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AMPARO EN REVISIÓN 235/2017 QUEJOSAS: **********.

PONENTE: MINISTRA MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS SECRETARIA: CLAUDIA MENDOZA POLANCO

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Segunda Sala de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación correspondiente al

Vo. Bo.

V I S T O S; Y

R E S U L T A N D O:

Cotejó:

PRIMERO. Mediante escrito presentado el veinticinco de

noviembre de dos mil quince, en la Oficina de Correspondencia

Común de los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados en

Materia Administrativa, Especializados en Competencia

Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, y del Centro

Auxiliar de la Primera Región, ********** y **********, por

conducto de su representante ********** y **********, solicitaron el

amparo y protección de la Justicia Federal contra las

autoridades y por los actos que a continuación se precisan:

“III: AUTORIDADES RESPONSABLES: 1. Cámara de

Diputados del Congreso de la Unión; --- 2. Cámara de

Senadores del Congreso de la Unión; --- 3. Presidente

Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos; ---

4. Pleno de la Comisión Federal de Competencia

Económica.

IV. ACTOS RECLAMADOS: 1. De la Cámara de Diputados

del Congreso de la Unión reclamo la discusión,

aprobación y expedición del Decreto por el que se

reforma la Ley Federal de Competencia Económica (en

AMPARO EN REVISIÓN 235/2017

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adelante la „LFCE‟), publicado en el Diario Oficial de la

Federación el 9 de abril de 2012; concretamente, los

artículos 20, fracción III y 35, fracción VII, y segundo

párrafo, con motivo de su primer acto de aplicación,

consistente en la resolución dictada por el Pleno de la

Comisión Federal de Competencia Económica en el

expediente **********, de fecha 15 de octubre de 2015.

2. De la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión

reclamo la discusión, aprobación y expedición del

Decreto por el que se reforma la LFCE, publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 9 de abril de 2012;

concretamente, los artículos 20, fracción III y 35, fracción

VII, y segundo párrafo, con motivo de su primer acto de

aplicación, consistente en la resolución dictada por el

Pleno de la Comisión Federal de Competencia

Económica en el expediente **********, de fecha 15 de

octubre de 2015.

3. Del Presidente Constitucional de los Estados Unidos

Mexicanos reclamo la expedición del Decreto por el que

se reforma la LFCE, publicado en el Diario Oficial de la

Federación el 9 de abril de 2012; concretamente, los

artículos 20, fracción III y 35, fracción VII, y segundo

párrafo, con motivo de su primer acto de aplicación,

consistente en la resolución dictada por el Pleno de la

Comisión Federal de Competencia Económica en el

expediente **********, de fecha 15 de octubre de 2015.

4. Del Pleno de la Comisión Federal de Competencia

Económica (en adelante „COFECE‟), reclamo en su

calidad de suprema autoridad de decisión en el ámbito

de competencia de dicha Comisión, la emisión y

suscripción de la resolución dictada en el expediente

********** (en adelante „resolución **********‟), de fecha

15 de octubre de 2015; la cual, se reclama tanto por

vicios propios como por las violaciones cometidas

durante el procedimiento, misma que fue notificada a mis


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representadas por instructivo de notificación del día 29

de ese mismo mes y año.”

SEGUNDO. La parte quejosa señaló como derechos

fundamentales violados, los contenidos en los artículos 1º, 5º,

12, 13, 14, 16, 22 y 28 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos; manifestó que no existía tercero

interesado; expresó los conceptos de violación que estimó

pertinentes y narró como antecedentes, en forma textual, los

siguientes:

1.- Con fecha 24 de junio de 2013, ********** publicó un

comunicado en el sitio de internet de la Bolsa Mexicana de Valores (BMV), en el cual anunció la existencia de un acuerdo

para adquirir el ********** del capital social de ********** e indicó que la concentración se concretaría el 4 de julio de 2013, lo cual se realizó de conformidad. Al respecto, se destaca que la parte quejosa hizo del conocimiento del público en general la existencia del acuerdo de concentración a fin de respetar la totalidad del marco jurídico de la operación y como se verá a lo largo del presente ocurso, no se encontraba obligada a notificar previamente la concentración a la responsable, toda vez que en la especie no se actualiza ninguna de las hipótesis legales previstas por el artículo 20 de la LFCE. 2.- Con posterioridad, el 6 de marzo de 2014, el Secretario Ejecutivo de la COFECE publicó en el Diario Oficial de la Federación el extracto del Acuerdo por el que la Comisión Federal de Competencia Económica inicia la investigación de oficio bajo el número de expediente **********, por una posible concentración prohibida en términos de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley Federal de Competencia Económica, en los mercados de restaurantes y del otorgamiento de licencias de marcas para la distribución y comercialización de prendas de vestir, calzado y accesorios. 3.- El 20 de marzo de 2014, la COFECE emitió el acuerdo de

conclusión de investigación del expediente **********.

Atento a lo anterior, el 8 de abril del mismo año, dictó el Oficio de Probable Responsabilidad (en adelante “OPR”) con el cual emplazó a las quejosas, por la probable omisión de notificar a la entonces Comisión Federal de Competencia, la concentración

realizada el 4 de julio de 2013; el cual fue notificado a **********.,

el 27 de abril de 2015 y a ********** el 28 del mismo mes y año.

Al respecto, es conveniente destacar que la propia autoridad


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responsable reconoce desde el OPR que la concentración no es una concentración prohibida. Lo que además reconoce el Pleno de la COFECE a lo largo de la resolución impugnada, así por ejemplo, a fojas 166 donde se revisa el tema del “Daño causado”, la COFECE señala lo siguiente: “Así, en este asunto no se sanciona una práctica monopólica, ni una concentración de forma previa a su realización en términos del artículo 20, fracción III, de la LFCE”. 4.- Con motivo de lo expuesto en el OPR relativo al expediente

**********, las quejosas presentaron sendos escritos de

contestación, con el objeto de demostrar a la responsable que la concentración no fue notificada, por no encontrarse dentro de los supuestos de notificación prescritos por la ley de la materia, y ofrecieron pruebas de su parte, mismas que fueron desahogadas en su integridad. 5.- Mediante acuerdo de fecha 11 de septiembre de 2015 en el

expediente **********, se tuvieron por presentados los alegatos de

las partes y por integrado el EXPEDIENTE. 6.- Con fecha 29 de octubre de 2015, se notificó a mis

representadas la resolución dictada en el expediente **********,

aprobada por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia en sesión celebrada el día 15 de octubre de 2015; la cual se impugna a través del presente juicio de amparo; cuyos puntos resolutivos a continuación se transcriben:

“Primero.- Se acredita la responsabilidad de: i)

**********; y ii) **********; por haber omitido notificar una

concentración antes de llevarla a cabo, de conformidad con el artículo 20, fracción III, de la LFCE, lo que actualizó la fracción VII del artículo 35 de la LFCE. Segundo.- Se impone a las personas señaladas en el resolutivo PRIMERO anterior una multa en los términos establecidos en la sección “VII: SANCIÓN” de la presente resolución.”

TERCERO. El veintisiete de abril de dos mil quince, el

Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa

Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y

Telecomunicaciones con residencia en la Ciudad de México y

Jurisdicción en toda la República ordenó formar el expediente y

registrarlo con el número **********; requiriéndole a **********

para que cumpliera con ciertos requisitos, ya que en caso

contrario se tendría por no presentada la demanda de amparo.


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El nueve de diciembre de dos mil quince, se tuvo por

desahogada la prevención de mérito y la quejosa exhibió el

original del instrumento notarial a favor de **********, manifestó

que sí señalaba como acto reclamado la „Guía para la

notificación para Concentraciones”.

Finalmente, mediante proveído del diez de ese mes, el

Juez del conocimiento admitió a trámite la demanda de amparo,

requirió a las autoridades señaladas como responsables su

informe justificado y dio la intervención que legalmente

correspondía al Agente del Ministerio Público de la Federación.

CUARTO. El veintidós de diciembre de dos mil quince, el

Juez A-quo tuvo por recibido oficio del Director General de

Asuntos Contenciosos de la Comisión Federal de Competencia

Económica interponiendo recurso de queja contra el acuerdo

que admitió a trámite la demanda de amparo, cuestionando la

decisión tocante a haber tenido como acto reclamado a la “Guía

para la notificación de concentraciones”, medio de impugnación

que se registró con el número **********.

QUINTO. El cuatro de febrero de dos mil dieciséis, se

dictó sentencia, en la queja ********** que concluyó:

“Único. Es infundado el presente recurso de queja.”

SEXTO. Previos los trámites de ley, el treinta de

noviembre del citado año, el Juez del conocimiento dictó

sentencia en el juicio de amparo **********, resolviendo:

“Primero.- Se sobresee en el presente juicio de amparo promovido por **********, y **********, ambas de capital variable, por conducto de sus apoderados legales


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********** y **********, en contra de los actos señalados en el considerando tercero de esta sentencia, de conformidad con los razonamientos ahí expuestos. Segundo.- La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********, y a **********, en contra de las normas y resolución referidas en el considerando último considerando de esta sentencia, por los motivos ahí expuestos.”

En las consideraciones relativas, por lo que hace a la

“Guía para la notificación de concentraciones” aprobada por el

Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica en

su trigésima quinta sesión ordinaria celebrada el nueve de

octubre de dos mil quince, se consideró actualizada la causa de

improcedencia prevista en la fracción XXIII del artículo 61, en

relación con los numerales 1, fracción I y 5, fracción II, de la Ley

de Amparo, al no reunir las características de acto de autoridad.

El artículo 20, fracción III, de la Ley Federal de

Competencia Económica es constitucional, porque tiene un

propósito razonable y justificado en el artículo 28 de la Ley

Suprema, ya que el margen de protección de las políticas

públicas en materia de competencia, incluye tanto medidas

preventivas que anticipen la práctica de conductas

anticompetitivas, como aquellas aplicadas con posterioridad a

su consumación, tendentes a reparar los efectos ocasionados

por la práctica desleal y reprimir a quienes la cometieron.

Las medidas preventivas materia de concentraciones

implementada, como lo es la obligación de notificar aquéllas

que significaran una acumulación de activos o de capital

superior a la equivalencia monetaria requerida, sí constituían

políticas del estado cuyo objetivo final era proteger la

competencia y la libre concurrencia, en tanto que con ellas se

aprendió a combatir actos con los que al final se podría


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conseguir una ventaja exclusiva e indebida en favor de las

personas, lo que es acorde con el texto constitucional; en ese

sentido, la prohibición constitucional hacia los monopolios, las

prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de

impuestos, debe entenderse encaminada a obligar a las

instituciones del Estado a adoptar medidas tanto preventivas

como represivas para impedir que en el territorio nacional se

concentre indebidamente la producción, distribución y

enajenación de bienes y servicios en las manos de algunos de

los agentes económicos, por lo cual, es infundado que sólo

cuando se castigan conductas que afectan la competencia y la

libre concurrencia, significa que sí se cumple con la obligación

de conducirse bajo esta política económica, ya que el hecho de

que se estudie el riesgo a través del procedimiento de

notificación de las concentraciones, también discurre hacia la

protección a estos principios económicos, al tener por objeto

precisamente “evitar” que se vean afectados.

Dicha obligación no puede entenderse como adicional,

injustificada y desproporcional, en tanto en que el poder

legislativo cuenta con la autonomía para diseñar normas que

condicionen los actos comerciales a la satisfacción de ciertos

requisitos, con el fin de salvaguardar el interés general en casos

que son prioritarios para el Estado, lo que en la especie, se

traduce en obligar a los agentes económicos a que notificaran

una concentración cuyos activos superaran un monto mínimo

que se había estimado conducente, en aras de que el

organismo autónomo evaluara el riesgo que podría producir los

actos concentrados en el proceso de competencia y en la libre

concurrencia, siendo estos principios de interés general porque

al final se traducen en beneficios para los consumidores en

precios, calidad y diversidad; de ahí que el artículo 20 de la Ley


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Federal de Competencia Económica no transgreda el núcleo

esencial del derecho fundamental de libertad de comercio

previsto en el artículo 5° de la Constitución.

Por otro lado, el diverso numeral 35 del mismo

ordenamiento legal tampoco vulnera el numeral 22 de la

Constitución Federal en tanto que la sanción que ahí se preveía

obedecía a la necesidad de establecer una consecuencia

jurídica a una omisión que evitaba que la autoridad evaluara el

riesgo que se podía ocasionar en el bien jurídico consistente en

la competencia y la libre concurrencia. La quejosa al considerar

que la multa que se preveía era excesiva y desproporcional,

deriva de que con ella se otorgó la facultad de sancionar el

incumplimiento de la obligación de notificar una concentración,

que no se traducía en una disminución, daño o afectación al

proceso de competencia y a la libre concurrencia; es decir, la

promovente señala que la norma no tutelaba bien jurídico

alguno, al no haber tomado como referente la afectación que,

en su caso, se hubiese ocasionado a la competencia y a la libre

concurrencia; empero, lo cierto es que el ordinal reclamado si

se ajusta al texto constitucional, porque la intención del

legislador a través de la norma combatida, fue sancionar la

inactividad del agente económico obligado que ocasionaba la

falta de valoración por parte de la Comisión respecto de actos

de concentración que, por sus propias características, podían

“poner en riesgo” el funcionamiento eficiente de los mercados,

palabras más claras, al proceso de competencia y a la libre

concurrencia.

En efecto, se facultaba a la Comisión para aplicar una

multa de hasta por el equivalente al cinco por ciento de los


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ingresos del agente económico, por no haber notificado la

concentración cuando legalmente tenía que haberlo hecho.

En ese sentido, el artículo 20 de la abrogada Ley Federal

de Competencia Económica, establecía los supuestos en los

que los agentes económicos quedarían obligados a notificar la

concentración, siendo los siguientes:

- Cuando el acto o sucesión de actos que le daban origen,

independientemente del lugar de su celebración, importara en la

República, directa o indirectamente, un monto superior al

equivalente a dieciocho millones de veces el salario mínimo

general que estaba vigente para el Distrito Federal;


implicara la acumulación del treinta y cinco por ciento (35 %) o

más de los activos o acciones de un agente económico, cuyos

activos anuales en la República o ventas anuales originadas en

la República importaran más del equivalente a dieciocho

millones de veces el salario mínimo general que estaba vigente

para esta ciudad; o


implicara una acumulación en la República de activos o capital

social superior al equivalente a ocho punto cuatro millones de

veces el salario mínimo general que se encontraba vigente para

esta ciudad y en la concentración participaran dos o más

agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas,

conjunta o separadamente, sumaran más de cuarenta y ocho

millones de veces el salario mínimo general que estaba vigente

para la capital del país.


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Así, no cabe duda de que la sanción de mérito era la

consecuencia jurídica al desobedecimiento a una obligación

legal. Esta obligación legal tenía la finalidad de que el órgano

técnico especializado evaluara el riesgo que podía ocasionar

una concentración en el funcionamiento de los mercados

previamente a que se concretara, y de esa forma se previnieran

o evitaran sus posibles efectos anticompetitivos, y prescindir de

todo un sistema o procedimiento tendente a investigar y, en su

caso, sancionar una posible práctica indebida, considerando

que, para el Poder Reformador, había supuestos en los que la

sola consumación de una concentración, debido a sus

peculiaridades, podía poner en peligro el buen funcionamiento

de los mercados, lo que hacía necesario que en estos casos la

autoridad competente hiciera un análisis de los posibles efectos

de la concentración a fin de poder evitarlos.

Entonces, como la notificación de la concentración

derivaba de la necesidad de evitar riesgos que desequilibraran

los mercados, la omisión a este imperativo implicaba que el

agente económico constreñido exponía al mercado en el que

participaba a conductas contrarias a la competencia, lo que

para el legislador debía ser sancionado; situación que

evidentemente justifica que se haya previsto en la ley la multa

de mérito, en tanto fue necesario para su autor que los

infractores afrontaran una consecuencia jurídica y por tal

motivo, el Estado ejerciera su potestad punitiva en caso de que

se desacatara un mandato legal, que tenía la finalidad de

prevenir la comisión de prácticas que ocasionaran fallas en los

procesos económicos.

De suerte que el ordinal reclamado no sancionaba una

tentativa, sino una omisión probada que de alguna manera


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exponía a la competencia y la libre concurrencia, al traducirse la

falta de comunicación al órgano regulador de la concentración,

en la ausencia de análisis y de prevención de los posibles

riesgos que podía ocasionar las transacciones de la magnitud o

trascendencia que estableció el legislador ordinario en el

artículo 20 de la Ley Federal de Competencia Económica;

motivos por los cuales, la sanción pecuniaria contemplada en el

artículo 35, fracción VII, de la anterior legislación de

competencia, no era excesiva ni desproporcional, en la medida

en que era una consecuencia sancionadora que derivaba de la

inactividad del agente que provocaba a su vez, que no se

evaluaran los riesgos que se podían ocasionar en el proceso de

competencia y libre concurrencia.

Por otro lado, el artículo 35 que se impugna no resulta

contrario al principio de proporcionalidad de las penas en su

amplia acepción, en virtud de que al no relacionarse los

ingresos a que hace alusión con la posibilidad de la autoridad

para individualizar la sanción, sino exclusivamente con el

margen monetario sobre el cuál fluctuará la multa, para cumplir

con ese principio, el legislador no tenía por qué tomar en cuenta

la utilidad fiscal y, por ende, cualquier concepto que podía ser

deducible conforme a la Ley del Impuesto sobre la Renta, o

bien, gastos o costos que podían reducir el patrimonio de los

agentes económicos. Aunado a que las cantidades sobre las

que oscilan los montos de las multas no tienen que obedecer a

las condiciones personales de los sujetos, como es su

capacidad económica, siendo esto más bien tema de la

individualización de la sanción; máxime que la abrogada Ley

Federal de Competencia Económica, en su artículo 36,

prescribía los elementos que la autoridad sancionadora debía

tomar en cuenta para la individualización de la sanción.


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La resolución impugnada está debidamente fundada y

motivada, pues sí se comprobó la responsabilidad de las

sociedades quejosas consistente en omitir una concentración

antes de llevarla a cabo y sí se cuantificó de manera correcta el

valor de los activos adquiridos por la empresa **********.

Además, la sanción fue individualizada y sí se atendió a la

gravedad de la conducta; la Comisión Federal de Competencia

Económica sí estaba facultada para sancionar el tipo de

infracciones como la cometida.

SÉPTIMO. Inconforme con esa determinación, **********,

en representación de la parte quejosa, interpuso recurso de

revisión, que fue recibido por la Juez Segundo de Distrito en

Materia Administrativa Especializado en Competencia

Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones con residencia

en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República, el

veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis, quien ordenó

agregar una copia del escrito al expediente, distribuir las demás

entre las partes, incluyendo a la Agente del Ministerio Público

de la Federación adscrita y remitir dicho medio de impugnación

al Tribunal Colegiado de Circuito en turno para su

sustanciación.

OCTAVO. El dieciocho de enero de dos mil diecisiete, el

Presidente del Segundo Tribunal Colegiado de Circuito en

Materia Administrativa Especializado en Competencia

Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con

residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la

República admitió a trámite el medio de impugnación en

comento; ordenó formar el expediente respectivo, registrándolo


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con el número **********, y turnó el recurso en comento para la

elaboración del proyecto de resolución correspondiente.

NOVENO. El veinticinco de enero siguiente, el Presidente

de dicho órgano colegiado tuvo por recibido escrito de la

autorizada de la parte quejosa ofreciendo un “anexo 1” como

prueba en el recurso de revisión; sin embargo, en auto del

dieciocho de enero de dos mil diecisiete se acordó que tal

documento no se tendría como prueba.

DÉCIMO. El treinta y uno del citado mes, el Presidente del

Segundo Tribunal tuvo por recibidos y admitidos los recursos de

revisión adhesiva suscritos por la Directora General Adjunta de

lo Contencioso de la Secretaría de Economía, en ausencia del

abogado general en representación del Presidente de la

República y **********, delegada del Pleno de la Comisión

Federal de Competencia Económica.

DÉCIMO PRIMERO. En sesión del veintitrés de febrero

de dos mil diecisiete, el citado Tribunal Colegiado resolvió:

“Primero. En la materia competencia de este tribunal, se

modifica la sentencia recurrida. --- Segundo. Se sobresee

en el juicio de amparo en contra del acto consistente en

la Guía para la notificación de concentraciones aprobada

por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia

Económica en marzo de dos mil once. --- Tercero.

Remítanse a la Honorable Suprema Corte de Justicia de

la Nación los presentes autos y los del juicio de amparo

de origen así como sus anexos, para que determine lo

que considere pertinente respecto del artículo 35,

fracción VII y segundo párrafo de la Ley Federal de

Competencia Económica y la interpretación del artículo


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28 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos.”

En las consideraciones relativas se destaca la

oportunidad en la presentación de los escritos de revisión y la

legitimación de quien los interpone; se declara fundado el

agravio expuesto por la parte quejosa, relativo a que la Juez

federal decretó el sobreseimiento en el juicio respecto de un

acto diverso al efectivamente reclamado, pues impugnó la Guía

para la notificación de concentraciones, expedida por la

Comisión Federal de Competencia, en marzo de dos mil once y

la juzgadora de amparo decretó el sobreseimiento respecto de

la Guía para la notificación de concentraciones aprobada por el

Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica en

su trigésimo quinta sesión ordinaria celebrada el nueve de

octubre de dos mil quince.

Por esa razón se tiene como acto reclamado el

consistente en la “Guía para la notificación de concentraciones”,

expedida por la Comisión Federal de Competencia, en marzo

de dos mil once, acto que se estima cierto, porque el Pleno de

la Comisión Federal de Competencia Económica, al rendir su

informe justificado, aceptó su existencia.

El análisis de la causa de improcedencia invocada en la

revisión adhesiva en relación con el citado acto se declara

fundada, pues la “Guía para la notificación de concentraciones”

carece de los atributos de un acto de autoridad, ya que no es

vinculante para los órganos de la Comisión Federal de

Competencia, ni es obligatoria para los particulares, en tanto

que no existe una norma legal que imponga su observancia. Se

trata de un documento explicativo que si bien puede recoger la


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experiencia y la práctica operativa de la autoridad de

competencia, carece de valor normativo propio pues, en todo

caso, cualquier afirmación contenida en ella sería insuficiente

para fundar cualquier decisión en la medida en que la ley no le

concede la capacidad de innovar el ordenamiento jurídico. Esto

es, la Guía reclamada no fue expedida como un acto coercitivo

para someter a la observancia inexcusable del particular,

generando obligaciones o restringiendo derechos, sino que

constituye un documento que fue emitido con el ánimo de

orientar al particular sobre cómo la entonces Comisión Federal

de Competencia interpretaba la ley de la materia, así como

transparentar el análisis que la realizaba tratándose de

procedimientos de notificación de concentraciones.

Por esa razón se sobresee respecto de la “Guía para la

notificación de concentraciones” aprobada por el Pleno de la

Comisión Federal de Competencia en marzo de dos mil once.

Se enfatiza que por virtud de que subsiste el problema de

constitucionalidad en relación con el artículo 35, fracción VII y

párrafo segundo de la Ley Federal de Competencia Económica

y la interpretación directa del artículo 28 constitucional, se

ordena la remisión del asunto a la Suprema Corte de Justicia de

la Nación.

DÉCIMO SEGUNDO. Por acuerdo del veintidós de marzo

del año en curso, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación formó y registró el amparo en revisión 235/2017,

asumió su competencia originaria y turnó el expediente para su

estudio a la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, enviando

los autos a la Sala de su adscripción.


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El Presidente de la Segunda Sala de este Alto Tribunal,

por acuerdo del doce de mayo siguiente, se avocó al

conocimiento del asunto ordenando hacer el registro

correspondiente, ordenó desglosar los pliegos originales de

expresión de agravios e integrarlos al expediente para los

efectos legales consiguientes y en su oportunidad remitir los

autos a la Ministra ponente para lo que en derecho procediera.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 184

de la Ley de Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil

trece, el proyecto de resolución se publicó en la misma fecha en

que se listó para verse en sesión; y,

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. La Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer y

resolver el presente recurso de revisión, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 107, fracción VIII inciso a), de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 11,

fracción V y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder

Judicial de la Federación; 81, fracción I, inciso e) de la Ley

Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece,

en relación con el Punto Segundo, fracción III, del diverso

Acuerdo General 5/2013, publicado en el Diario Oficial de la

Federación, el veintiuno de mayo de dos mil trece; toda vez que

se promueve contra una sentencia dictada por un Juez de

Distrito en un juicio de amparo indirecto en materia

administrativa, especialidad de esta Sala.


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SEGUNDO. No es el caso de analizar la oportunidad ni la

legitimación, pues de esos aspectos se ocupó el Tribunal

Colegiado de Circuito.

TERCERO. En el escrito de revisión principal, la

quejosa expresó, en relación con el problema de

constitucionalidad planteado, lo siguiente:

Contrario a lo que se determinó en la sentencia

recurrida, el artículo 35, párrafo segundo, de la Ley

Federal de Competencia Económica transgrede los

principios de proporcionalidad e igualdad al ordenar

que para determinar el monto de la multa a

imponerse a un presunto infractor, se tomen en

cuenta sus ingresos acumulables similares, sin

considerar deducciones, gastos o erogaciones,

repercutiendo en la verdadera capacidad económica

del agente en cuestión y, en última instancia, lo

somete al mismo tratamiento que a otros agentes

con ingresos acumulables similares pero con

deducciones, gastos o erogaciones.

Las quejosas no se dolieron de que el legislador

haya establecido una cantidad económica para

efectos de la sanción que se aplicaría, ni de un

margen porcentual, sino de que se tomen en

consideración solamente los ingresos acumulables

de un presunto infractor dentro del proceso de

cálculo del importe de una multa, sin considerar

deducciones, gastos o erogaciones.

La A Quo incurre en contradicción al analizar el

artículo 35 de la Ley Federal de Competencia

Económica abrogada, pues por una parte sostiene


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que los montos sobre los cuales deben oscilar las

multas “no tienen que obedecer a condiciones

personales de los sujetos como es su capacidad

económica”, pero por otro, señala que el precepto

legal reclamado es correcto al tomar en

consideración los ingresos del agente económico

sancionado (lo cual indudablemente constituye una

condición personal del sujeto), para fijar la cantidad

monetaria al que ascendería el porcentaje

individualizado de la pena.

En la sentencia se pretende sostener que la

consideración de los ingresos acumulables del

sujeto constituye una cuestión diversa de la

individualización de la multa, como si no se tratara

precisamente de un elemento de análisis para

determinar la sanción a un sujeto en un caso

concreto; lo que evidencia que el precepto permite

que se empleen los ingresos acumulables como

base para fijar la cantidad que se debe pagar con

motivo de la multa, sin que soslaye lo anterior el

hecho de que la sanción se establezca en un monto

porcentual que atiende al hecho ilícito y el bien

jurídico protegido, independientemente de que la

determinación del porcentaje tenga vicios

adicionales o no, ya que, al momento de traducir

ese porcentaje a un monto económico mediante la

aplicación del dato de los ingresos acumulables, se

desproporciona la multa, ya que el concepto base

de fijación del monto monetario no atiende a la

capacidad real del presunto infractor, al considerar

sus deducciones, erogaciones y gastos. Así, los

ingresos acumulables no sólo son una forma de


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representar el valor monetario de los porcentajes de

las multas, sino el monto base para traducir el

porcentaje en dinero. Al establecerse las sanciones

bajo un elemento porcentual, sí se necesita un

referente para determinar el monto monetario; sin

embargo, ese referente debe atender a la capacidad

real del presunto infractor, porque de lo contrario

resulta desproporcionado. En ese sentido, los

ingresos acumulables se relacionan directamente

con la proporcionalidad de la sanción y la

individualización de la pena, porque los ingresos

acumulables son la base para determinar cuánto

pagará el agente por concepto de multa; de suerte

que, al no atender a la capacidad económica real

del infractor, el porcentaje de la multa se vuelve

desproporcionado.

La A Quo sostiene que el argumento de las

quejosas es inoperante porque se apoya en

situaciones hipotéticas al comparar las diversas

capacidades económicas de dos o más agentes

económicos con ingresos acumulables similares

pero con deducciones, gastos o erogaciones

sustancialmente diversos; empero, lo planteado en

la demanda no es sino la mera referencia a la

existencia de agentes económicos con capacidades

distintas, lo cual no es una hipótesis, sino un hecho

inevitable bajo el sistema económico que es,

además, notorio.

Por otro lado, la interpretación literal del texto del

artículo 20 de la Ley Federal de Competencia

Económica es idónea para lograr su recta

interpretación, por lo que resultaba innecesario


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acudir a un diverso método interpretativo para

advertir su sentido y alcance. Pese a ello, en la

sentencia se recurrió a la interpretación histórica

tradicional a través de un estudio del texto original

de la Ley Federal de Competencia Económica

abrogada, así como de su reforma de dos mil seis,

justificando su contenido sobre la base de que se

había dado un significado más amplio al sentido de

la transacción, al darle la connotación de acto o

sucesión de actos; sin embargo, no se advirtió que

desde el texto original ya se aceptaba que la

transacción podía ser realizada en un acto o

sucesión de actos; lo que demuestra la esterilidad

del ejercicio interpretativo realizado por la A Quo.

La Juez de Distrito llevo a cabo una indebida

interpretación del artículo 28 constitucional,

implicando falta de congruencia y exhaustividad en

relación con lo expresado en el séptimo concepto de

violación, en el cual se evidenciaba falta de

razonabilidad y proporcionalidad de la sanción que

fue impuesta pues ésta debió individualizarse.

La conclusión a la que arriba la responsable en

cuanto a que el bien jurídico tutelado por el artículo

20 de la Ley Federal de Competencia Económica

abrogada consiste en que a) la autoridad cumpla el

mandato establecido en la ley y que b) ejerza sus

facultades para analizar una concentración antes de

que se realice, cumpliendo su función preventiva de

vigilar el funcionamiento eficiente de los mercados,

es desatinada; siendo que la obligación de notificar

concentraciones en términos del precepto legal en

cita obedece a la tutela del bien jurídico consistente


21

en la protección de la competencia y libre

concurrencia, de modo que la ausencia de daño al

bien jurídico protegido es de obligado análisis pues

es el fundamento de la existencia de la norma y en

esa medida constituye un elemento que debe

considerarse al individualizar la sanción. Esta

confusión del juzgador transcendió a la sanción

impuesta, la cual resulta excesiva.

Pese a que se evidenció que el artículo 20 de la Ley

Federal de Competencia Económica prevé un

injustificado trato diferenciado a situaciones

prácticamente idénticas, el juzgador declaró ineficaz

el argumento relativo argumentado que los

porcentajes referidos en los casos invocados fueron

determinados con anterioridad a la reforma de dos

mil seis, cuando lo cierto es que el aumento de los

montos no afecta la individualización de las

sanciones determinadas en ambos casos, pues se

prevé mediante porcentajes.

CUARTO. Antes de dar respuesta a esos planteamientos

se aclara, como primer aspecto, que esta Segunda Sala sólo se

pronunciará respecto de las cuestiones de constitucionalidad

planteadas, pues de la lectura integral del escrito de agravios se

aprecia que la quejosa intenta involucrar aspectos de

constitucionalidad a los problemas de mera legalidad que se

hacen valer, para que se estudien desde distintas perspectivas

a como se manifestaron en la demanda de garantías.

A manera ejemplificativa destaca el motivo de

inconformidad mediante el cual se expresa que el Juez de

Distrito llevó a cabo una incorrecta interpretación directa del


22

artículo 28 constitucional y que no analizó de manera

congruente y exhaustiva lo expresado en el séptimo concepto

de violación; afirmación que provocó que el Tribunal Colegiado

de Circuito que previno en el conocimiento del recurso

declarara su legal incompetencia para conocer del asunto,

sobre la base de que involucraba el estudio del artículo 35,

fracción VII, de la ley Federal de Competencia Económica

(omitió el artículo 20, fracción III que sí se impugnó, se analizó y hay

agravio expreso contra las consideraciones relativas) y la interpretación

directa del referido artículo 28 de la Ley Suprema; empero, es

inexacto lo así determinado, pues en ningún momento se

solicitó dicha interpretación constitucional y por consecuencia

en la sentencia de garantías si bien se citó dicha disposición,

sólo fue para desestimar lo aseverado en el sentido de que las

sanciones impuestas en la Resolución **********, debieron

haberse ajustado a un juicio de proporcionalidad y

razonabilidad.

De esta manera, en esta instancia no procede, como lo

pretende la recurrente, llevar a cabo una interpretación directa

del artículo 28 constitucional y sólo será materia de análisis, se

reitera, lo expresado contra los numerales 20, fracción III y 35,

fracción VII, de la Ley Federal de Competencia Económica

publicada el nueve de abril de dos mil doce, los cuales prevén:

(REFORMADO, D.O.F. 28 DE JUNIO DE 2006)

ARTÍCULO 20.- Las siguientes concentraciones deberán

ser notificadas a la Comisión antes de que se lleven a

cabo:

I. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen,

independientemente del lugar de su celebración,

importen en la República, directa o indirectamente, un


23

monto superior al equivalente a 18 millones de veces el

salario mínimo general vigente para el Distrito Federal;

II. Cuando el acto o sucesión de actos que les den

origen, impliquen la acumulación del 35 por ciento o más

de los activos o acciones de un agente económico,

cuyos activos anuales en la República o ventas anuales

originadas en la República importen más del equivalente

a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente

para el Distrito Federal; o

III. Cuando el acto o sucesión de actos que les den

origen impliquen una acumulación en la República de

activos o capital social superior al equivalente a 8.4

millones de veces el salario mínimo general vigente para

el Distrito Federal y en la concentración participen dos o

más agentes económicos cuyos activos o volumen anual

de ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48

millones de veces el salario mínimo general vigente para

el Distrito Federal.

Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la

notificación de la concentración, la Comisión podrá

ordenar a los agentes económicos involucrados en la

transacción que no ejecuten la concentración hasta en

tanto la Comisión emita la resolución favorable. En caso

de que la Comisión no emita la orden correspondiente,

los agentes económicos, bajo su responsabilidad,

podrán ejecutar la concentración. La orden o la falta de

ella no prejuzga sobre el fondo del asunto.

Los actos relativos a una concentración no podrán ser

inscritos en el Registro Público de Comercio hasta que

se obtenga resolución favorable de la Comisión o haya

transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 21 sin

que dicha Comisión haya emitido resolución.

Los agentes involucrados en una concentración que no

se ubiquen en los supuestos previstos en este artículo,

podrán notificarla voluntariamente a la Comisión.


24

(REFORMADO PRIMER PARRAFO, D.O.F. 10 DE MAYO

DE 2011)

ARTÍCULO 35.- La Comisión podrá aplicar las siguientes

sanciones:

I. Ordenar la corrección o supresión de la práctica

monopólica o concentración de que se trate;

II. Ordenar la desconcentración parcial o total de una

concentración de las prohibidas por esta Ley, sin

perjuicio de la multa que en su caso proceda;

III. Multa hasta por el equivalente a ciento setenta y cinco

mil veces el salario mínimo general vigente para el

Distrito Federal por haber declarado falsamente o

entregado información falsa a la Comisión, con

independencia de la responsabilidad penal en que se

incurra;

IV. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de

los ingresos del agente económico, por haber incurrido

en una práctica monopólica absoluta, con independencia

de la responsabilidad penal en que se incurra;

V. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de


en una práctica monopólica relativa;

VI. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de


en alguna concentración de las prohibidas por esta Ley;

VII. Multa hasta por el equivalente al cinco por ciento de

los ingresos del agente económico, por no haber

notificado la concentración cuando legalmente debió

hacerse;

VIII. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de

los ingresos del agente económico, por haber

incumplido con las condiciones fijadas por la Comisión

en términos del artículo 22 de esta Ley, sin perjuicio de

ordenar la desconcentración;

IX. Multas hasta por el equivalente a doscientas mil

veces el salario mínimo general vigente para el Distrito

Federal, a quienes participen directamente en prácticas


25

monopólicas o concentraciones prohibidas, en

representación o por cuenta y orden de personas

morales;

X. Multas hasta por el equivalente a ciento ochenta mil

veces el salario mínimo general vigente para el Distrito

Federal, a quienes hayan coadyuvado, propiciado,

inducido o participado en la comisión de prácticas

monopólicas, concentraciones prohibidas o demás

restricciones al funcionamiento eficiente de los

mercados en términos de esta Ley;

XI. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de

los ingresos del agente económico, por haber

incumplido la resolución emitida en términos de los

artículos 19 y 33 bis 2 de esta Ley o en las fracciones I y

II de este artículo. Lo anterior con independencia de la

responsabilidad penal en que se incurra, para lo cual la

Comisión deberá denunciar tal circunstancia al

Ministerio Público;

XII. Multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de

los ingresos del agente económico, por incumplir la

orden de no ejecutar una concentración hasta en tanto la

Comisión emita la resolución favorable en términos del

artículo 20 de esta Ley, y

XIII. Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de

los ingresos del agente económico, por incumplir la

orden de suspender los actos a los que se refiere el

artículo 34-bis 4 de esta Ley.

(REFORMADO [N. DE E. ADICIONADO], D.O.F. 10 DE

MAYO DE 2011)

Los ingresos señalados en las fracciones IV, V, VI, VII,

VIII, XI, XII y XIII serán los acumulables para el agente

económico directamente involucrado, excluyendo los

obtenidos de una fuente de riqueza ubicada en el

extranjero, así como los gravables si éstos se

encuentran sujetos a un régimen fiscal preferente, para

los efectos del Impuesto Sobre la Renta del último

ejercicio fiscal en que se haya incurrido en la infracción


26

respectiva. De no estar disponible, se utilizará la base de

cálculo correspondiente al ejercicio fiscal anterior.

(REFORMADO [N. DE E. ADICIONADO], D.O.F. 10 DE

MAYO DE 2011)

La Comisión podrá solicitar a los agentes económicos la

información fiscal necesaria para determinar el monto de

las multas a que se refiere el párrafo anterior, pudiendo

utilizar para tal efecto los medios de apremio que esta

Ley establece.

(REFORMADO, D.O.F. 10 DE MAYO DE 2011)

En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa

hasta por el doble de la que se hubiera determinado por

la Comisión.

(REFORMADO, D.O.F. 10 DE MAYO DE 2011)

Se considerará reincidente al que habiendo incurrido en

una infracción que haya sido sancionada, cometa otra

del mismo tipo o naturaleza.


En el caso de violaciones por servidores públicos, la

Comisión deberá enviar oficio debidamente fundado y

motivado a la autoridad competente para que, de ser

procedente, se inicie el procedimiento de

responsabilidad administrativa a que hubiere lugar, sin

perjuicio de la responsabilidad penal en que incurra el

servidor público.


Los ingresos que se obtengan de las multas por

infracciones a lo dispuesto en esta Ley, se destinarán a

los programas de apoyo para la micro, pequeña y

mediana empresa.


En ningún caso la Comisión administrará ni dispondrá

de los fondos a que se refiere el párrafo anterior.

Como puede advertirse, la fracción II del artículo 20 de la

Ley Federal de Competencia Económica (abrogada) obliga a


27

notificar a la Comisión Federal de Competencia, antes de que

se lleven a cabo, las concentraciones cuando el acto de origen

implique una acumulación de activos o capital social superior al

equivalente a 8.4 millones de veces el salario mínimo general

vigente para el Distrito Federal y participen dos o más agentes

económicos cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta

o separadamente, sumen más de 48 millones de veces el

salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.

Por su parte, la fracción VII del diverso numeral 35 del

mismo ordenamiento legal prevé que la Comisión Federal de

Competencia puede sancionar con multa hasta por el

equivalente al 5% de los ingresos del agente económico, por no

notificar la concentración cuando legalmente debía hacerlo, y

especifica en una porción normativa distinta, que los ingresos

referidos son los acumulables para el agente directamente

involucrado, excluyendo los que se obtienen de una fuente de

riqueza ubicada en el extranjero, o los gravables sujetos a un

régimen fiscal preferente para efectos del impuesto sobre la

renta.

La parte promovente cuestiona dichas disposiciones

legales derivado de que la Autoridad Investigadora de la

Comisión Federal de Competencia Económica, determinó iniciar

el procedimiento y concluir su responsabilidad imponiéndoles

una sanción, al advertir que no habían notificado previamente a

la Comisión sobre una concentración de activos concretada el

cuatro de julio de dos mil trece, en la que se actualizaban los

supuestos referidos en el artículo 20, fracción III, de la ley de la

materia, como puede apreciarse enseguida:

“… Así, para concluir que la operación de

concentración realizada entre ********** y ********** actualiza


28

los extremos que establece esta fracción del citado precepto legal, se obtuvieron elementos suficientes para poder presumir que:

La transacción implicó que ********** acumulara en

la República Mexicana activos, consistentes en el **********

(**********) del capital social de **********, cuyo valor

comercial fue equivalente a ********** (**********) el SMGVDF,

concentración que es superior al umbral del 8.4 (ocho

punto cuatro) millones de veces el SMGVF, en dos mil

trece, que refiere la fracción III del artículo 20 de la LFCE.

En la concentración participaron dos agentes

económicos (********** y **********), cuyos activos

conjuntamente sumaron en el año previo a la

concentración, esto es para el treinta y uno de diciembre

de dos mil doce, más de ********** (**********) el SMGVDF,

toda vez que los activos de ********** en dos mil once

equivalían a ********** (**********) el SMGVDF en dos mil

trece, y los activos de ********** al treinta y uno de

diciembre de dos mil doce equivalían a ********** (**********)

el SMGVDF.

i) La concentración entre ********** y ********** implicó

una acumulación en la República Mexicana de activos

superior al equivalente a ********** (**********) el SMGVDF en

el año dos mil trece.

Del análisis de la información proporcionada por ********** y ********** en desahogo a los requerimientos de información y de otros documentos mencionado, se observa que el valor comercial de los activos sumó un total de ********** (**********). Esa cantidad es equivalente a ********** (**********) el SMGVDF en dos mil trece, y en consecuencia es superior a los (**********) el SMGVD que refiere la fracción III del artículo 20 de la LFCE.

ii) En la concentración participaron dos agentes

económicos (********** y **********), cuyos activos

conjuntamente, sumaron en el año dos mil doce más de

********** (**********)el SMGVD.

Respecto de este segundo umbral contemplado por la fracción III del citado precepto legal, de las constancias que obran en el expediente se desprende que conforme a los estados financieros de ********** y ********** correspondientes al año finalizado previo a la realización de la operación de concentración, esto es al treinta y uno de diciembre de dos mil doce, la suma de sus activos representa una cantidad mayor a ********** (**********) el SMGVDF fijado para dos mil trece, es decir, mayor a ********** (**********.).

A mayor abundamiento, **********, en respuesta al oficio DGIPMR-CFCE-2014-043, mediante escrito presentado en la oficialía de partes de la COFECE el cuatro de julio de dos mil catorce, aportó copia certificada del documento intitulado “**********. Estados financieros por los años que terminaron el 31 de diciembre de 2013 y 2012,


29

e Informe de los auditores independientes del 12 de mayo de 2014”, y de cuya foja número “3” se observa como total de activos de ********** al treinta y uno de diciembre de dos mil doce, la cantidad de ********** (**********)

Por otro lado, **********, en respuesta al oficio DGIPMR-CFCE-2014-044, por escrito de veintiocho de abril de dos mil catorce proporcionó a la COFECE original de sus estados financieros consolidados auditados al treinta y uno de diciembre de dos mil trece y dos mil doce.

De su lectura se observa que el total de activos de ********** al treinta y uno de diciembre de dos mil doce, constituyó la cantidad de ********** (**********).

En esa tesitura, al sumar el total de los activos de cada uno de estos agentes económicos da como resultado la cantidad de ********** (**********).”

Ahora bien, la recurrente controvierte el estudio de la Juez

de Distrito al desestimar los conceptos de violación expresados

contra los artículos 20, fracción III y 35, fracción VII, de la Ley

Federal de Competencia Económica en los que esencialmente

se hizo valer lo siguiente:

El artículo 20, fracción III, de la Ley Federal de

Competencia Económica transgrede el numeral 28

de la Ley Suprema como consecuencia de la

violación al régimen de libre competencia, por lo que

consecuentemente conculca también el artículo 5

constitucional que consagra el derecho a la libertad

de trabajo, al imponer la obligación de notificar una

concentración, facultando a la autoridad a perseguir

y castigar la omisión de notificar con base en

elementos que no guardan relación con la

protección de la libre competencia y concurrencia.

El artículo 35, fracción VII, de la Ley Federal de

Competencia Económica establece una multa

excesiva y no proporcional, en contravención a los

artículos 22, en relación con los numerales 1 y 28

constitucionales, por sancionar la omisión de

notificar una concentración, la cual por sí misma no


30

genera afectación alguna al proceso de

competencia y libre concurrencia, máxime que las

concentraciones no están prohibidas.

Pese a que en diversos preceptos de la ley

reclamada y en diversas fracciones a la impugnada

los agentes económicos tienen acceso al programa

de inmunidad; prevén una multa más baja o señalan

distintas herramientas para evitar la sanción, la

fracción VII del artículo 35 de la Ley Federal de

Competencia Económica que se impugna no

contiene excepción alguna y la sanción que

contempla no es proporcional a la afectación del

bien jurídico tutelado, pues no afecta el mercado, no

restringe la competencia ni la libre concurrencia.

No obstante que los ingresos acumulables no

contemplan las deducciones autorizadas, la

participación de los trabajadores en las utilidades de

las empresas, ni las pérdidas fiscales pendientes de

aplicar de ejercicios anteriores, la sanción que se

impone por la omisión de notificar una concentración

se fija conforme a los ingresos acumulados, lo que

torna desproporcional la multa, pues no atiende a la

verdadera capacidad económica del agente.

La inconforme argumenta, dentro de muchas cuestiones

de legalidad que controvierte, que el artículo 35, párrafo

segundo, de la Ley Federal de Competencia Económica

transgrede los principios de proporcionalidad e igualdad al

ordenar que para determinar el monto de la multa a imponerse

a un presunto infractor, se tomen en cuenta sus ingresos

acumulables, sin considerar, como en otros supuestos,

deducciones, gastos o erogaciones, repercutiendo en la


31

verdadera capacidad económica del agente en cuestión y que

la Juez de Distrito incurre en contradicción al analizar dicho

numeral, pues por una parte sostiene que los montos sobre los

cuales deben oscilar las multas no tienen que obedecer a la

capacidad económica, pero por otro señala que es correcto

tomar en consideración los ingresos del agente económico

sancionado, aunado a que en la sentencia se afirma que los

ingresos acumulables constituyen una cuestión diversa de la

individualización de la multa, pese a que al momento de tomar

en cuenta un porcentaje de los ingresos acumulables, se

desproporciona la multa, en virtud de que, reitera, no se

consideran deducciones, erogaciones y gastos.

Son infundados esos planteamientos, pues como primer

aspecto cabe mencionar que contrario a lo que sostiene la

recurrente, la imposición de sanciones prevista en la Ley

Federal de Competencia Económica busca prevenir y combatir

monopolios, prácticas monopólicas y las concentraciones, y su

objetivo no es sancionar, sino proteger el proceso de

competencia, por lo que se busca que el monto de la sanción

sea proporcional al impacto que la conducta tuvo sobre el

funcionamiento del mercado; y, no obstante que puede ser

hasta por el equivalente al 5% de los ingresos acumulables del

agente económico en el supuesto en que no se hubiere

notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse, lo

cierto es que en todo momento se toma en consideración la

gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de

intencionalidad, la participación del infractor en los mercados; el

tamaño del mercado; la duración de la práctica o concentración,

la reincidencia o antecedentes del infractor y su capacidad

económica.


32

Asimismo, el que se calcule la multa hasta por el

equivalente al 5% de los ingresos acumulables no genera

inconstitucionalidad alguna, pues esos ingresos son

precisamente los que modifican positivamente el patrimonio de

los agentes económicos; además no existe prohibición para fijar

una sanción acorde a ingresos acumulables, y lo relativo a que

procede atender a las deducciones, erogaciones o gastos del

infractor es, en todo caso, motivo de ponderación al momento

de la imposición de la multa, pero no evidencia por sí solo,

desproporcionalidad o desigualdad alguna.

En efecto, si bien la inconforme intenta evidenciar la

alegada desigualdad sobre la base de que la propia ley y

precepto impugnado, en diversas fracciones, contemplan

atenuantes o métodos diferentes para el monto de las multas

derivado también de conductas infractoras, debe desestimarse

lo así argumentado, pues como previamente se señaló, debe

basarse en la conducta y el impacto que esta tenga, esto es,

atiende al hecho ilícito y el bien jurídico protegido, de tal manera

que no puede pretenderse idéntico trato a agentes económicos

cuyas infracciones son diversas y causan distinta afectación

sobre el funcionamiento del mercado.

Esgrime también la parte recurrente que no es correcto

considerar que el bien jurídico tutelado por el artículo 20,

fracción III, de la Ley Federal de Competencia Económica

abrogada consiste en que a) la autoridad cumpla el mandato

establecido en la ley y que b) ejerza sus facultades para

analizar una concentración antes de que se realice, cumpliendo

su función preventiva de vigilar el funcionamiento eficiente de

los mercados, pues lo cierto es que la obligación de notificar

concentraciones obedece a la tutela del bien jurídico


33

consistente en la protección de la competencia y libre

concurrencia, de modo que la ausencia de daño al bien jurídico

protegido es de obligado análisis y constituye un elemento que

debe considerarse al individualizar la sanción, y sostiene que

pese a que evidenció que dicho numeral prevé un injustificado

trato diferenciado a situaciones prácticamente idénticas, el

juzgador declaró ineficaz el argumento relativo sobre la base de

que los porcentajes referidos en los casos invocados fueron

determinados con anterioridad a la reforma de dos mil seis,

cuando lo cierto es que el aumento de los montos no afecta la

individualización de las sanciones.

Resultan infundados esos motivos de inconformidad, pues

la obligación que se cuestiona, consistente en notificar a la

Comisión de Competencia Económica de concentraciones

antes de llevarlas a cabo deriva, primero, de que el acto o

sucesión de actos que les den origen impliquen acumulación de

activos o capital social superior al equivalente a 8.4 millones de

veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal

y segundo, de que en la concentración participen dos o más

agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas,

conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones de

veces el salario mínimo general vigente en la zona referida; lo

cual indudablemente tiene como objetivo la protección de la

competencia y libre concurrencia, pero deriva del deber de la

autoridad de cumplir con las funciones previstas en el

ordenamiento legal, ejerciendo sus facultades para analizar una

concentración antes de que ésta se lleve a cabo a fin de

verificar el impacto que puede tener sobre el funcionamiento del

mercado.


34

En este sentido, es innegable que contrario a lo que

afirma la recurrente, la Juez de Distrito no se pronunció en

forma desatinada en torno a destacar el bien jurídico que tutela

el precepto legal impugnado, y lo relativo a que la ausencia de

daño al bien jurídico protegido es de obligado análisis y

constituye un elemento que debe considerarse al individualizar

la sanción, constituye una cuestión de legalidad ajena a este

estudio; sin embargo, es preciso reiterar que la existencia o

ausencia de daño constituye un factor, entre otros, que

indefectiblemente debe tomarse en consideración para la

imposición de la multa, en términos de lo previsto en el artículo

36 de la Ley Federal de Competencia Económica, lo que

corrobora aún más la constitucionalidad de las disposiciones

legales combatidas.

La recurrente aduce, respecto a la aludida violación al

derecho de igualdad, que con los ejemplos propuestos

demostró que el artículo 20, fracción III, de la ley reclamada da

un injustificado trato diferenciado a situaciones prácticamente

idénticas, y que por esa razón la Juez del conocimiento no

debió declarar ineficaces sus argumentos basándose en la

invocación de hechos acaecidos antes de la reforma de dos mil

seis de la Ley Federal de Competencia Económica.

Agrega que con independencia de que el precepto legal

cuestionado hubiere sido reformado, sólo fue respecto a los

montos de las transacciones que debían ser notificadas a la

extinta Comisión Federal de Competencia; empero, ese aspecto

no afecta la individualización de las sanciones, motivo por el

cual afirma que los casos invocados sí eran aptos para

evidenciar la violación al derecho de igualdad.


35

Si bien los supuestos referidos por la quejosa permitían

llevar a cabo un análisis comparativo entre agentes

económicos, con independencia de las reformas a la ley

combatida en cuanto a los montos de las transacciones, lo

cierto es que la Juez de Distrito sí analizó lo que fue planteado,

pues determinó que las diferentes multas que se imponen

obedece a las circunstancias particulares, es decir, al impacto

que la conducta tiene sobre el funcionamiento del mercado,

evidenciando que no se tata de situaciones idénticas que deban

recibir el mismo trato, pues con independencia de que se trate

de agentes económicos son sujetos diversos que deben recibir

un tratamiento diferente en cuanto a la multa a imponer por una

infracción o conducta indebida, de acuerdo con el principio de

igualdad que exige dar trato igual a los iguales y desigual a los

desiguales, ya que si bien pueden coincidir en actividades,

existen tipos de infracción y en algunos supuestos tienen

oportunidad de suprimir la conducta; corregir sus efectos;

cooperar con la Comisión, terminar con la concentración;

dependiendo de las circunstancias que es, precisamente, lo que

los coloca en una situación desigual.

Por esas razones, deben desestimarse los argumentos de

la inconforme, ya que no se evidencia falta de estudio o

incongruencia alguna.

Finalmente la recurrente sostiene que el artículo 20 de la

Ley Federal de Competencia Económica sólo permitía una

interpretación literal, por lo que resultaba innecesario acudir a

un diverso método interpretativo para advertir su sentido y

alcance, pues además, desde su texto original ya se aceptaba

que la transacción podía ser realizada en un acto o sucesión de

actos; lo que demuestra, de acuerdo a su criterio, la esterilidad


36

del ejercicio interpretativo realizado por la A Quo, insistiendo en

que en realidad la conducta sancionada nada tiene que ver con

proteger la libre concurrencia y la competitividad previstas en el

artículo 28 constitucional.

Es infundado lo que se manifiesta.

Efectivamente, la Juez del conocimiento destacó de

manera correcta que la obligación de notificar las

concentraciones buscaba prevenir conductas anticompetitivas,

toma como punto de partida transacciones que por su

trascendencia o magnitud fueran propensas a afectar el

equilibrio en los mercados y claramente enfatizó que el objetivo

de la medida reclamada fue prevenir las concentraciones sin

que previamente fueran analizadas, porque la experiencia

internacional demostraba mayor efectividad cuando se

evaluaban las concentraciones previamente a su consumación,

de ahí que el legislador puntualizara que en la iniciativa se

distinguía entre el impacto de las concentraciones que se dieran

directamente en un mismo mercado y las que se dieran por el

encadenamiento de eslabones de un proceso productivo,

definiendo los elementos que tendrían que considerarse para

determinar el impacto monopólico en los mercados

relacionados y evaluar los efectos anticompetitivos de las

concentraciones, entendidas éstas como la fusión, adquisición

del control o cualquier acto por virtud del cual se concentraran

sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales,

fideicomisos o activos en general que se realizara entre

competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros

agentes económicos.


37

Lo anterior refleja que el análisis interpretativo que se

llevó a cabo en la sentencia de amparo fue precisamente para

evidenciar que la ley reclamada tuvo como finalidad sancionar

aquellas concentraciones cuyo objeto fuera disminuir, dañar o

impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de

bienes o servicios iguales, similares o que estaban

sustancialmente relacionados; especificar los supuestos que

constituirían indicios para determinar que una concentración

podría entenderse como dañina para la competencia y los

elementos que debían reunirse para poder sancionarla; y, en el

artículo 20 reclamado destacar un catálogo de concentraciones

que tendrían que ser notificadas a la Comisión previamente a

su consumación, a efecto de que fueran evaluadas

precisamente para vigilar el proceso de competencia y la libre

concurrencia en los mercados, con el objetivo de determinar si

con la concentración de actos comerciales se correría el riesgo

de que se disminuyera, dañara o afectara negativamente los

procesos económicos, y con ello a los consumidores, y por vía

de consecuencia, si era factible desde una perspectiva técnico-

económica, la consumación de la fusión o adquisición bajo el

cumplimiento de ciertas condiciones evitando que se activara la

mecánica Estatal para investigar y, en su caso, sancionar una

posible práctica anticompetitiva; es decir, se buscó implementar

una política preventiva en materia de concentraciones y así

evitar simulaciones o la práctica de adquirir una empresa con

base en operaciones pequeñas sucesivas.

Conforme lo expuesto resulta evidente que el estudio

plasmado en la sentencia recurrida encuentra justificación en la

medida en que a través del análisis histórico de la ley y

específicamente del artículo 20 combatido se llegó a la

convicción de que el tratamiento preventivo de las


38

concentraciones permite una mayor eficacia para combatir

conductas anticompetitivas que pudieran provocar un

menoscabo en la competencia, en atención a que con ello es

posible anticipar sus efectos y lograr que no haga afectación

alguna en el proceso, a diferencia de cuando se intenta destruir

los efectos de un acto consumado; evidenciando así un

propósito acorde con los postulados del artículo 28 de la

Constitución Federal, porque el margen de que la protección de

las políticas públicas en materia de competencia incluye tanto

medidas preventivas que anticipen la práctica de conductas

anticompetitivas como las aplicadas con posterioridad a su

consumación, tendentes a reparar los efectos ocasionados por

la práctica desleal y reprimir a quienes la cometieron; se

destacó que el propósito del Constituyente fue combatir las

conductas que pusieran en peligro la integridad de los bienes

jurídicos que tutela el artículo 28 constitucional -el proceso de

competencia y la libre concurrencia-.

Es inconcuso, entonces, que los agravios de la parte

recurrente no son aptos para modificar el fallo sujeto por lo que

hace al problema de constitucionalidad planteado;

consecuentemente, lo procedente es confirmar en ese aspecto

lo determinado por la Juez de Distrito y negar la protección

constitucional solicitada por lo que respecta a los artículos 20,

fracción III y 35, fracción VII, de la Ley Federal de Competencia

Económica; debiendo reservarse jurisdicción al Segundo

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en

Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones ,

con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción para toda

la República, que previno en el conocimiento del presente

asunto, para que se ocupe del estudio de los demás motivos de

inconformidad que aluden a temas de legalidad, pues son de su


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legal competencia, entre los cuales también se encuentran los

agravios expresados en la revisión adhesiva.

Por lo antes expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. En la materia de la revisión, competencia de la

Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se

confirma la sentencia recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege

a ********** y **********, contra los artículos 20, fracción III y 35,

fracción VII, de la Ley Federal de Competencia Económica,

publicada el nueve de abril de dos mil doce.

TERCERO. Se reserva jurisdicción al Segundo Tribunal

Colegiado en Materia Administrativa Especializado en

Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones,

con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción para toda

la República, para los efectos precisados en la parte final de

esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, envíense

los autos al Segundo Tribunal Colegiado de Circuito en Materia

Administrativa, Especializado en Competencia Económica,

Radiodifusión y Telecomunicaciones con residencia en la

Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República y, en su

oportunidad, archívese este asunto como concluido.

En términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión del veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9° del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, en esta versión pública se suprime la información


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considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

AMPARO EN REVISIÓN 235/2017 QUEJOSAS: **********. …€¦ · SECRETARIA: CLAUDIA MENDOZA POLANCO...

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