Analisis Comparado de La Nueva Ley de Contrataciones Del Estado

7/26/2019 Analisis Comparado de La Nueva Ley de Contrataciones Del Estado

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rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

1VIIActualidad Gubernamental N 70 - Agosto 2014

Contrataciones del Estado,Abastecimiento y Control

Patrimonial

rea

VII

InformeEspecial

Anlisis comparado de la nueva Ley de

Contrataciones del Estado, Ley N 30225Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*

Ttulo : Anlisis comparado de la nueva Ley de Con-trataciones del Estado, Ley N 30225 - Parte I

Fuente: Actualidad Gubernamental, N 70 - Agosto2014

Ficha Tcnica

Sumario

1. Introduccin

2. Respecto de la vigencia3. Anlisis de la nueva Ley de Contrataciones

del Estado

* Miembro del rea Legal de Instituto Pacfico. Especialista enDerecho Administrativo y Contrataciones del Estado. Egresadode la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UniversidadNacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Tallerde Investigacin de Derecho Administrativo TIDA.

1. IntroduccinAnte cambios en la normativa de con-trataciones que en la mayora de casosresultan ser sustanciales acostumbramosver un cuadro comparativo comentado,que resalte, artculo por artculo, las mo-dificaciones que cada apartado ha sufridoproducto de la entrada en vigencia de unanueva normativa.

No obstante, el caso de la nueva LeyN 30225, a nuestro parecer, marcauna ruptura entre la antigua y la nuevatcnica legislativa, para modificar lanormativa de contrataciones. Esta nuevatcnica, en lo poco que podemos obser-var, es ms exquisita, mucho ms integraly arriesgada, aspecto que saludamos, yque con el transcurso de la prctica legal,dar que hablar en la no tan prximaaplicacin de esta nueva normativa.

Como venimos mencionando, este nuevocambio en la forma de modificar, o mejor

dicho evolucionar, el rgimen jurdicode las contrataciones del Estado en el

ParteI

Per sustentado por el vigoroso esfuerzodel Estado por dotar de un impulso eco-nmico a nuestro pas ha trado comoconsecuencia que elaborar un cuadrocomparativo de la ley, en su totalidad,sea totalmente ineficiente.

Aquellos que han podido dar un vistazo ala norma, o en su momento al proyecto deley, se darn cuenta de que el contenidodista mucho de las tenues modificacionesa las cuales nos tenan acostumbrados.

En esta nueva ley, se han incorporadomuchas figuras, otras han sido eliminadas,algunos trminos han sido precisados,mejorando la coherencia con la accinque describen; existen artculos nuevosincorporados al texto, del mismo modoque muchos otroshan sido retirados ocambiados de lugar, en miras a un mejoruso para los usuarios de la normativa decontrataciones.

Como vern, solo nos ha quedado realizarun esbozo detallado de todas las parti-culares, tomando como base la Ley deContrataciones sustentada en el Decreto

Legislativo N 1017, an vigente, y lanueva Ley N 30225, a la cual le falta sureglamento; por lo que estimamos quedicha norma posiblemente recin entraren vigencia a fines del presente ao oinicios del prximo. As que durante losprximos 5 o 6 meses, lo ms probablees que sigamos rigindonos por la vigentenormativa; no obstante, el prximo ao,se suscitarn muchos cambios respecto delos cuales debemos estar advertidos, ins-truidos y preparados, con la finalidad deno ser profesionales obsoletos en materiade contrataciones del Estado.

2. Respecto de la vigenciaRespecto de la vigencia de la nueva Leyde Contrataciones, es necesario resaltar,antes de pasar a la parte analtica, quedicha norma entrar en vigencia a los

(30) das calendario contados a partir de lapublicacin de su reglamento (), segnla Octava Disposicin ComplementariaFinal de la Ley N 30225. Sin embargo,los procedimientos de seleccin iniciadosantes de la entrada en vigencia de la nuevaley se rigen por las normas vigentes almomento de su convocatoria, de acuerdocon la Segunda Disposicin Complemen-taria Transitoria, del mismo texto legal.

No obstante, la incgnita surge entorno ala fecha de publicacin del reglamento de

la nueva Ley de Contrataciones, aspectoque ha sido aproximadamente, detalladoen la Segunda Disposicin Complementa-ria Final de la Ley N 30225, al detallarque mediante decreto supremo refrendadopor el Ministro de Economa y Finanzas, seaprobar el reglamento de la [Nueva] Ley,dentro de los ciento ochenta (180) das ca-lendario siguientes a su publicacin, el cualcontendr un glosario de trminos.

Teniendo en cuenta que, en la mayora decasos, nuestras autoridades se extiendenms all de los plazos, y haciendo un

juego de suma de 180 das calendariode plazo para la aprobacin del regla-mento, los 30 das calendario sumadosa la fecha de publicacin para su obser-vancia, y algunos negociados que se irncerrando dentro de los mrgenes de laantigua Ley, estimamos, como hemossealado lneas arriba, que la entradaen vigencia de la nueva normativa decontrataciones ser a fin de ao o iniciosdel prximo, por lo cual hacemos unllamado a la tranquilidad y, a su vez, ala capacitacin en materia de contrata-ciones del Estado.

3. Anlisis de la nueva Ley deContrataciones del Estado

A efectos de brevedad, y por cuestionesde espacio, llamaremos al Decreto Legis-lativo N 1017 la Ley; y en el caso de


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la Ley N 30225, usaremos el trmino laNueva Ley:

3.1. Finalidad (artculo 1)En la Ley se tomaban en cuenta, en losartculos 1 y 2, los alcances y el objetode la Ley de Contrataciones, aspecto queha venido a ser sustituido por un nicoartculo ms especfico que detalla lafinalidad de la normativa de contrata-ciones, en funcin de nuevos conceptostales como: el uso de la palabrarecursospblicosen lugar de dinero, la gestin p-blica por resultados. Todo ello, tomandoen consideracin que toda la normativase rige a un nico fin, los fines pblicos enrepercusin positiva sobre las condicionesde vida de los ciudadanos, fundamentadabajo los principios de la normativa decontrataciones.

3.2. Principios (artculo 2)A diferencia de la antigua Ley, este arti-culado define el uso interpretativo e inte-grador de los principios en contratacionesdel Estado, destacando un numerus apertusen relacin con los principios del derechopblico, que si bien pueden ser obviadosdel listado, ello no restringe su aplicacin.

Asimismo, se separa el contenido de variosprincipios antes unidos en uno solo, as-pecto que consideramos positivo, pues sedetalla de forma ms precisa su contenido,ejemplo de ello son los nuevos principiosindependizados de: libertad de concu-rrencia, igualdad de trato y competencia.

No obstante, existen algunos principiosde la antigua Ley que no son tomados enconsideracin en la Nueva Ley; ejemplode ello son: el principio de promocindel desarrollo humano, subsumido enel principio de sostenibilidad ambientaly social, el principio de moralidad, derazonabilidad, y de economa.

Adems, se hace la distincin entre los tr-minos eficienciay eficacia, al configurar unprincipio enfocado en estos dos aspectos,

en materia de contrataciones y no soloreferido a la eficiencia.

3.3. mbito de aplicacin (artculo 3)Respecto al mbito de aplicacin, aunqueel nmero tres (3) del artculo entre la Leyy la Nueva Ley sigue siendo correlativo,el contenido que antes era visto por unartculo ahora ha sido desglosado en losartculos 3 y 4de la Nueva Ley.

En relacin con los cambios del conte-nido, en cuanto al mbito de aplicacinsubjetivo, hemos de resaltar la exclusinen la Nueva Ley del trmino usado en laLey Gobierno Nacional, sus dependenciasy reparticiones. Si bien antes podamosentender que dentro de este trmino seencontraba la Presidencia del Consejo deMinistros, ahora tal situacin debe seradvertida, con la premisa que en este

ente se emplean fondos pblicos, pues almencionar ministerios, no se hace alusinexpresa a la Presidencia de Consejo deMinistros.

Otro aspecto fundamental es la inclusin

de los programas y proyectos correspon-dientes a los tres niveles de gobiernoaspecto en donde el sentido de pertenen-cia no estaba adecuadamente definido.Asimismo, producto de esta incorporacinse deja de lado el uso de los trminosdependencias y reparticiones.

Asimismo, se hace la salvedad de quepese al rgimen particular que regula alas Fuerzas Armadas y la Polica Nacional,solo en el aspecto de proveerse de bienesservicios y obras, dichas entidades serntratadas de forma similar a todas las enti-dades antes mencionadas.

En el mbito objetivo, se han hechoalgunas precisiones de tcnica legislativaque permitirn al operador en materia decontrataciones conocer adecuadamentelos alcances de la preeminencia del mbitode aplicacin objetivo, sustentado en eluso de fondos pblicos para la provisinde bienes, servicios u obras.

3.4. Supuestos excluidos del mbitode aplicacin (artculo 4)

Se desarrollan en forma ms detalladavarios supuestos de inaplicacin de lanormativa de contrataciones tales como:

En el caso de los contratos bancariosy financieros que provienen de unservicio financiero, se suma a modode precisin todos los servicios ac-cesorios o auxiliares a un servicio denaturaleza financiera, salvo la contra-tacin de seguros y el arrendamientofinanciero, distinto de aquel que seregula en la Ley N 28563 o normaque la sustituya.

En el caso de los servicios brindadospor conciliadores, rbitros, centros deconciliacin, instituciones arbitrales, seampla la exclusin a los miembros o

adjudicadores de la Junta de Resolu-cin de Disputas y dems derivadosde la funcin conciliatoria, arbitraly de los otros medios de solucin decontroversias previstos en la Ley y elreglamento para la etapa de ejecucincontractual.

Mientras que mbitos como los contratosde locacin de servicios de presidentes dedirectorios, notarios pblicos, misionesde servicio exterior, compras por remate,contrataciones bajo especificaciones inter-nacionales en materia de endeudamientoexterno y/o donaciones, contrataciones

del Ministerio de Relaciones Exteriores,respecto a cambio de mando, o cumbresinternacionales, no han sufrido cambioalguno, salvo el desarrollo de un dife-rente orden dentro del artculo 3 de laNueva Ley.

Ahora bien, como vern hay muchos otrossupuestos de inaplicacin de la normativaque han sido trasladados a un nuevoartculo que regula tambin mbitos ex-cluidos pero sujetos a supervisin.

3.5. Supuestos excluidos del mbitode aplicacin sujetos a supervi-sin (artculo 5)

Un cambio resaltante en comparacincon la normativa pasada es la creacin deeste artculo, que si bien detalla supuestosexcluidos del mbito de aplicacin de lanormativa de contrataciones, fija la obli-gacin de supervisin por parte del OSCEen los supuestos listados.

Para ello, el OSCE debe supervisar: la con-tratacin de servicios pblicos para lo cualhay un solo proveedor, los convenios de

colaboracin entre entidades, contratacio-nes efectuadas por entes internacionalesque se deriven de donaciones efectuadaspor estos, las contrataciones que realiceel Estado peruano con otro Estado, lascontrataciones realizadas con proveedoresno domiciliados en el pas cuando sea im-posible realizar la contratacin a travs delos mtodos de contratacin de acuerdocon la Nueva Ley.

Ahora el punto ms resaltante es la inclu-sin de los supuestos de inaplicacin bajosupervisin de las contrataciones cuyosmontos sean iguales o inferiores a ocho (8)

Unidades Impositivas Tributarias, vigentesal momento de la transaccin. A diferenciade las 3 UIT de la Ley. Asimismo, es deresaltar que dicha inaplicacin no abarcalas contrataciones de bienes y serviciosincluidos en el Catlogo Electrnico delAcuerdo Marco.

Por ltimo, hay varios aspectos de la an-tigua Ley que no son tomados en cuentaen ninguno de los artculos de la NuevaLey, tales como: la concesin de recursosnaturales y obras de infraestructura, latransferencia al sector privado de activosy pasivos del Estado, la modalidad de

ejecucin presupuestal directa, las contra-taciones de abogados y asesores legales.

Establecindose como broche final lanecesidad de una directiva del OSCE queregule los lineamientos para la realizacinefectiva de la supervisin.

3.6. Organizacin de los procesos decontratacin (artculo 6)

Este nuevo artculo detalla que los pro-cesos de contratacin son organizadospor la entidad, como destinatarios de losfondos pblicos asignados a la contrata-cin. Asimismo, se detalla que mediante

convenio una entidad puede encargar aotra las actuaciones preparatorias y/o elprocedimiento de seleccin. Como hemossealado al inicio, ya se ha empezado ausar el trminoprocedimiento de seleccinen lugar deproceso de seleccin.


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3.7. Compras corporativas (artculo 7)Este artculo concentra lo regulado porel artculo 15 de la Ley en correlacincon lo establecido en el artculo 80 delreglamento pero de una forma ms clara

y detallada en la nueva Ley de Contrata-ciones, indicando la funcin de la centralPer-Compras, entidad regulada por elDecreto Legislativo N 1018, decreto quetambin resulta modificado en funcin dela Nueva Ley de contrataciones.

3.8. Funcionarios, dependencias yrganos encargados de las con-trataciones (artculo 8)

Este artculo es detallado en el artculo 6de la Ley, y ahora ha sido trasladado y me-jorado en el artculo 8 de la Nueva Ley,dando contenido a cada uno de los acto-res encargados del proceso de seleccin,acorde con lo sealado por el artculo 5del reglamento de la antigua Ley.

Al respecto, la Nueva Ley se pronunciadando el siguiente contenido a los r-ganos que participan en el proceso deseleccin:

a) El Titular de la entidad, que es la ms altaautoridad ejecutiva, de conformidad consus normas de organizacin, que ejercelas funciones previstas en la Ley y sureglamento para la aprobacin, autori-

zacin y supervisin de los procesos decontratacin de bienes, servicios y obras.

b) El rea Usuaria que es la dependencia

cuyas necesidades pretenden ser atendi-das con determinada contratacin o, quedada su especialidad y funciones, canalizalos requerimientos formulados por otrasdependencias, que colabora y participaen la planificacin de las contrataciones, yrealiza la verificacin tcnica de las contra-taciones efectuadas a su requerimiento,

previas a su conformidad.c) El rgano encargado de las contrata-

ciones que es aquel rgano o unidadorgnica que realiza las actividades re-lativas a la gestin del abastecimiento alinterior de una Entidad, incluida la gestin

administrativa de los contratos.d) Adicionalmente, la Entidad puede

conformar comits de seleccin, queson rganos colegiados encargados deseleccionar al proveedor que brinde losbienes, servicios u obras requeridos porel rea usuaria a travs de determinadacontratacin. Su composicin y funciones

se determinan en el reglamento.

Asimismo, se seala adicionalmente queel reglamento establecer las accionesque las entidades deben adoptar en suReglamento de Organizacin y Funcionesu otros instrumentos de organizacin y/ogestin.

3.9. Responsabilidad (artculo 9)

Este articulado es detallado por el artculo25 de la antigua Ley, y versa sobre laresponsabilidad del comit especial, al-cance que, adecuadamente y en funcinde la legalidad, ha sido ampliado a todasaquellas personas que intervengan en los

procesos de contratacin por o a nombrede la entidad, con independencia delrgimen jurdico que los vincule con esta,siendo todos ellos responsables, en elmbito de las actuaciones que realicen,de efectuar contrataciones de manera efi-

ciente, maximizando los recursos pblicosinvertidos y bajo el enfoque de gestinpor resultados, a travs del cumplimientode las disposiciones de la Nueva Ley y sureglamento y los principios, sin perjuiciode los mrgenes de discrecionalidad quese otorgan.

Asimismo, se establece que de correspon-der la determinacin de responsabilidadpor las contrataciones, esta se realiza deacuerdo con el rgimen jurdico que losvincule con la entidad, sin perjuicio de lasresponsabilidades civiles y penales quecorrespondan.

3.10. Supervisin de la entidad (artculo10)

Un punto importante en cuanto a la super-visin es que el nuevo artculo detalladoen la Nueva Ley en el artculo 10, precisa-do en el artculo 47 de la antigua Ley, di-versifica la responsabilidad de supervisinen todos los niveles de la Entidad, fijandouna responsabilidad compartida entre lasaltas esferas de la entidad y cada rea dela misma. Asimismo, se retira el detalleprecisado en la antigua Ley que estableceque la Entidad tiene la potestad de apli-

car los trminos contractuales para queel contratista corrija cualquier desajusterespecto del cumplimiento exacto de lasobligaciones pactadas.

3.11. Impedimentos (artculo 11)Se hace una precisin en cuanto a los actoscuyos partcipes se encuentran impedidos,aadiendo el caso de aquellos que tenganque ver con la determinacin de la nuevafigura del valor estimado.

3.12. Calificacin exigible a los pro-veedores (artculo 12)

Este artculo ha sido incorporado en laNueva Ley, y no se encuentra detallado enla antigua; al respecto se detallada que laEntidad califica a los proveedores utilizandolos criterios tcnicos, econmicos, entre otros,previstos en el reglamento. Para dicho efecto,los documentos del procedimiento de selec-cin deben prever los requisitos que debencumplir los proveedores a fin de acreditarsu calificacin. Asimismo, como hemossealado antes, en este artculo tambinse ha empezado a usar el trmino proce-dimiento de seleccin en lugar deprocesode seleccin.

3.13. Participacin en consorcio (ar-tculo 13)

Esta seccin es detallada por el artculo36 de la antigua Ley, bajo la sumilla deofertas en consorcio. Es interesante iniciar

el anlisis observando de forma ms clarael cambio del trminoproceso de seleccinpor un ms adecuado trmino denomina-doprocedimiento de seleccin.

Otra salvedad es la exclusin de la necesi-

dad de presentar una promesa formal deconsorcio y la suscripcin del consorcioen el RNP, aspecto que posiblementeest incluido en el artculo relacionado alRNP o en el reglamento que an no hasido publicado.

3.14. Proteccin y promocin de lacompetencia (artculo 14)

El presente artculo es una inclusin dadapor la Nueva Ley de contrataciones queestablece la obligacin de la entidad, elOSCE o el Tribunal de Contratacionesdel Estado de verificar la existencia de

indicios de conductas anticompetitivasen un procedimiento de seleccin, en lostrminos del Decreto Legislativo N1034,Ley de Represin de Conductas Anti-competitivas, o norma que la sustituya,para lo cual todas ellas debern remitirla informacin pertinente a la Comisinde Defensa de la Libre Competencia delIndecopi para que este, de ser el caso,inicie el procedimiento administrativosancionador correspondiente contra lospresuntos responsables.

Asimismo, detalla el segundo prrafo delartculo: cuando el OSCE advierta que un

requisito establecido en los documentosdel procedimiento de seleccin podraafectar la competencia, contraviniendo losprincipios de libertad de concurrencia ycompetencia, tiene la potestad de ordenara la Entidad que lo sustente y/o elimine,segn corresponda. Si, adicionalmente,el OSCE advierte la existencia de indiciosde colusin, en los trminos del artculo384 del Cdigo Penal, debe remitir todala informacin pertinente al MinisterioPblico.

3.15. Plan Anual de Contrataciones

(artculo 15)Para empezar, en la antigua Ley este temaes regulado por el artculo 8 mientrasque ahora se encuentra en el artculo15. Lo ms resaltante que podemosobservar es el nuevo orden y la mejoraen las pautas pormenorizadas al momentode formulacin del Plan Anual, aspectosque en la prctica ya eran tomados encuenta, pero que ahora ayudarn a instruira aquellas que se incorporan al mundo delas contrataciones pblicas.

Por ejemplo, la Nueva Ley detalla que apartir del primer semestre, y teniendo en

cuenta la etapa de formulacin y progra-macin presupuestaria correspondienteal siguiente ao fiscal, cada entidad debeprogramar en el Cuadro de Necesidadeslos requerimientos de bienes, servicios yobras necesarios para el cumplimiento


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de sus objetivos y actividades para dichoao, los que deben encontrarse vincula-dos al Plan Operativo Institucional, conla finalidad de elaborar el Plan Anual deContrataciones. Dichos requerimientos de-ben estar acompaados de sus respectivas

especificaciones tcnicas y/o trminos dereferencia. Dichos aspectos en la prcticaantes eran obviados y no se tomaban encuenta, lo cual desencadenaba requeri-mientos no acordes a la necesidad de lasreas usuarias.

Asimismo, se hace una previsin en cuan-to al denominado valor estimado de lascontrataciones que de cierto modo viene aremplazar el concepto de valor referencial.

3.16. Requerimiento (artculo 16)Antes de analizar este artculo es necesario

observar que aqu inicia el captulo II de laNueva Ley denominado Actuaciones pre-paratorias, aspecto que resaltamos, puesnos damos cuenta de que existen un mejorordenen en el flujograma del proceso, locual ha originado la variacin en el ordende presentacin de diversos artculos. Encuanto al artculo materia de comentario,este se encuentra detallado en el artculo13 de la antigua Ley, an vigente.

A nuestro parecer, este artculo trae con-sigo muchas novedades, entre ellas; porejemplo, la no sujecin a lo descrito en elPlan Anual para la determinacin de las re-

querimientos del rea, sino sobre la base desus propias necesidades, que deberan estaracordes al Plan Anual. Otro punto, y quellam ms nuestra atencin, es que ahorael rea usuaria no contar con la ayuda delrgano Encargado de las Contratacionesunidad de logstica, para la formulacinde las especificaciones tcnicas, lo cual, noslleva a preguntar si estas personas, que seencargan de esta labor, sin ninguna asesora,necesitarn ahora encontrarse capacitadas ycertificadas en esta materia del mundo delas contrataciones, como es la creacin deespecificaciones tcnicas.

Ahora bien, hay tambin muchos aspectosque se excluyen del artculo, por ejemplola no mencin del cumplimiento denormas metrolgicas y/o sanitarias nacio-nales, si las hubiere, o la disponibilidadfsica del terreno, en caso sea una obra;tampoco se habla de la estructuracindel valor referencial pormenorizado, enel caso de procesos de seleccin segnrelacin de tems, etapas, tramos, paque-tes o lotes, aspectos que son tratados enla antigua Ley, pero que de seguro serntratados en el nuevo reglamento.

3.17. Homologacin de requerimien-tos (artculo 17)Este artculo, al interior de la Ley, es unpunto importante y vital para el desarrollode la interoperabilidad del sistema estatal,que esperamos nos permita a avanzar

a una nueva era de tecnologas en eldesarrollo gubernamental. Para ello sedetallada que las entidades del Poder Eje-cutivo que formulen polticas nacionalesy/o sectoriales del Estado estn facultadasa uniformizar los requerimientos de los

bienes y servicios que deban contratarlas entidades que se rijan bajo la nuevaLey, en el mbito de sus competencias atravs de un proceso de homologacin.Por ejemplo, el uso de mismos sistemasoperativos, mismas computadoras, etc.

3.18. Valor estimado y valor referen-cial (artculo 18)

Un cambio resaltante es la inclusin delnuevo concepto de Valor estimado al pro-cedimiento de seleccin, que se diferencialigeramente del valor referencial; dichoconcepto esperamos sea bien determi-

nado en el reglamento y en el anexo dedefiniciones. No obstante, esperamos quede por s sea figura que al igual que losprecios testigos en Argentina, permita unmejor control de los costos en los procesosde seleccin, evitando la sobrevaluacinque muchas veces sucede en procesos deseleccin, al generarse cierta confabula-cin entre las empresas cotizadas.

No obstante, este nuevo aspecto soloser implementado en la adquisicin debienes y servicios, mas no en consultoray ejecucin de obras. Y tampoco en losprocedimientos que tengan por objeto

implementar o mantener Catlogos Elec-trnicos de Acuerdo Marco.

Por ltimo, este artculo deja de regular laantigedad del valor referencial, aspectoque creemos ser tratado en el reglamento.

3.19. Certificacin de crdito presu-puestario (artculo 19)

Este artculo es un completo desarrolloen funcin de una breve seccin delartculo 12 de la antigua Ley que exigela disponibilidad de recursos y su fuentede financiamiento, como requisito pre-vio para convocar a un proceso, ahoraprocedimiento. Al respecto, este artculoexige bajo sancin de nulidad contar conla certificacin de crdito presupuestarioo la previsin presupuestal, conforme seseala en los literales siguientes:

a) En todo procedimiento de seleccin, lacertificacin de crdito presupuestariodebe mantenerse desde la convocatoriahasta la suscripcin del contrato, bajoresponsabilidad del Titular de la Entidad.

b) Tratndose de ejecuciones contractualesque superen el ao fiscal se requiere,

adems de la certificacin de crditopresupuestario, el documento suscrito

por el jefe de la Oficina General de Ad-ministracin y la Oficina de Presupuesto,o el que haga sus veces en la Entidad,que garantice la programacin de losrecursos suficientes para atender el pagode las obligaciones en los aos fiscales

subsiguientes.

c) En los procedimientos de seleccin, cuyaconvocatoria se realice dentro del ltimotrimestre de un ao fiscal, y el otorga-miento de la Buena Pro y suscripcindel contrato se realice en el siguiente

ao fiscal, la Oficina de Presupuesto de

la Entidad o a la que haga sus veces,otorgar una constancia respecto a laprevisin de recursos correspondientesal valor estimado o referencial de dichaconvocatoria.

d) La citada constancia debe sealar elmonto de los recursos programados

para tal efecto en el proyecto de ley depresupuesto del sector pblico corres-pondiente al ao fiscal siguiente, quepresenta el Poder Ejecutivo al Congresode la Repblica; asimismo, debe sealarlas metas previstas y la fuente de finan-ciamiento con cargo a la cual se atender

su financiamiento.e) En los procedimientos de seleccin referi-

dos en el literal c), previo a otorgar la Bue-na Pro, se debe contar con la certificacinde crdito presupuestario emitida por laOficina de Presupuesto o la que haga

sus veces, sobre la existencia de crditopresupuestario suficiente, orientado a laejecucin del gasto en el ao fiscal en que

se ejecutar el contrato, bajo responsa-bilidad del Titular de la Entidad. Para talefecto, el comit de seleccin o la oficina

a cargo del procedimiento de seleccin,segn corresponda, antes de otorgar laBuena Pro, debe solicitar a la Oficina dePresupuesto de la Entidad o a la que haga

sus veces, la referida certificacin.

3.20. Prohibicin de fraccionamiento

(artculo 20)En este artculo se modifican algunosalgunas terminologas, de las cuales lams curiosa es aquella que intercambiael trmino ejecucin de obraspor obras, locual nos deja pensando si es una inclusintcita al concepto de consultora de obras,en la prohibicin de fraccionamiento.

Asimismo, se es ms explcito en la prohi-bicin de divisin de procedimientos deseleccin en dos o ms procedimientospara dar lugar a contrataciones iguales oinferiores a ocho (8) UIT y/o evadir el cum-plimiento de los tratados o compromisos

internacionales que incluyan disposicionessobre contratacin pblica.

3.21. Procedimientos de seleccin(artculo 21)

Este artculo es uno de los que generams cambios sustanciales en los procedi-mientos de seleccin, puesto que ahorael Estado cuenta con 7 mtodos distintospara adquirir bienes o contratar servicios.Estos son: la licitacin pblica, el concursopblico, la adjudicacin simplificada, laseleccin de consultores individuales, lacomparacin de precios, la subasta inversa

electrnica y la contratacin directa. A losantes sealados, hay que adicionarles losdenominados mtodos especiales decontratacin, entre los que se encuentranlos catlogos electrnicos de acuerdomarco.


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Adems, la norma menciona que el nuevoReglamento de la Ley de Contrataciones(el cual deber aprobar el MEF dentro de180 das) podr fijar otros procedimientosde seleccin de alcance general, los cualesdebern respetar los principios que rigen

las contrataciones y los tratados o com-promisos internacionales que incluyandisposiciones sobre contratacin pblica.

3.22. Licitacin pblica y concursopblico (artculo 22)

La licitacin pblica se utiliza para la con-tratacin de bienes y obras; mientras queel concurso pblico para la contratacinde servicios. La norma prev que ambasmodalidades se debern aplicar a las con-trataciones cuyo valor estimado o valor re-ferencial, segn corresponda, se encuentredentro de los mrgenes que seale la Ley

de Presupuesto del Sector Pblico.Se precisa que el reglamento establecerlas modalidades de licitacin pblica yconcurso pblico. Asimismo, que los actospblicos deben contar con la presencia denotario pblico o juez de paz.

3.23. Adjudicacin simplificada (artculo23)

Esta es una nueva modalidad de contra-tacin, y se utilizar para la contratacinde bienes y servicios, con excepcin de losservicios a ser prestados por consultoresindividuales, as como para la ejecucin

de obras, cuyo valor estimado o valor re-ferencial, segn corresponda, se encuentredentro de los mrgenes fijados por la Leyde Presupuesto del Sector Pblico.

3.24. Seleccin de consultores indivi-duales (artculo 24)

Otra nueva modalidad de contratacin,la cual se destinar para la contratacinde servicios de consultora en los queno se necesita equipos de personal niapoyo profesional adicional, y en losque la experiencia y las calificaciones dela persona natural que preste el servicioconstituyan los requisitos primordialesde la contratacin. Igualmente, existe lalimitacin que su valor estimado o refe-rencial, segn corresponda, se encuentredentro de los mrgenes que precise la Leyde Presupuesto del Sector Pblico.

3.25. Comparacin de precios (artculo25)

Esta nueva modalidad se utilizar parala contratacin de bienes y servicios dedisponibilidad inmediata, distintos a losde consultora, que no sean fabricados oprestados siguiendo las especificaciones

o indicaciones del contratante, siempreque sean fciles de obtener o que tenganun estndar establecido en el mercado.

Un detalle importante es que el valorestimado de dichas contrataciones debe

ser inferior a la dcima parte del lmitemnimo establecido por la Ley de Presu-puesto del Sector Pblico para la licitacinpblica y el concurso pblico.

3.26. Subasta inversa electrnica (ar-

tculo 26)La subasta inversa electrnica se utilizapara la contratacin de bienes y servicioscomunes que cuenten con ficha tcnica yse encuentren incluidos en el Listado deBienes y Servicios Comunes.

3.27. Contrataciones directas (artculo27)

La anterior Ley de Contrataciones estable-ca 6 supuestos en los cuales la entidadpodra contratar directamente, esto es, sinnecesidad de llevar adelante un proceso deseleccin (se inclua, por ejemplo, los casos

de desabastecimiento, emergencias porcatstrofes o sanitarias, compras militaressecretas, servicios personalsimos, etc.).

Adems de estas, la Nueva Ley contempla7 nuevas situaciones en las que procederesta contratacin directa. Destacan losservicios de publicidad en medios de co-municacin; bienes y servicios con fines deinvestigacin, experimentacin o desarro-llo cientfico o tecnolgico; arrendamientode bienes inmuebles y la adquisicin debienes inmuebles existentes; serviciosespecializados de asesora legal para la de-fensa de miembros de las Fuerzas Armadas

y Policiales; para contratar servicios edu-cativos de capacitacin que cuenten conun procedimiento de admisin o seleccinpara determinar el ingreso o aceptacinde las personas interesadas, etc.

Por ltimo, el artculo tambin disponeque las entidades podrn contratar, sinrealizar procedimiento de seleccin, losbienes y servicios que se incorporen enlos Catlogos Electrnicos de AcuerdoMarco como producto de la formalizacinde Acuerdos Marco. Se establece queel reglamento fijar los procedimientos

para implementar o mantener CatlogosElectrnicos de Acuerdos Marco.

3.28. Rechazo de ofertas (artculo 28)Otro aspecto que no se encuentra en laantigua Ley es aquel regulado en el artculo28 de la Nueva Ley sobre el rechazode las ofertas; al respecto se establecefacultades para rechazar ofertas bajo lassiguientes premisas:

28.1 Para la contratacin de bienes y servi-cios, la Entidad puede rechazar toda oferta

si determina que, luego de haber solicitadopor escrito o por medios electrnicos alproveedor la descripcin a detalle de todoslos elementos constitutivos de su oferta, se

susciten dudas razonables sobre el cumpli-miento del contrato. El rechazo de la ofertadebe encontrarse fundamentado.

Adicionalmente, la Entidad puede rechazartoda oferta que supera la disponibilidad

presupuestal del procedimiento de seleccin,siempre que haya realizado las gestiones parael incremento de la disponibilidad presupues-tal y esta no se haya podido obtener.

28.2 En el caso de ejecucin y consultora deobras, la Entidad rechaza las ofertas que se

encuentren por debajo del noventa por cien-to (90 %) del valor referencial o que excedaneste en ms de diez por ciento (10 %).

3.29. Declaratoria de desierto (artculo29)

Al respecto, este artculo detalla en formaafirmativa que solo sern procesos deseleccin desiertos, cuando en estos noquede ninguna oferta vlida. Asimismo,muchos de los aspectos a regular luego dela declaratoria de desierto han pasado aser redireccionados al reglamento de laNueva Ley.

Sin embargo, cuando se declare desiertoun procedimiento de seleccin cuyoobjeto sea la contratacin de un seguropatrimonial, o tratndose de una segun-da convocatoria declarada desierta cuyoobjeto sea la contratacin de productosfarmacuticos y dispositivos mdicos, elMinisterio de Salud y el Seguro Socialde Salud a travs de sus sedes centralescompetentes, pueden utilizar lo previstoen el literal f) del artculo 5 de la presenteLey. Lo cual podra suponer que ambascontrataciones se acten como supuestosexcluidos del mbito de aplicacin sujetos

a supervisin.

3.30. Cancelacin (artculo 30)Este nuevo artculo que tiene su correlatoen el artculo 34 de la antigua Ley, ade-ms de hacer algunas precisiones en latcnica legislativa, plantea como causaladicional para la cancelacin del procedi-miento, la insuficiencia de recursos.

Otro punto adicional es que se exime deresponsabilidad a la entidad respecto alos proveedores que hayan presentadoofertas por el solo hecho de cancelar elprocedimiento conforme a lo establecido

en el artculo 30 de la Nueva Ley.

3.31. Mtodos especiales de contra-tacin (artculo 31)

Este artculo no se encuentra presente enla antigua Ley, sin embargo existan losllamados convenios marco que ahora seconvierten en acuerdos marco. En estossupuestos, las entidades contratan, sinrealizar procedimiento de seleccin, losbienes y servicios que se incorporen en losCatlogos Electrnicos de Acuerdo Marcocomo producto de la formalizacin deAcuerdos Marco. Para ello, el reglamentode la Nueva Ley establece los procedi-mientos para implementar o mantenerCatlogos Electrnicos de Acuerdo Marco.Por ltimo, se detalla que el reglamentopuede establecer otros mtodos especialesde contratacin.


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Informe EspecialVII


3.32. El contrato (artculo 32)Este artculo ha sido replanteado casicon el mismo contenido, pero de formams ordenada, incluyendo los aspectosque antes eran detallados en el artculo40de la antigua Ley de Contratacionesdel Estado. Del mismo modo, muchos delos aspectos respecto al perfeccionamientodel contrato de forma adecuada han sidoredireccionados al reglamento.

3.33. Garantas (artculo 33)El nuevo artculo excluye del listado degarantas a la garanta por el montodiferencial de la propuesta, dejando,solo a la garanta por adelantos y de fielcumplimiento del contrato. Asimismo, seretira los enunciados reglamentarios enmateria de garantas, direccionndolos alreglamento. Al respecto, ya no se habla

del beneficio de 10 % del monto totalpara contratar, por garanta de fiel cum-plimiento para las Mypes, y las pautaspara su extensin en los contratos paraejecucin de obras.

Otra salvedad es que se establece comoresponsabilidad que las entidades finan-cieras que emitan garantas a las que serefiere la presente Ley, deban facilitar elacceso de estas a las entidades pblicasbeneficiarias, debiendo para el efectoimplementar los mecanismos correspon-dientes que permitan la aplicacin de ladisposicin materia de anlisis.

3.34. Modificaciones al contrato (ar-tculo 34)

En la prctica, este aspecto causo, muchosinconvenientes que terminaron siendorevisados por varios arbitrajes, por ello laimportancia de desarrollar este aspecto deforma novedosa en la Ley, y en forma pa-ralela pero ms amplia respecto del artculo143 del reglamento antiguo. Al respecto,la Nueva Ley en su artculo 34 detalla que:

El contrato puede modificarse en los supues-tos contemplados en la Ley y el reglamento,

por orden de la Entidad o a solicitud del

contratista, para alcanzar la finalidad delcontrato de manera oportuna y eficiente.En este ltimo caso la modificacin debe ser

aprobada por la Entidad.Dichas modificaciones no deben afectar elequilibrio econmico financiero del contrato;en caso contrario, la parte beneficiada debecompensar econmicamente a la parte per-

judicada para restablecer dicho equilibrio, enatencin al principio de equidad.Excepcionalmente y previa sustentacin porel rea usuaria de la contratacin, la Entidad

puede ordenar y pagar directamente la eje-cucin de prestaciones adicionales en caso debienes, servicios y consultoras hasta por elveinticinco por ciento (25 %) del monto delcontrato original, siempre que sean indispen-

sables para alcanzar la finalidad del contrato.Asimismo, puede reducir bienes, servicios uobras hasta por el mismo porcentaje.Tratndose de obras, las prestaciones adi-cionales pueden ser hasta por el quince porciento (15 %) del monto total del contrato

original, restndole los presupuestos deduc-tivos vinculados. Para tal efecto, los pagoscorrespondientes son aprobados por elTitular de la Entidad.En el supuesto de que resulte indispensablela realizacin de prestaciones adicionales de

obra por deficiencias del expediente tcnicoo situaciones imprevisibles posteriores al

perfeccionamiento del contrato, mayoresa las establecidas en el prrafo precedentey hasta un mximo de cincuenta por ciento(50 %) del monto originalmente contratado,

sin perjuicio de la responsabilidad que puedacorresponder al proyectista, el Titular dela Entidad puede decidir autorizarlas. Paraello se requiere contar con la autorizacindel Titular de la Entidad, debiendo para laejecucin y el pago contar con la autoriza-cin previa de la Contralora General de laRepblica y con la comprobacin de que secuentan con los recursos necesarios.En el caso de adicionales con carcter deemergencia dicha autorizacin se emite

previa al pago. La Contralora General de laRepblica cuenta con un plazo mximo dequince (15) das hbiles, bajo responsabili-dad, para emitir su pronunciamiento. Dicha

situacin debe ponerse en conocimiento dela Comisin de Presupuesto y Cuenta Generalde la Repblica del Congreso de la Repblica

y del Ministerio de Economa y Finanzas, bajoresponsabilidad del Titular de la Entidad.

Alternativamente, la Entidad puede resolverel contrato, mediante comunicacin escrita

al contratista.Respecto a los servicios de supervisin, cuan-do en los casos distintos a los de adicionalesde obras, se produzcan variaciones en el

plazo de la obra o variaciones en el ritmo detrabajo de la obra, autorizadas por la Enti-

dad, y siempre que impliquen prestacionesadicionales en la supervisin que resultenindispensables para el adecuado controlde la obra, el Titular de la Entidad puede

autorizarlas, bajo las mismas condicionesdel contrato original y hasta por un montomximo del quince por ciento (15 %) delmonto contratado de la supervisin, consi-derando para el clculo todas las prestaciones

adicionales previamente aprobadas. Cuandose supere el citado porcentaje, se requiere laautorizacin, previa al pago, de la ContraloraGeneral de la Repblica.

Asimismo, el Titular de la Entidad puedeautorizar prestaciones adicionales de supervi-sin que deriven de prestaciones adicionalesde obra, siempre que resulten indispensables

para el adecuado control de la obra, bajo lasmismas condiciones del contrato original y/oprecios pactados, segn corresponda. En esteltimo supuesto, el monto hasta por el cual

se pueden aprobar prestaciones adicionalesde supervisin debe ser proporcional alincremento del monto de la obra, comomximo, no siendo aplicable para este casoel lmite establecido en el numeral 34.2 del

presente artculo.El contratista puede solicitar la ampliacin del

plazo pactado por atrasos y paralizacionesajenas a su voluntad debidamente compro-bados y que modifiquen el plazo contractualde acuerdo a lo que establezca el reglamento.De aprobarse la ampliacin de plazo debereconocerse los gastos y/o costos incurridos

por el contratista, siempre que se encuentrendebidamente acreditados.

3.35. Subcontratacin (artculo 35)Ahora es el artculo 35 de la Nueva Ley,

en lugar del 37 de la antigua Ley anvigente, el que regula la figura de lasubcontratacin. En el artculo se cambiaun poco la tcnica legislativa, asimismo,se traslada la posible ubicacin de laprohibicin de contratar de la bases, a

los denominados ahora documentos delprocedimiento de seleccin.

Por ltimo, se aade al prrafo de la Leyla determinacin existente en la prcticay en otros apartados normativos, queningn contratista puede subcontratar latotalidad de las prestaciones contenidas enel contrato. Y que adems, no se puedesubcontratar las prestaciones esencialesdel contrato vinculadas a los aspectos quedeterminaron la seleccin del contratista.

3.36. Resolucin de los contratos(artculo 36)

Este aspecto es detallado en la Nueva Leyen el artculo 44 y pasa a ser determi-nado en el artculo 36 de la Nueva Ley.Ahora bien, el presente artculo delimitade mejor manera las posibles causas deresolucin de los contratos, estableciendodos tpicos; el primero referido a la reso-lucin por caso fortuito o fuerza mayorque imposibilite de manera definitivala continuacin del contrato, el segundopor incumplimiento de obligaciones queser mejor detallado en el reglamento, ypor ltimo, por hecho sobreviniente alperfeccionamiento del contrato siempreque se encuentre prevista la resolucinen la normativa relacionada al objeto dela contratacin.

Dejando para el final la afirmacin de queen cualquiera de los casos de resolucindel contrato antes mencionado, que encaso la resolucin sea por causas impu-tables a alguna de las partes, esta deberresarcir los daos y perjuicios ocasionados.

3.37. Cesin de derechos y de posicincontractual (artculo 37)

La cesin de derechos y posicin con-

tractual si bien novedosa para la NuevaLey, es un aspecto ya desarrollado en elantiguo reglamento, de donde se sealala posibilidad, salvo disposicin legal oreglamentaria en contrario, que el con-tratista puede ceder su derecho al pagoa favor de terceros. Pero no obstante, noprocede la cesin de posicin contractualdel contratista, salvo en los casos quedebern ser sealados en el reglamento.

3.38. Adelantos (artculo 38)En el presente caso, la figura desarrolladaes elaborada en el artculo 38 de ambas

leyes (Nueva y antigua). En su contenido,si bien hay algunos cambios en la mec-nica de explicacin, grandes cambios nohay, salvo que se excluye al menos de laLey el requerimiento, de que sea el con-tratista quien deba solicitar el adelanto;


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de cierto modo, ahora la entidad puede,si desea, con la finalidad de otorgarlefinanciamiento y/o liquidez para la ejecu-cin del contrato, otorgar adelantos; noobstante, es necesario observar qu diro detallar el reglamento al respecto. Deotro lado, se establece que la provisin deadelantos, no sea solo vista en las bases,sino en un trmino ms amplio, denomi-nado los documentos del procedimientode seleccin. El resto de pautas serntratadas por el reglamento.

3.39. Pago (artculo 39)Este tema es novedoso para la Ley, puesno es desarrollado en la antigua Ley; sinembargo, s era desarrollado de ciertaforma en el artculo 140 del reglamento;creemos que es punto positivo el habertrasladado dicho contenido a la Ley y ha-

berlo desarrollado de mejor manera, parapoder entender la realizacin de pagos,producto de la contratacin de bienes,servicios y obras. Al respecto, este nuevoartculo detalla que:

El pago se realiza despus de ejecutada larespectiva prestacin, pudiendo contem-

plarse pagos a cuenta. Excepcionalmente,el pago puede realizarse en su integridad

por adelantado cuando, este sea condicinpara la entrega de los bienes o la prestacinde los servicios.Los pagos por adelantado y a cuenta noconstituyen pagos finales, por lo que el bene-ficiario de los pagos sigue siendo responsable

de los montos percibidos hasta que se hayaefectuado el pago final.En caso de retraso en el pago por parte de laEntidad, salvo que se deba a caso fortuito ofuerza mayor, esta reconoce al contratista losintereses legales correspondientes, debiendorepetir contra los responsables de la demorainjustificada. Igual derecho corresponde a laEntidad en caso sea la acreedora.

3.40. Responsabilidad del contratista(artculo 40)

La responsabilidad del contratista anteses tratada en el artculo 50 de la Ley, sinembargo, ahora es tratada en el artculo

40 de la Nueva Ley, casi todo el conte-nido es el mismo, salvo que se cambia eluso del trmino bases, por los documentosdel procedimiento de seleccin, en dondese establece el plazo mximo de respon-sabilidad del contratista.

Y adems, se aade un primer prrafototalmente nuevo, que establece la res-ponsabilidad del contratista de ejecutar latotalidad de las obligaciones a su cargo, deacuerdo con lo establecido en el contrato.Asimismo, se hace la salvedad de que en loscontratos de ejecucin de obra, adems, sedebe cumplir lo dispuesto en los numerales2) y 3) del artculo 1774 del Cdigo Civil,los cuales prescriben lo siguiente:

Artculo 1774.- Obligacin del con-tratista

El contratista est obligado:

()2. A dar inmediato aviso al comitente de los

defectos del suelo o de la mala calidad delos materiales proporcionados por este,

si se descubren antes o en el curso de laobra y pueden comprometer su ejecucin

regular.3. A pagar los materiales que reciba, siestos, por negligencia o impericia delcontratista, quedan en imposibilidad de

ser utilizados para la realizacin de laobra.

3.41. Recursos impugnativos (artculo41)

Los recursos impugnativos son detalladosen el artculo 53 de la Ley, y ahora en elartculo 41 de la Nueva Ley; sobre susdiferencias existen muchas, por ejemplose aade como fuente de discrepancias

materia de impugnacin las discrepanciasque surjan en los procedimientos paraimplementar o mantener Catlogos Elec-trnicos de Acuerdo Marco.

Se describe de otra forma los actos dic-tados que son materia de impugnacin,sealando como tales, aquellos que sellevan a cabo durante el desarrollo delprocedimiento de seleccin hasta antesdel perfeccionamiento del contrato, con-forme a lo que establezca el reglamentode la Nueva Ley. Asimismo, se establececomo detalle la imposibilidad de im-pugnar las contrataciones directas y las

actuaciones que establezca el reglamentode la Nueva Ley.

Adems, se establece un nuevo tope deUIT, para que el recurso de apelacin seaconocido y resuelto por el Tribunal deContrataciones del Estado, cuando se tratede procedimientos de seleccin cuyo valorestimado o valor referencial sea superiora sesenta y cinco (65) UIT y de procedi-mientos para implementar o mantenerCatlogos Electrnicos de Acuerdo Marco.Siendo en los dems casos competenciadel titular de la entidad.

Asimismo, se hace la salvedad de que losactos que declaren la nulidad de oficio yotros actos emitidos por el titular de laentidad que afecten la continuidad delprocedimiento de seleccin, distintos deaquellos que resuelven los recursos deapelacin, solo pueden impugnarse anteel Tribunal.

Por otra parte, se excluye el prrafo queobliga a la entidad que cuando la apela-cin se haya interpuesto ante el Tribunalde Contrataciones del Estado, la entidadest obligada a remitir el expedientecorrespondiente, dentro del plazo mxi-

mo de tres (3) das de requerida, bajoresponsabilidad del titular de la entidad.

Se detalla de forma diferente el margen dela garanta para la interposicin del recur-so, estableciendo que este solo ser hastael 3 % del valor estimado o referencial

del procedimiento de seleccin o del temque se decida impugnar. No obstante,se excluye el parmetro que exiga que lagaranta no puede ser menor al cincuentapor ciento (50 %) de una (1) UIT.

Por ltimo, se aade que la resolucindel recurso impugnativo agota la vaadministrativa.

3.42. Suspensin del procedimiento(artculo 42)

Para empezar el presente artculo esdetallado en el artculo 54 de la Ley yahora es detallado en el artculo 42 de laNueva Ley. Salvo cambios simples, comointercambiar los trminosproceso por pro-cedimiento, su variacin ha sido casi nula.

3.43. Denegatoria ficta (artculo 43)

Este artculo es detallado en el artculo55de la Ley, no obstante ahora es tratadoen el artculo 43 de la Nueva Ley. A partede los cambios de algunos verbosque sepueden apreciar a lo largo de toda la Ley apresente indicativo, aspecto que antes seencontraba en futuro indicativo y una queotra palabra, la variacin de este artculoha sido casi nula.

3.44. Declaratoria de nulidad (artculo44)

Este artculo es detallado por el artculo56 de la Ley, y ahora es detallado por elartculo 44 de la Nueva Ley. Para empezar

existe una distinta sumilla, la Ley empleael trmino Nulidad de los actos derivadosde los proceso de contratacin, mientrasque la Nueva Ley que simplemente sealadeclaratoria de nulidad.

Respecto al contenido, podemos sealar,establece una nueva obligacin derivadadel acto de nulidad, la obligacin deexpresar en la resolucin que se expidael procedimiento para implementaro mantener Catlogos Electrnicos deAcuerdo Marco.

Tambin, se establece que ahora la de-claratoria de nulidad de oficio de los

actos de procedimiento de seleccin sedeber realizar solo antes del perfeccio-namiento del contrato, y ya no antes dela celebracin del contrato. Faculta quese traslada al titular de la Central deCompras Pblicas - Per-Compras, enlos procedimientos de implementacino mantenimiento de Catlogos Electr-nicos de Acuerdo Marco.

As, se plantean algunas modificacionesen cuanto a aquellos casos en donde sepuede declarar la nulidad de oficio, luegode celebrados los contratos; por ejemplo,en el caso de los contratos que se celebren

con personas que estn impedidas paracontratar con el Estado de acuerdo conartculo 11 de la Nueva Ley, se estableceque estos no tienen derecho a retribucinalguna con cargo al Estado, sin perjuiciode la responsabilidad de los funcionarios


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Informe EspecialVII


y servidores de la entidad, conjuntamentecon los contratistas que celebraron irregu-larmente el contrato.

Otro aspecto es que ya no se habla decausales de exoneracin, sino ahora se

habla de supuestos que habilitan la con-tratacin directa, en los casos que dichosprocedimientos por no haber cumplidolas condiciones y/o requisitos establecidoshayan de ser declarados nulos, pese a lasuscripcin del contrato.

Por ltimo, se establece ahora que lanulidad del procedimiento y del contrato,genera responsabilidades de los funciona-rios y servidores de la entidad contratanteconjuntamente con los contratistas quecelebraron dichos contratos irregulares.

3.45. Medios de solucin de contro-

versias de la ejecucin contrac-tual (artculo 45)Los medios de solucin de controversiasson tratados en el artculo 52 de laLey vigente, bajo la sumilla solucin decontroversias, mientras que en la NuevaLey se ha modificado la sumilla, bajo lanomenclatura medios de solucin decontroversias de la ejecucin contractual,precepto legal ahora abordado en el art-culo 45 de la Nueva Ley.

Respecto al contenido de las modifica-ciones son demasiado sustanciales, perohemos de seala, como vemos subrayado

ms adelante, que todo ello es distinto encomparacin con el artculo 52 de la Ley,por lo cual y por motivos de espacio enesta edicin hemos presentado el artculode forma integral.

Artculo 45. Medios de solucin decontroversias de la ejecucin contractual45.1 Las controversias que surjan entre las

partes sobre la ejecucin, interpretacin,resolucin, inexistencia, ineficacia o inva-lidez del contrato se resuelven medianteconciliacin o arbitraje, segn el acuerdo delas partes. Las controversias sobre la nulidaddel contrato solo pueden ser sometidas a

arbitraje.

Las partes pueden recurrir a la Junta deResolucin de Disputas en las contratacionesde obras, de acuerdo al valor referencial ydems condiciones previstas en el regla-mento, siendo sus decisiones vinculantes. Elreglamento puede establecer otros mediosde solucin de controversias.La decisin de la Entidad o de la ContraloraGeneral de la Repblica de aprobar o no laejecucin de prestaciones adicionales, no

puede ser sometida a conciliacin, ni arbitrajeni a la Junta de Resolucin de Disputas. Las

pretensiones referidas a enriquecimiento sincausa o indebido, pago de indemnizacioneso cualquier otra que se derive u origine enla falta de aprobacin de prestaciones adi-cionales o de la aprobacin parcial de estas,

por parte de la Entidad o de la ContraloraGeneral de la Repblica, segn corresponda,no pueden ser sometidas a conciliacin,

arbitraje, ni a otros medios de solucin decontroversias establecidos en la presenteLey o el reglamento, correspondiendo en

su caso, ser conocidas por el Poder Judicial.Todo pacto en contrario es nulo.45.2 Para los casos especficos en los quela materia en controversia se refiera a nu-lidad de contrato, resolucin de contrato,

ampliacin de plazo contractual, recepcin

y conformidad de la prestacin, valorizacio-nes o metrados, liquidacin del contrato, sedebe iniciar el respectivo medio de solucinde controversias dentro del plazo de treinta(30) das hbiles conforme a lo sealado enel reglamento.En supuestos diferentes a los mencionadosen el prrafo anterior, los medios de solucinde controversias previstos en este artculodeben ser iniciados por la parte interesadaen cualquier momento anterior a la fechadel pago final.Luego del pago final, las controversias solo

pueden estar referidas a vicios ocultos enbienes, servicios u obras y a las obligaciones

previstas en el contrato que deban cumplirsecon posterioridad al pago final. En estos

casos, el medio de solucin de controversiasse debe iniciar dentro del plazo de treinta(30) das hbiles conforme a lo sealado enel reglamento.En los casos en que, de acuerdo al numeral

anterior, resulte de aplicacin la Junta deResolucin de Disputas, pueden ser someti-das a esta todas las controversias que surjandurante la ejecucin de la obra hasta larecepcin total de la misma. Las decisionesemitidas por la Junta de Resolucin de Dis-

putas solo pueden ser sometidas a arbitrajedentro del plazo de treinta (30) das hbilesde recibida la obra.Las controversias que surjan con posteriori-dad a dicha recepcin pueden ser sometidasdirectamente a arbitraje dentro del plazode treinta (30) das hbiles conforme a lo

sealado en el reglamento.Todos los plazos antes sealados son decaducidad.45.3 Las controversias se resuelven mediantela aplicacin de la Constitucin Poltica delPer, de la presente Ley y su reglamento,

as como de las normas de derecho pblicoy las de derecho privado; manteniendoobligatoriamente este orden de preferenciaen la aplicacin del derecho. Esta disposicines de orden pblico.45.4 Los medios de solucin de controversias

previstos en este artculo se rigen especial-mente por lo establecido en la presente Ley y

su reglamento, sujetndose supletoriamente

a lo dispuesto en las leyes de la materia.45.5 La conciliacin se realiza en un centrode conciliacin acreditado por el Ministeriode Justicia y Derechos Humanos. El arbitrajeinstitucional se realiza en una institucin ar-bitral acreditada por el Organismo Supervisorde las Contrataciones del Estado (OSCE),conforme a lo dispuesto en la directiva que

se apruebe para tal efecto.El reglamento establece los criterios, par-metros y procedimientos para la toma dedecisin de conciliar.45.6 El arbitraje es de derecho y resuelto por

rbitro nico o tribunal arbitral integrado portres miembros.El rbitro nico y el presidente del tribunal

arbitral deben ser necesariamente abogados,que cuenten con especializacin acreditadaen derecho administrativo, arbitraje y contra-taciones con el Estado. Los dems integrantesdel tribunal arbitral pueden ser expertos o

profesionales en otras materias, debiendonecesariamente tener conocimiento en con-

trataciones con el Estado. Asimismo, paradesempearse como rbitro, se requiere estarinscrito en el Registro Nacional de rbitros

administrado por el Organismo Supervisor delas Contrataciones del Estado (OSCE), confor-me a los requisitos y condiciones establecidos

en la directiva que apruebe dicha Entidadpara tal efecto. El registro es de aprobacinautomtica, sujeto a fiscalizacin posterior.45.7 Para desempearse como secretario

arbitral se requiere estar inscrito en el RegistroNacional de Secretarios Arbitrales adminis-trado por el Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado (OSCE), conforme

a los requisitos y condiciones establecidosen la directiva que apruebe dicha Entidad

para tal efecto.45.8 El rbitro nico o tribunal arbitral consti-tuido para resolver una controversia derivadade un contrato regido por esta Ley resulta,en principio y salvo el supuesto de excepcin

previsto en el presente numeral, competentepara conocer las dems controversias, sus-

ceptibles de ser sometidas a arbitraje, quesurjan de la ejecucin del mismo contrato.En ese sentido, cuando exista un arbitraje encurso y surja una nueva controversia derivadadel mismo contrato, cualquiera de las partesdebe solicitar a los rbitros la acumulacin delas pretensiones a dicho arbitraje, dentro del

plazo de caducidad previsto en el numeral45.2 del presente artculo.El rbitro nico o el tribunal arbitral acumulalas nuevas pretensiones que se sometan a

su conocimiento, siempre que estas seansolic itadas antes de la conclusin de laetapa probatoria. Excepcionalmente, el

rbitro nico o el tribunal arbitral, medianteresolucin fundamentada, puede denegar la

acumulacin solicitada tomando en cuenta

la naturaleza de las nuevas pretensiones, elestado del proceso arbitral y dems circuns-tancias que estime pertinentes.En los casos en que se haya denegado la acu-mulacin de pretensiones, la parte interesada

puede iniciar otro arbitraje dentro del plazode quince (15) das hbiles de notificada ladenegatoria de la acumulacin, siendo estetambin un plazo de caducidad.45.9 El laudo arbitral es inapelable, definitivo

y obligatorio para las partes desde el momen-to de su notificacin, debindose notificar alas partes en forma personal y a travs delSistema Electrnico de Contrataciones delEstado (SEACE)para efecto de su eficacia.La notificacin se tiene por efectuada desde

ocurrido el ltimo acto. Contra dicho laudosolo cabe interponer recurso de anulacinde acuerdo a lo establecido en el DecretoLegislativo 1071, Decreto Legislativo quenorma el arbitraje o norma que lo sustituya.

Adicionalmente, el laudo puede ser anuladoa solicitud de parte si la composicin delrbitro nico o del tribunal arbitral o si lasactuaciones arbitrales no se han ajustadoa lo establecido en la presente Ley y en sureglamento; siempre que tal circunstanciahaya sido objeto de reclamo expreso en sumomento ante el rbitro nico o tribunal

arbitral por la parte afectada y fue desestima-do. En caso de que dicha circunstancia hayaconstituido causal de recusacin, la anulacin

solo resulta procedente si la parte afectada

formul, oportunamente, la recusacinrespectiva y esta fue desestimada.(el subrayado es nuestro)

Continuar en la siguiente edicin.

Analisis Comparado de La Nueva Ley de Contrataciones Del Estado

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