Análisis del despido durante la baja del trabajador: nulidad vs. improcedencia

ANÁLISIS

ABRIL - JUNIO 2008 · 22LEX NOVAla revista

ANÁLISIS

Análisis del despido durante la baja del trabajador:

nulidad vs. improcedencia

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Algo no concretado por la legislaciónEn nuestro sistema no existe expre-samente una referencia a la extinción de la relación laboral por parte del em-pleador durante la baja del trabajador por estar padeciendo una enferme-dad. Las siguientes referencias norma-tivas constituyen los parámetros que demandantes y acusados han venido utilizando para lograr que los tribu-nales califiquen, según sus intereses, como improcedentes o nulas tales de-cisiones empresariales:— Según el primer párrafo del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, ha de calificarse como despido nulo aquel que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibi-das en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. La duda surge cuando hemos de determinar si el derecho a la salud que todo trabajador posee puede entenderse comprendido dentro del elenco de derechos fundamentales re-conocidos por la norma fundamental.

Igualmente, el artículo 17.1 ET esta-blece de modo literal que se entenderán nulos y sin efecto los preceptos regla-mentarios, las cláusulas de los Conve-nios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empre-sario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favora-bles o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por cir-

cunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas po-líticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, víncu-los de parentesco con otros trabajado-res en la empresa y lengua dentro del Estado español.— Es, en consecuencia, el propio texto estatutario el que nos remite a la Carta Magna donde, ineludiblemente, debemos detenernos en el artículo 14, el cual establece la igualdad ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social. Ahora bien, ¿podría un despido durante la baja del trabajador incluirse en este último inciso del precepto?

Asimismo, en relación con el su-puesto que nos ocupa, no podemos olvidarnos de otros preceptos de la propia Constitución como el derecho a la integridad física y moral (artícu-lo 15) u otros básicos, no catalogados como fundamentales, como el derecho al trabajo (artículo 35) y la protección a la salud (artículo 43).— En lo que a la normativa comunita-ria se refiere, la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, re-lativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, dispone de manera literal, en el primero de sus artículos, que el objeto de la norma es establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de

discapacidad, de edad o de orienta-ción sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el prin-cipio de igualdad de trato. Nos encon-tramos, al igual que el artículo 17.1 ET, con una relación directa entre los vo-cablos discriminación/discapacidad que sugiere el planteamiento de un nuevo interrogante: ¿puede el estadio previo a esa minusvalía, es decir, una enfermedad, subsumirse en el concep-to amplio de discapacidad para poder determinar la nulidad de un despido basado en la baja del trabajador?— Por último, no podemos obviar lo establecido en el artículo 6 del Con-venio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo —adoptado el 22 de junio de 1982 y ratificado el 18 de febrero de 1985— sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador que dispone (esta vez sí, de manera clara) que la ausencia tem-poral del trabajador por motivo de en-fermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo aunque, en el apartado 2 de dicho precepto, viene a matizar lo dicho aclarando que la defi-nición de lo que constituye una ausen-cia temporal de trabajo, la medida en que se exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1.º del presente Convenio, es decir, con el efecto que le dé la legisla-ción nacional correspondiente.

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Si preguntáramos a un lego en Derecho sobre qué opinión le merece el despido de un trabajador estando de baja por enfermedad, con toda seguridad la respuesta apuntaría a un convencimiento casi absoluto de que dicha situación se haya amparada por el sistema de protección de los derechos fundamentales establecido en nuestra constitución. Lejos de esta realidad, en las siguientes líneas repasaremos tanto las normas que han ido fundamentando la doctrina jurisprudencial como las propias decisiones judiciales dictadas al respecto, contando, además, con la opinión de nuestro habitual colaborador, Enrique garcía tomás, que examina el supuesto desde la perspectiva empresarial.

Jaime Barbero Bajo

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Trabajador frente a empresarioNo hay más que ponerse en la piel del despedido enfermo, por un lado, o del empresario empleador, por otro, para percatarnos de que ambas posturas podrían defenderse con igual fuerza ya no sólo desde un punto de vista ju-rídico sino también desde una pers-pectiva ética y social.— De este modo, en lo que al TRABA-JADOR afectado se refiere, la califi-cación como improcedente de estos despidos pondría a los afectados en una tesitura de elección entre salud o empleo ante el temor de un cese arbitrario una vez que el empresario valore la pérdida de productividad que la ausencia del empleado, como mera fuerza de trabajo, implica.

Por otro lado, tal y como se reclama desde instancias sindicales de cara a las futuras reuniones de la mesa de diálogo social, se solicita que la consi-deración como despido nulo de otros supuestos como el de embarazadas o

durante la baja por maternidad o pa-ternidad debería extenderse a toda extinción contractual unilateral por parte del empleador que se lleve a cabo en situación de enfermedad del trabajador.

Con esto último, se evitarían aproximaciones a una excesiva ar-bitrariedad del empresario la cual podría derivar en conductas discri-minatorias que acercarían a nuestro sistema a la senda del despido libre (o al desistimiento empresarial) al per-mitirse sin control considerar como causa del despido una enfermedad del trabajador la cual sería fácilmen-te sustituible por una indemnización económica.— Hay que valorar, en igual medida, la figura del EMPRESARIO ya que, en ocasiones, se topa con supuestos de bajas prolongadas que redundan negativamente en los rendimientos económicos empresariales. En este sentido, cabe recordar que la baja de un trabajador acarrea una serie de

costes para el empleador como son el abono de las cotizaciones a la Segu-ridad Social durante la baja, el pago de un tanto por ciento de la prestación y, según el convenio de aplicación, otra serie de prestaciones complemen-tarias a lo que hay que añadir la pre-sumible necesidad de contratar a un nuevo trabajador que supla las fun-ciones del enfermo.

Aparte de lo anterior, si esta clase de despidos fueran calificados por ley como nulos, sería prácticamente imposible rescindir el contrato de un trabajador de baja, pudiendo, incluso, utilizarse dicha regulación como arma de absentismo laboral a través del simple hecho de obtener un certifi-cado de baja por parte de los servicios médicos competentes.

Por otra parte, juega a favor del em-presario el elenco cerrado de supuestos susceptibles de calificarse como des-pidos nulos establecido en el propio Estatuto de los Trabajadores (ar- tículo 55.5) así como algunas de las comparaciones llevadas a cabo por la doctrina como, por ejemplo, la que apunta a que si un despido verbal tiene la consideración de improce-dente, con mayor motivo ha de de-clararse improcedente un despido en el que la notificación se ha llevado a cabo por escrito (la gran mayoría de los despidos durante ausencia del tra-bajador por enfermedad se realizan mediante carta).

Decisiones judiciales al respectoDespués de múltiples sentencias, la doctrina consolidada del Tribu-nal Supremo se ha decantado por considerar este tipo de despidos como improcedentes y no nulos. En las siguientes páginas reprodu-cimos extractos de tres sentencias de diferentes órganos judiciales con distintos puntos de vista, des-tacando especialmente la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007 (recurso núm. 3907/2006) cuya repercusión ha supuesto un hito destacable en la resolución de esta clase de litigios.

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SENTENCIA DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID DE 21 DE DICIEMBRE DE 1999

[...]

Todas estas circunstancias constituyen indicios relevantes de que la causa del despido fue

efectivamente la reacción alérgica de la trabajadora, siéndole más cómodo a la empresa

prescindir de ésta que proceder al cumplimiento de la obligación que le impone el artículo

25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de manera que desde que constata que

la baja de la actora se considera por la Mutua como una enfermedad profesional, decide

no reincorporarla a su puesto de trabajo y así cuando se produce el alta médica, acuerda

un traslado � cticio a otro departamento, que conocía no iba a producirse, y le concede un

permiso retribuido a los solos efectos de preparar el despido y comunicárselo, siendo tales

indicios su� cientes para invertir la carga de la prueba, y no habiéndose justi� cado por el

empresario, a quien corresponde, hecho alguno motivador del despido, éste ha de consi-

derarse discriminatorio por vulnerar el derecho fundamental de la trabajadora a no ser

discriminada por ninguna condición o circunstancia personal, reconocido en el artículo

14 de la Constitución, así como el derecho a su integridad física y a una adecuada po-

lítica de seguridad e higiene, reconocidos éstos por el artículo 40.2 de la Constitución

Española, que desarrolla la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y cuyo cumpli-

miento se ha pretendido obviar mediante la decisión extintiva de la patronal, cuya causa

son las características personales de la trabajadora que le hacen especialmente sensible

a los riesgos existentes en la empresa, violando su derecho fundamental a ser protegida

contra ellos, discriminándola por tal circunstancia personal, en contra de lo establecido

en el artículo 4.2 c), por lo que el despido, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17

y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución,

ha de reputarse nulo.

[...]

En el presente supuesto una trabajadora es despedida tras reincorporarse de un período de baja a causa de una alergia contraída como consecuencia del desempeño de su trabajo. Estamos ante un caso en el que entra en juego, aparte de la posible vulneración de los derechos fundamentales por cese motivado en enfermedad, las infracciones propias de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al tratarse de una dolencia profesional. El TSJ califi ca como nulo el despido al entender que concurre discriminación, ya que la verdadera causa del mismo fue la reacción alérgica.

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SENTENCIA DELTRIBUNAL SUPREMO

DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2007

[...] parte de un erróneo presupuesto, cual es la “inaceptable asimilación” del derecho fun-damental a la vida y a la integridad física (artículo 15 CE) con el derecho a la protección de la salud (el artículo 43.1 CE), pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos derechos, el último de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector dela política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen (artículo 53.3 CE). [...]

[...] el invocado derecho a la integridad física protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona “a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apa-riencia externa sin su consentimiento” (SSTC 207/1996, de 16/diciembre, FJ 2; 220/05, de 12/septiembre, FJ 4); lo que únicamente guarda relación incidental con el supuesto de autos, en el que está en juego no el derecho a que no se dañe o perjudique la salud perso-nal (intocados por el despido, ciertamente), sino más bien el derecho al trabajo incluso en situaciones de infortunio físico (artículo 35 CE), que con independencia de si se trata de un derecho fundamental no tutelable con protección reforzada (STC 167/1990, de 5/no-viembre, FJ 3), o de un simple “derecho constitucional”, por no estar incluido en la Sección Primera sino en la Segunda del Capítulo segundo del Título I (STC 166/1993, de 20/mayo, FJ 1), lo cierto es que no excluye la extinción indemnizada del contrato, que encuentra apoyo en el acuerdo libre de voluntades que constituye la base del contrato de trabajo (STC 213/2005, de 21/julio, FJ 9), fuera de los supuestos en que con la decisión extintiva se vul-nere un derecho fundamental (no lo han sido el derecho a la integridad o el derecho a la salud, como hemos razonado). [...]

[...] “el hipotético éxito de tal pretensión hubiera requerido, además de la iniciativa de parte, la cumplida prueba de las secuelas de� nitivas presumiblemente atribuibles al IAM (en razón a la concreta gravedad del proceso) y de su incidencia en la funcionalidad.” [...]

En un caso de despido durante incapacidad temporal de una trabajadora tras padecer un infarto de miocardio se reclama la nulidad del cese, y no la improcedencia reconocida por la empresa, por vulneración de los derechos fundamentales a la vida e integridad física en relación con la protección a la salud. El Tribunal Supremo afi rma que el argumento utilizado por la trabajadora:

Por otra parte, afi rma que:

Por último, a pesar de la fi rme postura del Supremo, la sentencia recoge una posible eventualidad —que la trabajadora recayera fi nalmente en una situación de discapacidad derivada del infarto sufrido— en la que cabría apreciar la vulneración de derechos fundamentales denunciada:

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIADE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

DE 11 DE JULIO DE 2006

[...]

1) ¿La Directiva 2000/78, en tanto que en su artículo 1 establece un marco general para

luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad, incluye dentro de su ámbito

protector a una trabajadora que ha sido despedida de su empresa exclusivamente por

razón de encontrarse enferma?

2) Subsidiariamente y para el supuesto de que se considerara que las situaciones de enfer-

medad no encajan dentro del marco protector que la Directiva 2000/78 dispensa contra

la discriminación por motivos de discapacidad y la primera pregunta fuera respondida

negativamente: ¿se puede considerar a la enfermedad como una seña identitaria adicio-

nal frente a las que proscribe discriminación la Directiva 2000/78?

[...]

[...]

1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un

marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra

la discriminación por motivos de discapacidad.

2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad,

recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78,

se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de

realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justi� que por el

hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible

para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.

[...]

Una trabajadora despedida durante incapacidad temporal demanda a la empresa por despido nulo al entender que la decisión adoptada únicamente estaba fundamentada en la mencionada situación de baja laboral. El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, al encontrarse con varias posiciones enfrentadas, decidió plantear al Tribunal de la Unión Europea las dos siguientes cuestiones prejudiciales:

El órgano judicial hace hincapié en la distinción que debe hacerse entre discapacidad y enfermedad tal y como se establece de forma literal en el propio artículo 1 de la citada Directiva 2000/78. De este modo el Tribunal declara que:

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