de mayorfa es, bClsicamente, una regia igualitaria: soloella es compatible con la dignidad y el respeto que cada persona mereceen igual medida. Una forma distinta de adoptar decisiones colectivas im­plicaria que hay ciertas personas 0 grupos que son merecedores de mayorrespeto 0 que poseen una mayor dignidad. Pero por supuesto, hay otrasformas de transgredir el principio igualitario del que emaml el valor de laregia de mayoria, y una de elias consiste en negarle a una persona el ac­ceso a un minima de recursos (economicos, educativos, sanitarios, etc.)para que pueda desarrollar una vida autonoma. De este modo, no consti­tuye una buena respuesta, frente a una persona que no dispone de 10 mi­nima necesario para lIevar adelante una vida con sentido, decirle que deberespetar la decision de su comunidad de no acudir en su ayuda, porque ,Iiqueremos saber par que la regia de mayorfa (que en este caso condena aesa persona a vivir una vida subhumana) es valiosa, habrcmos de acudiral valor igualitario de esa regia, pero cuanda a traves de un procedimientomayoritario .Ie niega la redistribuci6n de recursos para garantizar un mini­mo adecuado para todos, se vulneran los mismos valores que sustentan talegitimidad de la regia de mayorfa.

Es importante notm que la regIa de mayarfa que goza de primacianormativa como modo de tomar decisiones es un metoda idealizado, en elque todas las partes involucradas tienen igualdad de acceso a la informa­cion, son igualmente racionales y razonables, sus costos de participacionson iguaies, etc. AI pasar a la regia de mayoria como instituci6n real, noidealizada, alga de peso normativo se pierde. Observese que todos los fac­tores que contribuyen al valor de Ia regia de mayoria apelan a una ideaigualitaria, por 10 que correcciones a la distribucion desigualitaria de re­cursos, informacion e incentivos para la participacion pueden ser vistos

157IGUALITARISMO. DEMOCRACIA Y ACTIVISMO JUDICIALPERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES156

~3 DIce Nino Cilia ohw citada anteriormentc. en la p. 222: "Lo que sc consldcra ullapl'cconJlcitl!l fdcl valor epislcmko de hi dC1l1ocf<lci:J I cs. algo que pucdc sa amphado ellOf·memente. De hecho, loum los a"i lIamados dCfcchm socialc\ (que ucrcmli como cXlcnsio­nl's naturales de los dcrechos individualcs) pl/eden ~cr vi~[os como dcrcehos (/ !,rion, yaque Sli no satisracci6n uaiia el funclonamiento adccuauo del proceso dcmocn\iico Y$U

catidad cpiSlcmica",24 Cr. MIrHEU,L\N. r:rank, "On Protecting the Poor through the Fourteenth

Amendment", Hwwm.l U1W RCl'il!\\'. nm. H3, 1969,2) RAWLS, John, A Thl!ory... , cit., p. 199,

como medida, que fortalecen la legitimidad de la regia de mayoria, alrobustecer sus precondiciones de funcionamiento 11.

En America latina en especial, el peso nonnati 1'0 de la regia de ma­yorfa se ve afectado por limitaciones institucionales de diver,o orden, ta­les como la excesiva presion de los grupos de interes economico, la bajacalidad de la intermediacion polftica, el casi nulo acceso de los ,ector~smarginalizado., a espacios de represcntacion, etc. EI cumplimiento de losderechos socioeconomicos a traves de la aecion judicial tiende a contra­rrestaral!5unos de e,stosmales, al crear nuevos espacios parahacer oil' lavoz de los sectores marginados, u obstaculos firmes para la aplicacion sis­tematica de politicas regresivas 24, 10 que en definitiva favorece que la regiade mayorfa funcione con menos vieios y limitaciones.

Sin embargo, la oposicion a que los jueces adopten cursos de accionmas agresivos en defensa de los derechos socioeconomicos no esta f'unda­da solamente en argumentos de principio, conectados con el supuesto danoa la democracia que el activismo judicial podrfa causar 0 con la violacionde la prioridad de la libertad sobre consideraciones de justicia economica.Tambien ocupan un lugar importante, en la argumentacion desplegada porquienes impugnan el activismo judicial en esta area, convicciones acercade los inconvenientes pragmaticos que conspiran contra la implementacionde esta idea. EI propio Rawls expone esta idea, haciendo referencia adosdificultades. La primera es la del genuino desacuerdo sobre que politicasson justas en el terreno economico. La segunda dificultad consiste en quela informacion que se necesita es mayor a la que se preeisa para ejecutarlos dereehos clasicos 25.

Creo que ambas diriculrades pueden ser sobreJlevadas. Tengase encuenta, en primer lugar, que mi lIamamiento al activismo judicial se limi­ta a los derechos socioeeonomicos basicos. Esto condiciona mucho el al­cance de las dos dilicultades sefialadas: me parece claro que eI rango dedesacuerdos es mueho menor cuando se refiere a estos derechos basicos yque el cumulo de informaci6n a recolectar tambien se ve muy acorado. EIjuez no tiene pOI' que plantearse cual es la polftica mas justa frente a cada

26 Una complcta cxposicion de JU.'l: hcrri.ll11icnlaS jurfdicus disponibles, junto con linuctall'H.lo an£lIisls crflieo de casosjudiciales en cl derecho argentino. plicae cncontrarsc eneI "Informe subre la siluacillll de los dercchos economicos sociales y culturalcs ell la Ar­gentina" rcuactado por el Equipo de Invcstigaci6n dd eELS (Eugenia Contarini. Carolina

159IGUALlT,\RISMO. DEMOCRACIA Y ACTIVISMO JUDICIAL

reclamo concreto. Su obligacion no es maximizar ninguna variable, sino,en eambio, plantearse si la ace ion u omision del Estado que eI particularimpugna violenta algllll dcrecho del afectado. EI juez no debe indagar sila decision u omision contradice la m{ls justa de las polftieas socioeco­nomicas, sino simplemente si viola un derecho de los que caen bajo ladescripcion del minimo social.

En euant0 al problemcl de informacion, la unica investigacion que eljuez debe real izar es si. eI Estado se encuentra en condicioneii de satis fa­cer ese derecho. Tampoco aquf Ie corresponde al juez sustituir el 1'01 deotros organos del Estado. Resulta contraria a la propia idea de derechosindividuales la supedit~cion del cumplimiento de estos derechos a un ana­lisis caso pOI' caso, donde aquel presnpuesto se invierte en contra de laspersonas mas vulnerables de la sociedad. Todo esto sin mencionar 10 du­doso del argumento segun el cual estas dificultades son mayores que lasque rodean a la implementacion y control de los derechos c1asicos.

Entre los derechos sociales fundamentales, cllya defensa por via ju­dicial se encuentra legitimada, pueden enumerarse el derecho a un nivelminimo para los salarios y jubilaciones, el derecho a una prestacion pordesempleo, el derecho a servicios de salud y educacion, etc. Medidas degobierno que violen 0 nieguen eS!as prestaciones minimas deben ser inva­lidadas par los jueces. Por encima de este minimo de derechos la inter­vencion judicial deberia, correlativamente, ser mas cautelosa.

Los derechos que fijan el nivel minimo de proteccion igualitaria enla Argentina estan refiejados en diversos articulos de la Constitucion, ta­les como el 14, 14 bis (salario minimo vital y movil, seguro social, jllbi­laciones y pensiones moviles, defensa del bien de familia, compensacioneconomica familiar, acceso a una vivienda digna, derechos sindicales y dehuelga), 75, inc. 23 (faculta al Congreso a "legislar y promovel' medidasde aecion posiliva que garanticen la igualdad real de oportunidades y detrato"), e inc. 19 (faculta al Congreso a promover "el progreso economicocon justicia social"). A estas normas se suma la incorporacion con rangoconstitucional, entre otras normas, del Pacto Internacional de DerechosEconomicos, Sociales, y Culturales (art. 75, inc. 22).

Los jueces que asuman su deber de proteccion de los derechossocioeconomicos basicos tienen a su alcance diversas formas de forzar alresto del Estado 16. Pueden invalidar medidas que vulneren el minimo so-

PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES158

cial, ordenar las prestaciones que conespondan, declarar la inconstilucio­nalidad de normas, etc, Exislen ya en nuestro pais, en forma mas 0 menosaislada, casos en que los jueces han actuado en defensa de eslos derechossociales mfnimos, En el area del derecho a la salud, por ejemplo, han or­denado al ESlado: la provision de agua polable en zonas afectadas porcontaminacion ]7; la provision de lralamienlo contra el HIV en forma deobligacion principal 20, 0 subsidiaria, para el caso de negariva de cobertu­ra por la obm social 29; la cobertura de cargos de cnfermeria en una un i­dael de cuidados intensivos pediairicos 311: y la fabricacion de una vacunacontra la "fiebre hemomigica argentina" )1-)2

La interpretacion regresiva que la Corte ha hecho en los ultimos anosde diversos derechos sociales, como el derecho a la movilidad de las ju­bilaciones )) 0 a la preservacion del valor monelario de las indemnizacio­nes laborales )4, nos obliga a no depositar una confianza excesiva en elpoder judicial, pero no afecta eI nucleo de la tesis de este 1mbajo: los jue­ces tienen el deber de actuar en defensa de un minimo social. La viola­cion de ese deber no descalifica su existencia.

Fairstcin, Juana KweiteJ, Diego Morales. Julieta Rossi), en Los dcreclws eCOIulmicos 50­ciales y cil/lura/rs: WI des(!(io imposfC1gahle, Institul0 Interamerleano de DCft'chos Hu.manos, Costa Rica. 1999, ps. 25-176.

:n C elv Neuquen. sal~l 2', ca:-,o 3/1, CA-1997. ';Menorc:-, Comunidad Payncmils/acci6n de amparo",

" C CIV. YCom. lJahfa lJIanea, sala 2", LL 1997-1122/1123, "C y (llras v. Minis­tcno de Salud y Acci6n Social de la Provincia Lie Buenos Aires",; C. Nac. Cont. Adm. Fed ..sala 4". 9/3/1998. "Alcala. Cristina B. v. I'v1inisterio de S,lluu y Acci6n Social s/amparo".

~(j C. Nac. Com. Adm. Fed., sala 2". 21/1 OJ 1097, "RRS v. Ministcrio de Salud y Ac­cion Social s!alllparo".

30 C eiv.. Neuquen, sab I". 10/3/1998. "Del'cni"orfa Lie Menores n. 3 s/amparo".31 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4~. ·'Viccl'onte. Maricla v. Ministerio de Sallld y

Acdon Snd,,!". LL 5111/1998.

-~~ La Clfnica Jurfdica de InLcres Puhlico de l,l Univcrsidad de Palermo 1m patrocina­do dos casas que mereccn scr mcncionados: EI primero ~c rencre a In... dercehos culluralesde los pueblos indfgena"i. En "Painefilu, Mariano y Olros v. Consejo de Educacion deNeuquen". el JlI/:gado de Primcra In::.tancia en 10 Civil y Comercial de JUllfn de los- Andesordeno la incorporacion de un maestro de lcngua y cullura mapuche a la planta docente deIn cscucla de una comunidad mapuche. El segundo caso hace referenda aeonsiderncionesde mlnimo social. En "Feldman, Andrea G. y 011'Os v. ESlado Nacional s/amparo". et Juz­

gada Federal de la Seguridad Sodal n. 7 ordena restituir pcnsioncs no contrihUlivas a jo­vcncs con discapacidatl. pc\e a que panicipaban de un programa de insercian laboral, porcntcndcr que "las SUl1lil .... percibidas 110 constituyen ingreso5 0 rccursos que permitan susub~islcncia ".

H Corle Sup.• 2i/12!1996. "Chocobar. Sixto Y. Caj<l National de Prevision"._'4 Corte Sup.. IO/6/!{)92, "L6pCl. Antunio Y. Explotaci6n Pesquera de la Patagonia

SA s/accidcntc"

III. CONCLUSION

161IGUALITARISMO, DEMOCRACIA Y ACTIVISMO JUDICIAL

Para hacer efectiva la intervenci6n judicial en defensa de los dere­chos igualitarios mfnimos, es preciso que exista en la jurisprudencia unamayor amplilud en materia de legitimaci6n activa, por ejemplo, entendien­do la nocion de "afectado" del art. 43 de la Constituci6n de modo no res­trictivo .15 y que no se obstaculice el acceso a procesos particularmente aptospara este tipo de acciones, COmO el amparo colecti yo. Me interesa, porultimo, destacar una via en particular que merece ser explorada en mayorprofundidad, porque se relaciona con el curacter democrarico del minimosocial. Aun en aquellos casos en que la violacion de los estandares de mi­nima necesidad resulte en forma clara, pero con mayor razon en la medi­da en que la cuestion ascienda en complej idad 0 en el costo economico,los jueces deberian activar mecanismos de mayor contenido participativoy deliberativo que los procesos judiciales corrientes (e1 caso tipico es elde las audiencias publicas) 36 con el objelivo de lIamar la atencion de losorganos politicos y de la sociedad sobre el problema que estan enfrentan­do. Este seria un ejemplo de actuacion judicial que no entraria en contlic­to frontal mente con los organos mayorilarios, sino que actuaria como unimpulsor de su fllncionamiento,

J;'> Una inlcrpretaci6n amplia. por cjemplo. cs la bnndada pur eI jUCl de PrimcraInstancia en cl caso "Asociaci6n Bengalensi~ y otros v. Ministerio de Salud y Acci6n So~

cial s/amparo". en decision confirmada poria C. Nac. ConL Adm. Fed.. sala la. 5/3/1998.que distillglJc entre et afCClado y el agraviado en un dcrccho subjetivo para los casus de3mparo colcctivo.

J(, E, nn rcqucrimienlo ITIlIS amplio que cl de "Goldberg v. Kelly", 397 U.S. 254(1970), en cl cual la Corte resolvi6 que los ESlados no pueden poner tin a los benetlciossocialcs de una persona sin una previa audienciu udministrativ3. La audiencia requcridaalii no era una audiencia publica. y el fallo se limiLa a hcnclicios previamcnte vigentes.

AI comienzo anuncie una respllesta optimista a algunas de las pre­ocupaciones presentadas a este panel. En particular, no creo que la exigi­bilidad judicial de los derechos (inclusive de los derechos sociales y eco­nomicos, que para algunos opera como un casa limite) sea una amenazapara la legitimidad democratica. Expuse una posible fundamentacion delos derechos sociales y economicos basada en una determinada concep­cion igualitaria, de la que se desprenden dos principias. EI primera afirmala necesidad de alcanzar en forma urgente un minimo de proteccion en elplano social y economico. EI segundo, de mayor amplitud y abstracci6n,propugna un ideal de igualdad mas ambicioso, centrada en las relacionessociales, Luego de defender la constitucianalizacion de los ideales igua-

PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES160

litarios (para 10 cual anal ice la propuesta, en sentido contrario, de Rawls),he intentado desarrollar la resonancia en el plano inslilucional de aquell~sdos principios: es en relacion con el primero que sostengo CJue los juecestienen un papel importante a cumplir (aunque he dejado de lado serias Com­plicaciones procedimentalesj. A los organos pOliticos. en cambio. les estadirigida en forma protagonica la carga de la obligacion de haeer efectivauna concepci6n plena de la igualdad. Un creciente activismo jUdicial endelensa de aquellos dereehos sociales y econ6micos minimas alcallzado

spar el primer principio, tendencia que a/iento, no conspira contnl el valorde la democracia, sino que /0 fortalece, al robustecer Ia pertenencia ciuda­dana de amplios seetores actual mente excluidos de hecho del proeesopolitico.

162 PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES

CAPiTULO VlII

tDESllGUALDAD ESTRUCTURAL I

ROBERTO SABA

EI 6 de diciembre de 1810, Mariano Moreno proyecto un decreta CJIluego sancionaria 1'1 Primera Junta, segun el eual "1'1 libertad de los pubIos no consiste en palabras, ni debe existir en los papeles solamenlCualquier despota puede obligar a sus esclavos a que canten himnos ,libertad, y este canto maquinal es muy compatible con las cadenas y Opl

sian de los que 10 entonan. Si deseamos que los pueblos sean Iibres, (servemos religiosamente el sagrado dogma de la igualdad" 2. EI princi,expresado en este decreta fue anteeedente del art. 1°, capitulo V y ,art. S° del capitulo XIV del Proyecto de Constituci6n para las Provinedel Rio de la Plata de 1812 .1; del art. 8° del capitulo II del Proyecto d.Sociedad Patri6tica 4; del decreta del 12 de marzo de 1813, las leyes del21 de mayo y del 13 de agosto de 1813, todos sancionados por la Asam­blea General Constituyente reunida ese ano 5. Finalmente, el principia fue

I Este trabajo sc encuenlra plIblicado en AMAYA, Jorge (cd.), Visiones de /a Constl­I"ci,ill. 1853-2004, UCES. 2004, ps. 479-514. Tambien por publicarse en Santiago, Chile.

~ Citado en MILLER. Jonathan - GELlY. Marfa Angelica - CAYUSO, Susana. COlls/ill/­

e/()Il y den'elws hWI1WIOS. t. II, Astrca, Buenos Aires, 1991. p, 1524. Para una rescna his­t6rica sobre el principia de igualdad en los orfgenes de nucstra historia constilucional, vcrcstc "olumen en ps. 1523 a 1528.

;; Capitulo V, al1. 1°; 'Todos los ciudadanos gozan de igualdad ante hi ley .... bajo lainmcdiala protecci6n de las leyes". Capflulo XIV. art. 5U

; ..... no pOllni [el Congresol con·ceder Wulos de noblez<.\·'.

4 Capftulo II, art. 8°: "La igualdad consiste en que la Icy -bien sea prcceptivH, pennio atlictiva- C~ igual para lodos y asiste igualmente a1 podcroso que al miserable. para laconservaci6n de los derechos que eada uno disfruta".

5 EI decrcto del 12 de mariO de 18 U dio por cxtinguida la mita. las cneomicndas,el yanaconazgo y e1 servicio personal de los indios a las iglesias, sus parrocos y ministros.En el se estableeio que los indios debran ser tenidos par ..... hombres perfectamcnte Iibresyen igualdad de derechos a lodos los dcnds ciudadanos que pueblan [las provincias uni­das] dcbiendo imprimirse y publicarse esle soberano decreta en lodos los pueblos de las