EL DOMICILIO EN LA ACTUALIDAD1.-REFERENCIAS CONCEPTUALES El domicilio es otro derecho de la persona, el cual tiene por finalidad determinar su ubicacin en el espacio, para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan. Para un mejor entendimiento vamos a citar las definiciones de los siguientes autores: 1. CIFUENTES, Carlos: Seala que "El domicilio, por sus efectos, se identifica con la vida jurdica de la persona y tal personalizadndole condicin de presencia, puesto que legalmente responde a un aspecto de su modo de ser en el derecho en funcin de la relacin jurdica". Cabe aadir que la persona jurdica tambin es titular de este derecho; as como las organizaciones de personas no inscritas (para las cuales se aplican las normas citadas del cdigo civil). 2. CARBONNIER: Lo define de la siguiente manera: "Es el medio de localizacin de una persona (...,) contribuye a su individualizacin mediante la adscripcin del sujeto a determinada situacin en el espacio. 3. ORGAZ: Expresa que "El centro territorial de las relaciones jurdicas de una persona o bien el lugar en que la ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho". 4. FERNNDEZ SESSAREGO: Apunta que "El domicilio es el asiento jurdico de 'la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes". En efecto, si el sujeto de derecho es un centro de Imputacin de derechos y de deberes, dicho centro de Imputacin debe tener una ubicacin en el espacio: esta es la nocin de domicilio. Sin embargo, este concepto est tendiendo a. desmaterializarse, prueba de ello son las direcciones electrnicas. Ello reviste particular importancia en lo que a notificaciones judiciales se refiere. Al hablar de domicilio, surgen varios trminos, los cuales har una pequea diferenciacin. Entre stos tenemos: 1. La residencia es el lugar donde la persona vive con su familia normalmente. Carbonier, precisa que, "La residencia es el lugar en que vive una persona de modo estable y habitual". Por ello,"la residencia puede o no, segn los casos, ser un elemento constitutivo del domicilio; tal ser su carcter cuando la ley determina el domicilio (concepto jurdico) de la persona atendiendo a su residencia (concepto material). 2. La Residencia 3. La Habitacin

La habitacin, Tambin llamada morada, es el lugar donde se encuentra la persona accidentalmente. Es de carcter temporal. Se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo ya sea de vacaciones, por negocio o en desempeo de una comisin. 2.-TIPOS DE DOMICILIO 2.1. El Domicilio Material El domicilio material es un dato tcnico determinado por ley. No debe confundirse este concepto jurdico de domicilio con el de casa-habitacin (espacio fsico donde efectivamente vive la persona), ni mucho menos con el de direccin (que no es ms que el nominativo o si se quiere el signo a travs del cual se exterioriza el domicilio, la residencia o la habitacin). 2. DomicilioFormal La residencia habitual y ello es importante en cuanto si se hace referencia a la proteccin de la intimidad del domicilio, este debe ser entendido en su aspecto material y dentro de este contexto ya es posible comprender, con mayor exactitud, que el domicilio ha sido el mbito por excelencia de la intimidad. Al postergarse histricamente el domicilio, indirectamente se protega a la vida privada de las personas. Posteriormente, cuando la persona privada cobra desarrollo jurdico autnomo, el domicilio es considerado como uno de los recintos donde el ser humano desarrolla su vida privada. No es el nico aun cuando el domicilio goza de proteccin autnoma. Por otro lado la vivencia privada rebasa las paredes de la residencia o domicilio en general. 3.-CLASIFICACIN Autorizada doctrina argentina ha clasificado el domicilio de la siguiente manera: 1. Domicilio general:

Es para el ejercicio de todos los derechos en general en contraposicin al especial. Por ello se sostiene que "abarca la generalidad de los derechos y obligaciones; puede haber domicilios especiales que concurran, pero s el ncleo comn indiferenciado de las obligaciones que no tengan un domicilio previsto para su cumplimiento en particular". Este tipo de domicilio tiene las siguientes caractersticas:

Necesidad. No cabe la posibilidad Jurdica de una persona sin domicilio general. Unicidad. Tampoco cabe la posibilidad de pluralidad de domicilios generales, se entiende, simultneamente, Mutabilidad, dado que el domicilio es un derecho de la persona, esta dentro de sus facultades puede cambiarlo.

El domicilio general, a su vez, puede ser de dos especies: 3.1.1. Domicilio Legal: Es el que fija la ley en funcin de presunciones basadas en el estado civil de la persona, su condicin, o en el cargo que desempea, Es el caso del art. 37 C.C, el cual establece que "los Incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales". El del art. 41 C.C. ("a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se

encuentre") o el del funcionario pblico (segn el art. 38 C.C., es "el lugar donde ejercen sus funciones"). 3.1.2. Domicilio Real: Es el que tiene vigencia cuando no se presenta alguno de los casos donde opere la presuncin legal. Es el que tenemos regulado en el art. 33 C.C. ("residencia habitual de la personas en un lugar"). A diferencia de otros sistemas Jurdicos (como el argentino. espaol o brasileo), dentro del sistema nacional que se constituya el domicilio real, slo basta el elemento objetivo, de residir efectivamente en un lugar determinado y no se requiere del elemento subjetivo del animus manendi. El domicilio real es el lugar donde se reside con el propsito de establecerse en ste, bien sea por un" declaracin expresa unida a la residencia habitual, o por la presuncin de tal propsito cuando se reside por un tiempo determinado, establecido previamente por ley. Se llama tambin de hecho, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho, se llama real para distinguirlo del convencional. 1. Domicilio Especial:

Es el impuesto por los mismos particulares para ciertos casos. Por ello se sostiene que "como verdadero atributo de la persona, debe tenerse en cuenta el domicilio general. El especial, en cambio, no tiene sus alcances ni cumple una funcin identificada con la personalidad. Pues tenerlo depende de la voluntad de aquella. El domicilio especial no es nico, ni necesario; pero si mutable. Dentro del domicilio especial se encuentran: 1. Que equivocadamente se le identifica con el domicilio legal. Es el que fijan las partes en el proceso. Como sostiene Rivera. "es el que toda persona est obligada a constituir al tomar intervencin en un proceso judicial, y que debe hallarse dentro del radio del juzgado. El inc. 2 del art. 424 C.P.C. establece como requisito de admisibilidad de la demanda que se fije el "domicilio procesal del demandante". 2. El domicilio procesal o ad litem: Que como indica el art. 36 "es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno". 3. El domicilio matrimonial. 4. El domicilio negocial: Es el que se fija para la ejecucin de los mismos. Este es el caso del art. 34 C.C... El cual establece que: "Se puede designar domicilio especial para la ejecucin de actos jurdicos. Esta designacin slo Implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente salvo pacto distinto". Es necesario mencionar que actualmente existe un grupo de cdigos que apuntan hacia la concepcin de un domicilio nico, como el caso de los cdigos francs, italiano, suizo y en nuestro ordenamiento jurdico desde el Cdigo Civil de 1984 y otro grupo que admite la

pluralidad de domicilios, como el BGB (Cdigo civil alemn), el cual, en su inc. 2 del art. 7, admite, que "el domicilio puede existir simultneamente en varios lugares", el art. 32 del Cdigo civil brasileo, entre otros. Ajumado En cuanto a la fundamentacin del domicilio nico, se puede anotar que existe un sector de la doctrina que lo individualiza de acuerdo a la intencin del sujeto, tal como lo expresa Mascareas: "Una persona puede tener varias residencias de hecho, es decir, vivir diversas temporadas en diferentes lugares es, pero slo tendr un domicilio. La residencia habitual en la cual se tiene la intencin de residir permanentemente". Respecto de la pluralidad de domicilios. Santos Briz, se afirma que "la prctica admite la pluralidad de domicilios, siempre que en cada uno concurran los requisitos que (...) se exigen por la ley para su existencia, y excluido en todo caso el propsito de fraude o de perjuicio para terceros. Si varios domicilios aumentan los derechos del titular, tambin llevan consigo un aumento de sus obligaciones derivadas de aqullos".

DOMICILIO EN EL CDIGO CIVIL PERUANOEn la doctrina se distinguen dos teoras que explican la esencia del domicilio. 1. 2. Teora Objetiva: Es la Prueba directa, es decir, por el hecho de residir habitualmente en un determinado lugar. 1. 2. Animus Real: Se manifiesta en un modo indubitable, claro y explcito. 3. Animus Presunto: Se deduce de ciertos hechos que lo hacen suponer. 3. Teora Subjetiva: Se caracteriza por la intencin de permanecer (animus manendi), habitar, en un determinado lugar. El animus, entendido como la intencin, se clasifica en dos: Nuestro cuerpo de leyes asume la teora objetiva del domicilio, en contraposicin con la teora subjetiva, dentro de la cual, es necesario, para la constitucin del domicilio, a parte del hecho fsico de residir en un lugar determinado, expresar la voluntad de ello. Dicha posicin era asumida por el derogado cdigo Civil Peruano de 1936. Confirma la teora objetiva, seguida por el actual cdigo, el art. 39, el cual establece que "el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Actualmente y en virtud del numeral 33, slo basta residir real y habitualmente en un lugar determinado, para que se constituya el domicilio. Como ya se explic anteriormente, hay trminos que se puede confundir, sobre el lugar de vivienda de una persona, es decir: 1. 2. Residencia: Lugar donde la persona vive usualmente, sola o con su familia. 3. Domicilio: Lugar donde se ubica a la persona para sus efectos civiles. 4. Morada: Lugar de estancia transitoria para la persona, y por consiguiente no es habitual. En la legislacin peruana trata al domicilio en el cdigo civil desde los artculos 33 hasta el 41. ARTCULO 33:

El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. En nuestro cdigo se menciona la residencia habitual. La habitualidad es un factor de hecho que consiste en que lo usual para la persona y su familia es el de tener sus actividades de vida cotidiana en un determinado lugar preferentemente que en otros. Lo usual es que cada persona tenga una sola residencia. Puede frecuentar varios lugares en su vida cotidiana, pero siempre estar referido principalmente, habitualmente a uno de ellos. Esa ser su residencia y en principio tambin su domicilio para efectos civiles. En este artculo se suprime el elemento subjetivo, en animus, para la constitucin del domicilio de la persona. Se ha admitido la posicin que el domicilio debe fijarse, exclusivamente e n atencin al elemento objetivo. Es decir por el simple hecho de residir real y habitualmente en un lugar es factor determinante para presumir que la persona ha situado ah su centro espacial de imputacin jurdica. Es preciso tener en cuenta la nota de habitualidad. En este artculo, es necesario aclarar que estamos hablando de domicilio civil, que es el domicilio para todos los efectos de la vida cotidiana y privada de la persona. ARTCULO 34: Se puede designar domicilio especial para la ejecucin de los actos jurdicos. Esta designacin slo implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente, salvo pacto distinto. El carcter jurdico y no fctico del domicilio queda ratificado en este artculo, que permite que las personas designen domicilio especial para la ejecucin de los actos jurdicos. Pude ser para contratos, realizar pagos, enviar documentacin, etc.). Este numeral, como es evidente, obedece a una razn prctica, como es la de facilitar la celebracin de actos jurdicos, el domicilio especial, para la ejecucin de os mismos, se limita al metimiento a la jurisdiccin territorial correspondiente. Un ejemplo claro sera que en un contrato, una persona que vive en Piura puede designar domicilio en Tumbes. Pero todos los implicados saben que no vive en Tumbes, pero esta designacin es vlida para el derecho. Ya que este domicilio slo servir para la competencia de los tribunales, pero todas las dems obligaciones debern ser cumplidas en el domicilio constituido por la residencia de cada parte. ARTCULO 35: A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se considera domiciliada en cualquiera de ellos. Se puede decir que una persona tiene residencia alternativamente, cuando tiene varios lugares, lo que ocurre en gente adinerada que deben realizar sus actividades con gran movilidad. Estas personas moran indistintamente en ms de un lugar. Tiene que quedar bien claro que no se trata de alguien que tiene una residencia habitual y frecuenta peridicamente otro. Se le puede considerar residiendo indistintamente en cualquier lugar de los establecidos. Por ejemplo: Una persona que dicta clases en la universidad en un determinado horario contando con una oficina, y a la vez, tiene su estudio de abogado donde ejerce la profesin.

Para efectos laborales, la persona estar domiciliada tanto en la oficina de la Universidad como en el local de su estudio de abogado. ARTCULO 36: El domicilio conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consumo o, en su defecto, el ltimo que compartieron. Se ha variado ste artculo ya que en el cdigo civil de 1936, el varn era quien fijaba el domicilio conyugal. Hoy en da el citado domicilio es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno, y en su defecto, el ltimo que compartieron. Es as que el domicilio conyugal constituye de comn acuerdo entre marido y la mujer. ARTCULO 37: Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales. En la medida que los representantes legales ejercen poder sobre sus representados, y actan por ellos en la vida jurdica, es por ello que resulta completamente razonable que el domicilio del representante de este ultimo se distinta a la de aquel. De esta manera el representante estar ms informa do que pueda ser posible, de los asuntos que interesan a su representado. La norma no presenta mayor problema tratndose de los casos de patria potestad y de tutela, en la medida que estamos hablando de menor e que no pueden ejercitar por s mismos sino los actos expresamente autorizados por la ley. Sin embargo, s debe ser matizada cuando se trata de la cura tela porque los incapaces sometidos a ella pueden tener incapacidad relativa o absoluta. En consecuencia, si la curatela ha sido instituida no para toda su extensin de la capacidad del curado sino slo para ciertos aspectos de su vida. ARTCULO 38: Los funcionarios pblicos estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artculo 33. El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del estado o por otras causas, es el ltimo que hayan tenido en el territorio nacional. El artculo distingue el domicilio del funcionario pblico, al expresar que el domicilio se constituye por la residencia habitual. De aquel otro domicilio especial en el que el funcionario cumple su actividad laboral. En el segundo prrafo, seala que las personas que permanecen en el extranjero por breve tiempo ya que de no ser as, por razones de habitualidad, tendra que considerrseles domiciliadas fuera del pas. Aqu se puede hablar sobre dos aspectos: La temporalidad y exterior-interior. Temporalidad: Este es un problema que el problema se determina sabiendo si mud la residencia habitual, o si solo ha cambiado de morada (es decir, temporal o accidentalmente). El extranjero o el interior: Se refiere a los funcionarios que viajan al exterior, por contraste con los que tienen asignado dentro de territorio nacional. ARTICULO 39:

El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar. Este artculo concuerda con el artculo 33 sobre la fijacin de domicilio, ya que solo basta trasladar la residencia habitual de la persona de un lugar a otro para concluir que se ha producido un cambio de domicilio. Esto se puede explicar en los siguientes ejemplos:

Si alguien vive seis meses del ao en un lugar y seis meses del mismo ao en otro lugar, de manera que cambia su vida habitual de un sitio a otro, entonces est domiciliado en cada lugar en el momento que reside all. Si alguien muda su vida habitual a un nuevo lugar, cambia de residencia, se produzca esta mudanza dentro del pas o hacia el exterior.

En este artculo ha ocurrido una variacin fundamental de la posicin contemplada en el artculo 22 del cdigo Civil de 1936. En efecto, se ha eliminado en el artculo proyectado el requisito de prestar una declaracin expresa ante la municipalidad, as como la espera de 2 aos para poder determinar que la persona ha cambiado realmente de domicilio. ARTCULO 40: El deudor deber comunicar al acreedor el cambio de domicilio sealado para el cumplimiento de la prestacin obligacional, dentro de los treinta das de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y /o penal a que hubiere lugar. El deudor y los terceros ajenos a esta relacin obligacional con el a creedor, estn facultados para oponer el cambio de domicilio de ste. La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuar mediante comunicacin indubitable. Esta norma busca dar seguridad jurdica a la partes de una relacin obligacional. Este artculo establece que quien tiene la calidad de deudor, tiene el deber de poner en conocimiento de sus acreedores, por medio indubitable, de cualquier cambio de domicilio. El mtodo ms evidente es el de una carta notarial, o una notificacin por va judicial. Es decir que se tiene que dar fe, y los mejores caminos son el notario o el tribunal. Si no lo hace as entonces los acreedores tienen el derecho de seguirlo considerando domiciliado en el lugar que originalmente fij para tal efecto, est o no all ahora. Este es otro caso en el cual se nota que residencia y domicilio no son la misma cosa para el derecho y que el domicilio puede ser un lugar que no tiene que ver en absoluto con la residencia de la persona. ARTCULO 41: A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentra. Ninguna persona puede ser tericamente un in domiciliado, su calidad de sujeto de derecho exige una sede jurdica par a la imputacin de derechos y deberes.

Es el caso de quien no tiene residencia, no tiene "casa". Es un fenmeno bastante comn es las ciudades subdesarrolladas y comienza a serlo tambin en los pases desarrollados. Esa persona duerme en un parque, en una calle, en una estacin de mnibus y en una estacin de subterrneo en los pases donde ste existe. Esa persona no tiene residencia habitual y se la considera domiciliada en el lugar donde se encuentre. Esta es otra excepcin del artculo 33 del Cdigo Civil, pero, en este caso, se le otorga domicilio a quien no tiene residencia.

VIOLACIN DE DOMICILIOSe comprende en este rubro la violacin de domicilio por particular y el allanamiento ilegal de morada que como se sabe solo puede ser perpetrado por funcionario o servidor pblico. Esto en sancionado o penado en el Cdigo Penal. 1. Artculo 159: El que sin derecho penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece ah rehusando la intimacin que le quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa da- multa. El bien jurdico que se protege es la intimidad personal la soberana del titular sobre el espacio fsico en que domicilia. Y la doctrina entiende por penetrar en morada, cuando se produce "una entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente asomarse, penetrar parcialmente". El concepto de permanecer o mantenerse en la morada o casa de negocio ajeno, escribe la conducta omisiva de no salir de la morada no obstante la exigencia que en ese sentido formula el titular. El trmino morada se puede explicar como el espacio abierto o en parte abierto, separado del mundo exterior, en tales condiciones que hagan patente la voluntad de los moradores de excluir de l a terceras personas. El lugar no tiene que ser de construccin noble, ni necesariamente inmueble, ni amplia, bastando tan solo que el rea surgiera exclusin. Es morada de casa, ejemplo, el cuarto del hotel, el camarote de un buque, una choza, un remolque, etc. El delito se consuma cuando el sujeto activo entr sin consentimiento en morada o casa ajena, o permaneci en el rehusando la intimacin que le hace el que tiene derecho. Es delito permanente. Por tanto, la pena se prev una privativa de la libertad no mayor de dos aos y de treinta a noventa das multa. 2. La Violacin De Domicilio Por Particular 3. Allanamiento Ilegal De Morada Artculo 160: El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con

pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1,2 y 3. Se trata del acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin la justificacin legal. La constitucin Poltica del Per, en su Art. 2, numeral 9, establece que para ingresar en domicilio ajeno se requiere:

Consentimiento del morador. Orden o mandato judicial debidamente fundamentado. Aqu el ministerio Pblico solicita del juez la autorizacin correspondiente. Flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Es delito flagrante, la ejecucin actual del tipo que se est lesionando con inmediatez un bien jurdico.

As, solo habr delincuencia in fraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un observador presencial de que se cometiendo un delito, y el delincuente sea sorprendido. Respecto de la locucin muy grave peligro de perpetracin, decir que se trata de la proximidad en el tiempo con que se anticipa un peligro de perpetracin delictiva.

Un cuarto supuesto que la ley prev, es el de las condiciones sanitarias concurrentes con el estado de necesidad.

Se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intencin para que se retire, que le hace al agresor, el titular del derecho. La pena que corresponde es una privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, Art. 36, incisos 1,2 y 3.

CONCLUSIONES1. Que una persona puede tener varias residencias, pero un slo domicilio; de donde puede realizar distintos actos jurdicos, acciones legales, etc. 2. La ley peruana protege nuestra morada, por tanto nuestro derecho a la intimidad. 3. Por medio de nuestro cdigo Penal, estamos protegimos ante un abuso de autoridad, ya que ningn funcionario puede infringir nuestra morada.

BIBLIOGRAFA1. 2. 3. 4. 5. 6. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de las personas". Editorial Huallaga. Tercera Edicin. Octubre 2001. Tiene 573 pginas. CIFUENTES, Carlos. "Elemento del derecho Civil". Parte general. Cuarta edicin actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires. 1995. ENECSEREUS Y NIPPERDEY, Derecho Civil. Parte general I. Tomo I. Bosch Barcelona, 1953. CARBONIER. "Derecho Civil". Tomo I. Disciplina General y Derecho de las Personas. Editorial BARCELONA.1960. SESSAREGO, Fernando. "Derecho de las Personas". Editores Librera Studium. Octava edicin 2001. Lima. Contiene 387 pginas. RUBIO CORREA, Marcial. "El ser humano como persona natural". Segunda Edicin 1995. Contiene 213 pginas.

7. ORGAZ. "Derecho Civil Argentino": Personas individuales. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1946. 8. VILLA STEIN, Javier. "Derecho Penal". Parte Especial I B. Edicin 1998. Editorial San Marcos. 9. RIVERA. "Instituciones de Derecho Civil". Parte General I. Buenos Aires.1992.

LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS27 AGOSTO, 2009

LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS POR Abg. DIANA E. REGALADO URQUIAGA-UNT Con un ejemplo: La polica te llama por telfono y te dice que en la investigacin que se sigue contra Juan, su esposa Ana, ha consentido en que se ingrese a su domicilio a pesar de que Juan no se encuentra en esos momentos, por lo que le solicita tu presencia urgente a fin de realizar la diligencia de allanamiento Es suficiente este consentimiento para ingresar al domicilio, o se requiere orden judicial? Para responder la pregunta arriba expuesta, como idea de partida, debemos precisar que la inviolabilidad de domicilio es una consecuencia del derecho a la intimidad, conforme lo prescribe el artculo 18-2 de la Constitucin; as como el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo que debe quedar claro, a efectos de aplicarse un legtimo allanamiento, es que los conceptos de intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Debiendo precisarse, adems, que el concepto de derechos fundamentales, comprende tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de

una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. ( Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin). En tal sentido, lo antes anotado, hace enfatizar que las medidas restrictivas de derechos fundamentales como en el caso del allanamiento, como medio de bsqueda de pruebas, implican intromisiones vulneradoras prima facie del mbito de proteccin de los derechos fundamentales, como el de la intimidad. Lo que significa que, para que tal intromisin sea legitima, debe precisarse de la justificacin acorde con el principio de proporcionalidad. La inviolabilidad del domicilio involucra dos cuestiones distintas, no siempre bien diferenciadas: el allanamiento del domicilio y su registro. La entrada y registro domiciliario, incluso, cuando su adopcin y prctica tiene como finalidad la lucha contra la criminalidad, constituyen restricciones o limitaciones de derechos fundamentales. Por este motivo, la eficacia procesal de tales medidas ha de estar sometida al ms estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales que dicha calificacin conlleva. As, nuestra Constitucin en el Art.2.9, en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, precisa que la inviolabilidad domiciliaria slo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situacin de flagrancia o es inminente la consumacin de una conducta punible, en su defecto se requiere orden judicial. Como desarrollo de la norma constitucional, y en el marco de nuestro sistema procesal penal democrtico de corte garantista, sumamente humanista, el artculo 214 del Cdigo Procesal Penal vigente, seala claramente que Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el Fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le ser negado el ingreso en acto de funcin a un determinado recinto.

De lo que podemos colegir que fuera de los supuestos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, siendo previsible que se negara el ingreso, ni la polica ni el fiscal, pueden ingresar al domicilio de persona alguna. Pues de realizarse una intervencin fuera de estos parmetros se configurara el delito tipificado en el artculo 159 y 160 del CP. Por su parte, la norma Normarum tambin seala que nadie puede ingresa r en el domicilio ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita. De modo que, para efectos de entender el Allanamiento como medio de bsqueda de prueba, y como restrictor de derechos fundamentales, se podra afirmar que la autorizacin debe emanar del directamente afectado con la medida, toda vez que, como bien dijimos, lneas arriba, intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Por lo que, no cualquier persona que habita la casa de una persona que puede ser indagada mediante la aplicacin de un allanamiento puede prestar su autorizacin para ello; ello, en merito a que tal situacin acarreara la afectacin de un derecho personalsimo, como el de la intimidad y el derecho a la inviolabilidad de domicilio, derechos fundamentales de no libre disposicin por cualquier persona, sino declinados por el mismo afectado. De manera que, respecto del caso sub examine, nos toca decir que no es suficiente el consentimiento de Ana, la esposa del investigado, para dar luz verde al ingreso del domicilio de Juan y efectuar el registro correspondiente; pues, como ya referimos lneas arriba, tal medida, fuera de los supuestos previstos por la norma, solo proceden con el consentimiento del titular o caso contrario, con autorizacin judicial, por cuanto su aplicacin involucra derechos fundamentales personalsimos del afectado, que solo pueden ser declinados por el propio afectado o por el juez.EXP. N. 03691-2009-PHC/TC CAJAMARCA LUZ EMERITA SNCHEZ CHVEZ Y OTRO

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALLima, 18 de marzo de 2010 VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Luz Emerita Snchez Chvez a favor propio y de don Tefilo Jurez Marn, contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 93, su fecha 3 de julio de 2009, que declar infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A Los antecedentes 1. Que con fecha 8 de junio de 2009, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus a su favor y de don Tefilo Jurez Marn, denunciando la inconstitucionalidad de la investigacin fiscal que se les sigue por el delito de microcomercializacin de drogas, la detencin policial que vienen sufriendo desde el da 5 de junio de 2009 y el allanamiento de su domicilio, por considerarlos arbitrarios y vulneratorios de los derechos al debido proceso y a la libertad ambulatoria, as como del principio de legalidad. Al respecto afirma que el Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscala Provincial de Celendn abri investigacin preliminar en su contra por el trmino desproporcionado de 15 das. Refiere que su detencin por dicho espacio de tiempo resulta arbitraria ya que no han cometido ningn delito, no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercializacin de drogas y que desconocan del contenido de la bolsa con el estupefaciente ya que terceras personas se lo encargaron. Seala que los miembros de la Polica Nacional, bajo la direccin del fiscal, allanaron su domicilio, los detuvieron sin que medie una orden judicial ni se cumpla la situacin de flagrancia, ingresando de manera furtiva para luego aterrarlos con su actitud abusiva. Agrega que por la cantidad de droga incautada (6 gramos de marihuana) es inviable la configuracin del delito que se les atribuye, y que, por consiguiente la investigacin preliminar a la que se encuentran sometidos resulta desproporcionada, tanto ms si, conforme a la ley, la posesin de dicha cantidad de droga no resulta punible. Por otra parte, mediante el escrito del recurso de agravio constitucional de fecha 9 de julio de 2009 (fojas 108), afirma que la privacin de la libertad a nivel policial fue injustificada, ya que no existi una orden judicial que la sustente ni se configur los supuestos del flagrante delito. Agrega que su libertad ha sido violentada de manera ilegal ya que no se ha cumplido en lo absoluto con otros protocolos [como lo son] la toma de muestras o recoleccin de pruebas en el lugar de los hechos, tampoco se ha exhibido el video materia de la intervencin, el mismo que forma parte de los recaudos de la investigacin penal aperturada en el Juzgado de Celendn; asimismo, refiere que la alegacin de inocencia y el cuestionamiento a los medios probatorios, en su momento, deben contextualizar la investigacin que lleva a cabo el Juez Penal (el subrayado es nuestro).

De los actuados e instrumentales que corren en el expediente del hbeas corpus 2. Que mediante escrito de fecha 9 de junio de 2009, el Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscala Provincial de Celendn, don Jos Nelson Montenegro Avellaneda, seala que la detencin de las personas Luz Emerita Snchez Chvez y Tefilo Jurez Marn se ha

producido en mrito a la existencia de flagrancia delictiva, [esto es] el haberse encontrado a ambos en posesin de droga (...) y un arma de fuego, por lo que no result[a] necesario la existencia de una orden judicial de allanamiento para la intervencin de su domicilio (sic). Afirma que se ha dispuesto que las investigaciones se realicen por el trmino que la Constitucin establece para el delito de trfico ilcito de drogas, de modo que la continuacin de la detencin policial se encuentra arreglada a la Ley. Agrega que su presencia como fiscal en el domicilio de los actores ha sido para garantizar la legalidad de la intervencin, y no para dirigir a los policas en su tarea (fojas 14). Por otro lado, se aprecia del Acta de Intervencin de fecha 5 de junio de 2009 (14:00 horas), levantada en la vivienda de los actores ubicada en el lugar denominado La Laguna Congona Huasmn, que: a) la intervencin en el domicilio de los actores se debi a una denuncia realizada por va telefnica por una tercera persona, que dio cuenta de la existencia de droga y armas de fuego en dicha vivienda, b) los actores habran permitido el ingreso a su domicilio a los efectivos policiales y del aludido fiscal provincial, c) ejecutado el registro se incaut un arma de fuego (con serie LC595790), municiones y moneda nacional en la cantidad de 3,300.00 nuevos soles; documento que es firmado por el citado fiscal, los efectivos policiales y los actores del hbeas corpus (fojas 21). Asimismo, aparece otra instrumental denominada Acta de Registro Domiciliario de fecha 5 de junio de 2009 (15:05 horas), la que refiere haber sido levantada en el lugar denominado La Laguna, comprensin del casero La Congona distrito de Huasmn, en la que se detalla: positivo para drogas (hojas de marihuna), positivo para armas y/o municiones (arma de fuego con serie LC595790 y municiones) y positivo para moneda nacional en la cantidad de 3,300.00 as como de 131.50 nuevos soles; documento que tambin es firmado por el aludido fiscal, los efectivos policiales y los actores del hbeas corpus (fojas 23). De otro lado, se tiene el Acta de Comiso de la Droga Incautada que seala que la sustancia decomisada al parecer sera marihuana y que su peso aproximado es de 6 gramos (fojas 26). Por otra parte, aparece al Acta de Prueba de Campo de Descarte y Pesaje de Droga que precisa que se trata de cannabis santiva [marihuana] con un peso que coincidentemente es de 6 gramos (fojas 29). Finalmente, aparece el Oficio N. 225-2009-XIV-DITERPOL-CSPNP_CELENDINA/SIDE, de fecha 5 de junio de 2009, que dirige el Comisario Sectorial de Celendn al Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn comunicando la detencin policial de los actores por encontrarse sujetos a investigacin preliminar por los delitos de trfico ilcito de drogas y tenencia ilegal de armas de fuego y municiones (fojas 47).Los actos materia de cuestionamiento en el caso en concreto

3. Que en el presente caso se cuestiona la detencin policial que sufrieron los actores en su momento por el trmino de 15 das, esto es a partir del da 5 de junio de 2009. Por todo esto se sostiene: i) que la investigacin preliminar a nivel fiscal resulta arbitraria, ii) la irresponsabilidad penal de los favorecidos, pues no habran cometido ningn delito tanto as que no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercializacin de drogas, y iii) que el allanamiento del domicilio de los actores

(derecho a la inviolabilidad del domicilio) realizado el da 5 de junio de 2009 habra sido ilegal toda vez que se ejecut sin que exista una orden judicial que lo disponga ni se configure la situacin delictiva de flagrancia. Adicionalmente, se aduce que la cantidad de droga incautada no comporta el delito que se les atribuye. 4. Que en este contexto es menester sealar que la Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1 que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. Al respecto, el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que es finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o sus derechos conexos. 5. Que por consiguiente, en lo que respecta al cuestionamiento constitucional a la investigacin preliminar a nivel fiscal y los alegatos de irresponsabilidad penal (sustentado en que los actores no habran cometido ningn delito, los hechos no configuran el delito que se les imputa y que no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercializacin de drogas) corresponde el rechazo de la demanda en aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que: a) las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva, pues si bien su actividad (en el marco de la investigacin preliminar as como la formalizacin de la denuncia o acusacin) se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, no obstante, conforme al modelo procesal penal vigente en el distrito judicial de Cajamarca, no tiene facultades para coartar la libertad individual [Cfr. STC 07961-2006-PHC/TC y STC 05570-2007PHC/TC, entre otras]; y de otro lado, b) la presunta irresponsabilidad penal de los actores que implica un juicio de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal, toda vez que son aspectos propios de la jurisdiccin penal que no compete a la justicia constitucional. [Cfr. STC N. 00702-2006-PHC/TC y STC 8109-2006-PHC/TC, entre otras]. Respecto a esto ltimo cabe agregar que slo excepcionalmente se podr efectuar el control constitucional de una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal. En concreto, esto es en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juzgador penal se aparta del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente inadecuadas, extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. [Cfr. STC 2758-2004HC/TC]. 6. Que en lo que respecta al cuestionamiento de la detencin policial, carece de objeto emitir pronunciamiento al haber operado la sustraccin de la materia justiciable. En efecto, siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a ste, se advierte que la privacin de la libertad que sufrieron los actores (en el marco de la investigacin

preliminar por el delito de trfico ilcito de drogas) por el trmino de 15 das, esto es a partir del 5 de junio de 2009, evidentemente ha cesado a la presente fecha. Justamente, de lo expuesto por los recurrentes en su recurso de agravio constitucional de fecha 9 de julio de 2009 (fojas 108) se advierte que a la fecha no se encuentran bajo la acusada sujecin policial sino sujetos a un proceso penal, pues afirman que se encuentran instruidos ante el Juzgado Penal de Celendn, sede judicial en la que obviamente tienen expedito su derecho para hacerlo valer conforme a la ley. 7. Que, finalmente, en cuanto a la presunta afectacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los actores, corresponde que se declare su improcedencia en aplicacin de lo previsto en inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los hechos que configuraron su vulneracin (5 de junio de 2009) han cesado en momento anterior a la postulacin de la presente demanda (8 de junio de 2009), por lo que resulta irreparable la reposicin del derecho afectado. 8. Que no obstante la improcedencia de la demanda, en cuanto a la denuncia de violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en el presente caso el Tribunal Constitucional considera necesario analizar la materia controvertida a fin de realizar precisiones en cuanto a su contenido y en relacin a la situacin de la flagrancia delictiva, ello, claro est, en los trminos de la Constitucin. Esto porque en el presente caso la controversia est centrada en el supuesto de la flagrancia del delito de trfico ilcito de drogas y tenencia ilegal de armas de fuego y municiones de los recurrentes, lo que habra habilitado legtimamente el ingreso a su domicilio para consecuentemente disponer su detencin policial por el trmino de 15 das a efectos de la investigacin preliminar (lo que se cuestiona en los hechos de la demanda); esto es la violacin del domicilio de la persona humana, lo cual guarda conexidad directa con el derecho a la libertad individual, que a su vez involucra la intromisin en la privacidad y dignidad de la persona humana.Del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio

9. Que la Constitucin seala, en su artculo 2, que toda persona tiene derecho a: Numeral 9.- "A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, (...)", disposicin que guarda concordancia con el artculo 11 numerales 2 y 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 10. Que al respecto el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en cuanto al derecho a la inviolabilidad de domicilio, precisando que en una acepcin especfica encarna el espacio fsico y limitado que la propia persona elige para domiciliar, quedando facultada para poder excluir a otros de dicho mbito impidiendo o prohibiendo la entrada en l; y, en una acepcin ms amplia, la inviolabilidad de domicilio encuentra su asentamiento preferente, no exclusivo, en la vida privada de las personas, de modo que no se refiere a la proteccin de la propiedad, posesin u otros derechos reales, sino a la necesidad de preservar el carcter privado e intimo de lo que en l hay de emanacin de la persona. [Cfr. STC 7455-2005-PHC/TC]. 11. Que a travs del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no se protege cualquier espacio fsico definido respecto del cual el actor alegue su vulneracin, sino aquel que sea compatible con la esfera de privacidad de la persona. En este sentido, no se puede considerar como domicilio a los espacios fsicos destinados a fines incompatibles con la expresin de privacidad como lo son los lugares que por su

naturaleza, actividad o funcin se encuentran expuestos al pblico, pues aun cuando incorporen cierta intimidad puede que no se manifieste la vida privada y familiar de la persona [Cfr. STC 003-2005-PI/TC]. Entonces se puede afirmar que el mbito de tutela de ste derecho no puede extenderse a cualquier espacio fsico respecto del cual la persona tenga su disposicin, sino que aquel debe contar con elementos que revelen el carcter de vida privada de la persona. 12. Que as, la norma constitucional que tutela el derecho a la inviolabilidad del domicilio manifiesta que su conculcacin implica el ingreso o los registros (por parte de terceros) en el domicilio de la persona y sin la correspondiente autorizacin (de la persona o dispuesta por el juez), afectacin que subsiste en tanto contine la permanencia arbitraria de los agresores en el interior del domicilio de la persona [Cfr. RTC 019992008-PHC/TC]. Es en este contexto que, por lo general, a la fecha de su denuncia el agravio constitucional ha cesado precisamente porque el acto de permanencia y/o registros arbitrario no es actual; no obstante ello, no significa que en todos los casos la violacin del derecho en comento quede exento de control constitucional y la correspondiente sancin por los rganos correspondientes, pero debe resolverse atendiendo al caso en concreto. En relacin a esto ltimo resulta pertinente sealar que no puede dejar de advertirse de ciertas demandas constitucionales que resultan manifiestamente improcedentes en los procesos de hbeas corpus, como son aquellas en las que alegndose la vulneracin del derecho a la inviolabilidad del domicilio pretenden: i) dejar sin efecto la ejecucin de la diligencia de lanzamiento que se sustenta en un proceso judicial ordinario que implica al espacio fsico que constituye el domicilio y/o ii) cuestionar la supuesta irregularidad de un proceso judicial ordinario cuya consecuencia es la ejecucin del lanzamiento del predio respecto del cual se invoca a su momento la presunta afectacin del domicilio. Esto es as porque aquellos aspectos deben ser dilucidados en la va pertinente. [Cfr. RTC 04577-2008-PHC/TC y RTC 00876-2008-PHC/TC, entre otras]. Al respecto, es menester advertir que cuestin distinta constituye el lanzamiento judicial respecto del domicilio que, no habiendo sido materia de implicancia en dicho proceso, se lleve a cabo en manifiesta afectacin de este derecho en referencia de las personas que all domicilian, lo cual denota, en principio, la arbitrariedad de la medida judicial o de la interpretacin por parte de los ejecutores, que sin embargo debe de ser apreciada en cada caso en concreto. 13. Que la intromisin en el espacio fsico e ntimo (domicilio) con el consentimiento del titular de este derecho resulta legtima, siempre que el pedido de ingreso manifieste de manera indubitable el motivo preciso de su cometido y que a su vez sea plenamente comprendido por el sujeto pasivo, quien es el sealado a decidir por la intrusin en el mbito de su intimidad. Sin dicho presupuesto tal autorizacin resulta invlida. 14. Que, por tanto, el pedido de autorizacin para el ingreso del domicilio realizado por una o varias personas, la polica o los funcionarios pblicos, debe expresar con claridad el motivo de tal intromisin, resultando que de su concesin no pueden derivarse otros supuestos ajenos a lo que fue autorizado (sea la autorizacin expresa o implcita). Del supuesto de la flagrancia delictiva al interior del domicilio como presupuesto vlido para su intromisin por parte de la fuerza pblica 15. Que el dispositivo de la Norma Fundamental que tutela el derecho a la inviolabilidad del domicilio a su vez seala los supuestos de excepcin a la autorizacin de ingreso o registro del domicilio, precisando que cabe su intervencin en caso de "(...) flagrante

delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley", estas dos ltimas referidas a un estado de necesidad o fuerza mayor. 16. Que en nuestro caso, en lo referente a la detencin policial bajo el supuesto de la flagrancia delictiva, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la flagrancia en la comisin de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisin del delito y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo. Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a travs del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modific el artculo 4 de la Ley que regula la intervencin de la Polica y del Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito (Ley N. 27934), estableciendo que la situacin de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos [Expediente N. 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el Congreso de la Repblica a travs de la Ley N. 29372 del 9 de junio de 2009 modific el artculo 259 del Nuevo Cdigo Procesal Penal (que regula la detencin policial en situacin de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional. 17. Que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. As, la flagrancia se configurar cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situacin en la que, por su particular configuracin, es necesaria la urgente intervencin de la Polica para que acte conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situacin particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervencin. 18. Que por tanto, y estando a lo anteriormente expuesto, resulta legtimo el ingreso de efectivos de la Polica Nacional en el domicilio de una persona sin su previa autorizacin siempre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realizacin de un hecho punible, el gravsimo peligro de su perpetracin o en caso de la persecucin continuada del infractor que se refugia en l. Ello implica que el objetivo de tal intromisin domiciliaria no es otro que la urgente intervencin a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasin del delito en cuestin (decomiso de los objetos del delito, entre otros). 19. Que en este contexto se concluye que la intervencin urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumacin instantnea, pues en los delitos permanentes no se configurara, en principio, la situacin de urgencia que impida recabar la autorizacin judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesin continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerir la previa autorizacin judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de

manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia. A propsito de la detencin a nivel policial 20. Que la Norma Fundamental establece en su numeral 24, literal f que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino". De esto ltimo se tiene que conforme a la Constitucin, la detencin policial por el delito de trfico ilcito de drogas (como lo es uno de los ilcitos que se atribuye a los actores) en el marco de la investigacin preliminar no puede exceder por ningn motivo los 15 das naturales, temporalidad que se cuestiona en los hechos de la demanda. 21. Que al respecto este Tribunal Constitucional ha sealado en el precedente vinculante recado en el Expediente N. 06423-2007-PHC/TC, que el plazo de la detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo mximo de carcter absoluto, y que no obstante tal temporalidad inequvoca y simple en su cmputo no es la regla general a aplicar en todos los casos, puesto que se tiene la evaluacin previa de los mrgenes de constitucionalidad de la detencin, la que no puede durar ms all del plazo estrictamente necesario que debe ser establecido en cada caso en concreto y en atencin a las circunstancias que dan lugar al mantenimiento de la privacin de la libertad personal, como lo son las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros. En este sentido, el Tribunal precisa que el control de los plazos de la detencin (plazo estrictamente necesario y plazo mximo) debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Pblico como por el Juez competente, segn corresponda, sin que tal verificacin sea excluyente sino complementaria de dichas instituciones, por lo que debe llevarse a cabo bajo responsabilidad, dejndose constancia del acto de control. As, el derecho a ser puesto a disposicin judicial en los plazos antes sealados resulta oponible frente a cualquier supuesto de detencin o privacin de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurdico (Vg. el de la detencin policial, la detencin preliminar judicial, etc.).De los hechos denunciados en el presente hbeas corpus

22. Que este Tribunal, atendiendo a las particularidades del presente caso en concreto, considera pertinente advertir de la actuacin de los funcionarios del Estado que participaron del allanamiento y posterior detencin de los actores del presente hbeas corpus (hechos que motivaron la demanda de autos), esto a fin de determinar si su conducta se ajusta al marco constitucional y legal. a. De lo expuesto por el Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn, en su escrito de fecha 9 de junio de 2009, se desprende que la supuesta situacin de flagrancia (que se aduce como presupuesto de legalidad de su accionar) no

fue el presupuesto legal que habilit el ingreso al domicilio los recurrentes, sino que aquella presuntamente se habra configurado recin en el interior del domicilio, lo cual resulta contrario a lo establecido por la Constitucin conforme a lo expuesto en los fundamentos 15 y 18, supra. Esto es as porque una llamada telefnica de una tercera persona que denuncia la posesin de objetos o elementos ilcitos en el interior de un domicilio no puede comportar el conocimiento fundado, directo e inmediato de la realizacin del hecho punible (que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes) que habilite a la autoridad pblica a prescindir del mandato judicial correspondiente pretextando la configuracin de la situacin delictiva de la flagrancia. b. Aun cuando los recurrentes habran autorizado el ingreso a su domicilio, se advierte que existen dos actas, una llamada de intervencin y otra de registro (cabe indicar que el acta llamada de intervencin precisa que lo que se realiza es el registro). Al respecto se tiene que, por un lado, ambas muestran diferencias en precisar la ubicacin y extensin del domicilio, y de otro, guardan similitud en la descripcin de los objetos incautados (arma de fuego y dinero); asimismo, slo en una de ellas aparece el comiso de lo que al parecer sera los supuestos 6 gramos de hojas de marihuana, la que, luego de efectuarse el descarte y pesaje tcnico por el rgano correspondiente, coincidentemente, arroja que se trata de la sealada droga y precisamente en la cantidad que inicialmente la autoridad especulaba como el peso aproximado (lo que se explicita en el considerando 2, supra). Ambas actas entonces resultan discordantes y, en todo caso, incumbe a la autoridad correspondiente la verificacin de su regularidad. c. En el caso, a efectos de validar la supuesta flagrancia no se manifest la cuestin de la urgencia que haga viable por necesaria la intervencin de la fuerza pblica, pues el carcter permanente de la posesin de elementos ilcitos no justifica per se el ingreso al domicilio de la persona; y es que la posesin continuada no configura el supuesto de extrema urgencia, que bajo la institucin de la flagrancia delictiva pueda habilitar a la fuerza pblica a intervenir al margen de la autoridad judicial; sin embargo, la autoridad policial o la persona que conoce del hecho debe poner ste en conocimiento del juez a cargo, a fin de que en el acto decrete la medida que corresponda. d. Por ltimo, en cuanto a la denunciada detencin policial provisional se puede advertir de lo expuesto por el fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn y lo sealado por el Comisario Sectorial de Celendn (fojas 47), que como consecuencia de la aducida flagrancia del delito se detuvo preliminarmente a los actores por el trmino que la Constitucin establece para el delito de trfico ilcito de drogas, esto es, tal como se denuncia en la demanda, por el trmino de 15 das naturales. Asimismo, del Acta de Prueba de Campo de Descarte y Pesaje de Droga ha quedado precisado que la sustancia incautada trata de 6 gramos de cannabis santiva [marihuana] (fojas 29). A ello se debe agregar que el Cdigo Penal establece, en su artculo 299, que no es punible la posesin de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de ocho gramos de marihuana, entre otros. Al respecto, y sin perjuicio de lo anterior expuesto, se debe reiterar que el Tribunal Constitucional viene subrayando en su jurisprudencia que los juicios de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad y la subsuncin de las conductas

en determinado tipo penal, entre otros, son atribuciones exclusivas de la jurisdiccin ordinaria. No obstante, conforme a lo expuesto en el segundo prrafo del considerando 5, supra, la autoridad competente al atribuir la comisin de un ilcito penal a una persona no puede realizar una interpretacin manifiestamente extravagante respecto de los hechos con la finalidad de aplicar un determinado tipo penal ajeno a la conducta del actor o de mantener su detencin preliminar; y es que, en definitiva, la subsuncin de las conductas en los tipos penales es atribucin del Juez penal; sin embargo la validez constitucional de sus pronunciamientos judiciales es susceptible de ser examinada por este Tribunal Constitucional. 23. Que, estando a lo expuesto en el fundamento anterior, este Colegiado considera pertinente que se remita copias certificadas de la presente resolucin a la Inspectora General de la Polica Nacional del Per, a la Oficina de Control Interno del Ministerio Pblico y al Juzgado Penal de la Provincia de Celendn, a fin de que tomen conocimiento de la actuacin del fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn y de los efectivos policiales de la Comisara Sectorial de Celendn que participaron en el denunciado allanamiento y posterior detencin de los recurrentes.Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en cuanto a la denunciada detencin policial, al haber operado la sustraccin de materia. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo dems que contiene. 3. Disponer la remisin de las copias certificadas de la presente resolucin a la Inspectora General de la Polica Nacional del Per, a la Oficina de Control Interno del Ministerio Pblico y al Juzgado Penal de la Provincia de Celendn, para su conocimiento y fines. Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

Allanamiento de domicilio

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El principio de inviolabilidad del domicilio est constitucionalmente establecido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y quien ingrese sin autorizacin a un domicilio particular o a partes privadas de un comercio, cometer el delito de violacin de domicilio. El allanamiento de domicilio es una facultad del Estado que autoriza a ingresar a un lugar privado por razones de orden pblico, como esclarecer un delito, para lo que se requiere incautar documentacin probatoria que pueda hallarse en el lugar. Deben estar estas medidas previstas legalmente y requieren para poder efectivizarse orden de Juez competente, sobre causas reales y fundadas. Esta orden de allanamiento solo puede suplirse, cuando existe un peligro inminente y grave que autoriza a ingresar a un domicilio para socorrer a quienes necesitan ayuda, o cuando se est persiguiendo a un delincuente y ste ingresa a un domicilio particular para esconderse y tratar de eludir la accin de la justicia. En estos casos donde no hay orden judicial, terminado el procedimiento debe confeccionarse un acta firmada por todos los intervinientes. Si no hubo orden judicial de allanamiento o no se dieron las circunstancias antes citadas, el allanamiento reviste el carcter de ilegal, y carecen de validez probatoria la documentacin as obtenida. En el ao 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin anul una sentencia de condena por contrabando en una exportacin de cueros hacia Nueva York, basado en pruebas obtenidas de un allanamiento que se realiz sin la orden correspondiente, con permiso de una persona que se

hallaba en el lugar, aunque en el acta que labraron no se explicit demasiado claramente por qu se los dej entrar, y si saba esa persona, que poda negarse. Este tema del permiso divide a la doctrina y a la jurisprudencia, pues en algunos casos se sostiene que el permiso del dueo o habitante del lugar, con conocimiento de que puede negarse suple la orden de allanamiento. El art. 224 del cdigo Procesal Penal de la nacin argentina dispone que si existiera algn motivo para creer que se encuentran objetos que se relacionen con algn delito, o que est all el imputado o algn evadido, podr ordenarse por el Juez el registro del lugar. Ese registro podr hacerlo el Juez personalmente, o a travs del fiscal de la polica o de agentes de seguridad. En los casos en que no concurra el Juez en forma personal, deber redactar una orden de allanamiento que indique la causa en la que se libra, los lugares precisos a registrar, la finalidad, y la autoridad que cumplir con la diligencia, quien deber labrar un acta. Puede suplirse la orden escrita por una comunicacin electrnica por razones de urgencia, pudiendo hacerse uso de la firma digital. El artculo 225 se refiere al allanamiento de morada, que impide que se efecte luego de la cada del sol (o sea no puede hacerse de noche) salvo urgencia, gravedad o consentimiento del interesado. El artculo 227 prev los casos donde puede hacerse el allanamiento sin orden judicial: Cuando peligre la vida de las personas, por cualquier estrago, cuando se sospeche que alguien ingres all para cometer un delito, cuando se persiga a un delincuente, cuando medie pedido de auxilio alertando que se est cometiendo un delito, o cuando se sospeche que en el lugar existe una persona secuestrada.

LA VIOLACIN DE LA INTIMIDAD, VIOLACIN DE DOMICILIO Y VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN EL DERECHO PENALMilagros Y. Alarcn Molina Marco A. Crdenas Ruiz (*)

I.- VIOLACION DE LA INTIMIDADEl Capitulo II, del Ttulo IV (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo del Cdigo Penal[1], regula los delitos contra la intimidad, de lo que se puede deducir que la intimidad se encuentra estrechamente vinculada con la con la libertad individual de cada persona. El codificador de 1991, consider que la afectacin de la intimidad personal y familiar atenta contra la libertad individual de la persona, estableciendo as el bien a protegerse dentro de

los derechos propios de la persona y su libertad individual. Se comprende en este capitulo los tipos penales de invasin de la intimidad; invasin agravada de la intimidad por la calidad de agente; informacin y organizacin indebida de archivos y accin privada.[2] Pero antes de iniciar el desarrollo del tema, es necesario precisar el origen del derecho a la intimidad, su reconocimiento constitucional y tratar de definir que es la intimidad. En primer trmino se tiene que El origen de este derecho autnomo esta marcado por el conflicto con el derecho a la informacin y, especficamente, con la libertad de expresin[3], es decir que con el desarrollo vertiginoso de la informacin (tv, cable, diarios, revistas, peridicos, Internet, etc.) se inician las extralimitaciones en que incurren dichos medios de informacin en el tratamiento de la informacin o noticias que no obedecen a intereses generales o periodsticos, y que slo constituiran invasin a la esfera de la privacidad. El Common Law, a fines del siglo XIX[4] cre el right of privacy, conocido en Amrica Latina y en el Per, como derecho a la intimidad. Este derecho nacido en el sistema anglosajn, tiene su antecedente bsico en el ensayo de los abogados WARREN y BRANDEIS, quienes desarrollaron el concepto to be alone, es decir, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que slo corresponde a la esfera de su privacidad.[5]. Este derecho recin es incorporado normativamente en el Per en la Constitucin Poltica de 1979; recogido posteriormente en la Constitucin de 1993 en su artculo 2 inciso 7), que seala que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar. Igualmente el Cdigo Civil en su artculo 14 reconoce el derecho a la intimidad de la vida personal y familiar; y, finalmente el Cdigo Penal de 1991, tipifica algunas conductas que afectan la vida privada de las personas como delitos, delimitando de ese modo el bien jurdico protegido. Con lo cual, se tiene que se protege a la intimidad de las personas.

Al respecto, es imperioso dar una definicin de lo que es la intimidad para el derecho penal; mas all de las acepciones etimolgicas que existen, se tiene que A la vista de esta regulacin penal se hace difcil precisar con nitidez el concepto de intimidad como bien jurdico protegido. En una primera aproximacin, destaca la intimidad un aspecto negativo, una especie de derecho a la exclusin de los dems de determinados aspectos de la vida privada, que pueden calificarse de secretos. Pero en la segunda acepcin se concibe a la intimidad como un derecho de control sobre la informacin y los datos de la propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para los que slo puedan utilizarse conforme a la voluntad del

titular.[6] En este sentido se puede decir, que, el tener una vida privada implica a todo individuo a resguardar determinados datos del conocimiento pblico ya que si estos fueran divulgados supondra una violacin de su esfera de dominio de lo personal, de lo reservado, de lo propio (personal o familiar); en otras palabras, es la situacin interna, que uno quiere que se mantenga fuera del alcance de terceras personas. Es decir, la intimidad es lo interior que no queremos que se conozca, es la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada. Delimitados liminarmente aspectos que a nuestro parecer resultan importantes para entender mejor el tema motivo del presente trabajo, pasamos a desarrollar los tipos penales descritos en nuestro cdigo punitivo. 1.1.-Delito de Violacin de la Intimidad[7] 1.-Texto Legal: Artculo 154.- El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das-multa.2.-Bien Jurdico: El bien jurdico tutelado lo constituye la intimidad personal y familiar del ciudadano; se protege el mbito de su vida ntima personal y familiar; entendiendo como intimidad a la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada (reserva de la intimidad). 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica descrita en texto legal, refiere la transgresin o violacin del espacio intimo de las personas o familias mediante la observacin visual, escucha o registro de cualquier manera de una hecho, actividades, imgenes, palabras y escritos. Hay que precisar que es necesario que la o las vctimas debern encontrarse en el mbito privado (ntimo).[8] El acto material de transgresin puede realizarse observando, escuchando o registrando (anotando) un hecho, palabra, escrito o imagen, para lo cual no debe existir el consentimiento de la vctima, pues de ser as, el hecho resultara atpico.

Los medios de ejecucin del comportamiento tpico podrn ser instrumentos, procesos tcnicos u otros. Al final se deja una clusula abierta, donde tendra cabida el avance de las nuevas tecnologas, sobre todo de la informtica.[9] 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona 3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad, realizando los actos propios de la accin descrita en el tipo penal. 4.- Tipicidad Subjetiva: El tipo exige el conocimiento y la voluntad de realizar la accin, es decir se requiere del dolo. 5.- Penalidad: La pena prevista para este ilcito penal es no mayor de dos aos de privacin de la libertad. Existiendo dos agravantes respecto a dicho acto, el cual consiste en la revelacin de la intimidad que sanciona con una pena no menor de uno ni mayor de tres aos y de 30 a 120 das-multa. Y luego la agravante de revelar la intimidad utilizando algn medio de comunicacin social, que se castiga con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con 60 a 180 das-multa. 1.2.- Delito de Violacin de la Intimidad agravada por la calidad de agente.

1.-Texto Legal: Artculo 155.- Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 4.2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad personal y familiar del ciudadano; su vida ntima personal y familiar; entendiendo como intimidad a la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada (reserva de la intimidad). 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica es la misma que la prevista para el artculo 154 del Cdigo Penal, la cual es agravada por la condicin del sujeto activo, que debe ser funcionario o servidor pblico[10] y el acto lo debe hacer en el ejercicio del cargo. Es un delito especial, ya que nicamente lo puede cometer quien dicha condicin. 3.2.- Sujeto Activo: Necesariamente debe tener la condicin funcionario o servidor pblico.

3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad, realizando los actos propios de la accin descrita en el tipo penal. 4.- Tipicidad Subjetiva: El tipo exige el dolo por parte del agente. 5.- Penalidad: La pena correspondiente es una privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, adems de la pena accesoria de inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1,2 y 4.

1.3.- Delito de revelacin de la intimidad personal y familiar conocida por motivo de trabajo. 1.-Texto Legal: Artculo 156.- El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien ste se lo confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad personal y familiar del ciudadano. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica es la misma que la prevista para el artculo 154 del Cdigo Penal; existiendo la condicin objetiva de que los hechos ntimos revelados se hubieran conocido durante la relacin laboral entre sujeto activo y vctima. Para que se configure el delito no basta pues que trabaje o haya trabajado, es necesario que el material ntimo revelado se origine en ese hecho y no en otro[11] 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, pero que necesariamente trabaja o trabaj con la vctima; es decir que medie una relacin laboral.. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: La pena correspondiente es una privativa de libertad no mayor de un ao. 1.4.- Delito de uso indebido de archivos que revelen intimidad de la vctima. 1.-Texto Legal:

Artculo 157.- El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. 2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad de la persona, al igual que sus convicciones polticas y religiosas. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: El comportamiento penalmente relevante, es hacer un uso indebido de los archivos (manuales o computarizados) que tengan datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de las personas. 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: La pena correspondiente al tipo simple es no menor de uno ni mayor de cuatro de pena privativa de libertad. Mientras que para el tipo agravado por la calidad de agente se determina en una pena bsica no menor de tres ni mayor de seis aos de privacin de la libertad, adems de la inhabilitacin.

1.5.- Accin Privada.Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada, conforme lo establece el artculo 158 del Cdigo Penal. Esto quiere decir, que, el inicio de la accin penal tiene que ser interpuesta a instancia de parte, por el ofendido o vctima.

II.-VIOLACION DE DOMICILIOEste derecho fue establecido por San Martn en el bando dado en Lima, el 7 de agosto de 1821, y fue modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio est referido a la defensa de la libertad de intimidad; abarca toda morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. Cuando el Libertador llega a Per, las leyes consideraban legales los allanamientos, y eran los habitantes de la vivienda allanada quienes deban probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario. En el artculo

primero del bando sanmartiniano se establece que "No podr ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada por m, es decir, firmada por el propio Protector del Per." Otro artculo seala que de no existir una orden emanada directamente de San Martn, el allanado puede ofrecer resistencia fsica a la autoridad. La modificacin efectuada el 8 de octubre de 1821 establece: "La casa de un ciudadano es sagrada, que nadie podr allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con conocimiento de causa. Cuando falte aquella condicin, la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella." El Capitulo II, del Ttulo IV, se dedica al tratamiento del delito de violacin de domicilio y el allanamiento ilegal; se trata aqu de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio reconocido por la Magna Lex en el artculo 2 inciso 9). Ahora respeto al bien jurdico protegido, existen diversas posiciones al respecto, nosotros consideramos que la mas acertada es la que nos da Carlos Creus, quien dice: Una de las manifestaciones de la libertad individual es, como vimos, el mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce, entre otras manifestaciones, en el mbito de la intimidad del individuo constituido por su domicilio. Los delitos de este captulo protegen, precisamente ese mbito de la intromisin de terceros contra la voluntad de su titular [12]. En tal sentido el bien jurdico protegido lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal. Pero antes de iniciar el desarrollo de los tipos penales (violacin de domicilio y allanamiento de morada), es necesario diferenciar el concepto de domicilio, morada, casa de negocios, etc.; con el objeto de poder hacer una interpretacin adecuada al momento del hacer la exgesis de los ilcitos. Domicilio es el espacio vital donde cada persona desarrolla su vida privada, adems del derecho de propiedad exclusivo de todo domicilio. Morada es todo lugar cerrado, destinado al desenvolvimiento de actividades domesticas.[13] Es el lugar donde una persona vive, manteniendo en ella su intimidad y la de quienes habitan con l y de las cosas de que se sirve, aunque est destinada a ser habitada slo en determinados lapsos.[14] Casa de negocio ajena, es todo sitio que no formando parte de la morada, es destinado por los moradores al desenvolvimiento de alguna de sus actividades laborales.[15] Dependencia; comprende a las reas accesorias a la principal. Tal es el caso de patios, garaje, depsitos, jardines, azoteas.[16] Recinto habitado, es todo lugar donde un individuo se encuentra, an sea transitoria o

accidentalmente.[17]

2.1.- Delito Violacin de domicilio1.-Texto Legal:

Artculo 159.- El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das-multa.2.-Bien Jurdico: Lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La accin punible es la de entrar; pasar de afuera al interior de morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado El otro supuesto implica permanecer o mantenerse en el lugar que se ingres con derecho; es una conducta omisiva de no salir pese a la exigencia del titular. 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, que no sea funcionario o servidor pblico.. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona, titular de domicilio, el habitante. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: Se prev una pena privativa de libertad no mayor de dos aos y de 30 a 90 das multa. 2.2.- Delito de Allanamiento ilegal de domicilio 1.-Texto Legal:

Artculo 160.- El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.2.-Bien Jurdico: Lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal.

3.- Tipicidad Objetiva : 3.1.- Accin Tpica: La accin punible es la correspondiente al artculo anterior, sino que la conducta es agravada por la condicin especial del agente (funcionario o servidor pblico en el ejercicio del cargo). 3.2.- Sujeto Activo: Funcionario o servidor pblico, en el ejercicio del cargo. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona, titular de domicilio; el habitante. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: Se prev una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos.

III.- VIOLACION DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONESEl antecedente ms prximo sobre la proteccin contra la violacin de las comunicaciones lo encontramos en la constitucin de 1823, proteccin que en sus inicios estaba dirigida slo para las cartas, dado que en aquella poca ese era el nico modo de comunicacin susceptible de ser vulnerado. Posteriormente, con la promulgacin de la Constitucin de 1828 se ampli su mbito de proteccin estableciendo responsabilidad para los administradores de correos. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1834 esto vari de manera significativa, es decir se mantena como inviolable el secreto de las comunicaciones, empero aquellas cartas que eran sustradas de las oficinas de correo o de sus conductores no producan efecto legal, esta lnea se mantuvo hasta la Constitucin de 1834. Posteriormente, la Constitucin de 1933 seal que las cartas y comunicaciones estas podan ser interceptados o registrados slo por autoridad judicial. [18] El secreto de las comunicaciones y documentos privados, constituye un derecho fundamental de la persona elevado a rango constitucional encontrndose taxativamente previsto en el artculo 2 inciso 10 de la Constitucin Poltica del Estado, Derecho reconocido en instrumentos internacionales ratificados por el Per, como La Declaracin Universal de Derechos Humanos que prescribe en su Artculo 12.- Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (), as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en su Artculo 11.Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia (). De esta forma, el secreto entendido como el contenido de las comunicaciones o de los documentos o papales privados que pertenecen a una persona, implica que slo puede ser conocidos por ella y aquella o aquellos con los cuales deseo comunicarse. Ahora bien la inviolabilidad consiste en que dichas comunicaciones no pueden ser intervenidas, como

tampoco las cartas interceptadas, ni las ondas electromagnticas estorbadas con transmisiones que les hagan intiles para la comunicacin o los telfonos intervenidos. Este acto tiene que ver con el proceso mismo de la comunicacin o con la sustraccin de los documentos privados. De tal forma que, siendo la inviolabilidad y el secreto derechos del titular de las comunicaciones y documentos este es el nico que puede autorizar su divulgacin conforme lo indica el artculo 16 del Cdigo Civil: La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y en su caso del destinatario (). [19] En este orden de ideas, el bien jurdico protegido en este tipo de delitos parte del derecho que tiene toda persona a la intimidad, este mbito de proteccin se traduce en un determinado ambiente inmaterial, reconocido por la ley como personal, propio e inviolable. De esta forma la proteccin que otorga la ley a la esfera de la intimidad, enfatiza aquellas cosas secretas que son consideradas como una prolongacin de la persona misma. Por lo tanto, la lesin del bien jurdico se produce por el simple hecho de inmiscuirse en la referida esfera dentro de la cual los objetos son cubiertos. [20] La Doctrina Espaola sumilla a esta figura penal con el nombre del Descubrimiento y Revelacin de Secretos, siendo que en estas situaciones se protege la voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados hechos que slo son conocidos por ella o por un crculo reducido de personas que pueden ser calificados de secretos y tambin se protege el derecho de la persona a controlar cualquier informacin o hecho que afecte su vida privada y por tanto su intimidad. Este descubrimiento y/o la revelacin de esos secretos y de hechos relativos a la intimidad constituyen el ncleo de estos tipos delictivos. Esta regulacin penal brinda proteccin a los secretos y al derecho a la intimidad, configurndose como un derecho constitucional. [21] Dentro de este contexto ante la vulneracin de estos derechos nuestro Cdigo Sustantivo establece en su captulo IV los siguientes tipos penales donde se sanciona esta conducta. 3.1.-Delito de Violacin de Correspondencia 1.- Texto Legal:

Artculo 161 .- El que abre indebidamente, una carta, un pliego, telegrama radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga que no le este dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos aunque no este cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a noventa das multa.

2.- Bien Jurdico:

El bien jurdico protegido es la inviolabilidad de las comunicaciones, es decir el derecho constitucional que asiste a las partes que se comunican a tener un conocimiento ntimo o reservado del contenido del documento cursado, sea o no realmente un secreto.[22]3. Tipicidad Objetiva: 3.1. La accin tpica: Consiste en abrir, se entiende por abrir el aperturar o hacer descubrir una cosa por dentro, un requisito del tipo constituye que el objeto material del delito sobre el que recae la conducta del agente se encuentre previamente cerrado, para que pueda ser abierto y se configure la conducta.[23] El acto de abrir constituye toda forma fsica o electrnica de poner al descubierto el contenido de una comunicacin, entendindose por ello el acto de desplegar un sobre, o romperlo para acceder a su contenido, as tambin como agenciarse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de internet. De tal forma que, todo sistema moderno de comunicacin es comprendido en la analoga que anticipa al tipo.[24] El acto de apoderarse implica el sustraer del mbito de custodia de su legtimo remitente o destinatario las comunicaciones. Para BRAMONT-ARIAS el apoderamiento consiste en hacer ingresar el documento sustrado a la propia esfera de custodia del agente, atribuyndose la disponibilidad fsica del mismo por cuanto se impide que llegue a su destino o se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo ha recibido, as el agente puede consumar su delito cuando se apodera de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso posteriormente a que haya tomado conocimiento de su contenido. [25]

El apoderamiento es tan fundamental que al tipo penal no le interesa que el objeto del delito se encuentre especficamente cerrado, el agente comete el injusto cuando se apodera an cuando la referida documentacin se encuentra abierta.El objeto material del delito constituye una carta, lo que se traduce en un papel escrito manual o mecnicamente, que es introducido en un sobre que contiene informacin para comunicar a terceras personas, el medio puede ser a travs del correo mensajera o personalmente; el telegrama es una hoja de papel escrita que contiene una comunicacin que es remitida por el referido medio, tambin se