1

XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES

BUENOS AIRES, 20 AL 22 DE Septiembre de 2001

PONENETES: DRAS. MARÍA DEL CARMEN RICHENI DE BARRETO

MARIA ANGELA BARROETAVEÑA, Profesoras de la

Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas de

la Universidad Nacional del Nordeste y de la Universidad

Católica de Salta

COMISION Nº 2: OBLIGACIONES : Intereses en las obligaciones dinerarias”

TEMA: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE INTERESES

¿LOS INTERESES MORATORIOS CONSTITUYEN UN TOPE A LA

INDEMNIZACIÓN DEBIDA?

INTRODUCCION

El deudor moroso debe el resarcimiento, en la obligación dineraria, sin necesidad de

acreditar el daño moratorio, y se presume irrefragablemente que ese daño fue

consecuencia del incumplimiento.

La presunción legal del perjuicio y de la relación causal de éste con el retraso imputable

del obligado se ve contrabalanceada por la fijación limitativa ( a forfait) del daño que

resulta de la ley. Así el deudor de dinero que no ha cumplido en tiempo debe sólo los

intereses moratorios, con prescindencia del monto real de los daños y perjuicios que en el

caso concreto hubiere experimentado el acreedor1-salvo la presencia de una cláusula

penal-

Este sistema forfatario –consistente en el pago de intereses aún sin acreditar daño

alguno, no excluye que algunos códigos autoricen a reclamar un mayor daño, en ciertas

condiciones (por ej. mala fe o dolo) el cual deberá acreditarse por el acreedor del dinero-

de indemnización del perjuicio por mora en la obligación dineraria, es universal. Así lo

1 Nussbaum, Teoría jurídica del dinero, 1929, pág. 129 y 134, Busso, Eduardo. Código Anotado, t. IV, pág. 295 nº 36.

2

encontramos en el Código Civil francés, art. 1153, italiano de 1942, art. 1224, español,

art. 1108; alemán de 1900, art. 288, Suizo de las Obligaciones, art. 104, boliiano de 1975,

art. 414, peruano de 1984, art. 1246, paraguayo de 1988, art. 475, párr. 2. El Esboço de

Freitas contenía idéntica solución, arts. 943 y 944; en el mismo sentido los proyectos de

reformas habidos en el país: Proyecto de 1936, art. 598; Anteproyecto de Código Civil, de

1954, art. 886. Los proyectos conocidos en 1993, de la Comisión designada por el Poder

Ejecutivo, y de la designada por el Poder Legislativo no innovan sobre esto en relación al

Código vigente

Se funda en el carácter esencialmente fructífero del dinero y en la consideración de que el

acreedor impago puede recurrir al crédito para hacerse de la suma que esperaba,

pagando ese interés que él recibirá luego como indemnización

Cuando se compara la imputación de la deuda de intereses con el sistema general de

reparación de daños correspondiente a las obligaciones que tienen un objeto distinto al

dinero, se advierte que el acreedor dispone de una ventaja, pero carga con una

desventaja2. Lo favorece la mencionada presunción de responsabilidad –que lo exime

de probar la relación causal relevante entre el incumplimiento y el daño. Pero en tanto en

el régimen de los artículos 520 y 521 del Código Civil tiene derecho al resarcimiento de

los daños que sean consecuencia inmediata-necesaria, y en su caso mediata, del

incumplimiento, como acreedor de dinero su derecho se limita- en principio- a los

intereses. Estos son, en el caso, la consecuencia inmediata-necesaria del incumplimiento

asignada por la ley, y representan, según sea, el daño emergente o el lucro cesante

resarcibles: daño emergente, cuando el acreedor cuenta con recibir el pago de la suma

que se le debe, para saldar con ella una deuda suya, y tiene que conseguir dinero

prestado pagando un interés al prestamista; lucro cesante cuando, por no haber percibido

el dinero que se le debe, deja de obtener una utilidad al no poder aplicarlo a la producción

de renta3

POSTURAS FRENTE A LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR UN MAYOR DAÑO

2 Alterini, A.A. Desindexasción . El retorno al nominalismo. Abeledo-Perrot .Bs.As., 1991, pág. 104 3 Galli. Enrique V. En Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones ,t.I, Nº494-a pág.433

3

El tema ha dado lugar a arduas discusiones, y en nuestro país se lo ha vinculado, en

época reciente, al problema de la aguda depreciación experimentada por la moneda

nacional.

Una línea clásica es negativa. Parte de Domat y en Pothier y continúa con el Código

Civil francés, que es el paradigma de la corriente limitativa que restringe el daño a los sólo

intereses. El art. 1153 dispone en este tipo de obligaciones “ los daños e intereses que

resulten del retardo en la ejecución no consisten jamás sino en la condena de los

intereses...”.Con la reforma dispuestas por la ley del 7/4/900, se agregó una frase al

precepto, según la cual habiendo mala fe del deudor a acreedor puede obtener daños e

intereses moratorios distintos a los intereses moratorios del crédito”.

El Código paraguayo (año 1988), luego de expresar que “ los intereses se deben por el

hecho de la mora, aunque no se justifique el perjuicio”, agrega que “ el acreedor no puede

exigir mayor indemnización en virtud de haber sufrido un perjuicio superior por la

inejecución de la obligación...”

En criterio opuesto el Código Alemán de 1900 (art. 288), el Código suizo de las

Obligaciones ( art. 106), y el Código italiano de 1942 ( art 1224), conceden al acreedor la

posibilidad de reclamar –previa acreditación- el mayor daño que le hubiere causado la

mora del deudor del dinero.

La doctrina argentina, frente al silencio del codificador, se aleja netamente de la

prohibición terminante contenida en el Código Civil francés, admitió sin esfuerzo que cabe

la posibilidad en nuestro Derecho de reclamar una indemnización plena, por encima de

los simples intereses, cuando las partes así lo hubiesen convenido al contraerse la

obligación4. Y también, cuando la ley la concediere en casos específicos, como los arts.

1722 y 2030 del Código Civil.5

No hay acuerdo sin embargo sobre si esa indemnización del mayor daño puede

reclamarse sin el antecedente del convenio expreso, o de la atribución legal: Bibiiloni se

manifestó en sentido negativo en su Anteproyecto, art. 1093.

Los partidarios de limitar la extensión del resarcimiento a cargo del deudor moroso al

monto de los intereses convenidos o legales presentan las siguientes argumentaciones:

4 Busso, Eduardo B. Código anotado, ob cit., t IV, com. art, 622, pág. 297, Nº51 5 Llambías, Jorge J. Tratado de derecho civil. Obligaciones, Edit. Perrot. Bs.As., 1970, t. II-A, Nº918

4

1)dentro del capítulo dedicado a las obligaciones de dar sumas de dinero, el único

precepto que contempla la mora del deudor, es el art 622, el cual impone el aditamento de

los intereses (arg.”debe”), sin prever otro posible daño resarcible: pareciera, pues, que el

codificador sólo ha computado esos intereses como medida del resarcimiento debido al

acreedor.

2)Esa inteligencia se ve confirmada por la nota al art. 622” el interés del dinero en las

obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar

el deudor moroso”. Por consiguiente, la función resarcitoria que la indemnización de

daños y perjuicios desempeña con respecto a las obligaciones en general, es

desempeñada con relación a las obligaciones de dinero, por los intereses.

3)Falta el indispensable texto legal que confiera al acreedor el derecho al resarcimiento

del daño adicional no enjugado por los intereses. En materia de obligaciones en general,

están los arts. 519 a 521 que permiten establecer, según los casos, la reparación del

daño resarcible. Pero estos preceptos no son aplicables acá porque el título que los

contiene se denomina “ De los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por

objeto sumas de dinero”. Luego las obligaciones que no ocupan quedan fuera de campo

de aplicación.

4)Tampoco son aplicables a las obligaciones de sumas de dinero las disposiciones que

regulan la reparación daños causados por hechos ilícitos culposos, en razón de la barrera

que levanta el art. 1107, el cual excluye del régimen de los cuasidelitos a “ los hechos u

omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales.... sino degeneran en

delitos del derecho criminal

En consecuencia, si no rigen a las obligaciones de dinero, las normas relativas a daños y

perjuicios provenientes de la inejecución de las obligaciones en general (conf. arts. 519 a

521), ni tampoco las disposiciones de los cuasidelitos civiles (conf. art. 1107), sólo están

ellas sujetas a la directiva del art. 622 que no autoriza a computar otro renglón resarcitorio

distinto, de los intereses

5)Cuando la obligación de dinero lleva pacto de intereses moratorios, hay suficiente

acuerdo doctrinario en el sentido de que los intereses tienen el significado de una cláusula

penal. En esa hipótesis se ha considerado que la ganancia de los intereses “ aunque no

se haya sufrido perjuicio alguno, resulta implícitamente de la redacción del art. 622... y

constituye una regla expresamente establecida en la mayoría de la Códigos y admitida

5

por todos los autores. Ahora bien, si el pacto de intereses moratorios se asimila a una

cláusula penal, en cuanto impone prescindir el concreto daño sufrido por el acreedor, para

estar al monto de los intereses fijados, parece irrebatible que mediando ese pacto, por

congruencia de solución con la cláusula penal, no puede pretender aquél una

indemnización suplementaria6

6)Si no puede reclamar el acreedor un resarcimiento adicional, que exceda a los

intereses moratorios convenidos, la misma solución se impone cuando se trata de

intereses legales o judiciales, también moratorios.

7)Los arts. 1722 y 2030 contemplan ciertas obligaciones particulares, de sumas de

dinero –socio que toma para sí dinero de la sociedad, fiador que paga en lugar del

deudor principal- y establecen que, en esos casos, el respectivo acreedor tiene derecho a

los intereses, y además a la indemnización de todo perjuicio. Ahora bien; si sólo con

respecto a estas obligaciones tan especiales el Código menciona el aditamento de la

indemnización de perjuicios, ello significa que en la generalidad de los casos esto último

no procede” qui dicie de uno negat de altero”. De otro modo no se explicaría que siendo

siempre procedente esta indemnización, la ley sólo la apuntara al referirse a aquellos

casos particulares, que no necesitarían de ese agregado para quedar sometidas a un

supuesto régimen común a todas las obligaciones de dinero, que involucraría la

reparación de todos los perjuicios sufrido por el acreedor. El hecho de que ese agregado

aparezca sólo en los arts. 1722 y 2030 induce la convicción de que así se denota una

particularidad de las obligaciones allí contempladas.7

Existen, sin embargo, otras líneas de pensamientos, así:

1) Lafaille, Borda se expidieron contestes en admitir la indemnización de todo daño que

se probare en el incumplimiento dinerario, aun mediando solamente culpa del deudor.,

cuando éste hubiera incurrido en mora

2) Busso sostuvo el mismo criterio para el caso en que no hubiera mora, sino

incumplimiento absoluto

3) Llambías, Alterini, Cazeaux y Trigo Represas, Bustamante Alsina, Salvat-Galli,

admiten igualmente la reparación del mayor daño por encima de los intereses, aunque

6 Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Perrot. Bs.As., T. I, nº468,2), pág. 326 7 Llambías, Jorge Joaquín.Tratado de Derecho Civil –Obligaciones, ob cit., t. II pág.232 a 234

6

sólo en los supuestos de incumplimiento doloso, esto es, obrado a designio por el

deudor. Esta es, sin duda, la opinión mayoritaria en la doctrina contemporánea

La justificación de este último criterio deriva de varios razonamientos:a) al deudor doloso

se le asigna responsabilidad más severa que al deudor culposo. Ello resulta

transparentemente del juego recíproco de los arts. 520 y 521 del Código Civil; b)

aceptado el paralelismo entre el pacto de intereses punitorios y la cláusula penal, se

advierte que la cuantía de ésta no constituye límite infranqueable para la pretensión del

acreedor , cuando su deudor ha incurrido en dolo8; c) el art. 507 del Código Civil prohíbe

la dispensa anticipada del dolo. Si el deudor doloso fuera eximido de abonar daños

superiores a los intereses, sabría de antemano que su responsabilidad estaría confinada

a la tasa aplicable y, por lo tanto, quedaría dispensado anticipadamente, por los menos,

de resarcir algunas de las consecuencias dañosas causadas por su dolo; d) facultar al

deudor a liberarse con el solo pago de los intereses cuando ha incumplido

deliberadamente implica someter su cumplimiento a una condición puramente potestativa

que el Código Civil descalifica en el artículo 542.

En apoyo de esta tendencia, Llambías dice que hay un argumento legal importante para

ampliar la responsabilidad en caso de inejecución dolosa de la obligación de dinero. Es

el que sugiere el art. 2248, según el cual “ no habiendo convención expresa sólo podrá

exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora”. La ley contempla,

en forma alternativa, los intereses o daños y perjuicios, sin especificar cuando proceden

unos u otros. Agrega el autor citado que los intereses corren en el supuesto general de

responsabilidad, y los daños y perjuicios sólo se adeudan si media inejecución dolosa.

Finalmente concluye que es la distinción de responsabilidad culposa y dolosa, bien

delineada en el Código Civil que aquí también juega9

Si el incumplimiento del deudor de dinero configura un delito de derecho criminal , es

aplicable el artículo 1107 del Código Civil.

8 Busso, ob cit, t.IV, com arts. 655 y 656, Nº27, pág. 487; Llambías, Tratado-Obligaciones, ob.cit. t.I, Nº333,pág. 442, nota 41 y sus citas, y Nº342, pág. 458; Rezzónico, Luis María La inmutabilidad de la cláusula penal y la inejecución dolosa de la obligación en LL, t. 126, pág.201; Companucci de Caso, Rubén H. Inmutabilidad de la cláusula penal y la incidencia de la desvalorización monetaria, La Plata, 1979, pág. 50; Kemelmajer de Carlucci, Aída La cláusula penal. Depalma. Bs. As. 1981, Nº104, pág. 140 y sus citas de la nota 200: Alterini, Atilio Aníbal. La inmutabilidad relativa de la cláusula penal en Revista del Notariado Nº712,Bs.As., Año ÑXIII julio/agosto de 1970, pág. 983, Nos 39/40. 9 Llambías, J.J. ob cit. pág. 237

7

Cuando, el acreedor opta por ejercer las acciones correspondientes a los hechos ilícitos,

la responsabilidad queda modulada por los artículos 901 y siguientes del Código Civil,

que sustituye a la prevista en el artículo 622, y abarca hasta las consecuencias remotas

del incumplimiento (art 905), según lo expresa Alterini10

La contienda doctrinaria cobró una importancia mayor cuando la permanente inflación

deterioró a niveles extremos el valor de la moneda local. En la jurisprudencia11 y

doctrina12 se enunció el criterio de que el incumplimiento de la obligación de dar sumas

de dinero no quedaba al margen del sistema común de la responsabilidad civil, que exige

la reparación de todo daño; pues en situaciones de grave disminución del valor de la

moneda se hacía necesario, para llevar justicia a la relación jurídica, repotenciar el capital

adeudado según el índice de inflación, no bastando la compensación de los simples

intereses. Tal criterio, conocido como “ indexación de las deudas por mora del deudor”,

fue adoptado por la jurisprudencia de la CSJN en el caso “ Vieytes de Fernández c. Prov.

De Buenos Aires”,13 y por plenarios de las Cámaras Comercial y Civil de la Capital14

Esta cuestión está regulada por el Proyecto de Unificación en los art. 1627, 716, 1632,

brindando las siguientes soluciones:

*Si se trata de una obligación de dar dinero, el daño moratorio consiste en el interés

moratorio o punitorio que corresponda conforme al art. 716, o sea, el deudor debe los

intereses convenidos como punitorios, en subsidio, en la cuantía que disponen las leyes o

resultan de los usos; y en su defecto, en el monto de la tasa activa promedio para

operaciones ordinarias de corto plazo

*Si el deudor ha obrado con dolo, el acreedor tiene derecho a ser reparado con otra

extensión: la responsabilidad abarca las consecuencias que se encuentran en relación de

causalidad adecuada con el hecho generador, quedando comprendidas las

consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas prevista o previsibles, con

exclusión de las consecuencias casuales.

*Sin perjuicio de lo expuesto, el acreedor como mínimo, tiene derecho a los intereses

moratorios calculados al doble de su tasa.

10 Alterini, Atilio A. Responsabilidad civil. Abeledo-Perrot. Bs.As.1974, Nº46 y sig. , pág. 43 y sigs. 11 voto de la minoría del doctor Augusto C. Belluscio en autos “ La Amistad S.R.L. c Iriarte, Roberto LL, 156-406 y plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital LL 1977-D-1 12 Casello. Deudas dinerarias y responsabilidad civil, LL 1975-A-1284; ídem Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero en Derecho de daños segunda parte, 1996, p.411 13 Fallo del 23 de septiembre de 1976 . LL, 1976-D-341

8

INTERES PUNITORIO

Un sector de la doctrina expresa que analíticamente estos intereses se debieran

denominar moratorios-punitorios, porque el presupuesto ineludible para que se

devenguen es la mora del deudor.

Otros autores estiman que los punitorios significan sanción por el incumplimiento oportuno

de una obligación. En efecto, la idea de interés punitorio se asocia a la existencia de una

pena privada, a través de la imposición de intereses agravados, con un doble propósito.

Uno represivo, porque en general su tasa es elevada, operando como medio de

compulsión y aflicción del deudor, y otro resarcitorio o indemnizatorio, porque a través de

ellos se cuantifican anticipadamente los daños y perjuicios

El Proyecto de Unificación dice que el interés punitorio: arts. 714, inc. c) es “el

moratorio pactado “. Recepta así, la corriente de opinión según la cual el punitorio es

simplemente un interés moratorio convencional, al que normativamente puede aplicarse el

régimen de la cláusula penal.

Entendemos que en el Proyecto se usan dos nombres distintos para designar la

misma cosa –intereses en situación de mora -, lo que en definitiva no ayuda a

entender el tema15

El Proyecto regula la situación del deudor que incurre en mora, habiéndose pactado el

interés compensatorio y sin haberse convenido el punitorio, adoptando de esta manera la

corriente seguida con anterioridad por algunos autores.

En tal caso, el acreedor puede optar entre la tasa pactada y la aplicable al interés

moratorio en el monto que disponen las leyes o resulta de los usos, y en subsidio, en la

cuantía de la tasa activa promedio para operaciones ordinarias a corto plazo. Esta

facultad del acreedor queda excluida, si una cláusula penal moratoria, fija una pena cuya

cuantía no depende de la tardanza del deudor.

Sin embargo, cabe destacar que su asimilación con la cláusula penal – que

consiste en una suma discrecional, fija e invariable- no es absoluta. Los intereses

punitorios se distinguen de ella en la proporción cuantitativa, porque tienen cierta

14 Plenarios del 13 de abril de 1977 y 9 de septiembre de 1977. LL, 1977-B-186 y 1977-D-1 15 Fernández-Gómez Leo, Tratado teórico –práctico de derecho comercial, t. III, pág. 174

9

relación porcentual con el monto del capital; y en la proporción temporal, porque

se deben a prorrota temporis, en la medida de la demora en el pago del capital

debido16

INTERES RESARCITORIO

El Proyecto de Unificación en el art. 719 establece que “ Los intereses resarcitorios... son

liquidables conforme a lo previsto en el Capítulo II del Título IV de este Libro”

La remisión de la norma contiene un error material, porque nos sitúa en la gestión de

negocios. Debió enviar a la Sección Séptima, Capítulo I, Título IV, específicamente al art.

1628, que expresa: “ en los demás casos el responsable debe intereses resarcitorios,

calculados a la tasa activa promedio para operaciones ordinarias de corto plazo", es

decir, la que cobra un banco a los clientes que solicitan asistencia crediticia

CRÍTICA: El Proyecto pudo haber evitado fijar los intereses resarcitorios con una

determinada y específica tasa, porque las pautas de un Código deben tener idoneidad

para subsistir frene a eventuales modificaciones del proceso de estabilización

INTERES SANCIONATORIO

En el derecho actual, se contemplan en el art. 622, párr. segundo del Cód Civil la

“inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la

obligación de sumas de dinero o que debe resolverse en el pago de dinero”- y en el art.

565, párr. segundo del Cód. de comercio –“deudor perseguido judiciamente y que

litigue sin razón valedera" , que se refieren a la inconducta procesal maliciosa, es decir la

desplegada procesalmente en sede judicial, con la finalidad del deudor de dilatar el

cumplimiento de la obligación a su cargo o cuando litigue sin razón valedera.

16 Busso, ob cit, t. IV, com art. 622, Nº34/35, pág. 295

10

En esos supuestos, la ley civil faculta a los jueces “ imponer como sanción la obligación

accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán

llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de

descuentos ordinarios” mientras que la ley mercantil impone la condena de “ pagar un

interés hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los

jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o

menor malicia con que haya litigado el deudor”.

A la cuestión planteada debe agregarse que el Código Civil, en la norma comentada,

manifiesta que “ si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de

inconducta procesal maliciosa... los jueces podrán imponerlos como sanción...” por lo que

en materia civil prima facie, los intereses sancionatorios tendrían carácter supletorio

La doctrina asigna al art. 622, 2º parte del Cód. Civil, el alcance de que por un mismo

hecho no pueden aplicarse las sanciones procesales y las previstas por el derecho

sustantivo, debiendo optar la parte perjudicada por unas u otras. Por cierto que en materia

comercial, ante la falta de mención a las sanciones impuestas por las leyes de

procedimiento, no se pude pensar en la posibilidad de aplicar ambos regímenes

sancionatorios, pues ello conduce al abuso.

En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el art. 45 expresa que, cuando se

declare maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiera en

todo o en parte, el juez podrá imponer una multa al perdidoso o a su letrado patrocinante

o ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso. Cuantifica la multa entre el 5%

y el 30% del valor del juicio o entre dos específicos importes dinerarios, si no hubiere

monto determinado.

CRITICA AL CODIGO CIVIL: Esta disposición supedita la ley de fondo a las leyes

procesales, con lo cual el Código Civil como ley sustantiva, dejaría de ser única para todo

el país. Por otra parte si las provincias, en sus códigos de procedimiento, poseen

previsiones que sancionan la conducta procesal maliciosa, la norma del Código Civil

constituye letra muerta.

Además se pueden formular las siguientes observaciones:

1)La imposición de penas es materia del Código Penal

2)Las sanciones no deben ser facultativas: si se cometió el hecho que la ley reprueba, el

juez debe aplicar la pena.

11

3)No se entiende por qué se prevé una sanción para el retardo malicioso de dar dinero, y

no para el retardo malicioso de dar cualquier otra cosa, o de hacer algo

4)Si se van a imponer sanciones ¿Por qué limitarlas al retardo malicioso que se cumple

una vez que se está en juicio, y dejar impune al retardo malicioso extrajudicial?. Lo

importante para juzgar si corresponde una sanción sería evaluar la gravedad de la

conducta maliciosa y no dónde se desarrolla17

5)Finalmente, la norma añadida al Código Civil es aplicable en algunas provincias y en

otras no. Lo que debería ser derecho común, según la Constitución ( art. 75 inc. 12) deja

de ser común, pues no será aplicable en las provincias que tengan disposiciones que

faculten a los jueces a sancionar al litigante que dilata maliciosamente el proceso.

El Proyecto de Unificación dice que el interés sancionatorio arts.714 inc.e) y 719, el

que “se impone como sanción con fundamento en la ley”.Los intereses sancionatorios son

liquidables conforme a lo previsto en el Capítulo II del Titulo IV de este Libro”

Ante el error material de la norma, debe remitirse a la Sección Séptima, Capítulo I, Título

IV, Libro IV, específicamente al art. 1633 que expresa “ Si el deudor de cualquier especie

de obligación actúa con malicia procesal a pedido del acreedor y en su provecho, el

tribunal debe sancionarlo pecuniariamente. La sanción consiste en el pago de una

suma de dinero, cuya cuantía es fijada prudencialmente en un monto que puede llegar

hasta otro tanto de los intereses moratorios calculados como se dispone en el art. 716”.

El Proyecto elimina la referencia a la ley procesal, superando de esta manera las

críticas que se formulan al Código civil, y también es acertado en cuando dispone

su aplicación al deudor de cualquier especie de obligación, pero incurre en la

omisión de expresar que si la norma de procedimiento prevé sanciones para la

inconducta procesal maliciosa, el acreedor sólo puede pretender la sanción

prevista en uno de los cuerpos normativos.

Además dispone que si se acredita en el juicio la existencia de la malicia procesal, a

pedido del deudor debe aplicarse la sanción pecuniaria, la cual es fijada prudencialmente

en su cuantía por el tribunal, estableciendo como monto máximo , el doble de los

moratorios de acuerdo al art. 716, es decir el juez gradúa la sanción en función de la

17 Llambías, Joaquín. Tratado. Obligaciones, ob cit. t II-A, nº 932, nota 104

12

mayor o menor malicia de la parte . En este tema el Proyecto recuerda al juez y a sus

actuales funciones.

.............................................. ..........................................................

Dra. María Angela Barroetaveña María del Carmen Richeni de Barreto

BIBLIOGRAFIA

Alterini, Atilio Alterini. - Desindexación. El retorno al nominalismo. Abeledo-Perrot,

Bs.As.1991

- Responsabilidad civil .Abeledo-Perrot. Bs.As., 1974

- La inmutabilidad relativa de la cláusula penal en Revista del

Notariado Nº712,Bs.As., Año ÑXIII julio/agosto de 1970.

Alterini, Atilio Anibal - Ameal, Oscar Jose - López Cabana, Roberto M. Derecho de las

obligaciones civiles y comerciales, .Abeledo-Perrot, Bs.As.,1992

Aricó, Rodolfo. Algunas reflexiones sobre los intereses. ED 184-1264

Barbero,Ariel Emilio. Intereses monetarios. Astrea, Bs.As. 2000

Barbierie, Javier . Cuestión federal y cuestión trascendente: la disputa sobre la tasa de

interés en la Corte Suprema. ED 164-1162

Barbierie, Javier –Legarre, Santiago. Mas sobre tasas de interés y cuestión federal en el

recurso extraordinario. LL 1997-B-645

Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Argentino. Editorial Perrot , Bs.As., 1971

Bueres, Alberto J. –dirección-Highton, Elena I. –coordinación. Código civil y normas

complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencia. Hammurabi. Bs.As., 1998. 2A

Busso, Eduardo B. Código anotado, Bs.As., 1958

13

Casello. Deudas dinerarias y responsabilidad civil, LL 1975-A-1284

Compagnucci de Caso, Rubén H. Inmutabilidad dela cláusula penal y la incidencia de la

desvalorización monetaria, La Plata, 1979

De Ruggiero, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, trad. R. Serrano Suñer y J. Santa –

Cruz Tejeiro, Madrid, 1944, t. II

Fernández-Gómez Leo, Tratado teórico –práctico de derecho comercial

Kemelmajer de Carlucci, Aída. La cláusula penal. Depalma. Bs. As. 1981

L Bohm-Baverk, ob cit, pág. 73 y 74

Lafaille, Héctor. Tratado de las obligaciones, Ediar, Bs. As., 1947

López Cabana. La demora en el Derecho Privado. Abeledo-Perrot. Bs.As., 1989.

López de Zabalía, Fernando. Teoría de los contratos. Zavalía. Bs.As. 1984-1995

Llambías, Jorge Joaquín.Tratado de Derecho Civil –Obigaciones, Editorial Perrot, Bs.As.,

1970, t. II-A

Molinario, Alberto. Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas. ED 43-1155

Morello, Augusto M. Federalización del tema: tasa de los intereses. ED 150-559

Morello, Augusto M.-Troccoli, Antonio Américo. La tasa de interés. JA 1963-III-272

Mosset Iturraspe, Jorge. El arte de juzgar y la discrecionalidad del juez en relación a las

cláusulas abiertas. LL, 1998-A-973

Nussbaum, Teoría jurídica del dinero, 1929

Pérez Crocco, Carlos. - La tasa de interés y la ley 23.928 en Convertibilidad del austral

Estudios jurídicos. Segunda Serie. Coordinador Moisset de Espanés, Luis . Zavalía,

Bs.As., 1991

- Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de dar sumas

de dinero en Derecho de daños segunda parte, 1996

Rago, Carlos Aurelio. Ley de convertibilidad y tasas de interés. ED 174-605

Rezzónico, Luis María La inmutabilidad de la cláusula penal y la inejecución dolosa de la

obligación en LL, t. 126-201

Salvat,Raymundo –Galli, Enrique.Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones en

general. Tea. Bs.As., 1952, t. I

Shakspeare,The Merchant of Vence, Acto I, 3, 90.

Spota, Alberto G.Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma. Bs.As., 1984, vol II,

14

Steinfeld, Eduardo R. La legitimidad jurídica y social de los niveles de las tasas de interés

en economías con estabilidad monetaria. LL 1998-E-856

Villegas, Carlos Gilberto –Schujman, Mario S. Intereses y tasas, Bs.As. 1990

CONCLUSIONES

1) Diferenciar intereses moratorios de punitorios es utilizar dos nombres distintos

para designar la misma cosa –intereses debidos en situación de mora -, y en

definitiva no ayuda a entender el tema

2) Los intereses punitorios, no obstante su asimilación se distinguen de la cláusula

penal, en la proporción cuantitativa, porque tienen cierta relación porcentual con el

monto del capital; y en la proporción temporal, porque se deben a prorrota

temporis, en la medida de la demora en el pago del capital debido

3) El precepto del Código Civil referido a intereses sancionatorios es observable

porque : a) supedita la ley de fondo a las leyes procesales,

b)la imposición de penas es materia del Código Penal

c)las sanciones no deben ser facultativas

d)No se prevé una sanción para el retardo de cualquier tipo de

obligación

15

e)¿Por qué limitarlas al retardo malicioso que se cumple una vez que se

está en juicio, y dejar impune al retardo malicioso extrajudicial?. Debería

evaluarse al efecto la gravedad de la conducta maliciosa y no dónde se

desarrolla

f)Lo que debería ser derecho común, según la Constitución ( art. 75 inc.

12) deja de ser común, pues no será aplicable en las provincias que

tengan disposiciones que faculten a los jueces a sancionar al litigante que

dilata maliciosamente el proceso

4) El Proyecto de Unificación elimina la referencia a la ley procesal, superando de

esta manera las críticas que se formulan al Código civil, y también es acertado en

cuando dispone su aplicación al deudor de cualquier especie de obligación, pero

incurre en la omisión de expresar que si la norma de procedimiento prevé

sanciones para la inconducta procesal maliciosa, el acreedor sólo puede pretender

la sanción prevista en uno de los cuerpos normativos.

5) Debe admitirse la reparación del mayor daño por encima de los intereses

moratorios, aunque sólo en los supuestos de incumplimiento doloso, esto es,

obrado a designio por el deudor.

6) La justificación de este último criterio deriva de varios razonamientos: a) al deudor

doloso se le asigna responsabilidad más severa que al deudor culposo. Ello

resulta del juego recíproco de los arts. 520 y 521 del Código Civil.;b) aceptado el

paralelismo entre el pacto de intereses punitorios y la cláusula penal, se advierte

que la cuantía de ésta no constituye límite infranqueable para la pretensión del

acreedor , cuando su deudor ha incurrido en dolo; c) el art. 507 del Código Civil

prohíbe la dispensa anticipada del dolo. Si el deudor doloso fuera eximido de

abonar daños superiores a los intereses, sabría de antemano que su

responsabilidad estaría confinada a la tasa aplicable y, por lo tanto, quedaría

dispensado anticipadamente, por los menos, de resarcir algunas de las

consecuencias dañosas causadas por su dolo; d) facultar al deudor a liberarse con

el solo pago de los intereses cuando ha incumplido deliberadamente implica

someter su cumplimiento a una condición puramente potestativa que el Código

Civil descalifica en el artículo 542.

16

.................................................. ..........................................................

Dra. María Angela Barroetaveña María del Carmen Richeni de Barreto

INTERESES E INDEXACION18.

18 Indica Trigo Represas que el vocablo “ indexación” es un barbarismo originado en la palabra “ index”, oriunda de los idiomas francés e inglés, cuya traducción al nuestro es “ índice”.

17

Se asemejan en cuanto a la expresión matemática y a los efectos aritméticos. En ambos

casos, a mayor capital, mayor será la ecuación final resultante; y el resultado aritmético

coincidirá, tanto cuando el capital es actualizado por índice, como cuando se le aplican

intereses capitalizables.

Pero presentan diferencias:

a) los intereses conciernen a un lucro. Los índices a mantener un determinado poder

adquisitivo.

b) Las tasas de interés son conocidas al ser establecida la relación jurídica. Los

índices no.

c) Las tasas de interés son discrecionales. Los índices derivan de procedimientos

matemáticos.

d) Las tasas de interés tienen como límite la teoría de la usura. Los índices, lo que

determine la realidad económica

e) La fijación de una tasa arrastra el riesgo de errar, en más o en menos, respecto de

la incidencia inflacionaria. Los índices, en cambio, la reflejan con precisión

f) Los índices son debidos a prorrata temporis y resultan mayores cuando mayor sea

el plazo de aplicación. Los índices no guardan esa relación, puesto que pueden

escaparse súbitamente, o aun disminuir.

g) Los intereses están llamados a indemnizar al acreedor por la privación del uso del

capital por todo el tiempo de la mora19 mientras que la actualización monetaria

rescata el valor perdido por el capital.

El Máximo Tribunal del país20 ha dicho que el aumento del monto nominal en función de

los índices oficiales de precios al consumidor no hace la deuda mas onerosa en su

origen, sólo mantiene el valor económico frente al paulatino envilecimiento de la moneda,

adecuando de un modo más realista , la incidencia de la mora del deudor en el

cumplimiento de su obligación

19 Ray, José D. Los intereses y la compensación por desvalorización monetaria en LL 1975-B, pág.818; Bustamamante Alsina, Deudas de Dinero y deuda de valor. Alcance de la distinción y posibilidad de suprimirla, en LL, t. 149,pág. 952

18

20 CSJN in re “ Camusso Vda. De Marino c/Perkins S.A.” del 2/5/76 y otros.