I.-El tribunal oral de Iquique, condena a una mujer como autora del delito de parricidio en contra de

quien tenía vínculos de convivencia. Según el tribunal (1) hay convivencia, pues hay (1.1) una

intención de vivir juntos (1.2) un plan de vida en común (1.3) una permanencia en el tiempo (1.4) una

notoriedad pública, elementos que concurren en este caso, pues entre imputada y víctima había a)

una familia con tres hijos b) vivían juntos en el domicilio de la acusada –separándose sólo por razones

de trabajo del ofendido- c) en el frontis de la casa había una placa que indicaba el nombre de la

familia con sus apellidos d) eran reconocidos por sus familiares y vecinos como una pareja estable y

normal e) la víctima era el sustento económico de los suyos, proveyendo habitualmente sus

necesidades desde cualquier lugar donde se encontrara trabajando (1.5) no es obstáculo para afirmar

la convivencia lo afirmado por la Defensa en lo relativo al cese de dicha convivencia por el vínculo que

ahora tenía con L. A. S. C. (1.5.1) aún cuando los vecinos reconocen que se le había visto acompañada

de L. A. S. C. desde aproximadamente un mes antes de los hechos, todos refirieron desconocer que su

relación con el ofendido –que estaba ausente- había terminado (1.5.2) según el tribunal esta nueva

relación tiene un carácter “furtivo” que la acusada mantuvo a espaldas del afectado (1.5.3) la

ausencia del imputado desde meses antes se debía sólo al trabajo que desempeñaba en el sur del país.

Tribunal considera que (2) la acusada C. K. A. E. interviene en los términos del artículo 15 N°1 del

Código Penal, por un lado resultó acreditado que desplegó una serie de actividades orientadas a

impedir o procurar impedir que se evitara el ataque mortal contra su conviviente por parte de sus

coimputados S. y C., mediante maniobras tendientes a desviar la atención de las vecinas del sector

sobre los hechos que se estaban desarrollando dentro de su domicilio, por otra parte tomó parte

directa en la operación encaminada a eliminar los rastros del delito y del occiso. Para considerar su

participación como autora consideró (2.1) los testimonios de P. S. y Y. S., vecinas de la acusada y su

familia, quienes observaron que la imputada recibió a la víctima en las afueras de su domicilio y que

tras saludarlo los vieron entraron juntos a su hogar (2.2) los mismos testigos señalan que luego de un

breve momento escucharon que la víctima lanzó un grito, luego de lo cual relatan que la imputada C.

K. A. E. salió del inmueble para contarles que la víctima se había ofuscado, gritándole, rompiendo

objetos y agrediéndola (2.3) señalan que mientras les decía aquello la imputada las alejaba del lugar

trasladándolas hasta las inmediaciones de la casa de P. S. (2.4) agregan que posteriormente la

imputada les contó que L. A. S. C. y otro sujeto se habían escondido en su casa y trabado en riña con

la víctima pero que ahora se encontraban conversando y que todo estaba bien, llamándolas a la calma,

acotando ambas testigos que a continuación la misma mujer entró y salió sucesivamente (2.5) los

testigos afirman que luego la vieron salir de su hogar, primero a comprar una botella de cloro, luego

para contarles que iría con la víctima a buscar a sus hijos al colegio advirtiéndoles que saldría tapado

con una frazada para no ser visto por las vecinas con su rostro morado (2.6) los testigos señalan que

posteriormente la ven retirarse en su automóvil, acompañada de L. A. S. C. como copiloto y de alguien

que viajaba en el asiento posterior cubierto con una frazada. Tribunal rechaza (3) agravante de

cometer el delito con ensañamiento, de los asertos de los peritos Sazo y Valdés es posible concluir

(3.1) que las lesiones producidas en la región craneana provocaron en la víctima un compromiso de

conciencia (3.2) en opinión de Sazo las lesiones fueron probablemente las primeras en ser infligidas al

ofendido, por lo que se descarta el aumento deliberado e inhumano del dolor que estaría constituido

por las múltiples heridas observadas en el occiso (3.3) tampoco concurre su elemento subjetivo, esto

es, el conocimiento del innecesario sufrimiento que se causa a la víctima y la voluntad de realizarlo,

pues fluye del mérito de las pruebas que la intención de los acusados fue más bien asegurarse de la

muerte del ofendido y no aumentar su dolor. Tribunal rechaza (4) la agravante de premeditación, por

no comprobarse fehacientemente los requisitos que la doctrina estima para su configuración, es decir,

una reflexión anterior, una persistencia en la determinación y un lapso para concretar la decisión

adoptada, tampoco concurre la exigencia que dicha premeditación haya sido conocida, esto es,

exteriorizada por actos explícitos y no meramente supuesta o presumida. Tribunal acoge (5) agravante

de alevosía, por el aprovechamiento de la indefensión del ofendido (Considerandos: 10, 12, 13, 16).

II.- 1. El artículo 391 del Código Penal señala como circunstancia calificante del delito de

homicidio el haberse ejecutado con alevosía.

Para determinar el alcance de dicha circunstancia, debe atenderse al concepto legal de

alevosía, contenido en el artículo 12 del Código Penal y que señala como circunstancia

agravante, “1ª. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la

hay cuando se obra a traición o sobre seguro”.

De esta definición se desprenden dos formas posibles de Alevosía, esto es, obrar a

traición u obrar sobre seguro, siendo esta última la hipótesis consultada. En el primer caso

existe un ocultamiento de la intención (simulación) en virtud del cual el agente aprovecha

la confianza que la víctima ha depositado en él, relación de confianza que ha sido

consolidada por el autor con el objetivo de darle muerte (aprovechamiento). En el

segundo caso, se habla de un ocultamiento del cuerpo o los medios, pues se atiende a

una indefensión material de la víctima antes que moral[1].

2. El fundamento de la mayor gravedad de un delito cometido con alevosía, radica en el

mayor disvalor de injusto que viene dado por el ataque a víctimas indefensas o desvalidas

que precisan de una protección social mayor, así como un mayor reproche de culpabilidad

pues el aprovechamiento de esa indefensión revela un mayor desapego a las

convenciones morales (cobardía).

3. Para determinar la concurrencia de la alevosía se han defendido criterios puramente

objetivos (aprovechamiento genérico de la situación de indefensión de la víctima) y

criterios puramente subjetivos (cobardía del autor, intención de aseguramiento), sin

embargo, se han impuesto las visiones moderadas que han sostenido que no es

aceptable ninguna de las dos posturas, pues la primera conduciría a la posibilidad de

apreciar alevosía en delitos culposos y la segunda nos llevaría a un derecho penal de

autor inconciliable con nuestro sistema penal actual.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, exigen una concurrencia copulativa de los

elementos objetivo (indefensión de la víctima) y subjetivo (creación o conocimiento y

voluntad de empleo de la situación de indefensión de la víctima)[2].

De este modo, existe acuerdo en la doctrina de que, tanto en la traición como en el sobre

seguro, es necesario que el autor haya buscado intencionalmente la situación favorable

para la comisión de su delito.

En efecto, se sostiene que además de la situación efectiva de indefensión debe concurrir

un ánimo alevoso que consistiría en:

Elemento subjetivo que implica el buscar o procurar ex profeso circunstancias

especialmente favorables y no simplemente servirse o aprovecharse de ellas

cuando están dadas. Así lo ha resuelto también nuestra jurisprudencia al señalar

que „el simple azar de circunstancias favorables no es motivo suficiente para

estimar que un homicidio ha sido cometido con alevosía. En efecto, las

condiciones de aseguramiento debe haber sido especialmente buscadas o

procuradas por el hechor, lo que revela la existencia del ánimo alevoso‟ (…) (SCS

09.11.70, RDJ, t. 67, 2ª parte, sec. 4ª, p. 462)[3].

El mismo autor señala a continuación que,

La indefensión o desvalimiento de la víctima deben haber sido buscados de

propósito por el delincuente y aprovechados para ejecutar su acción dolosa. Así,

según nuestra jurisprudencia, incurre en error de derecho la sentencia que estima

concurrente la agravante aludida, basada en la edad de la víctima, tres años y

meses de edad, que falleciera como consecuencia de las lesiones que le causara

su padre legítimo (…) (RDJ, t. LXXXVII, 1990, 2ª parte, sec. 4ª, p. 12)[4].

Reconoce también la exigencia de un ánimo alevoso, Etcheberry, quien señala que el

simple aprovechamiento “de circunstancias casuales que no se buscaron con el fin de

matar”[5], no constituye alevosía, el fundamento de la exigencia de este requisito se

encuentra en que “la nota de reprobación moral surge cuando las condiciones de

aseguramiento han sido especialmente buscadas o procuradas por el hechor”[6].

4. En este último sentido, es conveniente tener presente lo dispuesto por el artículo 63 del

Código Penal en el sentido de que no puede considerarse la concurrencia de la calificante

cuando el delito no puede cometerse sin esa circunstancia, como podría ser el caso que

genera la consulta, pues el estado etílico de la víctima no puede por si misma colocarla en

una situación de mayor protección frente a las otras víctimas en el sentido de que

cualquier ataque contra su vida o integridad física supondrá siempre alevosía por el sólo

hecho de haber consumido alcohol en cantidades excesivas[7].

En este sentido se ha señalado que:

No es bastante la indefensión de la víctima, ni siquiera que esta indefensión sea

conocida por el hechor, sino que será preciso, en todo caso, que el

aprovechamiento de ese estado se busque de propósito por el delincuente[8].

5. El obrar sobre seguro, supone que el autor se aproveche de circunstancias materiales

que ponen en estado de indefensión a la víctima y que han sido creadas o buscadas de

propósito por él mismo.

Mario Garrido Montt, en su obra “El homicidio y sus figuras penales”, en su pagina 155,

resalta que esta calificante se estableció en consideración a la “imposibilidad de defensa”

que enfrenta la victima, y en su página 159 expresa : ”Para que exista el actuar sobre

seguro, inherente a la alevosía, no debe darse una situación de simple seguridad para el

agente por la indefensión, que él no ha buscado, de la persona a quien pretende atacar.

Es imprescindible por tanto, que el ofendido tenga aptitud para defenderse o que haya

terceros encargados de protegerlo, y que el delincuente haya determinado formas como

evitar esa protección, o también que se haya decidido a actuar aprovechando

precisamente en estado de indefensión en que la victima se encontraba, si nadie la

protegía”[9].

El mismo autor señala en otro de sus libros, que “no siempre que se da una situación de

seguridad para el delincuente habrá alevosía (…). Es necesario que las condiciones de

seguridad sean las que de algún modo determinaron al sujeto a concretar el delito, si le

han sido indiferentes, generalmente no habrá alevosía”[10].

En ese mismo sentido se ha manifestado la Corte Suprema al exigir que el estado de

indefensión sea el motivo decisivo del ataque[11]. Desde este punto de vista, “se trata de

una exigencia de una imputación subjetiva intensificada, porque bajo esta tesis no basta

el conocimiento de la situación de indefensión por parte del agente, sino que se requiere

que el conocimiento de tal situación constituya el motivo decisivo del ataque”[12].

6. En el caso consultado, si bien existe una indefensión por parte de la víctima por su

estado etílico y por la superioridad numérica de sus defensores, no concurre alevosía toda

vez que no concurre el elemento subjetivo de la misma, pues la condición de indefensión

no ha sido creada ni buscada “de propósito” por el agente.

Santiago, octubre de 2007

RLF/JMF

ANEXO: JURISPRUDENCIA

I. CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL. ACOGE RECURSO DE NULIDAD

INTERPUESTO POR DPP: LA SITUACIÓN DE INDEFENSIÓN QUE SUPONE LA ALEVOSÍA

DEBE SER BUSCADA POR EL AUTOR. 29 DE ENERO DE 2007, ROL 1507-2006.

II. SENTENCIA CORTE SUPREMA QUE ACOGE RECURSO DE CASACIÓN Y

DECLARA QUE NO CONCURRE ALEVOSÍA POR NO CONCURRIR LA EXIGENCIA

SUBJETIVA QUE SE REQUIERE PARA SU CONFIGURACIÓN. ROL 4162-2002

III.- CORTE APELACIONES DE PUERTO MONTT, 13 DE FEBRERO DE 2009, ROL 13-

2008.

Norma Asociada: CP ART. 391, CP ART. 12 N°1 Tema: Delitos contra la vida. Descriptores: Homicidio simple, Homicidio calificado, Alevosía. SÍNTESIS: La Corte rechaza recurso de nulidad presentado por la parte querellante y confirma el criterio del tribunal a quo en relación a que la alevosía supone un elemento objetivo y un elemento subjetivo, pues el desvalimiento de la victima debe haberse buscado de propósito (Considerandos: 8, 9, 10). TEXTO COMPLETO

Recurso de Nulidad Denegado

La alevosía agravante es una circunstancia objetiva

Si se trata de un delito calificado de homicidio por la presencia de la alevosía, el tribunal a

quo, explicita suficientemente el por qué deshecha la existencia del ánimo alevoso. Pero

en este caso no concurrían los requisitos de la calificante de alevosía en su aspecto de

actuar sobreseguro, con aprovechamiento de la indefensión.

PENAL

Puerto Montt, trece de febrero de dos mil nueve.

Vistos:

En antecedentes RUC 0800110878-0, Rit 0-105-2008 del Tribunal de Juicio Oral en lo

Penal de Puerto Montt el abogado don Boris Andrés Paredes Fernández se alza en contra

de la sentencia de fecha 10 de enero de 2009, que condenó a V.R.T.A. a la pena de cinco

años de presidio menor en su grado máximo, a las accesorias de inhabilitación absoluta

perpetua para derechos políticos, a la de inhabilitación absoluta para oficios y cargos

públicos durante la condena y al pago de las costas de la causa, como autor del delito de

homicidio simple consumado en la persona de N.L.C.B., cometido el 3 de febrero de 2008

en la localidad de Alerce. Se le concede el beneficio de la libertad vigilada y se le abona el

tiempo que permaneció privado de libertad para el evento que deba cumplir efectivamente

la pena impuesta.

Y considerando:

PRIMERO: Que, el abogado recurrente solicita la nulidad del juicio y de la sentencia

fundado en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, ya que en el

pronunciamiento de la sentencia se hizo una errónea aplicación del derecho que influyó

sustancialmente en lo dispositivo del fallo condenando a T.A. como autor de homicidio

simple y no calificado como correspondía.

SEGUNDO: Que, hace presente el recurrente que la acusación lo fue por el delito del

artículo 391 Nº 1 circunstancia primera del Código Penal, ya que el imputado trasladó a la

víctima desde Puerto Montt a Alerce, la golpeó y la lanzó a una cuneta de tres metros de

profundidad y encontrándose sin compromiso de conciencia, actuando sobre seguro,

tomó una piedra pesada y la dejó caer sobre el cráneo de la víctima causándole la

muerte, lo que constituye el delito de homicidio calificado pues el victimario actuó con

alevosía. Por otra parte, el tribunal acogió la atenuante del artículo 11 Nº 9 del Código

Penal, a lo que el Ministerio Público y el querellante se opusieron, ya que el nombre del

victimario se pesquisaba desde un comienzo y aunque no declarara su participación en el

delito se habría establecido.

TERCERO: Que, en concepto del recurrente, actúa con alevosía quien lo hace a traición o

sobreseguro, norma que es disyuntiva, lo que permite calificar un homicidio con una u otra

condición. El fallo sólo se ha centrado en el actuar sobreseguro, cayendo en profundas

contradicciones, ya que parte señalando que la alevosía agravante es una circunstancia

objetiva para luego concluir que no basta el elemento material u objetivo de la indefensión

de la víctima sino que es imprescindible que el hechor haya buscado de propósito esa

situación favorable para cometer el delito.

CUARTO: Que, lo anterior, acompañado de la intención del acusado de ocultar las

evidencias de su delito, al cubrir con tierra el cuerpo de la víctima, hacen que aparezca de

manifiesto que el tribunal incurrió en una errónea aplicación del derecho, específicamente

del artículo 391 Nº 1, circunstancia primera del Código Penal, ya que no obstante haber

dado el tribunal por acreditados todos los supuestos de dicha norma, no calificó el

homicidio, imponiendo así una pena muy inferior a la que correspondía aplica r

legalmente.

QUINTO: Que, en cuanto a la concurrencia de la atenuante del artículo 11 Nº 9 del Código

Penal, el recurrente hace presente que en la especie no concurren las dos palabras

claves de dicha circunstancia, "sustancial" y "esclarecer", es decir aquello que constituye

lo esencial y más importante de algo y poner en claro, dilucidar un asunto o ilustrar el

entendimiento, respectivamente. La colaboración del imputado en el establecimiento de

los hechos no existió; según el fallo fue útil pero no señala que haya si do esencial.

Además bastaron dos diligencias de la Policía de I nvestigaciones para llegar a la persona

del acusado, quien sólo con el objeto de granjearse beneficios colaboró, aunque no

sustancialmente. Concluye solicitando se acoja el recurso y se anule el juicio y la

sentencia.

SEXTO: Que, el 3 de febrero de 2009 se lleva a efecto la vista del recurso, alegando por

la parte recurrente el abogado don Boris Paredes Fernández y por el imputado el

Defensor Penal Público don Pedro Vega Guedeney, fijándose para lectura de fallo la

audiencia del día 13 de febrero de 2009, a las 12.00 horas.

SEPTIMO: Que, oído los intervinientes que concurrieron a estrados y revisada la

sentencia recurrida se ha logrado establecer la existencia del delito de homicidio de

N.C.B.y la participación que en calidad de autor le cupo a V.R.T.A., todo lo cual se

encuentra suficientemente acreditado con la prueba testimonial, pericial, documental,

reconstitución de escena y por la propia declaración del imputado.

OCTAVO: Que, en cuanto a si se trata de un delito calificado de homicidio por la

presencia de la alevosía, ya que el Ministerio Público y el querellante estiman que el

hechor habría actuado sobre seguro, el tribunal a quo en el considerando decimoquinto de

su sentencia, explicita suficientemente el por qué deshecha la existencia del ánimo

alevoso de parte de T.A.. Hace presente el tribunal que la alevosía es el aprovechamiento

de circunstancias materiales favorables buscadas de propósito por el hechor con el fin de

asegurar el éxito de la acción delictiva y neutralizar los posibles riesgos que pudieran

emanar de una probable defensa de la víctima; además se requiere que el hechor haya

buscado a propósito esa situación favorable para cometer específicamente el delito en

ese contexto. La indefensión o desvalimiento de la víctima deben haber sido buscados de

propósito por el delincuente y aprovechados para efectuar su acción dolosa, circunstancia

que no se logró acreditar en el juicio oral. Además, l a esquizofrenia de que padecía la

víctima se encuentra comprobada, por lo que la versión del imputado de cómo se habrían

producido los hechos resulta creíble.

NOVENO: Que, todo lo anterior, fundado en las pruebas rendidas en el juicio oral,

analizadas con libertad y sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la

experiencia y los conocimiento científicamente afianzados llevaron al tribunal a la

convicción de que en este caso no concurrían los requisitos de la calificante de alevosía

en su aspecto de actuar sobreseguro, con aprovechamiento de la indefensión de la

víctima, razón por la cual este primer motivo de nulidad será desestimado.

DECIMO: Que, en cuanto a la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 11

Nº 9 del Código Penal, cabe señalar que en el considerando vigésimoprimero del fallo en

alzada el tribunal hace presente que en el juicio no hubo testigos de los hechos, que el

testimonio del imputado da un desarrollo creíble y razonable de los mismos, que participó

en la reconstitución de escena, que declaró ante el tribunal dando un relato hilado,

coherente y aceptable de lo que hizo, cómo agredió a la víctima y cómo la ultimó;

además, como lo señaló la defensa, permitió el ingreso y registro de su domicilio, la

incautación de la pala, ropa y otras especies.

Por consiguiente, no habiéndose alegado algún error en la fijación de los hechos para

conceder la aminorante de responsabilidad cuestionada, no resulta procedente, por

estarle vedado a esta Corte, fijar nuevos hechos a los ya establecido en el juicio oral,

razón por la cual este segundo motivo de nulidad también será desestimado.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 372 y siguientes del

Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad deducido por el abogado don

Boris Paredes Fernández en contra de la sentencia de fecha 10 de enero de 2009, del

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt, declarándose en consecuencia que

dicha sentencia no es nula.

Regístrese y devuélvase

Redacción del abogado integrante don Pedro Campos Latorre.

Pronunciada por los Ministros Titulares doña Teresa Mora Torres y don Hernán Crisosto

Greisse y abogado integrante don Pedro Campos Latorre.

No firma el Ministro Sr. Crisosto por encontrarse en comisión de servicio.

Rol 13-2008

IV.-

Corte de Apelaciones de La Serena acoge recurso de nulidad interpuesto por la defensa y dicta

sentencia de reemplazo. Al estimar que no hubo ensañamiento, la Corte condena por homicidio simple

y no por homicidio calificado. Señala la Corte que para que aquél concurra, la doctrina supone un

elemento objetivo, que es el aumento del dolor, y uno subjetivo, que es la tranquilidad de ánimo, la

inhumanidad o falta de sensibilidad, el deleite por el sufrimiento de la víctima. A la intención de

matar, debería agregarse un elemento distinto, que es la intención de hacer sufrir. Hay que

considerar, entonces, además, el ánimo especial que debe inspirar al autor. Este elemento está

expresado de modo explícito en la ley a través del término “inhumanamente”; no se hace con él sólo

alusión al exceso del dolor, sino que también se alude claramente al carácter y ánimo del hechor:

sujeto insensible y despiadado. Agrega la Corte que la jurisprudencia acoge los planteamientos

doctrinarios y exige como elemento indispensable en la agravante del ensañamiento el elemento

subjetivo, esto es, la intención o voluntad de hacer sufrir a la víctima en forma inhumana

CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA. 06 DE OCTUBRE DE 2003, ROL

02000067597-3

Norma Asociada: CPP ART.372; CPP ART.373; CPP ART.374; CPP ART.376;

CPP ART.384; CPP ART.385; CP ART.391; CP ART 12 N 4

Tema: Recursos; delitos contra la vida; circunstancias agravantes de la

responsabilidad penal

Descriptores: Recurso de Nulidad; homicidio simple; homicidio calificado;

aumentar deliberadamente el mal del delito; acción civil

SÍNTESIS. Corte de Apelaciones de La Serena acoge recurso de nulidad interpuesto por

la defensa y dicta sentencia de reemplazo. Al estimar que no hubo ensañamiento, la Corte

condena por homicidio simple y no por homicidio calificado. Señala la Corte que para que

aquél concurra, la doctrina supone un elemento objetivo, que es el aumento del dolor, y

uno subjetivo, que es la tranquilidad de ánimo, la inhumanidad o falta de sensibilidad, el

deleite por el sufrimiento de la víctima. A la intención de matar, debería agregarse un

elemento distinto, que es la intención de hacer sufrir. Hay que considerar, entonces,

además, el ánimo especial que debe inspirar al autor. Este elemento está expresado de

modo explícito en la ley a través del término “inhumanamente”; no se hace con él sólo

alusión al exceso del dolor, sino que también se alude claramente al carácter y ánimo del

hechor: sujeto insensible y despiadado. Agrega la Corte que la jurisprudencia acoge los

planteamientos doctrinarios y exige como elemento indispensable en la agravante del

ensañamiento el elemento subjetivo, esto es, la intención o voluntad de hacer sufrir a la

víctima en forma inhumana.

TEXTO COMPLETO

La Serena, seis de octubre de dos mil tres.

VISTOS:

En estos antecedentes Rol Único 02000067597-3, por sentencia dictada el catorce de

agosto de dos mil tres, por el Tribunal Oral en lo Penal de la comuna de La Serena, se

condenó al imputado A.P.M.L. a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su

grado mínimo, y al imputado S.R.T.B. a la pena de diez años y un día de presidio mayor

en su grado medio, y a ambos a las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua

para cargos y oficios públicos y derechos políticos, de inhabilitación absoluta para el

ejercicio de profesiones mientras dure la condena, y al pago de las costas de la causa,

como autores del delito de homicidio calificado de Ch.W.R.V..

La defensa de S.R.T.B. interpuso a fojas 36 recurso de nulidad en contra de tal fallo,

fundado en lo dispuesto en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por estimar

que en la sentencia se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido

sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que los antecedentes que obran en

autos no permiten concluir que existió un homicidio calificado sino un homicidio simple, ya

que el ilícito no se cometió con ensañamiento, agravante que exige de parte del autor del

homicidio la intención expresa de, además, causar a la víctima un daño adicional e

innecesario.-

Por su parte, a fojas 47, la defensa de A.P.M.L. interpuso recurso de nulidad en contra del

fallo referido, por las causales previstas en el artículo 374 letra e) del Código Procesal

penal, por haberse omitido en la sentencia requisitos previstos en el artículo 342 letras c),

d) y e) del mismo texto legal; y, subsidiariamente, por la causal establecida en su articulo

373 letra b), también invocada por la Le defensa de S.R.T.B.

Se procedió a la vista de la causa en la audiencia CO del 16 de septiembre de 2003,

quedando ella en acuerdo y SU fijándose el día 6 de octubre de 2003, a las 12 horas, u

para la lectura del fallo, estado de acuerdo en el que se tomó conocimiento del disco

compacto que contiene el registro de audio remitido a esta Corte.

CONSIDERANDO:

I. EN CUANTO AL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO A TITULO PRINCIPAL POR

LA DEFENSA DE P.M.L.

PRIMERO: Estima infringido el recurrente P.M.L. lo dispuesto en el articulo 342 letra c)

del Código Procesal Penal, alegando que en la sentencia se hizo una relación que no

corresponde a lo que verdaderamente declaro en la audiencia respectiva el testigo y

funcionario de Investigaciones Segundo Leiton Garcia, quien, según consta del registro de

audio, no señaló en estrados, como se plantea en el considerando séptimo de la

sentencia, que “en las diligencias que efectuó hubo un testigo que manifestó que en un

sector en donde se juntan jóvenes, hubo una disputa con el occiso cerca de las 2:30 ó

3:00 de la madrugada, enterándose de que uno de los agresores se apodaba “Torna”,

concurriendo a su domicilio “, sino que manifestó que “en el empadronamiento que se

realizo, se logro ubicar a un testigo de nombre A.A., quien en una declaración preliminar,

en una declaración inicial, nos indicó algunas circunstancias que habían ocurrido horas

antes, en un sector que se ubica en esa villa, donde existe un arenal, donde se juntan

personas que van a beber y a conversar y a compartir...”

SEGUNDO: Que, revisado el registro de audio, efectivamente se concluye que la

declaración de Segundo Leiton Garcia es textualmente la última que se reproduce; pero

también se advierte que lo señalado en el considerando séptimo del fallo no es una cita

textual de sus dichos, sino un resumen de los mismos, sin que exista una contradicción de

fondo entre lo extractado en la que se sentencia y la declaración del testigo, de modo que

esta el discrepancia formal no ha influido en lo dispositivo del fallo.

TERCERO: También considera infringido el recurrente P.M.L. lo dispuesto en la misma

letra Muñoz c) (sic) del artículo 342 del Código Procesal Penal porque en el fallo no se

habría reproducido adecuadamente el razonamiento del sentenciador al valorar la prueba

rendida, tanto por el ministerio público como por la defensa, para los efectos de la

configuración de la atenuante del artículo 11 N° 9 del Código Penal. Empero, en el

considerando nueve del fallo recurrido, en relación a la citada aminorante, los jueces de la

instancia exponen en forma clara, lógica y completa los hechos en cuyo mérito, en

ejercicio de sus facultades propias, que tienen por establecidas las circunstancias que

obstan a considerar que el imputado Muñoz colaboró sustancialmente al esclarecimiento

de los hechos, predicamento en virtud del cual la causal de casación referida debe ser

desestimada.

CUARTO: Finalmente, recurre de nulidad la defensa de A.M.L. considerando infringido lo

dispuesto en el artículo 342 letra d), ya que en el fallo no se expresaron las razones

legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y

sus circunstancias, y para fundar el fallo.

A este respecto, esta Corte discrepa del parecer del recurrente, pues de la simple lectura

de la sentencia impugnada se observa que sí se expresan circunstanciadamente las

razones legales de los sentenciadores para arribar a sus conclusiones. Otra cosa es la

apreciación que el tribunal a quo hizo de los medios de prueba, y la convicción que tales

medios de prueba produjeron en ellos, materia no revisable por esta vía.

QUINTO: Que, sin perjuicio de compartir o discrepar de la apreciación valórica de los

medios de prueba contenida en la sentencia, debe tenerse presente que el actual Código

Procesal Penal ha entregado al tribunal de la causa, con exclusividad y libertad, la

apreciación de la prueba rendida y la convicción que de ella deriva, como se desprende

de los artículos 297 y 340 del citado Código, evaluación que no resulta revisable, como

tampoco la convicción adquirida, por vía del presente recurso de nulidad, puesto que

constituye la esencia de la función jurisdiccional entregada al tribunal de la causa, y no

una cuestión de forma en su dictamen, por lo que el mismo habrá de ser rechazado.

II. EN CUANTO A LOS RECURSOS DE NULIDAD INTERPUESTOS POR LA DEFENSA

DE S.R.T., Y SUBSIDIARIAMENTE POR LA DEFENSA DE A.M.L., FUNDADOS EN EL

ARTÍCULO 373 LETRA B) DEL CODIGO PROCESAL PENAL:

SEXTO: Que coinciden ambos recurrentes en que en la sentencia impugnada se incurrió

en error de derecho al enmarcar un homicidio simple en la figura de homicidio calificado,

vicio que la hace anulable en virtud de la disposición legal citada.

SEPTIMO: Que los sentenciadores del Tribunal Oral, en su considerando sexto párrafo

tercero, dan por establecida la concurrencia de la circunstancia cuarta del artículo 391 N°

10 del Código Penal, esto es, de haber actuado con ensañamiento, aumentando

deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, por cuanto estos hechores continuaban

la agresión no obstante escuchar los quejidos de la víctima, que nunca perdió el

conocimiento, ocasionándole lesiones exageradas en número, para luego dejarla

abandonada a altas horas de la madrugada, no pudiendo ellos ignorar que tal acción

causaba a la víctima un sufrimiento innecesario e inhumano.

OCTAVO: Que el “ensañamiento”, conforme lo define el Diccionario de La Lengua

Española, es la acción y efecto de ensañarse, en tanto que “ensañarse” es “en causar el

mayor daño y dolor posibles a quien ya no está en condiciones de defenderse”.- De allí

que la doctrina supone un elemento objetivo, que es el aumento del dolor, y uno subjetivo,

que es la tranquilidad de ánimo, la inhumanidad o falta de sensibilidad, el deleite por el

sufrimiento de la víctima. A la intención de matar —que es clara en el caso de autos-

debería agregarse un elemento distinto, que es la intención de hacer sufrir. “No hay, por lo

tanto, ensañamiento en la multiplicidad o ferocidad de las heridas que se infieren dentro

del ímpetu emocional de la lucha, y por tal razón el número y naturaleza de las heridas no

son indicio suficiente de la existencia de ensañamiento, ya que el paroxismo emotivo es

incompatible con la deliberación e inhumanidad propias de esta calificante” (Derecho

Penal, Alfredo Etcheverry, p. 47, edición 1976)

Coincidente con lo anterior, otros autores señalan que esta agravante del homicidio

consiste “en el dolor o sufrimiento excesivo e innecesario producido a la víctima para

ocasionarle la muerte, que se expresa materialmente en las torturas empleadas o en los

actos de barbarie” “...hay que considerar, entonces, además, el ánimo especial que debe

inspirar al autor. Este elemento está expresado de modo explícito en la ley a través del

término “inhumanamente”; no se hace pues con él sólo alusión al exceso del dolor, sino

que también se alude claramente al carácter y ánimo del hechor: sujeto insensible y

despiadado (Derecho Penal Chileno, Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, p.

169 y siguientes, ed. 1971).

Del mismo modo (El Homicidio y sus Figuras Penales, Mario Garrido Montt, p. 178, ed.

1976), “El segundo elemento (subjetivo) está integrado por la situación objetiva de haber

provocado en el occiso un sufrimiento que puede calificarse de inhumano. No se trata, en

consecuencia, sólo de matar, sino de matar haciendo sentir que se mata, haciendo

padecer. No es ensañamiento provocar cualquier dolor, pues generalmente en toda

muerte es connatural el padecimiento, aunque el mismo sea brevísimo: debe tratarse de

un dolor magnificado, y para determinar esto deberá atenderse a las circunstancias

objetivas concurrentes, en particular el medio empleado, la forma en que se usó, las

condiciones y características del victimario y del ofendido. El simple aumento del

sufrimiento del occiso también es insuficiente, el exceso debe alcanzar una intensidad que

permita calificarlo como inhumano...”

NOVENO: Que la jurisprudencia acoge los planteamientos doctrinarios —que, por lo

demás, emanan del texto claro de la ley-, y exige como elemento indispensable en la

agravante del ensañamiento el elemento subjetivo, esto es, la intención o voluntad de

hacer sufrir a la víctima en forma inhumana. Así (se cita sólo este fallo por la coincidencia

con las circunstancias del caso de autos), en sentencia de 14 de noviembre de 1962, en

causa seguida contra O.R.M. (RDJ 4-27, t. LX) por el homicidio de P.P.P., la Corte de

Santiago discrepa de la opinión del Fiscal Judicial y señala que la circunstancia de que el

hechor, luego de haber inferido dos puñaladas mortales a la víctima, que manaba

abundante sangre de sus heridas y se quejaba dolorosamente, le asestara dos golpes con

sendas botellas vineras, que quebró sobre el rostro de ésta, no constituye ensañamiento,

porque nada hay en la causa que permita sentar como hecho la concurrencia del

elemento subjetivo: la intención o voluntad de hacer sufrir a la fundo víctima en forma

inhumana.

DECIMO: Que tampoco es constitutiva de ensañamiento la circunstancia de haber dejado

a la víctima tirada en el lugar de los hechos a altas horas de la madrugada, pues siendo

su intención provocar la muerte a su víctima -y por ello serán sancionados—, era

esperable de su parte la permanencia del lugar del crimen corriendo el riesgo sea de ser

aprehendidos.

III. EN CUANTO A LA ACCION CIVIL.

DECIMOPRIMERO: Que el Tribunal Oral ha rechazado la demanda civil dirigida contra

A.P.M.L. por ser menor de edad sujeto a patria potestad, de modo que, conforme lo

establece el articulo 265 del Código Civil, tal acción debió dirigirse en contra de su padre,

lo que no ha sucedido en autos, rechazo que a juicio de esta corte es improcedente y

produce indebidamente el efecto de cosa juzgada, pues la litis nunca se trabo

validamente, lo que no obsta a que se trabe en esta forma mas adelante, razón por la cual

esta Corte, haciendo uso de la facultad que le confiere el articulo 81 del Código de

Procedimiento Civil, resolverá en su sentencia de reemplazo lo que corresponde en

derecho.

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en los artículos 372, 373, 374, 376, 384 y

385 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto a fojas 44

por la defensa de A.P.M.L. en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 14 de

agosto de de dos mil tres por el Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, que rola de fs. 1 a

35 de estos antecedentes, en cuanto se funda en supuestas infracciones a lo establecido

en las letras c) y d) del artículo 342 del Código Procesal Penal; y se hace lugar al recurso

de nulidad interpuesto por ambos recurrentes por infracción a lo dispuesto en la letra b)

del referido artículo 342, declarándose en consecuencia nula la aludida sentencia, de

modo que se procederá a dictar a continuación y de inmediato, por separado, la

correspondiente sentencia de reemplazo.

Regístrese y notifíquese.

Redacción del abogado integrante don Santiago Augusto Cabrera Cifuentes.

Rol 539-TOP.

PRONUNCIADO POR LOS MINISTROS TITULARES DON ALFREDO AZANCOT

VALLEJO, LA SRA. FISCAL JUDICIAL DOÑA ERIKA NOACK ORTIZ, Y ABOGADO

INTEGRANTE DON SANTIAGO AUGUSTO CABRERA CIFUENTES. No firma la Sra.

Noack por encontrarse con permiso obstante haber concurrido a la Audiencia de este

fallo.

JORGE COLVIN TRUCCO

Secretario

SENTENCIA DE REEMPLAZO.

La Serena, seis de octubre de dos mil tres.

VISTOS:

Se reproducen las partes: expositiva y considerativa de la sentencia de catorce de agosto

de dos mil tres, escrita a fojas uno de estos antecedentes, con las siguientes

modificaciones: En el párrafo segundo del considerando sexto, se sustituye la expresión

“calificado” por “simple”; y las expresiones “artículo 391, circunstancia 4 del Código Penal”

por “articulo 391 N° 2° del Código Penal”; b) e elimina el párrafo tercero del referido

considerando s c) En el considerando octavo se sustituyen las expresiones “homicidio

calificado” por “homicidio simple”; d) En el considerando duodécimo, parte final, se elimina

la frase “de la circunstancia 4 del artículo 391 N° 1° del Código Penal”, e) Se elimina el

párrafo sexto del considerando noveno; f) En el párrafo tercero del considerando Décimo

sexto se elimina la referencia al artículo 1447 del Código Civil, y las expresiones “al ser

relativamente incapaz, por lo que, habiendo sido interpuesta dicha demanda con vicios

formarles, corresponde rechazarla íntegramente a su respecto”; y g) En el párrafo

segundo del considerando décimo octavo se sustituyen las expresiones “391 N° 1

circunstancia cuarta” por “391 N° 2°”

De la sentencia anulada que antecede se reproducen sus considerandos tercero a quinto,

y teniendo además presente que en mérito de lo razonado en la sentencia anulatoria que

motiva este fallo de reemplazo, y en los considerandos de las sentencias que se dieron

por reproducidos, cabe concluir que los acusados no han cometido un homicidio

calificado, sino un homicidio simple, y atento lo dispuesto en los artículos, 11 N° 5, 14, 15,

18, 24, 28, 29, 72 y 391 N° 2 del Código Penal, y 59, 108, 160, 163, 340, 341, 342, 348,

349, 352, 360, 372, 373, 375, 384 y 3R5 del Código Procesal Penal, 81 del Código de

Procedimiento Civil; 265 y 43 del Código Civil, se declara:

I. Que se condena al acusado ANDRES PATRICIO MUÑOZ LASTARRI; ya

individualizado, a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, y a las

accesorias de inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de derechos políticos, de

inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y

de pagar las costas de la causa, como autor del delito de homicidio simple de Ch.W.R.V.,

perpetrado el 2 de junio de 2002, en la ciudad de La Serena.

II. Que se condena al acusado S.R.T.B., ya individualizado, a la pena de siete años de

presidio mayor en su grado mínimo, y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua

para cargos y oficios públicos y derechos políticos, de inhabilitación absoluta para

profesiones titulares mientras dure la condena, y de pagar las costas de la causa, como

autor del delito de homicidio simple de Ch.W.R.V., hecho perpetrado el 2 de junio de

2002, en la ciudad. de La Serena.

III. Que, reuniéndose respecto del imputado Andrés Patrico Muñoz Lastarria los requisitos

previstos en el artículo 15 de la Ley 18.216 se le concede el beneficio de la libertad

vigilada bajo las condiciones previstas en el artículo 17 de la misma ley por el tiempo de la

condena, eximiéndosele de la exigencia prevista en la letra d) del artículo 5 del mismo

texto legal, atendido la situación económico-social del menor, sin perjuicio de que se

persigan las obligaciones pecuniarias de conformidad a las reglas generales. Que la pena

impuesta se le empezará a contar desde el día 02 de junio del año 2002, fecha desde la

que permanece ininterrumpidamente privado de libertad como consta del mérito de autos.

IV. Que, fundamentalmente, atendida la extensión de la pena principal aplicada a

Sebastián Tardón Barahona, no se le concede ninguno de los beneficios que dicha ley

establece, debiendo en consecuencia cumplir real y efectivamente la pena privativa de

libertad impuesta, la que se le empezará a contar desde el día 2 de junio de 2002, fecha

desde la que ha permanecido ininterrumpidamente privado de libertad, como se lee en el

auto de apertura del juicio oral. y.- Que se acoge, con costas, sólo en contra de S.R.T.B.,

la demanda civil de indemnización de perjuicios por daño moral a favor de Williams

Rodríguez Molina, fijándose su monto en la suma de $15.000.000 (quince millones de

pesos).

VI. Que se declara nulo, en relación con la demanda civil de indemnización de perjuicios

dirigida contra el menor A.P.M.L., a contar de su notificación, omitiéndose

pronunciamiento sobre aquella.

Devuélvase en su oportunidad la evidencia material acompañada por la Fiscalía.

Regístrese y devuélvanse.

Redacción del abogado integrante don Santiago Augusto Cabrera Cifuentes.

Rol 539—TOP

PRONUNCIADA POR LOS MINISTROS TITULARES DON ALFREDO AZANCOT

VALLEJO, LA SRA. FISCAL ERIKA NOACK ORTIZ, Y ABOGADO INTEGRANTE DON

SANTIAGO AUGUSTO CABRERA CIFUENTES. No firma la Sra. Noack por encontrarse

con permiso no obstante haber concurrido a la audiencia de este fallo.

JORGE COLVIN TRUCCO

Secretario