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HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Mtra. Alicia Rendn Lpez

N

Hacia un nuevo paradigma de la

ciencia del derecho, es una propuesta de

reflexin que pretende terminar con la frrea

discusin que se ha entablado en nuestro

ambiente jurdico sobre la cientificidad del

derecho; a travs de dirigir nuestra atencin

hacia la construccin de la argumentacin

jurdica pertinente, pro homine y tica,

legtima de la sociedad; mediante el

reconocimiento de otro discurso jurdico

previo y plausible: las necesidades

regulativas de la comunidad, a partir de sus

necesidades y cultura.

SUMARIO: I. Nota Introductoria.

II. Posturas crticas sobre el

carcter del derecho en Mxico.

III. La construccin de la

argumentacin jurdica

pertinente, pro homine IV.

Conclusiones. V. Bibliografa.

I. NOTA INTRODUCTORIA

Desde hace algn tiempo se ha entablado

en nuestro ambiente jurdico una frrea

discusin sobre la cientificidad del derecho,

habindose polarizado las tendencias

bsicamente en dos antagnicas: la que

afirma que el estudio y aplicacin del derecho

positivo es una ciencia y la que sostiene que

no merece dicha categora. Es por ello que el

presente artculo, a partir del estudio de tales

posturas, propone como solucin a dicha

apologa, un nuevo paradigma: La

construccin de la argumentacin jurdica

pertinente como consecuencia de un discurso

jurdico plausible que tienda a la justicia bajo

una perspectiva humanista, tan necesaria en

la actualidad y en nuestro gran pas: Mxico.

Esto se har a la luz de la metodologa

jurdica, la filosofa del derecho y la

semitica, y con apoyo de los mtodos

comparativo, hermenutico e investigacin

documental.

Tenemos que partir de la premisa de que

el mundo social, al que innegablemente

pertenece el derecho, se construye con el

lenguaje y en este sentido, entonces,

tendremos que distinguir la existencia de dos

2



mundos, el concreto (material, objetivo) y el

que construye el hombre a travs del

lenguaje (inmaterial, subjetivo).

En este mundo del lenguaje, las

hiptesis cientficas que se construyen sobre

el mundo de lo concreto, nos aportan solo

una parte de conocimiento de ste, por lo que

al ser solo partes parciales de la realidad

objetiva, sobre ellas no se pueden

argumentar verdades o falsedades.

Generalmente, lo que en un momento

denominamos verdad, solo es la coincidencia

de la proposicin lingstica con la realidad o

con aquello que queremos aceptar como tal.

1Profesora de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

Las hiptesis cientficas se van

construyendo mediante la contradiccin, la

correccin y la superacin de las hiptesis

cientficas precedentes.2

As, en este mbito lingstico, creado

por los hombres para comunicarse y construir

la conciencia de lo real, reproducida a travs

de invenciones ideolgicas, la sociedad vive

dentro de este mundo de construcciones

intelectuales y abstractas, de una percepcin

de las cosas y fenmenos que no siempre

coinciden con la realidad concreta, con el

mundo que denominamos como real.

Pero es a travs de la dialctica, como

mtodo que resuelve la contradiccin a

travs de la formulacin de una tesis y su

anttesis, para contraponerse posteriormente

con otra tesis, y as sucesivamente; que el

hombre construye momento a momento su

realidad, como sujeto cognoscente plantado

dentro de dicho mundo, crea sus propias

representaciones y elabora todo un sistema

correlacionado de conceptos con el que

interpreta el aspecto fenomenolgico de la

realidad. Karel Kosik, dice que, el

pensamiento dialctico distingue entre

representacin y concepto de las cosas, y por

ello entiende no solo dos formas y grados de

conocimiento de la realidad, sino dos

cualidades de la praxis humana.3

En este mundo del pensamiento

dialctico, se encuentran los sistemas

sociales, mismos que no se construyen

propiamente sobre el mundo material, sino

sobre un universo simblico, cuya repeticin

en el tiempo no solo los sustantiviza, tambin

3



los objetiviza, y a ello le llamamos realidad,

objeto de las ciencias sociales.

En toda ciencia social, observaremos

que sus variables no son exactamente

controlables y en muchas ocasiones tampoco

son previsibles sus efectos, por lo que la

relacin causa efecto, principio bsico de las

ciencias naturales, no es claramente

identificable ni medible en los fenmenos

sociales, es ms, en muchas ocasiones

an cuando conocemos la causa, no se tiene

la certeza de que el mismo efecto pueda

darse, ante las mismas causas.

2Snchez Sandoval, Augusto, La epistemologa en el

mundo de lo concreto, en Revista del Posgrado en

derecho de la UNAM, Mxico, Porra, volumen 4,

nmero 6, Enero-Junio de 2008, p. 1.

3Kosik Karel, Dialctica de concreto, de Snchez

Vzquez Adolfo (Trad.), Mxico, Grijalbo, 1976,

pgina 25.

Dentro de este mundo del lenguaje,

tambin se encuentra el derecho y todo tipo

de sistema jurdico.

Entonces, como existen seres y hechos

pertenecientes, unos al mundo de lo concreto

y otros, al mundo del lenguaje, de lo

abstracto, se obliga pertinente estudiarlos y

analizarlos de acuerdo a cada una de sus

esferas ontolgicas, por cuerda separada

como decimos los abogados postulantes,

respetando las caractersticas de cada uno

de ellos a fin de no producir hechos o seres

hbridos que no pertenezcan ni al mundo

lgico ni al ideolgico.

Si partimos de concebir al derecho como

perteneciente al mundo del lenguaje y la

semitica, nos ser ms fcil encontrar en la

argumentacin jurdica pertinente, pro

homine, un nuevo paradigma para su estudio,

a travs del discurso jurdico plausible que

tienda a la justicia bajo una perspectiva

humanista. Pues ciencia o no, el derecho es

hoy la pauta de nuestras vidas, lo hemos

creado para el actuar comunitario e

individual, en pos de un orden social justo.

II. POSTURAS CRITICAS SOBRE EL

CARCTER CIENTIFICO DEL

DERECHO EN MEXICO

As tenemos, que diversos juristas de

renombre en nuestro pas, dedicados todos al

estudio y crtica del derecho, han formulado

su postura y han dado las razones de la

4



misma; por lo que se antoja ineludible,

mencionar brevemente algunas de ellas:

1. La crtica marxista del derecho de

Oscar Correas

En el trabajo del profesor Correas, se

advierte que la ciencia del derecho es una

apologa, es decir, una constante aclaracin

formal de este problema tan controvertido.

Asimismo, que el hombre ha encontrado el

centro dador de sentido del mundo y del

derecho a travs de la historia de la filosofa,

al plantear:

En la historia de la Filosofa, ese centro ha

sido buscado, y encontrado, en varios lugares.

Para Platn, por ejemplo, el lugar es el de las

ideas. Para Decartes, el entendimiento. Para

Kant, ciertas formas que posee la inteligencia

humana. Para Hegel, es el espritu que se

autoconoce. El racionalismo ha encontrado,

siempre, en el propio intelecto, el secreto del

mundo.4

Destaca tambin, que en muchas

ocasiones, ese centro dador de sentido no se

encuentra en el entendimiento sino fuera

de ste, en el mundo de lo objetivo, pues

solo as se entienden y se explican, por

ejemplo, las conquistas y explotaciones

llevadas a cabo en Europa durante la

llamada poca de las luces, cuya pretensin

era el progreso materialista burgus.

Advierte que si el mundo es racional,

es decir, que puede ser captado por la razn

humana, entonces dice el autor, todo es

cuestin de mtodo, lo importante es ensear

a pensar, que equivale a ensear a dominar

el mundo. Pues solo con ello se tiene la

seguridad de acceso al logos, centro dador

de sentido, subjetivista e ilimitado, y se

detenta un poder que puede ser solo ideal,

como en los griegos o material, como en los

capitalistas.

La crtica a este racionalismo fue

hecha por Hume, quien asegur que lo nico

que tiene sentido es lo que est conectado

con la experiencia sensible, nica fuente de

seguridad, en virtud de que es un producto

humano limitado, un efecto de

la inteligencia. Posteriormente, este

positivismo humeano, postula que el derecho

adquiere sentido de justo o injusto de la

moral. El fundamento de esta filosofa deja a

la experiencia como parteaguas entre ciencia

y no ciencia.5

5



Al respecto dice Correas, que si

morales hay muchas, pues tambin son

invenciones del hombre, entonces ninguna

puede erigirse como verdadera, aunque s

como preferible, por lo que tal vez pueda

argumentarse mejor a favor de una que de

otras. Y esa argumentacin si no puede ser

estrictamente racional, porque no hay centro

dador de sentido, tal vez se parezca a la

argumentacin lgica, tambin conocida

como Retrica.

4Correas, Oscar, Metodologa Jurdica I Una

introduccin filosfica, Mxico, Fontamara, 2007,

pgina 201.

5Correas, Oscar, Razn, retrica y derecho. Una visita

a Hume, en Alter Revista Internacional de Teora

Filosofa y Sociologa del Derecho, 2 Nueva poca,

Mxico, Ed. Foro Latinoamericano para la Seguridad

Urbana y la Democracia, A. C. (FLASUD) y Ediciones

Coyoacn, julio de 2006, p. 91.

Afirma que, finalmente el centro dador de ese

sentido jurdico lo encontramos en las

aspiraciones humanas acerca del mundo

que queremos, por ejemplo, en el

sentido de la democracia que se ha

instaurado en casi todos los Estados Nacin,

desde finales del siglo XX, en donde se

encuentra implcita la proteccin de los

derechos humanos. An cuando este centro

pueda ser discutido en cuanto a su lugar o

jerarqua, cuando por encima del mismo, en

innumerables ocasiones, se encuentra

muchas veces la propiedad (derecho social).

Es decir, los derechos humanos

supraordenados respecto de los derechos

sociales. En estos casos, si el centro dador

de sentido jurdico, tiene profundas

diferencias, la vista ha de ponerse en el

discurso jurdico plausible versus retrica

jurdica, a fin de que con una argumentacin

pertinente de ese mismo carcter, se

encuentren mayormente protegidos los

derechos humanos.

Sin embargo, nuestro autor enfatiza

que un problema as, no es de carcter

cientfico sino poltico, que la ciencia puede

ayudar a solucionar, antes que eliminar

dentro de su propio sistema, pues ambos son

productos del hombre.

El autor de la postura en comento, se

considera afiliado a la corriente crtica de la

sociedad capitalista, por ser sta

notablemente injusta, y considerar que el

derecho de este tipo de sociedades es un

instrumento de dominacin, una tcnica de

6



control social, como tambin as lo planteaba

Hans Kelsen.

Explica que la Dogmtica Jurdica es una

tcnica al servicio de la prctica de los

juristas y al servicio del ejercicio del poder

a travs del recurso normativo llamado

derecho.6

Para l, la ciencia es un discurso

prestigioso, producido por actores sociales

que no son los individuos comunes, y que

en la sociedad capitalista ocupa lugar

destacado en el desarrollo de la

produccin7

Sostiene que la ciencia solo puede existir en

un discurso, elaborado por alguien, en donde

se produzcan conceptos formalizados en un

lenguaje especial llamado ciencia.

6Correas, Oscar, Metodologa Jurdica II Los saberes y

las prcticas de los abogados, Mxico, Fontamara,

2006, coleccin Argumentos, p. 148.

7Ibidem, p. 60.

Expone que para que un discurso sea

cientfico, se requiere que sea objetivo, que

exista la conviccin de que cualquiera lo

pueda entender, comprobar y tener la

seguridad de que no fue manipulado por el

cientfico, que es totalmente descriptivo.

Tambin se requiere que sea un

lenguaje especializado y que verse sobre

hechos de la realidad, observados segn la

cultura del cientfico; que puedan ser

cuantificables y que describan

aideolgicamente, de manera clara y precisa

y no que prescriban. Por lo que los juristas

tenemos que distinguir entre el derecho y la

ciencia que lo estudia.

2. El carcter metdico y sistemtico de

la ciencia jurdica de Carlos Rolando

Penagos Arrecis

Su planteamiento parte de que todo

conocimiento conlleva una discusin

filosfica, prevaleciente en el mbito de los

juristas y filsofos del derecho, desde hace

varios siglos, sobre si primero existe el ser o

la conciencia.

Lo anterior, genera dos corrientes de

pensamiento opuestas, la primera

denominada idealista, que afirma desde un

punto de vista subjetivo, que primero es la

conciencia y sta da origen al ser, porque es

el hombre quien por medio del

7



pensamiento construye la realidad, y por eso

observamos en variadas ocasiones, cmo

los medios de comunicacin nos presentan

una visin de los fenmenos sociales que no

coincide con la realidad objetiva que cada

uno de nosotros percibimos; y desde un

punto de vista objetivo, explica que el ser fue

creado por un ente metafsico o sobrenatural,

como acontece por ejemplo, con los dogmas

religiosos.

La segunda corriente, denominada

objetivista y materialista, postula que el ser

antecede a la conciencia, es decir, que la

realidad solo se refleja en el cerebro del

hombre, a travs de todo su aparato

perceptivo y sensual.

De esa manera explica, que el

conocimiento es un proceso histrico social,

en donde intervienen el sujeto cognoscente,

el objeto de conocimiento y el conocimiento

como resultado de este proceso cognoscitivo;

adhirindose al modelo de la concepcin

modificada de la teora del reflejo de Adam

Schaff, filsofo marxista polaco, de acuerdo

con la cual se demuestra que se puede lograr

un conocimiento objetivo, porque el hombre

refleja, representa y concibe en su cerebro el

objeto de conocimiento, percibido

sensualmente por ste; siendo por medio de

la induccin, deduccin, anlisis y sntesis

como determina sus caractersticas

intrnsecas y su relacin con otros objetos de

la naturaleza, la sociedad y el pensamiento,

reflejando as su existencia objetiva.

Esta existencia es mayormente

evidenciable en las ciencias naturales an

cuando la subjetividad o valores del

investigador, del que nadie puede liberarse,

pueden conducirlo a error en la abstraccin

del objeto de conocimiento. Circunstancia

que se enfatiza en la investigacin de las

ciencias sociales.

Aunque aclara que la veracidad del

conocimiento logrado se comprueba con la

aplicacin de las ideas y teoras obtenidas de

la realidad y sus consiguientes efectos

positivos.8

Para ello se requiere llevar a cabo todo

un proceso de investigacin cientfica, que

nos lleve a un conocimiento de ese mismo

carcter, el cual se distingue por ser

metdico y sistemtico.

Precisa que el conocimiento cientfico

es falible, pero que en dicho equvoco o error

8



existe verdad y a travs de la actividad

reiterativa del investigador, de un saber

dialctico, se encuentra la verdad contenida

en l, lo que da origen a una nueva verdad,

que nuevamente se negar as misma, de

manera indefinida. Concluye:

El conocimiento cientfico es producto de un

desarrollo histrico y social del saber humano.

De esta manera la labor emprendida por los

cientficos se relaciona de manera permanente

con las ideas y necesidades de su tiempo, con

la influencia de valores, tradiciones culturales,

y perspectivas que se tengan acerca del

bienestar y los intereses de las clases que

integran una sociedad determinada; por estas

condiciones se considera que el saber

cientfico es una actividad social y no

solamente individual.9

8Penagos Arrecis, Carlos Rolando, Proyecto de

investigacin para elaborar una tesis en derecho, en

Raquel S. Contreras Lpez y Santiago Campos,

Gonzalo (coord.), El legado de un jurista Estudios en

homenaje a Don Ernesto Gutirrez y Gonzlez,

Mxico, Ed. Porra, 2008, p. 148.

9Ibidem, p. 151.

A este conocimiento cientfico y su

evolucin histrico-social, se le denomina

ciencia, del latn scientia, a la que es

conveniente definir, y de acuerdo con el

Diccionario de la lengua espaola,

aqulla es el Conjunto de conocimientos

obtenidos mediante la observacin y el

razonamiento, sistemticamente

estructurados y de los que se deducen

principios y leyes generales10

Clasifica a las ciencias por su objeto

de estudio, en empricas o fcticas y no

empricas o formales.

Las primeras, tienen como objeto de

estudio lo perceptible, la materia, cuya

comprobacin se lleva a cabo por el mtodo

experimental. Dentro de stas se encuentran

las ciencias naturales y sociales.

En las ciencias sociales, se observa

que sus objetos de conocimiento, son

inmateriales, conceptuales, ideales y lgicos,

aunque tambin tienen una referencia real y

concreta.

En este tipo de ciencias, cada una de

ellas tiene su propio objeto de estudio, que

consiste en una actividad humana que se

lleva a cabo en sociedad. As, la ciencia

jurdica tiene como objeto de conocimiento la

creacin de un sistema de normas

formalmente vlidas que determinan el

comportamiento de los miembros de una

9



sociedad, as como el anlisis para conocer y

comprender que es el derecho.

Las segundas, las formales, tienen

como objeto de estudio los objetos

inmateriales, ideales y simblicos, que solo

demuestran proposiciones derivadas del

pensamiento, como la lgica dentica.

Seala, que en ocasiones podemos

ubicar al derecho dentro de las ciencias no

empricas o formales, cuando su contenido

es separado de la realidad social y

nicamente se considera como objeto de

estudio la forma de las normas jurdicas,

como sucede si comprendemos al derecho,

por ejemplo, a la luz de la teora pura de

Hans Kelsen.

Penagos Arrecis concluye, que esta

clasificacin de la ciencia es artificial

10

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 22

a ed., Madrid, 2001.

Porque deriva de fraccionar la realidad en

disciplinas de estudio, pero la realidad que

nos rodea conforma una realidad total no

divisible. Afirma que el ser y el deber ser no

constituyen mundos separados, sino que el

deber ser surge del ser para regularlo y al

mismo tiempo, las aplicaciones del deber ser

repercuten en el ser y lo

modifican, y por esa razn, actualmente esta

divisin va perdiendo vigor y se adopta una

nueva visin cientfica, con tendencia a

unificar las diferentes ciencias para conocer y

comprender los diferentes fenmenos

formales o materiales de manera

interdisciplinaria. Estima:

fuera de toda discusin la existencia de la

ciencia jurdica concebida a partir de una

realidad objetiva, histrica y concreta, porque es

posible obtener conocimientos sistematizados

metdicamente que pueden ser generalizados

(saber dado) y emprender el ascenso a un

conocimiento preeminente, en constante

desarrollo, mediante la aprehensin

dialcticamente renovada de un saber

adicional,con el noble propsito afirma

Hctor Fix Zamudio- de regular la conducta

humana para una mejor convivencia social.11

3. El carcter emprico de la ciencia

jurdica de Rolando Tamayo y Salmorn

Para este ilustre maestro, la palabra

ciencia es un concepto ambiguo, que puede

designar, por un lado, tanto una actividad

10



como un producto y por otra parte, un

conjunto de enunciados que versan sobre

algo. Aunque ambos significados se

encuentran ntimamente relacionados.

Define la palabra ciencia como el

dominio de la investigacin intelectual en

donde los cientficos analizan, observan o

experimentan (actividad) con el propsito de

producir modelos explicativos (conjunto de

enunciados). Por lo que afirma que una

actividad es reconocida como cientfica

cuando produce modelos explicativos.12

Estos modelos explicativos o

conjunto de enunciados, requieren para ser

11

Op. cit., nota 8, p. 154. 12

Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin analtica

al estudio del derecho, Mxico, Themis, 2008, p. 273.

Considerados como teora y formar parte de

la ciencia, haber sido formulados mediante la

experimentacin, deduccin, generalizacin y

otros mtodos reconocidos como cientficos.

Sostiene que el conocimiento cientfico

es un proceso que inicia por acumular

experiencia de la repeticin de lo observado,

de esta etapa se pasa a la ciencia una vez

que se ha encontrado un elemento comn

que vincula todos los casos particulares

observados. El descubrimiento de este

elemento vinculante es la clave para la

transicin de lo particular a lo universal, el

mtodo por el cual se alcanzan los primeros

principios.

Estos deben ser formulados en

proposiciones y solo a partir de ellas se

comienza la deduccin.

Tamayo, menciona que para que un

objeto de conocimiento sea categorizado

como cientfico, se requiere: Primero, que

sea relevante para la comunidad cientfica;

segundo, susceptible de ser abordado por

mtodos cientficos (criterio de similitud) y;

tercero, que signifique una aportacin al

campo del conocimiento y un cambio de

concepcin de las cosas.

Aunque la relevancia de un fenmeno

social depende, en muchas ocasiones, de los

indistintos criterios valorativos que se

empleen para calificarlo as, por lo que la

importancia econmica, poltica y social, no

es determinante para obtener calidad

cientfica. Porque hay ramas del

conocimiento reconocidas plenamente como

cientficas en donde no aparecen las

11



caractersticas necesarias de toda ciencia, tal

es el caso de la astronoma, la

administracin, entre otras.

Determina, que las caractersticas

necesarias para otorgar categora cientfica a

una disciplina, no son tan necesarias ni

suficientes, pero su presencia son

necesarias, en menor o mayor medida, para

su consideracin de cientfica por parte de la

comunidad cientfica, bajo un criterio de

similitud con los mtodos de las ciencias

paradigmticas, por lo que la ausencia de

algunos caracteres no quitara a cierto

mtodo el carcter de cientfico, solo la

ausencia total de las misma. Esto sera el

lmite de la extensin por similitud.13

13Tamayo y Salmorn, Rolando, Teora General del

Derecho, Mxico, Editorial Themis, 1998, p. 257.

En ese orden de ideas, Tamayo,

afirma, que ,entonces hemos satisfecho

las condiciones para el uso del operador

ciencia para la expresin ciencia del

derecho, 14, ya que en dicha expresin,

se indica: primero, la existencia de hombres,

juristas o jurisconsultos, que se dedican a

estudiar el derecho; y segundo, la existencia

de un conjunto de enunciados, producto de la

actividad de los juristas, que versan sobre el

derecho.

Explica, que una de las actividades

de los juristas y jurisconsultos, que data

desde el derecho romano, es la

interpretacin jurdica, que no solo es una

mera explicacin del material jurdico,

sino que supone reglas exclusivas de

interpretacin del lenguaje del legislador,

diverso al lenguaje comn. Es la

jurisprudencia, a partir de la cual se interpreta

y reformula el derecho segn un

metalenguaje diverso al lenguaje ordinario, la

actividad que encuentra y aplica las reglas de

interpretacin del lenguaje del derecho, el

conjunto de definiciones, clasificaciones y

enunciados que permiten una lectura jurdica

del derecho. Diferente a la aplicacin de los

rganos aplicadores del derecho, cuya

produccin es parte del material jurdico. De

esta actividad deviene la dogmtica jurdica.

De esta manera, la sistematizacin y

racionalizacin de la Jurisprudencia, de

acuerdo al modelo clsico de la ciencia,

propicio la construccin de sus propios

principios y dogmas alejndola del derecho

sacro que inicialmente tena con los griegos,

12



separando el derecho de la religin y la

moral, otorgndole el operador ciencia.

Sostiene tambin:

Estoy consciente que para algunos autores la

ciencia jurdica contempornea y sus

mtodos se presentan diversos y mltiples,

aunque (y esto es parte de mi argumento) no

lo son realmente tanto. Si se hace un

inventario de las diferentes corrientes de la

ciencia jurdica y de sus mtodos (tarea que

no se puede realizar aqu) se descubre que la

ciencia jurdica desde el tiempo de la

interpretatio prudentium, a travs de las glosas

y comentarios medievales, la exgesis

francesa, el pandectismo alemn, hasta la

pretendida ramificacin

de la ciencia jurdica contempornea, consiste

fundamentalmente en la explicacin del

derecho (o parte de l); su descripcin y su

presentacin sistemtica.15

14Ibidem, p. 151.

15Ibidem, p. 288.

Concluye, que la dogmtica jurdica o

jurisprudencia dogmtica, es la actividad que

mejor posee el ttulo para reivindicar el

nombre de la ciencia del derecho. La

dogmtica jurdica, normalmente conocida

como doctrina, constituye la ciencia secular

del derecho, es decir, el mbito de

explicacin jurdica, designa la actividad

realizada por los juristas cuando describen

(interpretan) el derecho positivo, sin

cuestionar su validez.

Normalmente la jurisprudencia

dogmtica se encuentra en los escritos de los

juristas, en donde primero determinan u

identifican su objeto y luego lo describen, es

una reflexin sobre determinado derecho

histrico. En este sentido se puede

considerar a la jurisprudencia (i.e ciencia del

derecho) como la ciencia del derecho

positivo.16

Al denotar al objeto de la

jurisprudencia con el carcter de positivo,

presupone que el derecho posee

caractersticas empricamente verificables, no

obedece a la adopcin de una postura del

positivismo jurdico, sino al hecho de que la

jurisprudencia es una reflexin sobre un

determinado derecho.

4. El carcter cientfico de la ciencia del

derecho, alcanzado a travs de la correcta

utilizacin de nuestra inteligencia en el

estudio de los fenmenos jurdicos de Hctor

Fix Zamudio

13



Opina este prestigiado maestro, que

en cuestin de diferencias entre las ciencias

naturales y las ciencias sociales, es evidente

que las primeras gozan del beneficio de la

comprobacin de la naturaleza y la obtencin

de resultados visibles, lo que no ocurre con

las ciencias sociales.

Seala que el derecho es un producto

cultural, es la vida humana objetivada, que

constituye una creacin tanto del medio

social como del trabajo individual de los

jurisconsultos, y tiene como caracterstica

principal esa flexibilidad y riqueza de matices

que tiene la vida social, misma que se

encuentra en continua y constante

transformacin; esto es, el derecho es un

producto social y expresin objetiva de su

historia.

16

Ibidem, p. 298.

El derecho tiene en su contra que la

denominacin que puede darse a la disciplina

que se ocupa de su estudio es equvoca y

comienza por confundirse con su mismo

objeto de conocimiento.

Tambin seala, que la denominacin

de jurisprudencia resulta poco afortunada

para significar el estudio del propio derecho,

dado que ste no se agota en decisiones

judiciales.

Explica que en reas como el derecho

y otras ciencias sociales (a las que tambin

denomina como ciencias de la cultura, del

espritu o de las humanidades) no se tiene el

rigor ni la firmeza metodolgica como

tampoco el desarrollo histrico de las otras

ciencias, las naturales.

Pero a pesar de las desventajas en

que se encuentra la labor del jurista, cuando

ste se constrie a una rigurosa investigacin

puede llegar a ser tan cientfica como las

realizadas para las ciencias naturales.

Afirma que la ciencia del derecho es

una de las ms importantes y necesarias del

conocimiento humano, pues sin la existencia

del ordenamiento jurdico (objeto de la

ciencia del derecho) no sera posible ninguna

actividad humana, ni particular ni colectiva, ni

tampoco relativa a las ciencias naturales.

Sostiene que el trabajo intelectual

sigue similares derroteros en cualquier

campo del conocimiento, con las naturales

diferencias que implica su objeto de estudio;

por lo que puede concluirse que el carcter

cientfico no radica en el uso de un mtodo

14



que tradicionalmente se haya considerado

como el nico riguroso, sino en la correcta

utilizacin de nuestra inteligencia para

apreciar debidamente las cualidades del

objeto del conocimiento.17

Es decir, el carcter cientfico de un

conocimiento no depende necesariamente de

la adopcin de un mtodo especial o nico

sino del rigor con

que se empleen los instrumentos de la lgica,

esto es el empleo de la inteligencia con

determinados criterios de exactitud. Ahora

bien, comenta que:

si toda actividad intelectual opera de

manera similar para sistematizar los

principios

17Fix Zamudio, Hctor, Metodologa, docencia e

investigacin jurdicas, 14a

edicin, Mxico, Ed.

Porra, 2007, p. 19.

fundamentales del objeto cognoscible sobre el

cual se desarrolla, se puede concluir

fcilmente, que el derecho, como objeto de

conocimiento, puede ser estudiado

cientficamente , y por tanto, que existe una

ciencia jurdica, o ciencia del derecho, que

tambin suele llamarse jurisprudencia.18

A la postre seala, que todo

conocimiento cientfico constituye en s

mismo un producto cultural y doblemente

cultural la ciencia del derecho, pues su objeto

tambin es de ese mismo carcter, pues la

fuente de todo conocimiento es el hombre,

nico sujeto cognoscente, que en su calidad

de cientfico tiene que apoyarse en el acervo

cultural de los que le precedieron.

Establece que no hay distincin entre

forma y fondo entre la ciencia y la tcnica

jurdica porque ambos conceptos se vinculan

entre s como el medio y el fin, pues ambos

se refieren a un conocimiento sistemtico y

generalizado a un conocimiento cientfico.

Define a la tcnica jurdica como a los

instrumentos para conocer, elaborar o

interpretar el derecho. Nos dice como llegar a

un conocimiento cientfico.

Postula que el derecho comparado, es

un mtodo cientfico o instrumento

indispensable para el estudio de todas las

disciplinas jurdicas.

Explica que el objeto de anlisis de la

investigacin jurdica es el derecho y para

poder iniciarla es importante analizar primero

qu es, este objeto de conocimiento.

15



Considera que la respuesta est

vinculada con el criterio de tres grandes

juristas: Hans Kelsen (con una perspectiva

normativa), Santi Romano (una perspectiva

social) y Francesco Carnelutti (bajo una

perspectiva valorativa), pues las muestra

como tres dimensiones esenciales del

derecho.

Hans Kelsen, afirmaba que el objeto

de la ciencia jurdica estaba constituido por

un sistema normativo que regula la conducta

de los hombres.

Pero a decir de Calsamiglia, el

proyecto de Kelsen, consisti en elaborar

una teora para alcanzar la autonoma de la

ciencia jurdica, a partir de un mtodo

18

Ibidem, p. 20.

propio y especfico, pues crea como Kant,

que toda investigacin que delimitara su

objeto mediante una metodologa propia

adquira el carcter de cientfica, y para ello

utiliza el principio de imputacin. 19

Santi Romano, en el decir de Fix,

considera que el objeto de la ciencia del

derecho no son exclusivamente las normas

de conducta, sino tambin el orden y

organizacin social, que integran

precisamente el orden jurdico.

Comenta que Francesco Carnelutti,

considera que el objeto de la ciencia del

derecho se integra por las reglas de la

experiencia jurdica a las que define como

reglas del obrar humano, que no son puestas

por el hombre sino sobre l y se toman de la

experiencia, no con la idea de que sta las

constituya, sino que las revela. El

ordenamiento jurdico as se entiende como

algo preestablecido, que a travs de las

reglas de la experiencia jurdicas, el

hombre no las crea sino las

descubre y posteriormente les confiere

validez formal mediante el proceso

legislativo.

5. La filosofa del derecho como

metalenguaje del lenguaje jurdico y la

ciencia del derecho de Arturo Berumen

Campos

Postula que el lenguaje del derecho

contiene dentro de s, tanto a la ciencia

jurdica como a la filosofa del derecho del

pasado, por lo que la filosofa del presente, al

16



estudiar al lenguaje del derecho y su ciencia,

no hace ms que estudiarse as misma, en

su desarrollo histrico.

Define a la filosofa del derecho, desde

un punto de vista dialctico e histrico, como

El metalenguaje que constituye su propio

lenguaje objeto por medio del lenguaje del

derecho.20

Es decir, no solo es el metalenguaje

de segundo nivel de derecho, como tambin

lo denomina Tamayo y Salmorn, sino que es

el lenguaje con el que se escribe el

derecho. De esta manera, al tener a la

ciencia jurdica como objeto, se

19Calsamiglia, Albert, Kelsen y la crisis de la ciencia

jurdica, Espaa, Ed. Ariel, 1978, p. 37.

20Berumen Campos, Antonio, Apuntes de Filosofa del

Derecho, Mxico, Editorial Crdenas Editor y

Distribuidor, 2003, p. 15.

tiene dentro de s al lenguaje con el que se

estudio y critico el derecho de otro tiempo,

conteniendo su propio metalenguaje.

Seala que la filosofa del derecho, es

tambin una crtica a s misma, a sus

conceptos, realidad y limitaciones,

considerando al derecho como la parte

negativa de la filosofa y a sta como el

aspecto positivo del derecho, para conocer

qu aspectos deben superarse, para que el

derecho alcance da a da un mayor sentido.

De igual manera, define al derecho

como un sistema comunicativo de actos de

habla, como un sistema de procesos de

comunicacin sujetos a reglas, las cuales, a

su vez, son el resultado de anteriores

procesos de comunicacin.21

Afirma que el derecho sin filosofa deja de

tener sentido, porque es la moral, la esencia

del derecho; y a su vez, el sentido de la moral

es el derecho, sin l es un sinsentido. Con

este sentido se persigue un orden jurdico

justo. Y en este punto, cabe citar las

palabras de San Agustn, en el sentido de

que un Estado sin justicia es unos

execrables latrocinios22, o como lo refiere el

Doctor Berumen, interpretando al mismo San

Agustn, que un estado sin justicia es una

banda de ladrones.23

Es en esta relacin entre derecho y

filosofa, en ocasiones contradictoria, que

Berumen concibe la existencia de la ciencia

jurdica, que tiende a mantenerse en un

espacio y tiempo determinado, a diferencia

17



de la filosofa del derecho, que procura

adelantarse en el desarrollo de las

sociedades; pero ello es as dado que la

filosofa del derecho se determina por medio

del desarrollo histrico del derecho, por lo

que existe una redeterminacin del derecho

por la filosofa.

Sin embargo y en opinin del autor de

esta postura, la filosofa tradicional del

derecho se resiste a autodeterminarse a

travs de la filosofa del lenguaje, pues entre

ellas hay un crculo vicioso de falta de

reconocimiento de mritos, que puede

transformarse en un crculo hermenutico,

por medio de la redeterminacin.

21Ibidem, p. 179.

22San Agustn, La ciudad de dios, p. 82.

23Op. cit., nota 18, p. XIV.

Concluye que, el metalenguaje filosfico

del derecho, no solo es su lenguaje objeto,

sino que es su propio lenguaje.

Afirma que un lenguaje que se refiere

al mundo emprico no es ni metalenguaje ni

lenguaje objeto, por eso, el derecho,

perteneciente al mundo abstracto, es

lenguaje y cualquiera que hable de l tendr

que hacerlo mediante un

metalenguaje (como la doctrina jurdica, la

jurisprudencia, el usado en las sentencias,

etctera).

Esto es as, porque el derecho

constituye, ms que en otras actividades

humanas, un juego de lenguaje, identificando

a las normas jurdicas con la gramtica

jurdica y a la prctica jurdica con los

enunciados jurdicos producidos por esa

gramtica. De ah que, encontremos dentro

de la ciencia del derecho, al lenguaje

descriptivo y al prescriptivo, que corresponde

a la descripcin entre el ser y el deber ser.

De esta manera la filosofa del derecho es la

metagramtica jurdica que tiene como

objetos de estudio al derecho y a la ciencia

jurdica, construidos mediante sus

metareglas.

6. El principio de imputacin como

categora emprica de la ciencia del derecho

de Jorge Witker y Rogelio Larios

Para reflexionar sobre las

caractersticas de la ciencia del derecho y su

objeto, parten de la clasificacin del

conocimiento cientfico, entre ciencias

18



empricas, en donde el objeto de

conocimiento forma parte de la experiencia

sensorial, comprobable mediante explicacin

causal y ciencias formales, cuyo objeto es

conceptual, demostrable lgicamente por

medio de teoremas, axiomas y ciertas reglas

de inferencia.

Anotan que an cuando a la ciencia

del derecho, en virtud de sus rasgos

personales, la han llevado a incluirla dentro

de las ciencias normativas, como categora

autnoma, distinta a las ciencias empricas y

formales; para Witker y Larios, no existe en

realidad una tercera opcin, pues los objetos

de conocimiento o son conceptuales o son

empricos y es necesario el uso de nuestros

sentidos para analizarlos y explicarlos.

Consideran inexacto considerar que el

desarrollo y el carcter de toda ciencia

emprica solo se encuentran en las

disciplinas que utilizan la explicacin causal,

pues esto solo es una premisa con

implicacin extensiva y no intensiva (pues no

se seala que nicamente con la explicacin

causal una ciencia es emprica).

Aclaran que la relacin causa efecto,

no es la nica categora explicativa de la

realidad emprica, tambin existe la

categora intelectual del deber ser o principio

de imputacin. Esta categora es la que

permite conocer al fenmeno normativo y es

la que se utiliza en la ciencia del derecho.

El uso de esta categora no la

excluye de ser ciencia emprica: el derecho

no es un fenmeno conceptual, es un

fenmeno que puede apreciarse por los

sentidos, aunque para su explicacin no se

emplee a la causalidad, sino a la imputacin

24

A partir de ah se puede clasificar a

las ciencias empricas en ciencias naturales

y ciencias sociales, y a stas ltimas en

culturales y normativas.

Las primeras, las naturales, se

ocupan del estudio de los fenmenos no

vinculados necesariamente con la conducta

humana; las segundas, las sociales, se

ocupan del estudio de los fenmenos

vinculados con el comportamiento humano,

ya sea, desde el punto de vista de la

causalidad, como es el caso de las ciencias

culturales, como la economa, sociologa,

antropologa, psicologa, entre otras; o bien

desde el punto de vista de la imputacin o

19



deber ser, como es el caso de las ciencias

normativas, en donde encontramos a la

ciencia jurdica, que se ocupa del estudio del

derecho y de la tica que se ocupa de la

moral.

Para estos dos autores, el mtodo

jurdico se entiende como cualquier tcnica

de aproximacin al fenmeno jurdico, en su

realidad histrica, humana y social, adems

de la tcnica de interpretacin del

derecho25

24Witker, Jorge y Larios, Rogelio, Metodologa

Jurdica, Mxico, Editorial McGraw-Hill, Serie J.

Enseanza del derecho y material didctico, nmero

17, 1997, p. 73.

25Ibidem, p. 129.

Ratifican que no existe un mtodo

nico para investigar el derecho, pues ste

ltimo, como ciencia social que programa y

coordina comportamientos o conductas

individuales y sociales, acta siempre

despus de realizada la conducta. Por lo que

aceptan un pluralismo metodolgico para

investigar el derecho y rechazan como

mtodo nico al lgico formal.

7. El derecho comparado como

contribucin al carcter cientfico del derecho,

de Raymundo Gil Rendn

Explica que el derecho constitucional

encontr vinculacin en el derecho

comparado a finales del siglo XIX, a partir

del I Congreso Nacional de Derecho

Comparado, celebrado en Pars en 1900,

cuando tambin se inicia su estudio

sistemtico y en general, el estudio cientfico

de la comparacin jurdica, tendencia que

comenz a gestarse en la primera mitad del

siglo XX y encontr su desarrollo notable en

los umbrales del siglo XXI, con una

propensin a considerar al derecho

comparado como una ciencia autnoma y no

solo como un mtodo.

Lo anterior propicio el surgimiento del

Derecho Constitucional Comparado, siendo

ste el antecedente del Derecho Procesal

Constitucional, recientemente considerado

como una ciencia jurdica autnoma, cuyo

objeto de estudio es el juicio de amparo

(desde una perspectiva iberoamericana), con

el objeto de apreciar en forma general su

evolucin en los ltimos aos.

20



A partir del fortalecimiento del Derecho

Internacional, del derecho comunitario, del

derecho internacional de los derechos

humanos y de la creacin de los tribunales

internacionales y transnacionales, existe una

postura creciente a uniformar o armonizar los

sistemas jurdicos, en especial los

pertenecientes a diversas familias como el

civil law (romano germnico), common law

(angloamericano), los sistemas socialistas y

los sistemas jurdicos religiosos (derecho

musulmn).

Este fenmeno abona la idea de

generalidad, por consiguiente de cientificidad

del saber jurdico, contra aqullas tendencias

que opinan que el derecho no es ciencia.

De ah que el derecho comparado,

contribuye a otorgar al derecho el carcter

universal que tiene toda ciencia, al propiciar

el entendimiento universal de las

instituciones, con un lenguaje jurdico

internacional comn.26

La investigacin comparativa de la

ciencia del derecho, conduce a una mejor

interpretacin y valoracin de las

instituciones jurdicas de los ordenamientos

nacionales, evocando el autor, lo dicho por

Biscaretti di Ruffia y Ren David.

La comparacin jurdica se ha de

utilizar como instrumento educativo que

facilite el mejor conocimiento del derecho

nacional y desarrolle el espritu crtico de los

juristas, sobre todo, cuando los

ordenamientos jurdicos y las instituciones

provienen de la misma genealoga y poseen

similitud de principios informadores y

estructuras constitucionales, como es el caso

del constitucionalismo iberoamericano.

Pues el derecho constitucional

encuentra vinculacin con todas las reas en

que para efecto de estudio se divide la

ciencia jurdica. De esa forma pueden

combinarse los mtodos y las tcnicas

propias del derecho comparado y del derecho

constitucional.

Esta focalizacin comparativa permite

no solo un anlisis descriptivo normativo sino

tambin de cmo operan realmente las

normas constitucionales, considerando

factores polticos y la jurisprudencia de los

tribunales, especialmente de los intrpretes

finales de la Constitucin.

21



El mtodo comparativo tiene que

realizarse considerando dos ramas

autnomas, el derecho constitucional y el

derecho procesal, ambas categoras del

derecho pblico que adquirieron autonoma

cientfica a mediados del siglo XIX.

La necesidad del estudio comparativo

de garantas constitucionales especficas

como el Amparo, se han puesto de relieve

por el Doctor Hctor Fix Zamudio, como una

exigencia cientfica.

En Mxico el amparo se encuentra rezagado,

pues al igual que la ciencia del derecho, se le

considera una controversia inacabada.

26Gil Rendn, Raymundo, Breves notas sobre el

amparo iberoamericano desde el derecho procesal

constitucional comparado, Universidad de la Sabana

Colombia, ao 20, nmero 15, noviembre de 2006, p.

177.

8. La ciencia del derecho como

construccin de un conjunto de disciplinas,

de Rosalio Lpez Durn

Explica que la naturaleza del

conocimiento jurdico ha sido muy

cuestionada, porque algunos autores niegan

el carcter cientfico al estudio del derecho,

aduciendo que su concepto como conjunto

de normas que regulan la conducta externa

del hombre en sociedad, tiene un carcter

instrumentalista y por tanto no puede ser

ciencia. Algunos otros sostienen que no

existe una ciencia especial para estudiar al

derecho, y que ste solo puede ser objeto de

conocimiento a travs de un conjunto de

disciplinas que lo estudian desde

determinados ngulos con determinadas

caractersticas.

Plantea que el problema se reduce a

tres posibilidades de respuesta: La primera,

referida a la no existencia de la ciencia

jurdica, porque solo es una tcnica de

control normativo difcil de convertirse en un

objeto de estudio y por tanto los juristas se

deben limitar al conocimiento y aplicacin de

las reglas.

La segunda, sobre el criterio de la

existencia de la ciencia jurdica, que parte de

la clasificacin de la ciencias, en formales

(matemticas y lgica) y fcticas (naturales y

sociales); ubicando algunos autores, al

derecho en las ciencias formales, como

Hans Kelsen y Albert Calsamiglia, entre

otros.

22



Sin excluir la existencia de otras

disciplinas cientficas interesadas en lo

jurdico, como la sociologa jurdica, filosofa

poltica, historia del derecho, por mencionar

algunas, que la abordan desde diferentes

perspectivas metodolgicas.

Para otros autores el conocimiento

jurdico tendr la calidad de cientfica en tanto

imite la estructura y mtodos de las ciencias

sociales.

La tercera, refirindose a la existencia

de varias ciencias del derecho, es decir, un

conjunto de ciencias que tienen como objeto

de estudio al derecho, lo cual supone una

amplia gama de enfoques, mtodos tcnicas

y metodologas para estudiarlo. El autor

evoca a Ovilla Mandujano, y seala:

que el origen del derecho es la sociedad, a

partir de la cual se establecen tres tipos de

realidades: social, normativa y terica. La ley

se ubica en el segundo nivel (aunque se inicia

en el primero), y su anlisis se ubicar en el

tercero, aunque responde a los

cuestionamientos del nivel de la norma.27

Precisa que la discusin acerca de la

naturaleza cientfica del derecho no est

cerrada y para analizar los efectos de las

ciencias duras, empricas, se hace necesario

adoptar una de las tres posiciones antes

sealadas.

III. LA CONSTRUCCION DE LA

ARGUMENTACIN

JURDICA PERTINENTE,

PRO HOMINE

Si partimos de la nocin de que el

derecho, sus conceptos, teoras y

argumentaciones son producto del

pensamiento dialctico del hombre, tenemos

que ubicarlo dentro de las llamadas ciencias

culturales o ciencias del lenguaje, lo que

propicia la primera dificultad para

categorizarlo como cientfico, sobre todo si se

compara con los productos no humanos

provenientes de la naturaleza, que se

estudian a la luz de las llamadas ciencias

naturales o empricas; aunque ambas:

ciencias naturales y ciencias del lenguaje,

finalmente, son productos del hombre.

As, el conocimiento cientfico,

conocimiento objetivo y emprico, se

constituye entre otros, por conceptos, teoras,

argumentos y problemas, que en el caso del

23



derecho se encuentran objetivados en los

diversos textos jurdicos: leyes, cdigos,

sentencias, jurisprudencia, artculos, libros,

tratados, etctera, que constituyen discursos

jurdicos, tan amplios que los juristas deben

hacer estudios de especializacin y un gran

trabajo especializado para conocer solo

una parte de lo que se denomina la

dogmtica jurdica, a la que muchos

estudiosos del derecho, le otorgan la

categora de ciencia.

Bajo esas condiciones de mi percepcin

del derecho, quizs pueda parecer, que en la

actualidad, es aventurada e inviable la

construccin de una pertinente

argumentacin jurdica pro homine, como

consecuencia de un discurso jurdico

plausible que tienda a un orden social justo,

bajo una perspectiva humanista, tan

necesaria en nuestro pas.

27Lpez Durn, Rosalio, Metodologa Jurdica,

segunda reimpresin, Mxico, Ed. Iure Editores, 2006, p. 44.

En primer lugar, porque para muchos

juristas el discurso jurdico plausible est

sentado en la retrica, como un mecanismo

de legitimidad para convencer que el

producto jurdico est bien elaborado, por

ejemplo: que una sentencia est legalmente

dictada; pretendiendo as darle seguridad al

mundo judicial en lo particular, y en lo

general, al estado de derecho. Adems,

porque se considera que su sentido va

dirigido a las pasiones y emociones, con la

intencin siempre de conseguir un discurso

prestigioso y de otros, ciertas conductas, lo

que tampoco puede negarse. Esto es,

precisamente lo que Correas llama el uso

prescriptivo del lenguaje.28

En segundo lugar, porque el concepto

de justicia es equvoco y ambiguo.

Siendo oportuno recordar, que Hans

Kelsen, al respecto conclua en su obra Qu

es la justicia?, de la manera siguiente:

En realidad yo no s si pueda decir qu es la

justicia, la justicia absoluta, este hermoso sueo de

la humanidad. Debo confrontarme con la justicia

relativa, puedo decir nicamente lo que para m es

la justicia. Como la ciencia es mi profesin y, por lo

tanto, lo ms importante de mi vida, para m la

justicia es aqulla bajo cuya proteccin puede

florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad y la

sinceridad, Es la justicia de la libertad, la justicia de

la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la

tolerancia.29

24



Cabe, decir, en este contexto, que

Julieta Aidar, experta en semitica y en

investigaciones sociales y antropolgicas,

dice que existe un lugar para la emocin en

la argumentacin, y a su vez, tambin en

sta hay uno para la emocin (es un

lugar psicolgico), pero tambin considera

que la emocin se encuentra ligada al

funcionamiento retrico en general.30

Ante estos conceptos de retrica y

justicia, cobra importancia el anlisis del

discurso jurdico plausible y de la semitica

de la cultura, que tiendan a lograr una

argumentacin jurdica pertinente y tica

en la sociedad, ya que constituyen

28Op. cit., nota 6, p. 254.

29 Vase,

Kelsen, Hans, Qu es la justicia?, Traduccin

Ernesto Garca Valds, Mxico, Distribuciones Fontamara,

S. A., decima quinta reimpresin, 2003, p. 83.

30Vase,

Haidar, Julieta, Debate CEU-Rectora. Torbellino

pasional de los argumentos, Mxico, Universidad Nacional

Autnoma de Mxico, 2006, Coleccin Posgrado, p. 57.

campos tericos metodolgicos

fundamentales para la comprensin del

funcionamiento de lo jurdico, cultural, de lo

social, de lo histrico, de lo ideolgico, y de lo

poltico, y permiten dar cuenta de la

complejidad analtica de los objetos de

estudio en nuestro mundo actual.

Considerando este anlisis como elemento

vinculante para la produccin, aplicacin y

estudio del derecho, dejando de lado la

discusin inacabada sobre la cientificidad del

derecho.

Es importante tener presente, que en

las prcticas discursivas, encontramos que la

fascinacin del sentido, producto del

intrprete de un texto jurdico, se debe, entre

otros factores, a que ste es escurridizo,

se desliza, se construye, aparece y

desaparece, se simula, se esconde y se hace

invisible en la construccin del corpus

discursivo y en consecuencia, tambin en el

argumentativo.

Para Ribeiro Toral, el sentido no es el

significado (evocacin del referente), no es la

significacin (relacin de presuposicin entre

el significante y el significado), es la

presencia de la ausencia.31

El sentido lo construye el lector a

travs de la lectura y se hace presente a todo

lo largo del texto desde la ausencia, va

eligiendo desde un espectro semntico

amplio, posibles significaciones para cada

vocablo y frase, as como va desechando

25



otras. Por eso, lo que llamamos verdad solo

es la coincidencia de proposiciones

lingsticas, en relacin con aquello que

queremos aceptar como tal (sentido

interpretativo), es la construccin de la

conciencia de lo real, producto del hombre en

la comunicacin, la cual se reproduce a

travs de la ideologa norma.32

As, el mundo de la argumentacin

jurdica es normalmente el mundo de los

discursos que usan normas, no que versan

sobre el derecho.

Distinguir entre ciencia jurdica

(verdad cientfica y arbitraria) e ideologa del

derecho (retrica, no verdad), no es tarea

fcil. Mucho menos lo es, el encontrar una

argumentacin jurdica pertinente pro

homine, como consecuencia de un discurso

jurdico plausible, que tienda a un orden

social justo bajo una perspectiva humanista. 31

Vase, Ribeiro Toral, Gerardo, et al., Argumentacin Jurdica

Memorias, Felipe M. Carrasco Fernndez (coord.), Puebla,

Universidad Panamericana, Serie memorias jurdicas, 2006,

p. 5.

32Op cit., nota 2, p. 2.

Pero si consideramos al sistema

jurdico como un esquema de

argumentacin jurdica, como lo plantea

Berumen,33 una adecuada estructura nos

permitir no solo redeterminar a la crtica

jurdica, sino tambin, a la interpretacin

jurdica.

Y si como lo hemos comentado,

argumentar es un proceso discursivo, quien

argumenta, entonces produce discursos, es

decir, produce sentido (derivado de una

interpretacin previa a una proposicin

legal) en un lenguaje especfico. Cabe

preguntarnos cmo lograr una

argumentacin jurdica pertinente, tica,

derivada de un discurso plausible?

Se torna imprescindible partir de un

discurso que no busque legitimar la funcin

jurisdiccional con la justicia, porque si

consideramos a los rganos judiciales como

parte del poder del Estado, entonces

tenemos que concluir, que la argumentacin

jurdica busca la legitimacin de este poder,

mismo que en este momento, se

deslegitima cotidianamente. El Estado, a

travs del dictado de polticas (discurso

poltico), impacta y afecta las costumbres y

el modo de vida de la sociedad, sin importar

si da motivos razonables para dicho dictado;

de igual manera el poder legislativo aprueba

normas legales, al amparo de discursos

26



jurdicos retricos que ponderan la coercin

como instrumento eficaz para lograr el

orden social. Legitimando la violencia y la

represin como justos y legales. Por eso, ya

no es extrao observar da a da, la

aprobacin de leyes que atentan contra la

proteccin de la familia, y de un solo

plumazo, sin una interpretacin jurdica,

solo arbitraria de los legisladores, vulneran

el orden pblico y afectan a la sociedad, sin

dar mnimamente, justificaciones razonables

que motiven la legitimidad y legalidad de la

produccin y aplicacin de las

proposiciones legales aprobadas.

Un discurso jurdico plausible en mi

opinin, tendr como parmetros la

proposicin legal (corpus jurdico) y la

cultura comunitaria (las costumbres y

necesidades de la sociedad que regula). Es

decir, reconoce previamente la existencia

de otro discurso jurdico: las necesidades

regulativas de la comunidad.

Lo que permitir concebir a la

proposicin legal como una construccin 33

Op. cit., nota 20, p. 133.

dialgica, participativa y solidaria, y desde

este punto de vista, desde el discurso

argumentativo, podemos reconocer a la

proposicin legal y construir un sentido de la

misma.

Solo en tales parmetros

encontraremos una argumentacin jurdica

pertinente pro homine, tica, como el

instrumento para lograr la produccin de

una proposicin legal y legtima; una

aplicacin de la misma, adecuada a la

comunidad y apegada a derecho; y un

anlisis de aqulla, coherente con el corpus

jurdico y con la cultura comunitaria.

Pues al reconocer y considerar la

cultura comunitaria, se permite una

oportunidad de participacin de la sociedad

misma, para la elaboracin y formalizacin

de su corpus jurdico, desde una

perspectiva dialogante y no autoritaria o

dictatorial.

Legitimando as la argumentacin

jurdica, por ser pertinente con el consenso

social, por reflejar su modo de ser y sus

necesidades, considerando al ordenamiento

legal que se dicta, como vlido.

Naturalmente, esto implica la

concepcin de lo bueno en la norma

jurdica, en un momento y sociedad

determinados, por responder precisamente

27



a ese consenso, en una concepcin tica de

la produccin de las proposiciones legales.

En esa idea, cabe afirmar entonces,

que la nica argumentacin plausible ser

aqulla que no atente material ni

prescriptivamente contra los derechos

humanos.

Quiz esta pretensin sobre la

existencia de una argumentacin jurdica

pertinente pro homine, tica, legtima de la

sociedad, sea una ilusin frgil, susceptible

de sucumbir ante una tentadora retrica

que ofrece el poder de tener poder sobre

los dems, pero tambin susceptible de

erigirse como el argumento de un jurista

hecho a la medida de los requerimientos

humanos y ticos de la sociedad a la que

debe dejar como legado su trabajo jurdico,

como instrumento para alcanzar un orden

social cada da ms justo. A este fin, me

adhiero completamente.

Deseando que todo jurista, o quien

se precie de serlo, siempre tenga el poder

de argumentar pertinente y ticamente,

como el poder de los jvenes potros de

corazn ardiente, tal y como

alegricamente lo expone Don Jaime

Manuel Marroqun Zaleta, al referir un smil

entre el funcionario judicial y el joven potro

salvaje de un cuento de Horacio Quiroga.34

Una nueva realidad que obligue a los

jueces, como dijo la jurista Olga Snchez

Cordero de Garca Villegas, a que

defiendan nuestra libertad, que condenen

las desigualdades, que defiendan nuestro

medio ambiente, nuestras propiedades, que

nos proteja de los abusos del poder pblico,

que impongan penas, que diriman

conflictos.35 Que dicten sentencias que

Valdr lo que el juez que la dicte valga

como hombre, en su ms profundo

significado intelectual y moral.36

Pues es el juez, quien fundamenta su

actividad jurisdiccional en su yo, como dijo

Ortega y Gasset el yo y mis

circunstancias37, y de esa calidad humana

y profesional que tengan los jueces

depender la calidad de justicia, misma que

solo se logra mediante valores, recordando

nuevamente las palabras de la Magistrada

Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.

Es importante, destacar antes de

concluir, que la argumentacin jurdica,

dentro de una concepcin dialctica, se

28



contempla como proceso dialgico, cuyo

desarrollo se rige por las reglas del lenguaje,

representa, al decir del jurista Jaime

Crdenas, una superacin de los mtodos de

interpretacin tradicionales y se considera

como elemento esencial del Estado de

derecho. 38

34

Vase, Marroqun Zaleta, Jaime Manuel, Cuando el

juez deja de ser libre, Mxico, Coordinacin General

de Compilacin y Sistematizacin de Tesis, Suprema

Corte de Justicia de la Nacin, septiembre, 2001. p.

10.

35Vase,

Snchez Cordero, de Garca Villegas, Olga,

Jueces que necesitamos Jueces que no necesitamos,

Mxico, Direccin General de Publicaciones y

Divulgacin de la Cultura Jurdica, Suprema Corte de

Justicia de la Nacin, Coleccin Discursos, abril, 2001.

p. 8.

36 Ibdem, p. 20

37 Vase, Medin, Tzvi, Ortega y Gasset en la cultura

hispanoamericana, Mxico, Fondo de Cultura

Econmica, 1994, p.58.

38Vase,

Crdenas Gracia, Jaime, La argumentacin

como derecho, Mxico, Instituto de Investigaciones

Jurdicas, UNAM, 2007, Serie Doctrina Jurdica,

Nmero 210, p. 22.

IV. CONCLUSIONES

Las posturas crticas de los juristas

que hemos sealado en el presente, acerca

de la cientificidad del derecho, nos sirven de

punto de partida para proponer, un nuevo

paradigma: La construccin de una pertinente

y tica argumentacin jurdica pro homine,

como consecuencia de un discurso jurdico

plausible, que tienda a un orden social justo

bajo una perspectiva humanista, tan

necesaria en nuestro gran pas. Dejando de

lado esa constante discusin sobre si el

derecho es una ciencia o no.

Un discurso jurdico plausible tendr

como parmetros no solo a la proposicin

legal (corpus jurdico), sino tambin a la

cultura comunitaria (las costumbres y

necesidades de la sociedad que regula). Es

decir, reconocer previamente la existencia

de otro discurso jurdico: las necesidades

regulativas de la comunidad. Y en ese

sentido se puede concebir a la proposicin

legal como una construccin tica,

dialgica, participativa y solidaria entre la

sociedad y el Estado democrtico.

29



La existencia de una argumentacin

jurdica pertinente pro homine y tica,

legtima de la sociedad, es trabajo de

nosotros los juristas, es nuestro legado a la

sociedad, como instrumento para alcanzar

un orden social cada da ms justo.

IV. BIBLIOGRAFA

BERUMEN CAMPOS, Antonio, Apuntes de

Filosofa del Derecho, Mxico, Editorial

Crdenas Editor y Distribuidor, 2003.

CALSAMIGLIA, Albert, Kelsen y la crisis de la

ciencia jurdica, Espaa, Ed. Ariel, 1978.

CRDENAS GRACIA, Jaime, La

argumentacin como derecho, Mxico,

Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM,

2007, Serie Doctrina Jurdica, Nmero 210.

CORREAS, Oscar, Metodologa Jurdica I

una introduccin filosfica, Mxico, Editorial

Fontamara, 2007, coleccin Argumentos.

CORREAS, Oscar, Metodologa Jurdica II

Los saberes y las prcticas de los abogados,

Mxico, Editorial Fontamara, 2006, coleccin

Argumentos.

CORREAS, Oscar, Sobre el artculo Razn,

retrica y derecho. Una visita a Hume, en

Alter Revista Internacional de Teora Filosofa

y Sociologa del Derecho, 2 Nueva poca,

Mxico, Editorial Foro Latinoamericano para

la Seguridad Urbana y la Democracia, A. C.

(FLASUD) y Ediciones Coyoacn S. A. de C.

V., julio de 2006.

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE

LA LENGUA ESPAOLA, 22a ed., Madrid,

2001.

FIX ZAMUDIO, Hctor, Metodologa,

docencia e investigacin jurdicas, 14a

edicin, Mxico, Ed. Porra, 2007.

GIL RENDN, Raymundo, Breves notas

sobre el amparo iberoamericano desde el

derecho procesal constitucional comparado,

Universidad de la Sabana Colombia, ao 20,

nmero 15, noviembre de 2006.

30



HAIDAR, Julieta, Debate CEU-Rectora.

Torbellino pasional de los argumentos,

Mxico, Universidad Nacional Autnoma de

Mxico, 2006, Coleccin Posgrado.

KELSEN, Hans, Qu es la justicia?,

Traduccin Ernesto Garca Valds, Mxico,

Distribuciones Fontamara, S. A., decima

quinta reimpresin, 2003.

KOSIK KAREL, Dialctica de concreto, de

Snchez Vzquez Adolfo (Trad.), Mxico,

Grijalbo, 1976.

LPEZ DURN, Rosalio, Metodologa

Jurdica, segunda reimpresin, Mxico, Ed.

Iure Editores, 2006.

MARROQUN ZALETA, Jaime Manuel,

Cuando el juez deja de ser libre, Mxico,

Coordinacin General de Compilacin y

Sistematizacin de Tesis, Suprema Corte de

Justicia de la Nacin, septiembre, 2001.

MEDIN, Tzvi, Ortega y Gasset en la cultura

hispanoamericana, Mxico, Ed. Fondo de

Cultura Econmica, 1994.

PENAGOS ARRECIS, Carlos Rolando,

Proyecto de investigacin para elaborar una

tesis en derecho, en Raquel S. Contreras

Lpez y Santiago Campos, Gonzalo

(coord.), El legado de un jurista Estudios en

homenaje a Don Ernesto Gutirrez y

Gonzlez, Mxico, Ed. Porra, 2008.

RIBEIRO TORAL, Gerardo, et al.,

Argumentacin Jurdica Memorias, Felipe M.

Carrasco Fernndez (coord.), Puebla,

Universidad Panamericana, Serie memorias

jurdicas, 2006.

SAN AGUSTN, La ciudad de dios.

SNCHEZ CORDERO, DE GARCA

VILLEGAS, Olga, Jueces que necesitamos

Jueces que no necesitamos, Mxico,

Direccin General de Publicaciones y

Divulgacin de la Cultura Jurdica, Suprema

Corte de Justicia de la Nacin, Coleccin

Discursos, abril, 2001.

SNCHEZ SANDOVAL, Arturo, La

epistemologa en el mundo de lo concreto,

en Revista del Posgrado en derecho de la

UNAM, Mxico, Ed. Porra, volumen 4,

nmero 6, Enero-Junio de 2008.

SNCHEZ SANDOVAL, Augusto, La

epistemologa en el mundo de lo concreto,

en Revista del Posgrado en derecho de la

UNAM, Mxico, Volumen 4, Nmero 6,

Enero-Junio de 2008.

31



TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Teora

General del Derecho, Mxico, Editorial

Themis, 1998.

TAMAYO Y SALMORN, Rolando,

Introduccin analtica al estudio del derecho,

Mxico, Themis, 2008.

WITKER, Jorge y LARIOS, Rogelio,

Metodologa Jurdica, Mxico, Editorial

McGraw-Hill, Serie J. Enseanza del derecho

y material didctico, nmero 17, 1997.

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