ALVAREZ GONZALEZ El Reconocimiento de La Filiacion Derivada de La Gestacion Por Sustitucion

7/26/2019 ALVAREZ GONZALEZ El Reconocimiento de La Filiacion Derivada de La Gestacion Por Sustitucion

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RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN DERIVADADE GESTACIN POR SUSTITUCIN

Santiago LVAREZGONZLEZ*

SUMARIO: 1. ACTUALIDAD Y DELIMITACIN DE LOS PROBLEMAS.2. UNA PRECISIN SOBRE ELREGISTRO CIVIL.3. UN PROBLEMA DE RECONOCIMIENTO, PERO NO SLO DE RECONOCI-MIENTO.4. EL ORDEN PBLICO DEL FORO COMO OBSTCULO GENERAL AL RECONOCIMIEN-TO.5. UN CASO DE ORDEN PBLICO ATENUADO.6. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO.7. LASITUACIN EN LA UE.8. LA IMPRONTA DE LOS DERECHOS HUMANOS.9. CONCLUSIN.

1. ACTUALIDAD Y DELIMITACIN DE LOS PROBLEMAS

En los ltimos aos se va tomando conciencia de una realidad que estllamada a ser un nuevo tpico central en el Derecho internacional privadomoderno: los problemas derivados de la gestacin por sustitucin, plenamen-te aceptada en unos pases y rechazada en otros 1. Francia, Espaa, Blgica,Italia, Reino Unido y poco a poco todos los pases desarrollados van enfrentn-dose a un problema nuevo: decidir si se reconocen los efectos tpicos de estassituaciones consolidadas en el extranjero de las que derivan unos vnculos de

filiacin que son extraos a los pases de recepcin o incluso parecen contra-decir algunos principios bsicos e irrenunciables de esos mismos pases; endefinitiva, su orden pblico. A esta dimensin de la maternidad subrogadalimitar las presentes reflexiones. Es, obviamente, una delimitacin aleatoriadentro de la multitud de problemas vinculados a la internacionalidad de unsupuesto de gestacin por sustitucin. No tratar, no por falta de importancia,ni la regulacin de los contratos por los que la madre gestante y el o los comi-

* Catedrtico de Derecho internacional privado. Universidad de Santiago de Compostela.1 A. V. M. STRUYCKEN, Surrogacy, a New Way to Become a Mother? A New PIL Issue, Con-

vergence and Divergence in Private International Law, Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya y Zurich,2010, 357-372. El tema ya est en la agenda de la Conferencia de La Haya de Derecho internacionalprivado, que lo considera burning issue(lo que realmente es). Vid.Private international lawissues surrounding the status of children, including issues arising from international surrogacy ar-rangements (Doc. Prel. nm. 11, de marzo de 2011, que puede consultarse enwww.hcch.net).


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tentes establecen el alcance de sus acuerdos, ni las relaciones que afectan a laintervencin de terceros (mediadores en el pas de origen y o en el pas de des-tino, centros sanitarios en el pas de origen...)2. Tampoco abordar los aspec-tos de mercado, puramente econmicos, que la maternidad por subrogacin

ya suscita, ni me detendr, ms all de lo que sea necesario para ilustrar eldiscurso, en la regulacin puramente material de los pases en los que se regu-la y se admite la maternidad subrogada y aquellos en los que no. Me centraren lo que en Espaa y los pases de nuestro entorno comienza a ser una pre-ocupacin recurrente: cul es el estatus de los menores que viven en nuestrospueblos, en nuestras ciudades, que estn al cuidado de las personas que sonsus padres de acuerdo con unas leyes extranjeras; que lo son desde un puntode vista social, pero que encuentran problemas jurdicos para serlo a todos losefectos para el ordenamiento jurdico del pas en el que viven, por el hecho dehaber sido concebidos y haber nacido mediante gestacin por sustitucin.

Esta deliberada delimitacin del objeto de mi reflexin obliga a un cadavez ms comn recorrido por aspectos registrales (vinculados al Registro Civilo sus equivalentes), aspectos de puro reconocimiento de los efectos de actos deautoridad o resoluciones judiciales, no necesariamente vinculados a mencio-nes o inscripciones en un registro pblico, la obligada diferenciacin entre si-tuaciones intracomunitarias y situaciones extracomunitarias y unos derechoshumanos que en los ltimos tiempos impregnan de forma recurrente todo elcrculo jurdico de la persona y la familia. Es esta una secuencia problemticaque tiende a consolidarse al abordar las situaciones privadas internacionalesvinculadas a Espaa o a los pases de la UE.

No estarn ausentes de los presentes desarrollos el tema del mtodo ni,cmo no, el inefable inters superior del nio. Pero no como protagonistasprincipales3. Me interesa en mayor medida poner de manifiesto diversas di-mensiones de la problemtica que el acadmico debate sobre cul es la va id-nea para abordar el tema, puesto que esta idoneidad siempre se ha valorado entrminos que podramos denominar sistemticos, y prefiero una aproxima-cin problemtica, ms ntida. Por ello, ser tambin escueto y contundenteen mis observaciones sobre el inters superior del nio, aunque slo sea paracompensar su recurrente presencia.

Dado el tenor de los temas a tratar, la forma de tratarlos y la extensin de esta

contribucin, no har distincin entre las muy distintas situaciones posibles dematernidad subrogada, salvo cuando sea necesario en funcin de las solucionesque se propongan para cada caso. Soy, evidentemente, consciente de que no eslo mismo (o, para ser ms cauteloso con lo que una introduccin exige, pue-de no ser lo mismo) la situacin en la que el o los nacidos son genticamentedescendientes de uno de los comitentes (o de ambos) que aquella en la que noexiste tal vnculo; especialmente en orden a la existencia de alternativas legales

2 Desde el DIPr, K. TRIMMINGS y P. BEAUMONT, International Surrogacy Arrangements: anUrgent Need for Legal Regulation at the International Level,Journal of Private Internacional Law,7, 2011, pp. 627-647.

3 Vid.S. LVAREZGONZLEZ, Efectos en Espaa de la gestacin por sustitucin llevada a caboen el extranjero,AEDIPr, t. X, 2010, pp. 339-377, pp. 364-369. Trabajo al que me remito para msdatos sobre la prctica judicial y doctrina manejada.


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a la determinacin de la filiacin respecto de uno de ellos. Tambin lo soy delas diferencias que existen en cuanto a la terminologa utilizada para referirse aesta realidad, tanto desde una perspectiva meramente biolgica, cuanto desde laperspectiva moral. Aunque hablar de gestacin por sustitucin (terminologa le-

gal prevalente en nuestro sistema), de maternidad subrogada, de alquiler de vien-tre, puede ser y es diferente en cada caso, no lo ser en el presente trabajo.

2. UNA PRECISIN SOBRE EL REGISTRO CIVIL

No es infrecuente, sino todo lo contrario, que los casos en los que se cues-tiona la filiacin derivada de una maternidad subrogada llevada a cabo enel extranjero surjan como consecuencia de la solicitud de la inscripcin delos nacidos en los correspondientes registros civiles o equivalentes de los Es-tados de recepcin. As ocurri con el caso ms conocido en Espaa4o con

los supuestos que recientemente han llegado a la Cour de cassationfrancesa,entre otros. El proceso es conocido: la especial fuerza que posee la inscripcinregistral y su conexin principalmente con la documentacin que identifica alos nacidos (DNI, pasaporte...) convierte a la inscripcin en muy importante,aunque, avanzo, no en crucial, al menos en los casos en los que hay una ins-cripcin en el extranjero5.

Pues bien, uno de los elementos que creo que tienen que tenerse en cuentaen este sentido, y del que alguna de las sentencias francesas implcitamentenos alertan, es que no existe necesariamente una correspondencia entre elreconocimiento de la situacin y la constatacin registral de la misma. No

digo que no debiera existir, sino simplemente que no existe. Hace aos quevengo denunciando este aspecto en relacin con la adopcin internacional, sinencontrar demasiado eco, he de reconocer6. Del mismo modo que una adop-

4 Resolucin DGRN de 18 de febrero de 2009, con nota de A. QUIONESESCMEZ,REDI, 2009,pp. 215-219, y P. OREJUDOPRIETODELOSMOZOS,AEDIPr, t. IX, 2009, pp. 1249-1252. Esta Resolu-cin fue revocada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 15 de Valencia, de 17de septiembre de 2010 y esta ltima ratificada por laSentencia de la Audiencia Provincial de Va-lencia, Seccin 10., de 23 de noviembre de 2011, JUR 2011/420242. Entre la primera y la segundasentencia se public la Instruccin DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre rgimen registral de lafiliacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin (BOEde 7 de octubre de 2010). Vid.lasreacciones doctrinales sobre esta Instruccin en S. LVAREZGONZLEZ,AEDIPr, 2010, p. 342, nota 4.

A da de hoy esta Instruccin ha deparado la estimacin de numerosos recursos contra la negativadel encargado del Registro Civil a inscribir el nacimiento y filiacin de nacidos mediante gestacinpor sustitucin: admiten la inscripcin las resoluciones de la DGRN 1/2011, de 3 de mayo, JUR2012/107637; 4/2011, de 6 de mayo, JUR 2012/110698; 6/2011, de 6 de mayo, JUR 2012/147776;1/2011, de 9 de junio, JUR 2012/151437; 2/2011, de 9 de junio, JUR 2012/151438; 3/2011, de 9 de

junio, JUR 2012/151439; 1/2011, de 27 de junio, JUR 2012/151441; 4/2011, de 23 de septiembre,JUR 2012/168313; 5/2011, de 23 de septiembre, JUR 2012/168314; 2/2011, de 30 de noviembre, JUR2012/303072; 1/2011, de 12 de diciembre, JUR 2012/307191; y 4/2011, de 22 de diciembre, JUR2012/307190; la deniegan las Resoluciones DGRN 5/2011, de 6 de mayo, JUR 2012/114782, 2/2011,de 23 de septiembre, JUR 2012/168312 y 1/2011, de 30 de noviembre, JUR 2012/303071). Resultacurioso que las ltimas Resoluciones a las que he tenido acceso sean de finales de 2011 (ningunade 2012); todas ellas firmadas por el anterior director general.

5 Vid.art. 7 de la Convencin de derechos del nio, de 20 de noviembre de 1989 y P. RODRGUEZMATEOS, La proteccin jurdica del menor en la Convencin sobre los derechos del nio de 20 denoviembre de 1989,REDI, 1992, pp. 465-498, pp. 473-476.

6 En concreto, desde 1998, en materia de reconocimiento e inscripcin de adopciones extran-jeras: S. LVAREZGONZLEZ, Adopcin internacional y sociedad multicultural, Cursos de Derecho


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cin existe y puede ser vlida con independencia de que se inscriba o no en elRegistro Civil (porque la inscripcin no es constitutiva), otro tanto podemosdecir sobre la existencia de la relacin de filiacin derivada de una gestacinpor sustitucin. Tendemos a aparejar ambas realidades como una sola y no es

as: un matrimonio existe aunque no est inscrito, una filiacin adoptiva existeaunque no est inscrita, la filiacin derivada de la gestacin por sustitucin exis-te aunque no est inscrita. El problema, o uno de los problemas que enturbiael anlisis de este tema, es que el Registro Civil (y creo que los registros civilesen general)7han sido concebidos y siguen siendo concebidos sobre la basede sociedades menos internacionalizadas que las actuales; muy pegadas a laconcepcin domstica del estado civily poco abiertas a concepciones de otrossistemas: por eso seguimos sin poder inscribir Kafalaso adopciones simpleso menos plenasy s tutelas, curatelas, autotutelas, cambios de sexo orepresen-taciones del ausente, aunque quiz haya ms nios sujetos a las primeras que

personas sujetas a las segundas (y si no fuese as, es igual, el ejemplo vale conindependencia de la estadstica, porque sin duda aqullas constituyen un buennmero). Por eso, parece que todo lo que no pueda ajustarse a nuestra concep-cin de los hechos inscribibles, todo lo que siendo diferente no sea claramenteequivalente, haya de quedar extramuros del Registro Civil8. Y, a mi juicio, nodebe ser as; o no en todos los casos.

En mi primera aproximacin al tema pona un ejemplo, que a todas lucesme pareca paradigmtico del necesario reconocimiento de la filiacin deriva-da de la gestacin por sustitucin: el de padre y madre californianos que re-currieron a la gestacin por sustitucin cuando residan en su pas de origen;se trasladaron posteriormente a Espaa por motivos de trabajo y adquirieronla nacionalidad espaola durante la menor edad del hijo o hijos nacidos pordicha tcnica; una vez espaoles, incoan ante el Registro Civil un expedientesobre inscripcin de nacimiento y opcin a la nacionalidad espaola del hijoo hijos por estar sujetos a la patria potestad de un espaol (art. 20 del CdigoCivil), a cuyos efectos aportan certificaciones registrales californianas. En lahiptesis que yo manejo (y que obviamente puede ser discutida) existe en estecaso una relacin de filiacin entre padres e hijos tambin para el ordenamien-to jurdico espaol; existe un derecho a la nacionalidad espaola por partede los menores, y es posible que no quepa la inscripcin registral (al menos,sobre la base de las certificaciones registrales californianas) si interpretamos

de forma estricta el requisito de que no haya duda de la realidad del hechoinscrito9. En todo caso, si el obstculo existe, debe removerse o arbitrarse

Internacional de Vitoria Gastiz-1998, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 175-211, p. 211, y en mis posterio-res escritos sobre el tema.

7 B. ANCEL, Lpreuve de vrit. Propos de surface sur la transcription des actes de naissancedes enfants issus dune gestation pour autrui dlocalise,Le droit entre tradition et modernit. M-langes la mmoire de Patrick Courbe, Paris, 2012, pp. 1-9.

8 B. ANCEL, loc. cit., pp. 3-6; J. M. ESPINARVICENTE, La Ley 20/2011 de Registro civil y la certi-ficacin registral extranjera como ttulo de inscripcin,AEDIPr, t.XI, 2011, pp. 485-525, pp. 510-511.

9 P. OREJUDOPRIETODELOSMOZOS, Recognition in Spain of Parentage Created by SurrogateMotherhood, YPIL, 12, 2010, pp. 619-637, p. 631. A mi juicio, puede interpretarse de otra manera:el hecho inscrito puede entenderse que es lafiliacin(en la terminologa de hecho inscribible delart. 1 LRC) y no habra duda de esa filiacin. Eludo apoyarme en la prctica registral citadasupranota 4, en tanto no se consolide.


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otra va para que una realidad de las que puede tener acceso al Registro Civil(el nacimiento, la filiacin, el nombre y los apellidos, art. 1 LRC 1957) accedade forma efectiva.

El problema no es solamente nuestro. Si echamos una mirada a la prcticafrancesa, nos percataremos de que podemos encontrar una paradoja similar,aunque en este caso, con una especie de reconocimiento expreso que no dejade sorprenderme. Una de las declaraciones que ms llama la atencin en lajurisprudencia de la Cour de cassationes la que se refiere a la no afectacin delos derechos del nio en los casos juzgados: ...una situacin tal [el rechazo delestablecimiento de la filiacin respecto de los comitentes, que eljuge de tutelleshaba constatado por acta de notoriedad, al considerar que exista posesinde estado], que no priva al nio de la filiacin materna y paterna que el Dere-cho del Estado de Minnesota le reconoce, ni le impide vivir con los cnyugesX [comitentes] en Francia, no atenta al derecho al respeto de la vida privada y

familiar de este nio en el sentido del art. 8 CEDH, ni tampoco a su inters su-perior garantizado por el art. 3.1. del Convenio Internacional de Derechos delNio10. La filiacin existe, se viene a reconocer, en otros lugares. Y, adems, lasituacin se tolera, sin problema alguno, en Francia. El entrecomillado reflejauna cierta ajenidad de la situacin; como si se tratase de los californianos denuestro ejemplo anterior. Pero esta especie de ungento (como mirar para otrolado) es rechazable al menos desde dos puntos de vista: por un lado, no creoque quepa abdicar de la responsabilidad del ordenamiento jurdico sobre larealidad social: se trata de personas que viven en Francia (el ejemplo vale tam-bin para Espaa) y cuya vida puede hacerse ms complicada que la de otras

personas cuando, por ejemplo, los padres tengan que dar un consentimientoinformado para una operacin quirrgica vital para los hijos... y tengan quedemostrar que son los padres; cuando se vayan de vacaciones al extranjero consus hijos... y tengan que demostrar que son los padres... cuando tengan quetomar decisiones sobre su educacin... y tengan que demostrar que son los pa-dres. Se me puede decir que en la misma situacin se encuentran los hijos depadres californianos residentes en Francia, pero claramente no es lo mismo.Por un lado, porque en este caso padres e hijos estarn convenientemente do-cumentados conforme a las exigencias estadounidenses. Pero, adems, y estesera el segundo punto de vista al que me refiero, porque en los casos resueltospor la Cour de cassation no es descartable que, como podra suceder tambin

en Espaa, los nios puedan ser considerados franceses en virtud de lo dis-puesto en el art. 18 CCF (Est franais lenfant dont lun des parents au moinsest franais). Resulta paradjico este extrao reconocimiento de filiacin, msla negativa a la inscripcin en los registros franceses: se tratar de una nuevadiscriminacin por el modo de concepcin?

Volviendo sobre nuestro supuesto, el ejercicio del derecho a la opcin a lanacionalidad espaola ms la negativa a la inscripcin en el Registro Civil es-paol no contrara la interdiccin de discriminacin por razn de nacimientoque deriva del art. 14 CE? Creo que en ambos casos, o al menos en el caso

10 Sentencia Cour Cas.nm. 371, de 6 de abril de 2011; en trminos parecidos, Sentencia CourCas.nm. 369, de 6 de abril de 2011, y Sentencia Cour Cas.nm. 370, de 6 de abril de 2011(Men-nesson), (www.courdecassation.fr/).


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espaol bajo la hiptesis del reconocimiento (en el francs, el orden pblicoopera hasta ahora con una fuerza innegable) una adaptacin de la normativaregistral a la nueva realidad se impone.

La situacin tras la entrada en vigor de la nueva LRC clarificar algunasdudas y defectos del procedimiento registral que se han hecho patentes en elcaso resuelto por la citada Resolucin DGRN de 18 de febrero de 2009, perono aporta porque no es su funcin elementos fundamentales para orientarla general problemtica del reconocimiento en Espaa de la filiacin derivadade maternidad subrogada11.

3. UN PROBLEMA DE RECONOCIMIENTO, PERO NO SLODE RECONOCIMIENTO

Anunci que no me detendra en el tpico del mtodo y este epgrafe serdeliberadamente breve. Los casos que de forma mayoritaria se han presentadoy se presentarn en Espaa y el resto de los pases de nuestro entorno plan-tearn problemas de reconocimiento, y esa es la perspectiva que asumimos.La actualidad terica del mtodo hace que, a pesar de llevar una serie de aosincidiendo en la posible existencia de un cambio de paradigma (hacia una pre-ponderancia del mtodo del reconocimiento en detrimento del llamado con-flicto de leyes), las aportaciones doctrinales no cesen. A mi juicio, el cambio nose ha producido y el entusiasmo de quienes lo propugnan creo que desdea nopocos obstculos y explicaciones alternativas como las que propone Andreas

Bucher en su imponente Curso General12.Quiero decir que, aunque se detecta en la doctrina y en la prctica judicial

un acuerdo casi absoluto en que los temas de la gestacin por sustitucin lle-vada a cabo en el extranjero que se plantean en Espaa y en el resto de Europadeben abordarse desde la ptica del reconocimiento, dos elementos indicanque tambin cabe una aproximacin desde la ley aplicable: por un lado, laexistencia de sistemas extranjeros en los que la filiacin se determina al mar-gen de la actuacin judicial (por ejemplo, Illiniois y Nevada, pero tambinUcrania, uno de los pases emergentes en este mbito). Aunque ello no suponeper seenfocar el tema desde la pespectiva de la ley aplicable (elreconocimiento

para meras situaciones jurdicas es igualmente aceptable), tampoco permitedescartarlo13. Por otro lado, la necesidad de dar respuesta a las vicisitudes quepuedan plantearse tras el reconocimiento de una situacin (impugnacin de lafiliacin reconocida, etc.) impone una atencin especfica al tema (potencial-

11 La citada Instruccin DGRN de 5 de octubre de 2010 es bienintencionada y, aunque hayacontribuido a facilitar la inscripcin en numerosos supuestos, est aquejada de dficits estructura-les importantes: S. LVAREZGONZLEZ,AEDIPr, 2010, pp. 356-361; tambin, J. M. ESPINARVICENTE,Nuevas reflexiones en torno a la heterodoxa doctrina de la Direccin General de los Registros y delNotariado. La gestacin de sustitucin y el amparo a los actos en fraude a la Ley,Liber Amicorum

Jos Luis Iglesias Buhgues, Valencia, 2012, pp. 589-604.12 A. BUCHER, La dimension sociale du droit International priv. Cours gnral,Recueil des

Cours, t. 341, 2009, pp. 332 y ss.13 D. GRUENBAUM, Foreign Surrogate Motherhood: Mater Semper Certa Erat, 60,American

Journal of Comparative Law, 2012, pp. 475-506, p. 490.


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mente) desde la perspectiva de la ley aplicable, que hasta ahora parece ausenteen todos los acercamientos doctrinales14.

4. EL ORDEN PBLICO DEL FORO COMO OBSTCULO GENERALAL RECONOCIMIENTO

El orden pblico se alza como el obstculo ms evidente al reconocimientode la filiacin derivada de una gestacin por sustitucin llevada a cabo en elextranjero. Junto a la parquedad de la jurisprudencia francesa ms atrs ci-tada, amparada en su indiscutible vinculacin a la indisponibilidad del estadocivil de las personas15, tenemos en Espaa dos recientes y muy interesantessentencias que arrojan ms luz sobre el tema. De una parte, la Sentencia de laAudiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011, que aparente-

mente cierra el proceso que se inici con la citada Resolucin DGRN de 18 defebrero de 2009; por otra parte, la Sentencia del Juzgado de lo Social nm. 2de Oviedo, de 9 de abril de 201216, que introduce el siempre atractivo debatesobre un orden pblico atenuado.

La diferencia con el caso francs es interesante, pues en la prctica judicialespaola el orden pblico se construye sobre bases que podramos denominarms universales: cuando la SAP de Valencia, de 23 de noviembre de 2011, habladel orden pblico que se opone a la inscripcin (valdra lo mismo si se tratasede un propio reconocimiento) se apoya enque la persona humana no puede serobjeto del comercio de los hombres, o lo que es lo mismo, que el nio no puede ser

objeto de transaccin, as [como] la propia dignidad de la persona: los arts. 10.1,14 y 39.2 de la Constitucin Espaola entran en juego para oponerse al reco-nocimiento de cualquier tipo de sentencia o de situacin que haga valer unamaternidad subrogada en Espaa17. Se trata aqu de palabras mayores: la dig-nidad de la persona y la igualdad son dos elementos difcilmente soslayables,incluso apelando a la tradicional interpretacin restrictiva del orden pblico.

Como seal en mi comentario de urgencia a esta sentencia18, la objecines importante, pero, a mi juicio, no decisiva. Creo que se trata de una visinabsolutista del orden pblico que no se corresponde con la necesaria operati-vidad especial para cada caso que debe presidir este expediente. Me permito

traer a colacin observaciones ya realizadas en otro lugar para afirmar que esposible concebir hiptesis en la que los derechos enumerados por la AP de Va-lencia no se ven afectados. No se ve afectada ladignidadde quien libre y volun-tariamente pide a una mujer que lleve en su vientre a quien en el futuro habrde ser su hijo, ni de la mujer que libre y voluntariamente acepta esa peticin.No veo cmo se puede ver la dignidad del nacido19: alguien puede seriamente

14 Vid.mis observaciones enAEDIPr, 2010, pp. 373-376.15 B. ANCEL, loc. cit., pp. 1-2 y jurisprudencia citada.16 La Ley 57783/2012. Vid.tambin la STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Seccin 4.), de 18 de

octubre de 2012 (JUR 2012/374571). Y sobre ambas, mi nota enREDI, 2013-14-Pr.17 P. OREJUDOPRIETODELOSMOZOS, loc. cit., p. 633.18 REDI, 2012-13-Pr., pp. 213-216.19 En este mismo sentido M. ATIENZA, Sobre la nueva Ley de Reproduccin Humana Asisti-

da,Revista de Biotica y Derecho, nm. 14, 2008, pp. 4-9.


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defender que la dignidad de los nacidos mediante gestacin por sustitucinest afectada de modo distinto que la de los nacidos mediante fecundacinin vitro, mediante inseminacin artificial, tras una relacin espordica con lanica finalidad de quedar encinta, tras una relacin espordica con la nica

finalidad de disfrutar del sexo, dentro o fuera del matrimonio?Obviamente (y recalco el adverbio), ello no significa que cualquier tipo

de filiacin derivada de maternidad subrogada sea inmune al orden pblicoespaol o al orden pblico francs o a cualquier otro, sino que este ttulo dedeterminacin de la filiacin no esen todos los casoscontrario a nuestro ordenpblico: porque no en todos los casos cosifica al nacido; no en todos los casosdenigra a la madre gestante; no en todos los casos hay beneficios materialesindebidos. Consideramos a la adopcin contraria al orden pblico espaol?He ah una pregunta que alzara las cejas de cualquier iniciado: claro que no,se respondera. Mas, en ocasiones, s puede producirse una vulneracin de la

dignidad de los padres biolgicos, una vulneracin de sus derechos a ser odos,s puede acontecer una comercializacin del menor adoptado, s la existenciade beneficios materiales indebidos. Y en estos casos, la adopcin s vulnerael orden pblico espaol. Y s se ven afectados los arts. 10.1, 15, 39.2 (y otros)de la CE. Distinguir entre los supuestos aceptables y los no aceptables, los quevulneran el orden pblico y los que no lo hacen, es mucho ms justo (ademsde ms eficiente para la tutela de los derechos implicados)20que abstraerse delcaso concreto y defender un orden pblico apriorstico y voluntarista21.

Una segunda dimensin vinculada a la operatividad del orden pblico eneste mbito es la que gira en torno al contrato de gestacin por sustitucin.

En Espaa este contrato es nulo y de l no pueden derivar las consecuenciastpicas de los contratos. As lo dispone el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 demayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida. De este precepto escomn derivar la genrica idea de la prohibicin de la gestacin por sustitu-cin en nuestro pas. No es as22. Y en trminos del desvalor atribuible a laconducta regulada no dejara de tener importancia en el tema que nos ocu-pa, donde distinguir entre laspolicies(meramente) domsticas y las fronteras(jurdicas) internacionales es tan importante. En todo caso, sin ser minusva-lorable el alcance de la norma, tampoco creo que deba alcanzar el estatus demanifestacin formal de un principio insoslayable e inderogable (que no seraotro que la madregestantees la madre en todo caso), ni que pueda elevarse ala categora de norma materialmente imperativa para el trfico externo comose defina antao.

No lo consider as la AP de Valencia, que, por el contrario, afirm su na-turaleza de norma de polica en los trminos del Reglamento Roma I. Al mar-gen de la inadecuada mencin de este ltimo (vid.su art. 1.2) hay que hacermencin a dos extremos: por un lado, que en trminos de reconocimiento deuna decisin extranjera (o de una situacin jurdica), son sus concretos efectos

20 As lo ven K. TRIMMINGSy P. BEAUMONT, loc. cit., p. 647, cuando exigen una regulacin es-pecfica

21 D. GRUENBAUM, loc. cit., pp. 498-500.22 M. ATIENZA, loc. cit.,p. 6. Ya antes, J. DELGADOECHEVERRA, El concepto de validez de los

actos jurdicos de Derecho privado (Notas de teora y de dogmtica),ADC, 2005, pp. 9-74, p. 55.


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en el ordenamiento jurdico del foro y no sus causas legales los que han de sercontrastados con los principios de orden pblico; de nuevo, puede haber unacorrelacin (es frecuente que la haya) entre el reproche o desvalor que se apa-rejen a unas (las normas extranjeras) y otros (los efectos del reconocimiento

en el foro), pero es una correlacin no necesariaen todos los casos. En cuantoa la consideracin del mencionado artculo como norma de polica o normamaterial imperativa, tampoco me parece que deba abundarse, por obvio, en ladistinta operatividad que poseera esta calificacin en sede de ley aplicable yen sede de reconocimiento23.

5. UN CASO DE ORDEN PBLICO ATENUADO

Algunos de los casos que se han ido conociendo en los ltimos tiempos po-

nen de manifiesto que los supuestos que analizamos son ms frecuentes de loque podramos pensar y que muchos de ellos pueden encontrase durante aosen una situacin de ciertaclandestinidad jurdica. Esta clandestinidad motiva-da, probablemente, por el temor cierto a no ver satisfechos los anhelos de unaregularizacin total (quiero decir un reconocimiento absoluto de la relacinpaterno y/o materno filial entre los comitentes y el nacido) no va a impedir laaparicin de supuestos en los que un tradicional orden pblico atenuado vayaprogresivamente aceptando efectos tpicos de esa relacin de filiacin que nose acepta como tal. Un posible ejemplo lo tenemos en la citada Sentencia delJuzgado de lo Social nm. 2 de Oviedo, de 9 de abril de 2012, que concede auna madre por subrogacin (madre comitente) el permiso por maternidad y el

derecho a percibir un subsidio por maternidad, en relacin con su hijo nacidoen California mediante gestacin por sustitucin.

Dos aspectos que son significativos en este caso, pero que no voy a trataraqu, son, en primer lugar, que en el supuesto se haba producido la inscripcindel nacimiento y filiacin respecto de los comitentes en el Registro Civil con-sular de Los ngeles (prctica que, como seal, cuenta con un buen nmerode ejemplos publicados, al menos, hasta diciembre de 2011). De conformidadcon lo dicho ms atrs, del mismo modo que relativizo la no inscripcin, he derelativizar en este caso la inscripcin, como creo que hace el Juzgado. En se-gundo lugar, que el procedimiento utilizado fue el de proteccin jurisdiccional

de los derechos fundamentales.Lo que me interesa destacar es que la Sentencia no dud en apelar al co-

nocido expediente del orden pblico atenuado para afirmar que el hecho deque la maternidad por sustitucin no est reconocida en Espaa, es ms, estprohibida (sic),no es motivo para que no se le reconozca a la madre el subsi-dio, porque en otras situaciones ilegales o irregulares, existe la proteccin delsistema para los afectados. El juzgado ejemplifica con la pensin de viudedadque se viene otorgando a las viudas de un causante poligmico o la proteccinque se otorga, en materia de Seguridad Social, a los trabajadores en situacin

23 Vid.A. QUIONESESCMEZ, Doble filiacin paterna de gemelos nacidos en el extranjeromediante maternidad subrogada. En torno a la RDGRN de 18 de febrero de 2009,InDret, 3/2009,punto 3.1, pp. 16 y ss.


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irregular. Y concluy que siendo la maternidad por sustitucin equiparablea las demssituaciones de hecho protegidas, la denegacin del subsidio solici-tado vulnerara el principio de igualdad.

6. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO

Es el inters superior del nio una puerta falsa capaz de destruir cual-quier tipo de razonamiento en trminos de soluciones particulares legalmentearticuladas? El uso y abuso de la nocin de inters superior del nio haceque cualquier tipo de construccin ms o menos ortodoxa en trminos dereconocimiento de la filiacin derivada de una gestacin por sustitucin lle-vada a cabo en el extranjero pueda estar condenada a quedarse en una granantesala tcnicamente atractiva que da paso a una decisin ms o menos vo-

luntarista a la luz de las concretas circunstancias. El estrecho marco de estasreflexiones me impide profundizar en el tema pero no me exime de ponerlo demanifiesto.

El problema no es exclusivo de la gestacin por sustitucin. En Espaa, ca-sos como el resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13de enero de 201024, en materia de reconocimiento de una adopcin extranjera,son reveladores de un modo de razonar que no tiene por qu ser infrecuente:qu efectos puede darse a una adopcin constituida en el extranjero sin lasdebidas garantas que prevn las normas sobre adopcin internacionalcuandosu rechazo es contrario al inters del nio?25. Una lectura superficial de la ci-tada Resolucin DGRN de 18 de febrero de 2009 alerta tambin del papel pre-ponderante que el inters de los menores desempe en la decisin de admitirel recurso y proceder a la inscripcin de su filiacin respecto de los padrescomitentes. Y aunque el rechazo al reconocimiento no puede entenderse entodo caso como contrario al inters del nio 26, es preciso reconocer su fuerzadestructiva de cualquier construccin apriorstica. Incluso quienes parten deun rechazo de base a la gestacin por sustitucin, terminan por claudicar27.

Enormemente reveladora de esta tendencia es la siguiente frase entresaca-da de una de las ltimas sentencias dictadas en el Reino Unido sobre el tema:It is almost impossible to imagine a set of circumstances in which, by the timean application for a parental order comes to court, the welfare of any child, par-ticularly a foreign child, would not be gravely compromised by a refusal to makethe [parental] order28.

24 JUR, 2010/114935.25 Vid.E. RODRGUEZPINEAU, en la nota a este Auto,REDI, 2010-13-Pr.26 Vid.mis observaciones enAEDIPr., loc. cit., pp. 370-371, entre otras.27 P. LAGARDE, La reconnaissance. Mode demploi, Vers de nouveaux quilibres entre ordres

juridiques. Liber amicorum, Hlne Gaudemet-Tallon, Paris, 2008, pp. 481-501, p. 499: nada de re-glas apriorsticas; aplicacin del art. 3 de la Convencin de derechos del nio. Ms tarde, comen-tando la primera sentencia de la Cour de Cassationen el caso Mennesson,Rev. Crit. Dr. Int. Pr.,2009, pp. 320-331, p. 331. Vid.tambin la Sentencia de la Corte de Apelacin de Lieja, 1re Ch.,6de septiembre de 2010 (P. WAUTELET, enwww.conflictoflaws.net, de 27 de abril de 2010 y de 2 denoviembre de 2010).

28 D and L (Surrogacy) [2012] EWHC 2631 (Fam), donde se interpretan de forma muy flexiblerequisitos tales como el consentimiento de la madre y la ausencia de contraprestacin econmica.


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Obviamente, este avasallador tpico29no operar cuando se trate de hacervaler la filiacin respecto de un mayor. Lo que no es en absoluto inverosmil.Pero realmente podemos hacer esa diferencia en trminos de reconocimientode lafiliacin?

7. LA SITUACIN EN LA UE

Aunque los supuestos ms abundantes con los que se enfrentan los paseseuropeos proceden de terceros pases ajenos a la UE, el hecho de que tanto enel Reino Unido como en Grecia la gestacin por sustitucin sea una realidadlegalmente prevista (y en otros pases parece que se permite de facto) 30exi-ge un anlisis especial del tema. Ello es especialmente importante a la vistade dos datos: en primer lugar, que las exigencias legales en ambos sistemas

son estrictas y garantistas y tienen barreras para impedir el llamado turismoreproductivo. Es decir, que esta nota de desvalor tpica de alguno de los su-puestos con los que se han enfrentado los tribunales del Estado de acogida nose da en ninguno de los dos Estados: UK y Grecia tratan de combatir el turis-mo reproductivo. En el Reino Unido, la clave de todo el sistema, la parentarorder, tiene, entre otros requisitos, la necesidad de que al menos uno de lossolicitantes tenga su domicilio en el Reino Unido31. En Grecia los arts. 1.458y 1.464 del Cdigo Civil (los que regulan de forma sustantiva la gestacin porsustitucin) slo son aplicables (mejor, la posibilidad que ofrecen solo est alalcance) cuando la mujer comitente y la mujer gestante poseen ambas su do-micilio en Grecia32. Este requisito, que cuenta con recientes casos en los que

se ha interpretado de forma flexible en el Reino Unido 33, es un factor que nopermite echar mano de la idea global de fraude o bsqueda artificial del mejorforo reproductivo.

En segundo lugar, no puede perderse de vista la existencia de una evolu-cin favorable al reconocimiento que augura un mayor nmero potencial decasos. Si bien tribunales britnicos rechazan el reconocimiento de casos de su-

La frase se extrae de la ltima prctica judicial aperturista al reconocimiento:Re X and Y (ForeignSurrogacy)[2008] EWHC 3030 (Fam);Re S (Parental Order)[2009] EWHC 2977 (Fam);Re L (Com-mercial Surrogacy)[2010] EWHC 3146 (Fam);Re IJ (Foreign Surrogacy Agreement Parental Order)

[2011] EWHC 921 (Fam); Re X and Y (Parental Order: Retrospective Authorisation of Payments)[2011] EWHC 3147 (Fam).29 Desde antiguo presente en la obra de la profesora BORRS. A. BORRSRODRGUEZ, El in-

ters del menor como factor de progreso y unificacin del Derecho internacional privado, RJC,vol. 93, nm. 4, 1994, pp. 915-967; A. BORRSRODRGUEZ, La evolucin de la proteccin del nioen el Derecho internacional privado desde el Convenio de Nueva York de 1989, La proteccin delos nios en el derecho internacional y en las relaciones internacionales: Jornadas en conmemoracin

del 50 aniversario de la Declaracin Universal de los Derechos del Nio y del 20 aniversario del Con-venio de Nueva York sobre los Derechos del Nio, E. GONZLEZBOUy N. GONZLEZVIADA(coords.); F.ALDECOALUZRRAGAy J. J. FORNERIDELAYGUA(dirs.), 2010, pp. 11-38.

30 P. LAGARDE, La gestation pour autri: problmes de droit interne et de droit internationalpriv,Revue Hellenique de droit international, 2009, pp. 511-520, pp. 514-515.

31 Sec. 54.4.b de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008.32 Art. 8. de la Ley 3089/2002, sobre asistencia mdica a la reproduccin humana, de 19 de

diciembre de 2002.33 Z and another v C and another[2011] EWHC 3181 (Fam); pero la solucin fue otra enRe G

(Surrogacy: Foreign Domicile)[2007] EWHC 2814 (Fam).


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brogacin provenientes de otros pases a travs de la denegacin de laparentalordercuando no se cumplen los requisitos establecidos por la ley, es cierto queen los ltimos tiempos se aprecia una mayor apertura al reconocimiento, fle-xibilizando los requisitos exigidos sobre la base del supremo inters del nio,

en los tminos ya vistos34.Con carcter general, la mayora de los trabajos que en los ltimos tiempos

analizan el alcance del mtodo del reconocimientoen la UE conducen a pensarque la denegacin del reconocimiento de una filiacin derivada de la gestacinpor sustitucin en el marco de las exigencias de la libre circulacin de perso-nas se opondra al Derecho comunitario: art. 21 TFEU (antiguo art. 18 TCE)35.Es difcil saber si la jurisprudencia del TJUE en asuntos como Grunkin Paul(en materia de nombre de las personas fsicas) conduce a una imposicin delreconocimiento, especialmente a la vista de la salvaguarda del orden pblicoque dejan siempre a salvo36. Pero no veo descartable que as sea. Lamentable-

mente, la muy interesante Sentencia Trib. App. de Bari, de 19 de febrero de2009, nos hurt este debate, a menos a ttulo principal, cuando accedi a unarectificacin de las actas del registro civil italiano en el sentido de acreditarla filiacin derivada de dos distintos procesos de gestacin por sustitucinllevados a cabo en el Reino Unido. Aunque en la consideracin de que la ma-ternidad subrogada no era contraria al orden pblico italiano tuvo una ciertainfluencia el hecho de que estuviese admitida en algunos pases de la UninEuropea, la clave comunitaria no cont con el protagonismo que pudo habertenido37.

8. LA IMPRONTA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Como dije ms atrs, pocas situaciones privadas internacionales vincula-das a la persona y a la familia escapan al potencial veredicto de su acomoda-cin o no a la normativa internacional de derechos humanos. El tema relativoal reconocimiento de la filiacin derivada de la gestacin por sustitucin noes una de ellas38. El hecho de que alguno de los citados casos resueltos por laCour de cassationest pendiente ante el TEDH39hace que, adems, este aspec-to cuente en un futuro con algo ms que impresiones particulares.

34 Supranota 28.35 Taxativo P. LAGARDE,Revuel Hellenique..., loc. cit., pp. 518-519.36 Vid.por ejemplo la subsiguiente STJUE de 22 de diciembre de 2010, en el asunto C-208/09,

Ilonka Sayn-Wittgenstein y Landeshauptmann von Wien, y mi nota en REDI-2011-1-Pr. Sobre eltema R. BARATTA, La reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et fami-liares,Recueil des Cours, t. 348, 2010, pp. 253-499, pp. 457 y ss.

37 C. CAMPIGLIO, Lo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternit,Riv. dir. int.pr. proc., 2009, pp. 589-604, tan solo en pp. 596-597 introduce la clave comunitaria, pero sin unpeso suficiente en la argumentacin; R. BARATTA, loc. cit., pp. 397-398, lo trata junto con el supremointers del nio.

38 P. KINSCH, Recognition in the Forum of a Status Acquired Abroad. Private InternationalLaw Rules and European Human Rights Law, Convergence and Divergence in Private International

Law, Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya y Zurich, 2010, pp. 259-275, pp. 272-273; P. OREJUDOPRIETODELOSMOZOS, loc. cit., p. 635.

39 Mennesson c. France, recurso nm. 65192/11, en el que se alegan vulneracin de los arts. 6.1,8.2, 12 y 14 del CEDH.


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El anlisis sobre la compatibilidad de una conducta o de una normativacon los derechos humanos ha de realizarse en este caso en trminos de balan-ce y en ltima instancia, de opcin, dado que los derechos humanos en juegotienen una dimensin tanto obstativa cuanto favorecedora del reconocimien-

to: entre los primeros, se encuentran la dignidad de la persona y su proyeccinen los casos de gestacin por sustitucin sobre la madre gestante y el nacidode la gestacin. En el otro lado de la balanza, se encuentra, especialmente, elderecho a la no injerencia en la vida personal y familiar, ampliamente desa-rrollado por el TEDH, en relacin con el art. 8 CEDH40. Los precedentes y lasconsecuencias posibles de la Sentencia TEDH en el caso Wagner c. Luxembur-go, de 28 de junio de 2007, y de la ms reciente Sentencia TEDH en el casoNegrepontis-Giannisis c. Greece, de 3 de mayo de 2011, pueden ser decisivos.En ambas se condena por violacin, entre otros, del derecho a la no injerenciaen la vida personal y familiar en sendos casos de filiacin determinada en el

extranjero, como consecuencia de su no reconocimiento en el pas del foro:Luxemburgo en un caso y Grecia en el otro.

A mi juicio, no se trata de supuestos taxativos que valgan para proyectar sudoctrina sobre cualquier caso de reconocimiento de una gestacin por susti-tucin llevada a cabo en el extranjero. Por un lado, porque no todo rechazo alreconocimiento supondr una injerencia en la vida familiar de los afectados: enel caso Wagnerse incidi muy especialmente en la buena fe en la adquisicindel estatus y en la legitimidad de las expectativas de las partes41. Supues-tos de puro turismo reproductivo podran no verse amparados por el art. 8CEDH42. Por otro, el propio TEDH se encarga de matizar tambin en Wagner,

que en todo caso habr de procederse a una apreciacin concreta a la luz delprincipio de proporcionalidad y de los supuestos de justificacin presentes enel art. 8 CEDH y que recuerda el propio TEDH: la seguridad nacional, la segu-ridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la preven-cin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de losderechos y las libertades de los dems. Una puerta abierta a intereses estatales,menos universalista, donde el orden pblico an podra tener algo que decir43.

Desde otro punto de vista, a la relevante influencia potencial de estos dossupuestos sobre el tema que nos ocupa44, hay que aadir que para el Consejo

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Me limito exclusivamente al tema principal del reconocimiento. Las perspectivas en trmi-nos de derechos humanos ysurrogacyson, obviamente, mucho ms diversas. Vid.ltimamente, B.STARK, Transnational Surrogacy and International Human Rights Law,ILSA Journal of Interna-tional and Comparative Law, vol. 18-2, 2012, donde se hace un anlisis plural desde la perspectivade los llamados derechos reproductivos, los vinculados a la libertad de orientacin sexual y lasparejas homosexuales y los que pivotan sobre los derechos del nio.

41 P. KINSCH, loc. cit., pp. 266, 272-273; ms recientemente, P. KINSCH, Private Internatio-nal Law Topics Before the European Court of Human Rights. Selected Judgments and Decisions(2010-2011), YPIL, 2011, pp. 37-49, pp. 42 y ss.

42 As, A. DIONISI-PEYRUSSE, La conformit larticle 8 de la CEDH des refus de reconnais-sance des tituations familiares cres ltrenger au nom de lordre public International,Le droit

entre tradition et modernit. Mlanges la mmoire de Patrick Courbe, op. cit., pp. 157-177, p. 165.43 Muy ilustrativa sobre este tema A. DIONISI-PEYRUSSE, loc. cit., pp. 172-177; tambin P.

KINSCH, 2011, p. 44.44 P. FRANZINA, Some remarks on the relevance of Article 8 of the ECHR to the recognition of

family status judicially created abroad,Diritti umani e diritto internazionale, vol. 5 nm. 3, 2011,pp. 609-616 (texto consultadoon lineen formato no paginado).


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de Europa no parece ser la gestacin por sustitucin un elemento que per seatente contra la dignidad de madre y nacidos. En este sentido creo que semueve el Proyecto de Recomendacin sobre los derechos y el estatus legal de losnios y la responsabilidad parental preparado en el seno del Consejo de Euro-

pa, el 8 de abril de 2011, en su versin reformada propuesta por Nigel Lowe,tras la cuarta reunin celebrada entre los das 16 y 18 de marzo 2011 45. En lotocante a la maternidad y su determinacin y causas que implican su posibleimpugnacin, etc., se deja expresamente a los Estados la posibilidad de regu-lar especficamente el tema de la gestacin por sustitucin o maternidad su-brogada: tanto en relacin al establecimiento de la filiacin materna cuanto asu impugnacin, se dice expresamente que los Estados que tengan legislacinsobre maternidad subrogada sern libres para establecer normas especficasal respecto (arts. 7.3 y 8.2).

9. CONCLUSIN

Modesta, escueta y probablemente poco original, como corresponde altono de estas reflexiones, creo que desde una perspectiva jurdica, el tema dela gestacin por sustitucin en los casos transnacionales no ha de enfocarsede manera maniquea y apriorsitica en trminos de todo o nada. En ausenciade una regulacin especfica cada caso debe tratarse de forma singular. A mijuicio, no existen razones de orden pblico que en Espaa (y quiz en otrospases donde la maternidad por subrogacin no se acepta) conduzcan a negaren todo caso el reconocimiento de la filiacin determinada o consolidada en el

extranjero mediante este tipo de tcnicas reproductivas. Si el reconocimientoes posible en algunos casos, la normativa sobre el Registro Civil debe adap-tarse para darles cabida. En el mbito comunitario, no es descartable que ladoctrina Grunkin-Paulpueda trasladarse al tema que nos ocupa. Pero tampo-co ello nos facilita un pronstico certero ante la nunca fcil delimitacin entrela concrecin del orden pblico (nacional) por parte de lasautoridades de losEstados miembros, pero dentro del control de los lmites determinados por elTribunal de Justicia. En el plano de cmo los derechos humanos van a afectara la gestacin por sustitucin, las especulaciones se vern, eso espero, sustitui-das por la certeza que el TEDH establezca en el caso Mennesson. Por ltimo,aunque todos sabemos que legislar sobre un tema no es garanta de seguridadjurdica, urge la adopcin de soluciones positivas sobre la problemtica ana-lizada, puesto que la actual situacin s es garanta de un grado insoportablede inseguridad.

45 La recomendacin final (tras la quinta reunin, de 25-27 de mayo de 2011) conserva lamisma redaccin. Vid.http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/family/CJ-FA%20_2011_%20RAP%205%20F%2013%207%202011%20-rev%20cg-.pdf(consultado el 31 de octubre de 2012).

ALVAREZ GONZALEZ El Reconocimiento de La Filiacion Derivada de La Gestacion Por Sustitucion

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