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CASA CENTRAL

Sumario: 1. Notas iNtroductorias. – 2. La voLuNtad so-ciaL. a) La mayoría societaria en La adopción de decisiones. b) eL principio mayoritario en oposición a La unanimidad. – 3. ¿asambLea debidameNte coNvocada vs. autocoNvoca-cióN? – 4. eL ordeN jurídico: sistema diNámico de Normas. – 5. aLguNas vaLoracioNes. – 6. bibLiografía coNsuLtada.

1Notas introductorias

“Los ríos corren a fundirse con el mar...” es una de las reflexiones expuestas por Montesquieu en su obra El es-píritu de las leyes. Allí, además, el autor traza la idea de libertad, al decir que es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, ya no habría libertad, pues los demás tendrían igualmente esta facultad(1).

Estamos asistiendo por estos días a la entrada en vi-gencia de la ley 26.994 (Código Civil y Comercial de la Nación, en adelante CCC). Este proceso legislativo, que iniciara sus pasos allá por el año 2011(2), ha sido objeto de fecundo análisis y de posiciones a favor y en contra de las más diversas.

Lo cierto es que dentro de sus normas se encuentra el nuevo art. 158, apart. b), que a los efectos de regular el

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-bajos publicados en El Derecho: Asamblea unánime y abstención, por Julio C. Otaegui, ED, 214-174; Conflictos y problemas en asambleas especiales y clases de acciones, por Carlos A. Molina Sandoval, ED, 225-1046; Algunas consideraciones acerca de la participación de los accionistas en las asambleas de las sociedades anónimas, por Jorge D. Grispo, ED, 228-737; Apuntes sobre la suspensión de las resoluciones asamblearias que aprueban los estados contables y la gestión de los ad-ministradores, por Enrique J. J. Morando, ED, 228-308; El quórum en las asambleas ordinarias, por Jorge D. Grispo, ED, 229-935; Las asam-bleas especiales de las sociedades anónimas en la Ley de Sociedades Comerciales, por Jorge D. Grispo, ED, 232-625; Algunas modalidades de abuso de la minoría en materia de nulidad de asamblea societaria (y cómo ponerles remedio), por Miguel E. Rubín, ED, 233-1021; Conse-cuencias de la demora en la convocatoria de la asamblea que tiene por objeto tratar los estados contables, por Gonzalo L. Anaya, ED, 255-820; El cuestionable sistema de publicidad de convocatorias a asambleas exigido a los entes societarios, por Lorena R. Schneider, ED, 259-772. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

(*) Abogada Magíster en Derecho Comercial y de los Negocios (UBA - Tesis Sobresaliente). Posgrado en Sociedades Mercantiles (UOC, Barce-lona, España - Título Sobresaliente). Posgrado de Actualización en Dere-cho Societario (UBA). Especialista en Asesoramiento Jurídico de Empre-sas (UMSA). Maestría en Economía y Derecho del Consumo (UCLM, España -ec-). Docente de la Cátedra de Sociedades Comerciales (UBA). Premio Mejor Ponencia por su “Contribución al desarrollo y moderniza-ción del Mercado de Capitales”, en el trabajo “La maximización del valor accionario y el gobierno corporativo” (XII Congreso de Derecho Societa-rio y VII Iberoamericano de la Empresa), organizado por la Universidad Argentina de la Empresa (UADE) y la Cámara de Sociedades Anónimas (CSA), Buenos Aires, 2013. Autora de diversos artículos publicados en El Derecho; Revista de Derecho Comercial, el Consumidor y la Empre-sa, y Revista Anales de la Legislación Argentina (Thompson Reuters - La Ley), y sitios digitales (IJ Editores, www.microjuris.com.ar).

(1) Montesquieu, El espíritu de las leyes, Libro XI, capítulo III. (2) Mediante decreto 191/11 se designaron los juristas encargados de

redactar el Proyecto del Código.

funcionamiento de las personas jurídicas privadas dispo-ne: “Gobierno, administración y fiscalización: El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: (...) b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin nece-sidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aproba-do por unanimidad”.

En virtud de ello, cabe preguntarse: ¿asistimos a un nuevo régimen asambleario diverso al imperativo e insus-tituible, que acuerda el art. 237 de la Ley de Sociedades? o, en su caso, ¿se trata de una reiteración o una diversa po-sición, que no contradice esa norma inderogable, teniendo en cuenta que la reciente disposición exige unanimidad? Y, asimismo, en caso de existir colisión entre las normas de ambos sistemas, ¿cuál habrá de prevalecer?

Para resolver estos interrogantes debe previamente ob-servarse que, si bien la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (en adelante Ley General de Sociedades, LGS)(3) no admite la posibilidad de autoconvocatoria asamblearia, tampoco la prohíbe expresamente, motivo por el cual la nueva disposición cobra mayor relevancia. Pues bien, el presente trabajo nos sitúa dentro de este plano de exami-nación; empero, sin ánimo de agotar el debate que segura-mente suscitará la reciente incorporación normativa.

2La voluntad social

La sociedad anónima se caracteriza por la fungibilidad de los socios y la fácil transmisibilidad de sus participa-ciones (acciones). El gobierno en este tipo de sociedades generalmente se halla integrado por un número elevado de accionistas que varían permanentemente. Por esta razón, la LGS regula de modo detallado la organización en que ha de instrumentarse el órgano de gobierno: la asamblea(4).

Ello significa que es la asamblea la reunión de sus accio-nistas congregados en las formas y condiciones prescritas por la ley y los estatutos, y cuya razón de ser está en la orga-nización del gobierno de la sociedad por la mayoría de los socios: es el medio técnico –sostiene Halperin– para que los socios expresen su voluntad; voluntad de la mayoría que la ley presume que traduce mejor los intereses sociales(5).

Estos conceptos de asamblea encierran todos los carac-teres que le son propios. Así, en primer término, como ór-gano social que es, expresa la voluntad de la sociedad, y al

(3) Denominación del Título sustituida por punto 2.1 del Anexo II de la ley 26.994, B.O. 8-10-14, Vigencia: 1-8-15, texto según art. 1º de la ley 27.077, B.O. 19-12-14. En consecuencia, el presente trabajo ha sido adap-tado a la nueva denominación, la que ha sido insertada, asimismo, en las citas doctrinarias y jurisprudenciales que se hubieron señalado.

(4) Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, La Ley, 2006, t. IV, pág. 233.

(5) Halperin, Isaac - Otaegui, Julio C., Sociedades anónimas, 2ª ed., LexisNexis - Depalma, 1998, págs. 658/9.

decir De Gregorio: “...su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singula-res; y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, rediciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente...”(6).

Dentro de este contexto, pues, la asamblea de accionis-tas es el órgano deliberativo, necesario y no permanente de la sociedad anónima, consistente en la reunión de accio-nistas “debidamente convocados por el órgano de adminis-tración o de fiscalización”, que, basada en el principio de la mayoría –que se analizará más adelante–, trata y toma decisiones obligatorias para la sociedad sobre las materias de su competencia específica, incluidas en el orden del día(7). Por su parte, Halperin expresa que el acto asam-bleario es la reunión de accionistas convocada conforme a la ley y a los estatutos para resolver cuestiones previstas por ellos o los asuntos indicados en la convocación(8).

Como órgano social, entonces, está integrada en primer lugar por socios. Sin embargo, este principio presenta ma-tices. Los titulares de bonos de goce deberán también ser convocados cuando el estatuto les otorgue especialmente ese derecho (art. 228, LGS) y, asimismo, el fiduciario de debenturistas, para el caso de que dichos debentures hayan sido emitidos con garantía común o flotante (art. 345, inc. 2º, LGS). Puede verse, entonces, que para la realización del acto asambleario deben convocarse también –en ocasiones y bajo las reservas arriba expresadas– a personas que no son socios, pero a quienes ese derecho también asiste.

De esta manera, el órgano de gobierno tiene por fin cumplir con la función de orientar la actividad de la socie-dad, sentar las grandes líneas de la acción del órgano de administración y determinar la modificación del contrato o el estatuto social, en cualquiera de sus aspectos, cuando ello sea necesario(9). En consecuencia, en carácter de órga-no no permanente, tiene facultades indelegables, más allá de los límites taxativamente impuestos por la ley (arts. 188 y 235, inc. 1º, LGS). No es omnímodo, es decir, que no puede infringir la ley imperativa o de orden público ni los estatutos, ni los derechos individuales de los accionistas.

En este contexto, resulta necesario examinar las nocio-nes de mayoría societaria y principio mayoritario.

a) La mayoría societaria en la adopción de decisiones

La “mayoría” es, en la mecánica de la adopción de los acuerdos de la sociedad anónima, un resultado concreto ob-

(6) Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael - Ragazzi, Guillermo - Rovira, Alfredo, Cuadernos de derecho societario, Macchi, 1973, t. III, pág. 315, con cita: De Gregorio, A., Derecho..., t. 6, pág. 567, en forma similar Brunetti, Antonio, Tratado de derecho de sociedades, Buenos Aires, 1969, t. II, pág. 358.

(7) Roitman, Horacio, Ley de Sociedades..., cit., pág. 3.(8) Halperin, Isaac - Otaegui, Julio C., Sociedades anónimas, cit.,

pág. 661. (9) Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael - Ragazzi, Guillermo

- Rovira, Alfredo, Cuadernos..., cit., t. I, pág. 310.

DOCTRINAAnálisis del régimen de autoconvocación asamblearia dispuesto por el nuevo Código, por Lorena R. Schneider .............................................................................................. 1Propiedad horizontal, por H. Domingo C. Cura Grassi ................................................................................................................................................................................ 4

JURISPRUDENCIAFederalLibertad Provisoria: Excarcelación: denegación; criterios a ponderar; otorgamiento de la libertad. Imputado: Prisión preventiva: medida cautelar; fines perseguidos. Recursos:

Casación: inobservancia de normas procesales; motivación; cuestión federal; procedencia del recurso; concesión de la excarcelación (Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional Capital Federal, sala III, abril 10-2015) ................................................................................................................................................... 5

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Director:Guillermo F. Peyrano

Consejo de Redacción:Gabriel Fernando LimodioDaniel Alejandro Herrera

Nelson G. A. CossariLuis Alfredo Anaya

Buenos Aires, miércoles 1º de julio de 2015 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.760 • AÑO LIII • ED 263

Análisis del régimen de autoconvocación asamblearia dispuesto por el nuevo Código

por Lorena R. Schneider(*)

CONTENIDO

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Análisis doctrinarios, comentarios y apostillas

Buenos Aires, miércoles 1º de julio de 20152

tenido en una votación social, sobre un punto determinado y en un momento también determinado. Jurídicamente, en las sociedades por acciones, la mayoría no es identificable con un grupo determinado de accionistas que tenga como función interpretar la voluntad social. La mayoría, pues, no deviene en un órgano permanente constituido por un cierto número de socios, sino que es un momento dialéctico en el proceso de formación de la voluntad corporativa. Sin em-bargo, la ley ha otorgado a la mayoría el poder de formar la voluntad social, en el convencimiento de que aquella inter-preta de mejor manera los intereses sociales(10).

La valoración primaria es, pues, objetiva, y obedece a la imposibilidad de poder fijar a priori y de forma absoluta e inamovible lo que es más conveniente para la sociedad. Ante el dilema de tener que nombrar un intérprete de la voluntad social, la ley se inclina por la mayoría, pero es-ta identificación del interés de la mayoría con el interés social no es definitiva, por cuanto comprobado un interés extrasocial de la mayoría, cesa la justificación de su nom-bramiento de arbitrium boni viri e inmediatamente asume la minoría el rol de intérprete de los intereses sociales(11).

De esta forma, será la cantidad de capital poseído por los socios (y no el número de estos) el criterio básico que atribuya y delimite el alcance que tendrá su intervención en la formación de la voluntad social (acuerdo mayori-tario), a través de la ponderación de más o menos cuotas de voto dentro de la votación en la asamblea. Ello puede provocar que los socios más pudientes económicamen-te sean los auténticos dominadores de la sociedad (aun siendo inferiores en número), con el consabido daño y desprotección de los socios minoritarios o poseedores de menor cantidad de capital. De lo dicho hasta ahora puede inferirse que la cifra de capital social, o mejor dicho, la participación más o menos amplia de cada socio, puede convertirse, a un nivel general, en una medida de mesura (o atribución) de poder político a ejercitar en la asamblea, traducida en votos que coadyuvarán, más o menos, en el acuerdo social mayoritario(12).

En los sistemas europeos, en especial en la LSA es-pañola, también optan por el principio real o la “mayoría de capitales”, en la adopción de acuerdos de la asamblea de accionistas. Puede entonces sostenerse que es también norma básica en derecho europeo que las mayorías que llegan a conformar la voluntad del órgano soberano de la sociedad se computen conforme al capital social poseído por los participantes, así como se reconoce en la AKTG alemana (arts. 134.1, 134.2 y 112, entre otros), el Codice Civile italiano (arts. 2368, párr. 2º y 2369, párrs. 3º y 4º), y el Código de Obligaciones suizo (arts. 703 y 704, punto 1º). Más confusa es la posición del Código de Sociedades Comerciales portugués, cuando en su art. 386.1 se dice que “la Asamblea general decide por mayoría de los votos emitidos, sea cual fuere el porcentaje del capital repre-sentado en la misma, salvo disposición contraria de la ley o de los estatutos”. Esta remisión a los “votos emitidos, sea cual fuera el porcentaje representado en la misma” también podría suponer, dentro de una interpretación am-plia de la ley, una mayoría viril. Sin embargo, nótese que el mismo Código portugués también estipula previamente (art. 384.1) que “a falta de diferente cláusula estatutaria, a cada acción le corresponde un voto”.

Destaca igualmente el Código de Comercio francés, imponiendo el principio real de manera general en su art. 225-122, y de manera particular en los arts. 225-98 (para la Asamblea de Accionistas Ordinaria) y 225-96 (para la Asamblea Extraordinaria). En el mismo sentido, e introdu-ciendo el criterio intuitu pecuniae, aparece el texto del art. 33 del Proyecto de V Directiva Comunitaria(13).

b) El principio mayoritario en oposición a la unanimidad

Sentado ello, cabe examinar la noción de “principio mayoritario”. Este reconoce como límite la consecución de intereses cuya realización atañe al contenido del con-

(10) Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones sobre el sistema clásico de proteccionismo del accionariado en la gran sociedad anó-nima, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Val-paraíso, Nº 11, 1987, pág. 35, con cita Rubio, Jesús, Curso de derecho de sociedades anónimas, Madrid, 1974, pág. 238; también http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewArticle/194.

(11) Ibídem, pág. 35, con cita: Arcangelli y Ascarem, II Régime della societá per azioni con particolare riguardo al voto plurimo e alla protezione della minoranze, en RDC, 1932-1, pág. 170; Ascarelli, Sui poteri della maggioranza nelle societá per azioni e su alcuni loro limiti, en RDC, 1950-1, págs. 188 y 189.

(12) Girón Tena, José, Derecho de sociedades anónimas, Vallado-lid, 1952, págs. 63 y 178.

(13) Alborch Bataller, Carmen, El derecho de voto del accionis-ta, Madrid, Tecnos, 1977, pág. 173 y sigs.

trato de la sociedad, y resulta inaplicable cuando los inte-reses tenidos en mira son extraños a la comunidad socie-taria. Sería esta, según Jaeger, la consecuencia natural de la concepción contractualista: “...mediante el contrato de la sociedad, se establece una comunidad de intereses sometidos a la regulación propia que impone la ejecución, por cierto período, de una actividad mediante la cual, han de satisfacerse los fines para los cuales, el contrato de so-ciedad ha sido celebrado, y que a su vez, de no tener lugar, impondría la disolución por imposibilidad de consecución del objeto social...”(14).

En este sentido, cuando uno o la mayoría de los socios persigue intereses extraños a esa comunidad, la voluntad de quienes se inspiran en los intereses sociales debe ser prevaleciente, porque tiende al cumplimiento del estatuto, aceptado por todos, que delimita la actividad social. De este modo, una minoría, aun ínfima, se convierte en la melior pars cuando reclama la observancia del contrato y demanda su ejecución. Eso significa, por ejemplo, que la mayoría no podría imponer a los socios disidentes una decisión inspira-da en fines altruistas, salvo que ello estuviere previsto en el contrato social o fuere compatible con su giro u objeto.

Para Fisher(15), la identificación o coincidencia del interés de la minoría con el interés de la sociedad es la piedra de toque del sistema proteccionista. El señalado autor entiende que los derechos de la minoría son los de impedirle a la mayoría, que haga uso de su poder en forma desleal en detrimento de la sociedad, por lo que la protec-ción de la minoría no sería otra cosa que la protección de la corporación mediante la minoría misma.

La limitación a los poderes de la mayoría es conside-rada igualmente por Garrigues como el núcleo funda-mental del sistema proteccionista. Según este autor, es el conflicto que se produce entre el interés de la sociedad y el interés egoísta de la mayoría lo que da lugar a la “defensa de las minorías”, y puede encontrarse esta discordancia con mayor frecuencia debido a los procesos de concentra-ción industrial y de monopolio. Son exigencias de justicia, por encima de la fría observancia de los preceptos jurídi-cos –señala el autor–, lo que habría inducido a la doctrina y jurisprudencia societaria de todos los países a interpretar los textos legales amparando los derechos de las minorías frente a la fuerza de la mayoría.

Los juristas de la Edad Media, por primera vez, ha-bían acuñado la regla mayoritaria a través del principio in his quae sunt communia pluribus uti universis sufficit maior pars, justificándola dogmáticamente con la ficción de quod maior pars facit totum facere videtur. Sin em-bargo, la sistematización del principio se debe a Gierke y su teoría de la persona jurídica, quien al diferenciar un interés de la persona jurídica distinto al de sus miembros, encomienda el rol de intérpretes de la nueva voluntad a la mayoría de estos. Así, el principio mayoritario encuentra su aplicación dentro del campo del derecho privado en la formación de acuerdos colectivos.

Se trata, pues, de un criterio técnico de organización de los intereses de los socios con miras a formar el inte-rés social. Desde esta perspectiva, el principio mayorita-rio representa la superación de la regla de la unanimidad, una instalación de acuerdos jurídicos sobre desacuerdos reales; en fin, una técnica necesaria para la definición de la mayoría. Girón Tena, desde su óptica, señala que el principio mayoritario trae una razón de ser técnica: en la imposibilidad de lograr la regla de la unanimidad, se brin-da a los socios la subordinación a un sistema mayoritario que exige el sacrificio de la individual interpretación del interés social a favor de la hecha por la mayoría. A raíz de la naturaleza esencialmente patrimonial de la participación social, los poderes gestores no constituyen el aspecto pre-eminente, y están instrumentalmente ligados a la realiza-ción de los intereses económicos de los socios(16).

El principio de mayoría en el proceso de formación de la voluntad asamblearia es, por tanto, un instrumento para una gestión económica y expresión de la existencia de una correspondencia entre poder y riesgo. Sin embargo, aquí viene el juicio crítico de Pavone La Rosa al principio ma-yoritario, por cuanto esta correspondencia con la realidad no es operativa cuando en la sociedad existen categorías

(14) Alcalde Rodríguez, Enrique, Algunas consideraciones en torno al abuso de la mayoría accionaria y su protección, Rev. Actualidad Jurídica Nº 16, Valladolid, 2007, págs. 116 y 117, con cita: Roimiser, Mónica, El interés social en la sociedad anónima, Buenos Aires, Depal-ma, 1979, págs. 85 a 89.

(15) Brunetti, Antonio, Tratado del derecho..., cit., pág. 365, con cita: Fisher, Pierre C., Ehrenberg handbuch, III, 1º, 938, pág. 200.

(16) Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones..., cit., págs. 30/33, con cita: Girón Tena, José, Derecho..., cit., pág. 274.

de accionistas institucionalmente portadores de intereses contrapuestos, el principio mayoritario cesa ya de ser ins-trumento para la mejor valoración del interés común y se transforma en medio que consiente al grupo de control el resolver a su propio favor los conflictos de intereses en la gestión social. Es así que la estructuración de la sociedad anónima sobre la base del principio mayoritario trae con-sigo el dilema concerniente a la situación de la minoría(17).

Pero aun al cumplirse todo lo señalado, la LGS, bus-cando un equilibrio entre el interés social y el interés indi-vidual de los socios, admitió la excepción que se consagra a través del instituto del derecho de receso(18).

Sin embargo, la adopción universal del principio mayori-tario –en contraposición a la unanimidad propia de la con-cepción contractual clásica de la sociedad–, ha hecho que la doctrina sostuviera, para explicar el fenómeno de expresión de la voluntad social por quienes no suman la totalidad de los integrantes, que los accionistas ausentes están represen-tados por los presentes. Pero que ello no es así lo demuestra que la expresión de voluntad es tal, aun cuando los ausentes, disidentes, abstenidos superen en número a los que votaron afirmativamente. “Los ausentes no cuentan, precisamente, porque es el órgano, la asamblea la que cuenta”(19).

3¿Asamblea debidamente convocada vs. autoconvocación?

Entrando ahora de lleno al análisis del instituto de la convocatoria, se ha dicho que esta última debe ser realizada por quien tenga facultades legales o estatutarias para ello, en tiempo oportuno y por el medio adecuado(20). En este contexto, deben analizarse, además, los conceptos de: con-vocación, publicidad, facultad para realizarla, unanimidad y –si pudiere admitirse– autoconvocación asamblearia.

De modo previo, debe decirse que asamblea y convo-cación no resultan conceptos inescindibles uno del otro. A la par de ello, interviene aquí otro requisito, el de la pu-blicidad (a través de anuncios o de avisos edictales), como la forma legal de convocatoria a los accionistas al acto de asamblea, de conformidad con lo normado por el art. 237 de la LGS, y que constituye una exigencia insustituible y obligatoria para la sociedad, sin que pueda reemplazarse por otra forma diversa de notificación(21).

Debe recordarse que el antecedente en cuanto a la exigen-cia de publicidad mediante avisos lo encontramos en el art. 349 del cód. de comercio, modificado por el decreto 1791/56, que establecía su obligatoriedad para la convocación de actos asamblearios, sean estos ordinarios o extraordinarios(22).

De esta manera, la convocatoria es de suma impor-tancia, no solo porque permite conocer a quienes pueden asistir el momento y el lugar en el que habrá de celebrarse el acto, sino porque delimita la competencia material de la asamblea (a través de la fijación en el orden del día del te-mario a tratar), asegurando de esta forma a los socios que solo esos temas habrán de tratarse y que no los encontrará desprevenidos(23).

Frente a ello, ha entendido la jurisprudencia que “...la nor-ma del art. 237, de la LGS exige, en todos los casos, que se efectúen los anuncios de las convocatorias a asambleas...”(24).

Molina Sandoval(25) aporta las siguientes caracteri-zaciones sobre el texto del art. 237: a) Si se acepta que la norma es imperativa, su finalidad es procurar evitar que los accionistas pacten lo contrario (es que lo imperativo no es disponible ex ante por las partes); b) Los accionistas no

(17) Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones..., cit., pág. 34, con citas: De Castro, Paolo, Prima super digesto veteri, S.L., 1543, per fundum, Nº 5, F. 180, atribuible pareciera a Bartolo da Sasso-ferrato, Secunda super digesto novo, A.L., 1553, 1. También Baldo, Codicis commentaria, X, Venittis, 1615, tit. “De Decorioribus” 1, XLV, Nº 3, F. 259, citado por Pavone La Rosa, Antonio, Profili della tutela degli azionisti, pág. 76; y citas: Olivencia, Manuel, Algunas cuestio-nes sobre el derecho de voto en las sociedades anónimas, en A.A.M.N., Madrid, 1972, pág. 270 y Girón Tena, José, Derecho..., cit.,, pág. 274.

(18) Rovira, Alfredo, L., Pactos de socios, Astrea, pág. 182. (19) Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael - Ragazzi, Guiller-

mo - Rovira, Alfredo, Cuadernos..., cit., t. III, pág. 316. (20) Ibídem, pág. 341.(21) CNCom., sala C, 29-10-90, “Schillaci, Irene M. y otra c. Esta-

blecimiento Textil San Marco S.A.”, t. 1991- I, pág. 262.(22) Puede verse el análisis que de ello hace Malagarriga, Carlos,

C., Tratado elemental de derecho comercial, TEA, 1963, t. I, pág. 527. (23) Roitman, Horacio, Ley de Sociedades..., cit., págs. 49 y 50. (24) CNCom., sala B, 28-10-82, “Laboratorios Bagó S.A.”, LL,

1983-B-745, fallo 81.834.(25) Verón, Alberto V., Tratado de las sociedades anónimas, La

Ley, 2008, t. III, pág. 786, con cita: Molina Sandoval, Carlos A., Formalidades exigidas para la convocatoria a asamblea (primera parte), RDCO, 2007-A-889.

3Buenos Aires, miércoles 1º de julio de 2015

pueden derogar el requisito mínimo de la publicidad edic-tal, aunque podrán, eventualmente, agregar nuevos requi-sitos, tales como la publicación en un diario de circulación determinado o la incorporación de ciertos datos relevantes en la convocatoria, pero no podrán eludir el régimen de la publicidad en el diario de publicaciones legales; c) El es-tatuto no puede sustituir el régimen de publicidad previsto, más allá de que no exista un perjuicio concreto. Sin em-bargo, nosotros pensamos que la notificación personal –en las sociedades anónimas cerradas o de familia– debería ser aceptada como alternativa válida desde que el objeto cognoscitivo se cumple con mayor seguridad y eficacia; nuestro Máximo Tribunal dijo que en las sociedades de familia se relativizan los efectos de los medios formales previstos en la legislación societaria para comunicar la realización de las asambleas(26); d) No cumplidos los re-quisitos o cumplidos parcialmente, no tiene el efecto de invalidar la asamblea, desde que existe la posibilidad de celebrar una asamblea unánime; y e) Si el estatuto social tuviera una cláusula que contraríe el sentido del art. 237 de la LGS, ella sería nula, pero la nulidad sería solo par-cial (art. 389, CCC), admitida implícitamente por el art. 13 de la LGS, no afectaría la validez de la sociedad (art. 16 y sigs., LGS), y podría solicitarse a pedido de cualquiera de los accionistas y, eventualmente, por los miembros de otros órganos de la sociedad.

Con ello, el art. 237 de la LGS establece los requisi-tos formales que deben observarse para una válida y eficaz convocatoria de las asambleas generales, los que tienen por objeto posibilitar a los accionistas –como se dijo– no solo su participación en ellas, sino también hacerle conocer con antelación los temas que se considerarán. En otras pala-bras, las formalidades exigidas para la convocatoria a las asambleas han sido pensadas para garantizar la transpa-rencia y buena fe de los accionistas de la sociedad, y el art. 237 de la LGS exige ciertas formalidades que debe cumplir esta convocatoria a asamblea, entre ellas la publicación de avisos edictales en el diario de publicaciones legales y la posibilidad de que la primera y segunda convocatorias se hagan simultáneamente(27). Esto último sucederá solo en caso de que ello haya sido autorizado estatutariamente (la posibilidad de convocación simultánea), con la salvedad de las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LGS, en que esa facultad quedará limitada a la asamblea ordinaria.

Asimismo, y tal como se anticipara, ante el silencio de convocar a asamblea por los órganos dispuestos a esos fi-nes (el directorio en forma originaria; sindicatura en forma subsidiaria para asambleas ordinarias y en forma origina-ria e indistinta para extraordinarias, o en su caso, el con-sejo de vigilancia, de modo originario e indistinto para ambas asambleas), o denegado el pedido, le queda al socio solicitar que esa convocatoria sea realizada por la autoridad de contralor administrativa (convocatoria administrativa), quien, además, tiene facultades para convocar de oficio o a pedido de parte (arts. 156 y 157, resolución general IGJ 7/05), u ocurrir al órgano jurisdiccional (convocatoria judi-cial) en el que el juez, dentro de un proceso no contencio-so, sino simplemente voluntario, no acumulable con otras acciones y excluido del ámbito de la mediación, efectuan-do tan solo un examen sobre el cumplimiento de los extre-mos exigidos, y –a diferencia de la faz administrativa– solo a pedido de parte, ordenará convocar el acto asambleario y, en consecuencia, publicar los anuncios de ley.

A estas alturas, estamos en condiciones de hacer notar la importancia de la convocatoria, en virtud de tratarse de aquel acto por el cual se cita a los accionistas y a toda otra persona a quien le haya sido otorgado ese derecho, a asistir a un acto asambleario, con el fin de que puedan participar, deliberar y emitir su voto, por haber conocido previamente los temas que allí se van a considerar.

Sin embargo, y teniendo especialmente a la vista que la LGS admite –de modo restringido– la asamblea unánime, y que del mismo texto de la ley que rige la materia surge que no puede omitirse la convocatoria, sino únicamente la publicación, puede advertirse que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que la asamblea sea “autocon-vocada” cuando se cumplan los requisitos de unanimidad, e indicando que podrá prescindirse incluso de la convo-cación –y no simplemente del requisito de publicidad–, por entender que si están todos presentes, se cumple con

(26) Verón, Alberto V., Tratado..., cit., pág. 786, con cita: CS, 27-8-93, www.lexisnexis.com.ar, Lexis Nº 04_316v2t103, “Illescas, H. M. c. Grimaldi de Illescas, J. y otros”, del voto en disidencia de los doctores Barra y O’Connor.

(27) Verón, Alberto V., Tratado..., cit., pág. 787, con cita Molina Sandoval, Carlos A., Formalidades..., cit., RDCO, 2007-A-887.

la garantía de legalidad del acto, dirigido a proteger a los accionistas ausentes(28).

En otros casos, en cambio, la jurisprudencia ha deja-do sentado que la celebración de una asamblea unánime no libera al directorio o sindicatura de la obligación de convocar, ya que, de lo contrario, se estarían invadiendo funciones propias de otros órganos(29).

No obstante todo lo expresado, cabe tener especialmen-te a la vista que Zaldívar, Manóvil y otros anticiparon la postura actual del CCC al sostener que el fin de publi-cación es crear un procedimiento que haga presumir, sin admitir prueba en contrario, que todos los accionistas han tenido conocimiento de la convocatoria a asamblea; por ello, es lógico admitir que si por la presencia de todos se demuestra su conocimiento, no pueda ser objetable la falta de publicidad legal. Sin embargo –y ello es importante–, no es suficiente con la mera presencia de la totalidad de los accionistas con derecho a voto. Es preciso que esté la tota-lidad del capital social, aun los titulares de acciones que no tengan derecho a voto, en virtud del derecho que la misma ley les acuerda de asistir con voz a las asambleas(30).

Los notables autores, a poco de entrar en vigencia la Ley de Sociedades de 1972 (nótese a más de 40 años de su san-ción), hicieron ver con revelado acierto que no tendría senti-do alguno descalificar una asamblea unánime celebrada en condiciones del art. 237, último párrafo, por vicios, o aun por falta de una formal convocatoria, cuando están dadas todas las garantías y no cabe duda de que se está frente a la máxima expresión de voluntad de que es capaz la sociedad. Por demás –hicieron ver–, es la propia ley la que proporcio-na sustento a esta tesis, cuando al regular el orden del día en el art. 246, inc. 1º, exceptúa de la sanción de nulidad que corresponde a toda decisión sobre materias no incluidas en él, las tomadas por unanimidad de las acciones con derecho a voto al estar presente la totalidad de capital(31).

Así, entonces, del examen de las normas 236 y 237 de la LGS se observa que si bien la ley societaria no admite la po-sibilidad de que la asamblea pueda ser autoconvocada, tam-poco la prohíbe. Asimismo, y tal como se estableciera ante-riormente, la jurisprudencia –en momentos de manifestarse al respecto– tuvo por válidas las asambleas autoconvocadas en tanto se cumpla con los especiales recaudos previstos pa-ra las asambleas unánimes, esto es, accionistas que represen-ten la totalidad del capital social, y que las decisiones que se adopten lo sean por unanimidad de las acciones con derecho a voto (es decir: quórum 100% y decisión unánime, de con-formidad con lo dispuesto en el art. 237 de la LGS)(32).

4El orden jurídico: sistema dinámico de normas

Teniendo en cuenta el postulado de Kelsen: “una cien-cia normativa no puede admitir contradicción entre dos normas que pertenecen a un mismo sistema”, cabe enton-ces preguntarnos si, efectivamente, el art. 158, apart. b), del nuevo CCC contradice las normas contenidas para la validez del acto asambleario (arts. 236 y 237, LGS).

Aceptando que el derecho es un sistema de normas, y por encontrarnos ante una aparente colisión entre dos cuerpos normativos, resulta importante acudir a un análisis más profundo de la cuestión.

En su obra Teoría pura del derecho, Kelsen se cuestio-nó: “...Dado que el acto jurídico es un sistema de normas, se plantea de entrada una pregunta: ¿qué es lo que consti-tuye la unidad de una pluralidad de normas jurídicas? ¿Por qué una norma pertenece a un orden jurídico determina-do? Una pluralidad de normas constituye una unidad o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única”(33).

Analizando la norma fundamental (Constitución), para el autor existe una estructura jerárquica y sus normas se

(28) CApel.CC Bahía Blanca, sala I, en autos “A. de G., D. E. c. M. L. A. y otros”, del 28-4-2000, LLBA, 2001-176, con nota de H. W. Petrasso.

(29) IGJ, “Don Crecencio S.A. Agrícola Ganadera Comercial Inmobi-liaria. Resolución I.G.J. Nº 1461/03”, 17-11-03, Rev. Electrónica de De-recho Societario Nº 19, diciembre 2004, www.societario.com (ref. 3682).

(30) Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael - Ragazzi, Guiller-mo - Rovira, Alfredo, Cuadernos..., cit., t. III, pág. 350.

(31) Ibídem, pág. 351. (32) CNCom., sala D, 16-8-07, en autos “Cernadas, Julio c. HSBC

Bank Argentina S.A. s/ordinario”; íd., 25-4-11, en autos “Inspección Ge-neral de Justicia c. Calimboy S.A. s/organismos externos”; íd., sala D, 30-6-04, en autos “López, Alejandro c. Caminos del Comahue S.A. s/ordinario”; CApel.CC Bahía Blanca, sala I, 28-4-00, en autos “A. de G., D. E. c. M., L. A. y otros”, LLBA 2001-176, antes citada.

(33) Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, 1960 (9ª reimpr., 2009), pág. 111 y sigs.

distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad de orden reside en el hecho de que la creación –y por conse-cuencia, la validez– de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Por tanto, de aquella norma fundamen-tal depende la validez del orden jurídico en su conjunto.

Pero se cuestiona: “¿es posible mantener la unidad lógica de un sistema de normas jurídicas cuando dos de ellas, situa-das en estratos diferentes, son lógicamente contradictorias, cuando hay validez simultánea?”. El derecho positivo cono-ce tales situaciones. Este toma en cuenta el derecho “contra-rio al derecho” y confirma su existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor expansión.

Sin embargo, el escenario actual que se analiza no se compadece con la posibilidad de “anular un acto constitu-cional” como parte del control jurisdiccional de constitu-cionalidad, tal como postula el señalado autor.

Del texto del Proyecto de Código Civil unificado, sin embargo, puede leerse la gráfica Presentación que realiza-ra el Dr. Lorenzetti en la regla general Nº I “Paradigmas y Principios Jurídicos”: “Un código del siglo XXI se inserta en un sistema complejo, caracterizado por el dictado ince-sante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y plu-ralidad de fuentes. La relación entre un código y los mi-crosistemas jurídicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene dentro del sistema. Lo importante es entonces” –agrega– “que el código defina los grandes paradigmas del derecho privado, a través de los principios que van estructurando el resto del ordenamiento, y esa es la proporción metodológica central de este Proyecto. En relación a las leyes especiales, se ha decidido mantenerlas, como sucede (...) con sociedades, etc. Sin embargo, la po-tencialidad de los principios, irá reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas, tarea que incumbe a la doctrina y jurisprudencia...”. Y añade: “...Sin embargo, en un código sólo pueden consignarse reglas generales y no es posible trasladar por completo todo ese caudal normati-vo, propio de una legislación especial”(34).

Lo transcripto cobra singular relevancia y resulta por demás esclarecedor precisamente porque determina la aplicación –preeminencia– de la ley especial por sobre la ley general en caso de existir contradicción.

Asimismo, el art. 150 del CCC establece: “Leyes apli-cables. Las personas jurídicas privadas que se constituyan en la República se rigen: a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones, prevaleciendo las primeras, en caso de divergencia; c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades”.

Frente a todo lo expuesto, ¿existe verdaderamente co-lisión entre el art. 158, apart. b), y los arts. 236 y 237 de la LGS? O, en todo caso, ¿la nueva norma se integra al régimen societario?

En virtud de ello, puede concebirse –al menos de mane-ra inicial– que la disposición examinada se integra con el régimen societario. Dicho de otro modo, puede claramente afirmarse que el art. 158, apart. b), del CCC no contradice

(34) http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/ 02/1-Presentacion-del-Dr.-Ricardo-Lorenzetti.pdf.

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Buenos Aires, miércoles 1º de julio de 20154

el régimen de validez establecido por los arts. 236 y 237 de la LGS.

Sin embargo, debe decirse también que si pudiera pre-sentarse alguna contradicción entre la LGS y el CCC, ha-brá de prevalecer la ley especial (LGS) por sobre la ley general (CCC). Ello, por cuanto ha sido el mismo CCC el que se ha ocupado de decirlo (Proyecto de texto y art. 150), y además, porque ello es lo que surge del estudio de normas constitucionales que en sus principios establecen: “la ley especial deroga tácitamente a la ley general. Pero a la inversa, la ley general no deroga a la especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria”.

Sobre ello, cabe mencionar que han tenido oportunidad de ocuparse del tema, en diversas oportunidades, nuestros Tribunales; puede señalarse, por ejemplo, un fallo de la sala D de la CNCom. (“Siganevich, Mariano c. Tutelar Bursátil Sociedad de Bolsa S.A. s/ordinario”), que dispuso hacer prevalecer la ley societaria por sobre la general(35).

Por lo demás, resulta importante aquí recordar las re-glas básicas de la tarea interpretativa de las leyes, en cuan-to –llegado el caso– suponen una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete. “La interpretación por tanto, es la indagación del verdadero sentido y alcance de norma jurídica, en relación con el caso que por ella ha de ser reglado”(36). Se trata de saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial ob-tiene la norma individual que le incumbe establecer. Ello, sin embargo, sin perder de vista los valores que se encuen-tren en pugna en el caso concreto.

5Algunas valoraciones

Nos encontramos a pocos días de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ello, sin dudas, puede colocarnos en momentos en que puedan discutirse la prevalencia de las leyes especiales por sobre la general, o viceversa. Pues bien, inicialmente cabe sos-tener, de conformidad con las manifestaciones surgidas de la Presentación de ese nuevo cuerpo de normas, que sus disposiciones han sido materializadas “pensando en el ciu-dadano y por eso los paradigmas y principios responden a las prácticas sociales y culturales vigentes”(37). Ello supon-drá que las cuestiones que puedan suscitarse o entenderse

(35) CNCom., sala D, 28-6-11, en autos “Siganevich Mariano c. Tutelar Bursátil Sociedad de Bolsa S.A. s/ordinario”, elDial.com, ref. AA6EBF, 7-9-11.

(36) Castan Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral, Madrid, Reus, 1980.

(37) http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/ 02/1-Presentacion-del-Dr.-Ricardo-Lorenzetti.pdf.

contradictorias deban ser resueltas a la luz de las normas constitucionales de nuestra Nación y, asimismo, a través de la construcción que la doctrina y jurisprudencia reali-cen de esos paradigmas y principios.

Tomado ello en consideración, si se presentara el caso de colisión normativa entre ambos regímenes, habrá de estarse –en principio– por la prevalencia de la ley especial por sobre la general, en virtud de ser el mismo Código el que así lo dispone; sin embargo, no debe perderse de vista que una decisión de este tipo debe inevitablemente ser apreciada a la luz de todos los valores que se hallen en juego, como resulta, por ejemplo, con la libertad –men-cionada por Montesquieu–, entendida como el derecho a hacer todo lo que las leyes permiten, y no exclusivamente en vistas del orden normativo como estructura jerárquica. Ello, por cuanto el orden jurídico ha de ser concebido co-mo sistema dinámico de normas.

Por lo demás, nuestra doctrina más calificada lo hizo ver hace considerable tiempo atrás (Zaldívar, Manóvil, Ra-gazzi y otros) al resolver que es lógico admitir que si por la presencia de todos se demuestra su conocimiento, no pueda ser objetada la falta de convocación. En otras palabras, la presencia de todos los accionistas purga todos los vicios de convocatoria, sin que pueda objetarse la falta de convocato-ria. Luego, la jurisprudencia acogió la posibilidad de auto-convocación asamblearia en los mismos términos.

Por consiguiente, no cabe entender como contradictoria la norma introducida en el nuevo cuerpo normativo, en atención a que de su texto se desprende la posibilidad de autoconvocación para deliberar sin necesidad de citación previa, y las decisiones que allí se adopten solo serán váli-das si concurren todos y el temario a tratar resulta aproba-do por unanimidad.

En consecuencia, aquel postulado de Montesquieu: “Los ríos corren a fundirse con el mar...” cobra relevancia por cuanto la norma incorporada al nuevo Código no se opone a la ley societaria. Así, podría decirse –al menos inicialmente– que la nueva norma corre a fundirse con la ley societaria, ya que si bien esta última no autoriza la autoconvocación asamblearia, lo cierto es que tampoco la prohíbe. Por lo demás, teniendo en cuenta que la flamante norma exige la presencia de todos y la unanimidad en la toma de decisiones, corresponde admitir que ella se nutre y encuentra fundamento en los mismos principios de la ley societaria.

6Bibliografía consultada

1. Alborch Bataller, Carmen, El derecho de voto del accionista, Madrid, Tecnos, 1977.

2. Alcalde Rodríguez, Enrique, Algunas conside-raciones en torno al abuso de la mayoría accionaria y su protección, Rev. Actualidad Jurídica Nº 16, Valladolid,

2007, con cita: Roimiser, Mónica, El interés social en la sociedad anónima, Buenos Aires, Depalma, 1979.

3. Brunetti, Antonio, Tratado de derecho de las so-ciedades, Buenos Aires, 1969, t. II, con cita: Fisher, Pie-rre C., Ehrenberg handbuch, III, 1º, 938.

4. Castan Tobeñas, José, Derecho civil español, co-mún y foral, Madrid, Reus, 1980.

5. Girón Tena, José, Derecho de Sociedades Anóni-mas, Valladolid, 1952.

6. Halperin, Isaac - Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, 2ª ed., LexisNexis - Depalma, 1998.

7. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, 1960 (9ª reimpr., 2009).

8. Montesquieu, El espíritu de las leyes, Libro XI, ca-pítulo III, http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/espirituDeLas-LeyesT1.pdf.

9. Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, La Ley, 2006, t. IV.

10. Rovira, Alfredo L., Pactos de socios, Astrea.11. Vergara, Carlos M., Algunas consideraciones so-

bre el sistema clásico de proteccionismo del accionariado en la gran sociedad anónima, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 11, 1987.

12. Verón, Alberto V., Tratado de las sociedades anónimas, La Ley, 2008, t. III.

13. Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael - Raga-zzi, Guillermo - Rovira, Alfredo, Cuadernos de dere-cho societario, Macchi, 1973, t. III.

Precedentes judiciales:

1. CNCom., sala B, 28-10-82, en autos “Laboratorios Bagó S.A.”, LL, 1983-B-745.

2. CNCom., sala C, 29-10-90, en autos “Schillaci, Irene M. y otra c. Establecimiento Textil San Marco S.A.”, t. 1991-I.

3. CNCom., sala D, 30-6-04, en autos “López, Alejan-dro c. Caminos del Comahue S.A. s/ordinario”.

4. CNCom., sala D, 16-8-07, en autos “Cernadas, Julio c. HSBC Bank Argentina S.A. s/ordinario”.

5. CNCom., sala D, 25-4-11, en autos “Inspección Ge-neral de Justicia c. Calimboy S.A. s/organismos externos”.

6. CNCom., sala D, 28-6-11, en autos “Siganevich, Ma-riano c. Tutelar Bursátil Sociedad de Bolsa S.A. s/ordina-rio”, elDial.com, ref. AA6EBF, el 7-9-11.

7. IGJ, “Don Crecencio S.A. Agrícola Ganadera Co-mercial Inmobiliaria. Resolución I.G.J. 1461/03”, 17-11-03, Rev. Electrónica de Derecho Societario Nº 19, diciem-bre 2004, www.societario.com (ref. 3682).

8. CApel.CC Bahía Blanca, sala I, 28-4-00, en autos “A. de G., D. E. c. M. L. A. y otros”, LLBA, 2001-176, con nota de H. W. Petrasso.

VOCES: SOCIEDADES - SOCIEDADES COMERCIALES - SO-CIEDAD ANÓNIMA - EMPRESA - COMERCIO E IN-DUSTRIA - INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA

Sumario: iNtroito. – fuNdameNtos. – uN poco de histo-ria. – NaturaLeza jurídica. – defiNicióN. – NacimieNto.

IntroitoLa ley 26.994 sancionó el Código Civil y Comercial.

En su art. 1887, inc. c), que enumera los derechos reales,

menciona a la propiedad horizontal(1) luego del dominio y el condominio(2).

Más específicamente, a partir del art. 2037(3) y hasta el art. 2069(4), Título V, dividido en 9 capítulos.

FundamentosLa concentración de la población en grandes centros

requiere de una solución y este instituto es una vía indis-cutible a esos fines.

El abaratamiento de costos es otro fundamento, habida cuenta de que la construcción utiliza los mismos cimien-tos, muros, tabiques o paredes, mismas cañerías, así como también el aspecto impositivo. Antes del nacimiento del estado de PH, el terreno en cuyo asiento se construyó el

(1) Propiedad por pisos, propiedad vertical, propiedad de depar-tamentos, parcelación, parcelación cúbica, parcelación cúbica de la propiedad, condominios, condominio de unidades, servidumbres, so-ciedades, etc., y así un sinfín de otras denominaciones, pero creemos que la que más se ajusta a esta realidad es precisamente la más utilizada, PH.

(2) No desconocemos que desde un punto de vista meramente descrip-tivo, precisamente, este derecho real denominado propiedad horizontal podría estar subsumido por los derechos reales de dominio y condominio.

Pero desde un punto de vista más cientificista, entendemos que se tra-ta de un nuevo derecho real, distinto al dominio y al condominio. Siempre lo entendimos de esa manera y en estos tiempos ya no se discute el tema.

(3) Que la define.(4) Un total de 32 artículos contra 20 de la ley 13.512.

edificio tributaba de manera única; con posterioridad a la construcción y puesta en marcha del instituto de la PH tributan todas las unidades funcionales existentes y de ma-nera individual.

Y todas estas circunstancias deberían incidir en el bajo costo de unidades sujetas a este régimen.

Un poco de historiaLa denominada PH, como “hecho”, podría remontar-

nos hasta la Edad de Piedra, en la que cada cavernícola, si se quiere, ocupaba un espacio determinado; pero, cier-tamente, creemos más adecuado ubicar su nacimiento más afín a la figura conocida en nuestros días con lo ocurrido en Francia, en la ciudad de Rennes, a raíz de un incendio sucedido allá por 1720 que destruyó alrededor de 850 ca-sas y dejó sin vivienda aproximadamente a 8000 personas.

Igualmente suele citarse, a los fines historicistas, la ciu-dad de Grennoble por su inconveniente habitacional, habi-da cuenta de encontrarse sitiada y amurallada.

Como “derecho”, igualmente podríamos remontarnos a lo sucedido en Babilonia, 2000 años a. C., en la cual se admitía la venta de los altos.

Pero, asimismo, creemos más adecuado ubicar su na-cimiento afín a la figura conocida en nuestros días con lo sucedido en Roma, aunque para ciertos autores no estaba permitida.

De lo que no existe duda es que los romanos conocie-ron la propiedad basada en la indivisión, pero de ahí a ad-mitir, por unos pasajes aislados de Papiniano y Ulpiano, el derecho exclusivo sobre un piso o parte de un edificio lo

Propiedad horizontalpor H. Domingo C. Cura Grassi

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Las urbanizaciones privadas y el derecho real de propiedad horizontal, por Nelson G. A. Cossari y Daniel G. Luna, ED, 204-744; Propiedad horizontal. El consorcio dueño de unidades fun-cionales, por Adriana N. Abella y Marina M. de Vidal, ED, 208-1022; Propiedad horizontal: techo edificable y tráfico inmobiliario, por Nelson G. A. Cossari y Miguel A. Luverá, ED, 212-665; Algunas consecuencias de la personalidad del consorcio de propiedad horizontal (con especial re-ferencia al concurso o quiebra), por Nelson G. A. Cossari, ED, 230-956; Ruidos molestos en la propiedad horizontal, por Marco A. Rufino, ED, 244-456; Tampoco en la propiedad horizontal la convivencia es siempre “color de rosa”, por Julio Chiappini, ED, 247-35; Derechos reales: pro-piedad horizontal. Crédito por expensas comunes: algunas reflexiones sobre las particularidades que reviste el proceso ejecutivo hoy, por H. Domingo C. Cura Grassi, ED, 252-871; Algunos temas de propiedad horizontal en el proyecto de Código 2012, por Adriana N. Abella y Marina M. de Vidal, ED, 253-870; Destrucción o retiro de construcciones antirreglamentarias en la propiedad horizontal, por Marco A. Rufino, ED, 254-155; La propie-dad horizontal en el nuevo Código Civil y Comercial, por Héctor Pérez Bourbon, ED, 256-832; Nuevos aspectos del derecho real de propiedad ho-rizontal en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por Marcela A. Penna y Miriam Smayevsky, ED, diario nº 13.726 del 13-5-15. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

5Buenos Aires, miércoles 1º de julio de 2015

creemos difícil, y ello lo decimos porque la extensión del derecho de dominio llegaba, por encima de este, hasta el cielo, y por debajo, hasta el infierno.

¿Cómo justificar, entonces, esta figura?Volviendo al pasaje de Ulpiano, este expresaba: “Pero

si sobre la casa que poseo hay un cenáculo en el cual otro viviere como dueño, dice Labeón, el Interdicto Uti possi-detis puede ser utilizado por mí y no por el que viviere en el cenáculo; porque siempre la superficie cede al suelo. Mas si el cenáculo tuviere acceso por sitio público, que no se reputa que posee la casa el que posee la cripta, esto es verdad respecto al que tuvo entrada por sitio público; por lo demás, el superficiario utiliza el interdicto propio y las acciones del Pretor, pero si el dueño del suelo es preferen-te en el interdicto Uti Possidetis tanto contra otros como contra el superficiario; pero si el superficiario es amparado por el Pretor, conforme a la ley del arrendamiento”(5).

Lo cierto es que el Código Civil francés, del año 1804, fue el primer cuerpo jurídico que admitió la propiedad ho-rizontal como tal, si bien en forma rudimentaria y en su solo artículo dedicado a servidumbres(6).

Y en el año 1938 se sancionó en Francia una ley, modi-ficada al año siguiente y completada posteriormente en los años 1943, 1953 y 1955, y se sancionó otra en el año 1965.

Los demás Códigos que la admiten son, entre otros, el italiano de 1865 y 1942, el español de 1889, y el primer país que la incorpora en América es Brasil.

Los Códigos que la prohibían eran el argentino de 1869(7) y el alemán, y existen otros ordenamientos que nada dicen al respecto, como el anglosajón(8).

Y en nuestro país fueron varios los proyectos parlamen-tarios al respecto, hasta arribar al elaborado por el Institu-to de Estudios Legislativos realizado por el Dr. Alberto G. Spota en 1943, aunque, como conocemos, participaron en la redacción final distinguidos profesionales que presta-ron su colaboración.

Más aún, y en nuestra opinión, la importancia que va adquiriendo este derecho real, a medida que pasa el tiem-po, nos llevar a pensar que pase a ocupar un lugar más que destacado, teniendo en cuenta el orden de prelación de todos y cada uno de los demás derechos reales(9).

Naturaleza jurídicaComo dijimos de manera prístina, el Código Civil y

Comercial lo regula, como debe ser, como un derecho real en el art. 1887, inc. c), luego del dominio y condominio.

Vélez Sarsfield no lo legisló en el Código Civil y sus razones se encuentran justificadas en la nota al art. 2617 dedicado a restricciones y límites al dominio.

Y la ley 13.512 del año 1948 si bien reguló la propie-dad horizontal, paradójicamente en ninguno de sus veinte artículos hizo referencia al término propiedad horizontal.

Nosotros siempre pensamos que se trataba de un dere-cho real(10).

DefiniciónLa ley 13.512 no traía una definición de PH. En su art.

1º traía una descripción del objeto y los requisitos para su nacimiento.

El Código Civil y Comercial sí trae una definición en su art. 2037: “Concepto. La propiedad horizontal es el de-recho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interde-pendientes y conforman un todo no escindible”.

(5) Digesto, XI, III, 18, Uti possidetis, 7.(6) Art. 664, que resulta fuente, principalmente, de las costumbres

de Orleans, que regulaban el modo de hacer las reparaciones cuando el edificio pertenecía a varias personas.

(7) Vélez Sarsfield explicaba sus razones en la nota del art. 2617, en la parte de restricciones y límites al dominio.

(8) Para aquellos que quieran profundizar el tema remitimos a la obra de Manuel Batlle Vázquez, La propiedad de casas por pisos.

(9) Recordamos aquí unas palabra del maestro Dalmiro Alsina Atien-za, referidas al dominio, como el as de espada de los derechos reales.

Hoy, en nuestra humilde opinión, el as de espada de los derechos reales estaría dado precisamente por la propiedad horizontal, y esto lo ex-presamos desde dos puntos de vista: cuantitativo, por la cantidad de em-prendimientos realizados bajo la forma de la PH y de la gente que había en ellos, así como también cualitativo, porque la mayoría de las denomi-nadas nuevas formas de dominio se regulan igualmente con esta figura.

(10) Ver nuestra obra Dominio, condominio y propiedad horizontal, Buenos Aires, Depalma, 2000. Y Propiedad horizontal, conjuntos inmo-biliarios y tiempo compartido, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2012.

De su lectura surge que estamos frente a un nuevo dere-cho real compuesto de partes privativas y comunes vincu-ladas entre sí.

Del art. 1888 surge que se trata de un derecho real so-bre cosa propia; del art. 1889 surge que es principal; del art. 1890 surge que es registrable, y del art. 1891 surge que se ejerce por la posesión.

Y en nuestra opinión, si bien todas las definiciones de la propiedad horizontal hacen referencia a la relación de una persona con una cosa(11), debe igualmente existir(12) el reconocimiento de esa relación por la sociedad(13). Es decir, debe existir un Estado(14), y es el deber de toda la sociedad velar por él.

En definitiva, lo que queremos expresar es, ni más ni menos, que sin Estado no hay derecho, y menos, derecho real, de propiedad horizontal, de dominio, de condominio, etcétera.

NacimientoEl art. 2038 se refiere al denominado nacimiento de la

propiedad horizontal: “Constitución. A los fines de la divi-sión jurídica del edificio, el titular de dominio o los condó-minos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se in-tegra al título suficiente sobre la unidad funcional”.

Y de su lectura surge que su nacimiento se materializa con la inscripción del Reglamento de Propiedad y Admi-nistración en el Registro de la Propiedad.

Igualmente, en su segundo párrafo expresa que el regla-mento de propiedad horizontal se integra a título suficiente sobre la unidad funcional.

En consecuencia, los requisitos para adquirir el domi-nio de un inmueble sujeto a PH son:

a. Constituir el estado de PH.b. Título:1. Material: compra y venta, cesión, donación, etcétera.2. Formal: redacción del reglamento de administración

y su posterior inscripción en el registro.c. Modo: tradición, sucesión o prescripción.d. Forma: escritura pública.e. Por último, y en nuestra humilde opinión, al menos la

venta de una unidad.Con respecto a esta última circunstancia, es decir, la venta

de una unidad, fundamos nuestra razón en el sentido de que si el constructor no vendiera al menos una unidad, estaríamos frente a un dominio, o en el caso de que fueran varios los constructores, un condominio, pero recién estaríamos frente a la PH con la venta, al menos, de una unidad funcional.

Y el tema, pensamos, no es menor, no es una simple cuestión terminológica, sino que tiene sus efectos jurídi-cos, frente a determinadas circunstancias(15).

Finalmente, otro tema relevante se refiere a los alcan-ces de esa inscripción del Reglamento de Copropiedad. Nos preguntamos, ¿esa inscripción es declarativa(16), como ocurre con la inscripción de los inmuebles de acuerdo a la vigente ley 17.801, o de la manera en que está redactada la norma se trata de una inscripción constitutiva(17)?

En nuestra opinión, debería ser una inscripción decla-rativa, como sucede con todos los inmuebles de acuerdo a las prescripciones que surgen de la ley 17.801(18), pero de la lectura del art. 2038, que precisamente habla de la cons-titución, es decir, nacimiento de la PH resulta que “...el re-glamento de propiedad horizontal (...) debe inscribirse en el registro inmobiliario...”; en consecuencia, parecería que estamos frente a una inscripción de efectos constitutivos.

VOCES: PROPIEDAD HORIZONTAL - DERECHOS REALES - CÓDIGOS - CÓDIGO CIVIL

(11) Y esta reflexión vale para el dominio, condominio y todos y cada uno de los derechos reales.

(12) Consideramos que este aditamento no es menor. Lo que sucede es que se lo da por sentado.

Pero muchas veces, precisamente por darlo por sentado, nos sorpren-demos frente a pretendidos avasallamientos de un poder con respecto a otro poder. Y luego las consecuencias de tal creencia pueden resultar más que lamentables.

(13) El comúnmente denominado sujeto pasivo.(14) Suele confundirse Gobierno con Estado, que son dos cosas total-

mente diferentes.Los Gobiernos, afortunadamente para el denominado Estado de dere-

cho, no son permanentes. Los Gobiernos pasan. Lo que siempre queda es el Estado.(15) Se nos ocurre, por incumplimiento de pago, embargo, posterior

ejecución; procedimentalmente, una cosa es ir contra el consorcio (PH) y otra, contra una persona común (dominio).

(16) Esa inscripción es a los fines de oponer el derecho a terceros.(17) Esa inscripción da nacimiento a ese derecho.(18) Principalmente de sus arts. 2º y 20.

Libertad Provisoria: Excarcelación: denegación; criterios a pon-derar; otorgamiento de la libertad. Impu-tado: Prisión preventiva: medida cautelar; fines perseguidos. Recursos: Casación: inobservancia de normas procesales; motiva-ción; cuestión federal; procedencia del recur-so; concesión de la excarcelación.

1 – La decisión recurrida, denegación de la excarcelación so-licitada, no es ninguna de las enumeradas en el art. 457 del cód. procesal penal, pero el Tribunal debe conocer sobre la impugnación porque, por los efectos inmediatos que produce la ejecución de la medida de prisión cautelar, esos efectos son de imposible reparación por la sentencia definitiva, y los agravios, en la forma en que han sido planteados, caen prima facie bajo el segundo supuesto del art. 456 del cód. citado, al alegarse defecto de motivación de la decisión denegatoria que acarrearía su nulidad según el art. 123; dicha argumentación se la presenta también de una manera en la que se involucra una cuestión de naturaleza federal, en la medida en que postu-la que la decisión es inconciliable con el principio de inocen-cia y con los arts. 18 de la CN, 9.3 del PIDCP, y 7.1, 7.2 y 8.2 de la CADH. Por ende, tales agravios presentados como una cuestión federal imponen su tratamiento por vía del recurso de casación, pues conforme la doctrina de la Corte Suprema en Fallos: 328:1108, se ha erigido a esta Cámara como tribunal intermedio y facultada para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales.

2 – La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y en el momento de su imposición no se puede perseguir las finalida-des de la pena, pues el Estado solo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento sufi-ciente para poder llevarla a juicio. Sin embargo, aun verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. La prisión preventiva solo puede estar justificada por alguno de los dos fines cautelares legítimos: asegurar el desarrollo de las investigaciones o asegurar la sujeción del imputado al proceso.

3 – Una interpretación superadora del problema que se plantea frente a los principios de necesidad y proporcionalidad que limitan la consecución de los fines legítimos de evitar la fuga o el entorpecimiento de las investigaciones puede partir de aceptar que la pena privativa de libertad amenazada para el delito, según establecen los arts. 312, inc. 1º, y 317, inc. 2º, en función del reenvío al art. 316 del cód. procesal penal, po-drá inicialmente constituir un criterio pertinente y suficiente para inferir el riesgo de que el imputado podría querer sus-traerse al proceso o entorpecer la investigación por vías no comprendidas en el derecho de defensa.

4 – Una vez impuesta la prisión preventiva, los jueces no están eximidos de buscar mayores fundamentos que la inferencia legal de peligro de fuga que se puede extraer de los arts. 312 y 317, inc. 1º, del cód. procesal penal, porque, después de cierto tiempo, la gravedad del delito o la severidad de la pena no son suficientes para justificar una presunción de la exis-tencia de peligro de fuga.

5 – De admitirse un criterio que tome en cuenta la pena que po-dría corresponder al imputado en caso de condena como crite-rio pertinente, no sería nada más que eso. No hay en ese criterio una “presunción legal” revocable o irrevocable de un hecho, sino simplemente una base objetiva y autorizada –aunque limi-tadamente– para inferir un riesgo de un hecho futuro del impu-tado que frustre el proceso o la averiguación de la verdad. La debilidad de una inferencia apoyada en esta sola base lleva a sostener que su suficiencia es solo provisional y restringida a los primeros momentos del proceso, pues luego serán necesarios justificativos adicionales para sostener que ese riesgo subsiste.

6 – En la decisión denegatoria de la excarcelación no se han ofrecido otros indicadores objetivos pertinentes para susten-tar el riesgo de fuga y las alusiones a la modalidad de eje-cución del hecho, y las estimaciones sobre su gravedad nada agregan, en la medida en que solo pueden ser consideradas

JURISPRUDENCIA

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dentro del marco penal de la calificación que se dice apli-cable y que, por ende, no ofrecen mayor sustento que aquel como base de estimación de riesgo de fuga.

7 – El proceso ha superado la etapa de la investigación, pues se ha avanzado a un punto en que se ha clausurado el sumario y no se alega que se hubiese agregado algún dato o información objetiva que permita sustentar la inferencia de que el impu-tado se sustraerá al proceso o frustrará la producción de la prueba o sus fines. Por justificada que hubiese podido estar la imposición inicial de la prisión preventiva, su continuación no aparece ya justificada en vistas de que ningún representante del Ministerio Público ha ofrecido otros elementos objetivos pertinentes para fortalecer la inferencia inicial, ni tampoco aparecen estos elementos en la decisión recurrida.

8 – Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpues-to por la defensa del imputado, casar la resolución y con-ceder la excarcelación solicitada, por lo cual debe fijar sin demora el tribunal de la instancia anterior las cauciones y cargas que estime procedentes. A.L.R.

58.758 – Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccio-nal Capital Federal, sala III, abril 10-2015. – R., H. O. (causa CCC 66111/2014/TO1/1CNC1).

Buenos Aires, 10 de abril de 2015

Vistos:El expediente CCC 66111/2014/TO1/1CNC1, a fin de

decidir sobre el recurso deducido contra la decisión de fs. 28/29, por la que no se hizo lugar al pedido de excarcela-ción de H. O. R.

Y Considerando:Para resolver en el sentido indicado, el a quo consideró

que la gravedad de la imputación dirigida a H. O. R., por la penalidad con la que se encuentra reprimido el delito de robo con armas que se le imputa (art. 166, inc. 2, CP), determina en el caso concreto la existencia de riesgo de fuga ya que en caso de recaer sentencia condenatoria se impondría su cumplimiento efectivo, con cita de los arts. 317, a contrario sensu, y 319 CPPN.

En la misma dirección, ponderó el Tribunal las carac-terísticas del hecho investigado conforme la descripción efectuada en el requerimiento de elevación a juicio: noc-turnidad y lesiones a la víctima en distintas partes del cuerpo mediante el empleo de una tijera.

Además, estimó que el tiempo que R. llevaba detenido no aparecía desproporcionado frente a la gravedad de la pena en expectativa.

Contra la resolución, la Defensa Pública interpuso recur-so de casación, aduciendo arbitrariedad de sentencia por fal-ta de fundamentación y afectación al principio de inocencia por errónea aplicación de los arts. 316 y 317, CPPN (art. 456, inc. 2, ídem). Afirmó la carencia de argumentos sufi-cientes para justificar la existencia en el caso concreto de razones objetivas que permitan concluir que el imputado podrá entorpecer las investigaciones (cf. art. 7, incs. 1 y 2, CADH; art. 280, CPPN; informe 2/97 CIDH) y sostuvo que el derecho constitucional a transitar el proceso en libertad es la regla (art. 18, CN; art. 26, DADDH; art. 9, inc. 3, PIDCyP y art. 8, inc. 2, CADH). Respecto de la argumentación ati-nente a los indicadores de riesgo de fuga, señaló que no se analizaron las particularidades del caso y de la causa, ni las características personales del imputado –que, sostuvo, posee residencia y contención familiar– y no registra antecedentes penales condenatorios. Consideró también que en el caso se afecta el principio de inocencia, al rechazar el pedido de ex-carcelación por el sólo criterio de la gravedad del hecho y de la pena en expectativa, estimación por lo demás provisoria.

Radicadas las actuaciones ante esta Cámara, se llevó a cabo la audiencia prevista en el art. 465 bis CPPN.

La Defensa Pública señaló que el a quo no analizó de-bidamente las circunstancias concretas del caso ni dio res-puesta a todas las alegaciones conducentes de esa parte, con lo que la resolución es arbitraria. Expuso que el impu-tado es un joven de 23 años de edad, que carece de antece-dentes penales, posee un trabajo estable y contención fami-liar y merece buen concepto de su empleador; que estos ex-tremos no merecieron tratamiento por parte del Tribunal y que, en igual sentido, el fiscal ante esa instancia consideró que la pena en expectativa constituía una presunción iure et de iure de peligro de fuga, contrariamente a lo sostenido en el fallo plenario nº 13 (acuerdo 1/2008, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”) y en los precedentes “Estévez” y “Nápoli” de la CSJN.

Por último mencionó que en la causa las partes han ofre-cido la prueba y que aún no se ha fijado fecha de debate.

Al término de su presentación impetró al tribunal que case la decisión recurrida y que, sin reenvío, se conceda la excarcelación de H. O. R.

Al cabo de la deliberación se arribó a un acuerdo, según el siguiente orden de votación.

El juez doctor Luis M. García dijo:

I. Si bien la decisión recurrida no es ninguna de las enumeradas en el art. 457 C.P.P.N., el Tribunal debe cono-cer de la impugnación porque, por los efectos inmediatos que produce la ejecución de la medida de prisión cautelar, esos efectos son de imposible reparación por la sentencia definitiva y los agravios, en la forma en que han sido plan-teados, caen prima facie bajo el segundo supuesto del art. 456 C.P.P.N. en la medida en que se alega defecto de moti-vación de la decisión denegatoria de la excarcelación, que acarrearía su nulidad según el art. 123 C.P.P.N. Además, y aunque no se caracteriza el agravio de modo separado de esta argumentación, se lo presenta también de una manera en la que prima facie se encuentra involucrada una cues-tión de naturaleza federal, en la medida en que postula que la decisión es inconciliable con el principio de inocencia y con los arts. 18 CN, 9.3 PIDCP, y 7.1, 7.2 y 8.2 CADH. Por ende, esos agravios han sido presentados como una cuestión federal que en todo caso impondría su tratamien-to por vía del recurso de casación en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema en Fallos: 328:1108 (“Di Nunzio, Beatriz Herminia”), que ha erigido a esta Cá-mara como tribunal intermedio y la ha declarado “faculta-da para conocer previamente en todas las cuestiones de na-turaleza federal que intenten someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales” (consid. 11).

II. Los elementos conceptuales y normativos a partir de los cuales cabe examinar la cuestión que aquí se plantea los he abordado por primera vez al emitir opinión en oca-sión de obrar como juez subrogante de la entonces Cámara Nacional de Casación Penal en la causa nro. 9181 de esta Sala II “Umere, María Antonia s/rec. de casación” (Sala II, reg. 13.090, rta. el 15/8/08), que en lo pertinente inten-taré sintetizar, a los que remito.

Después de examinar el alcance y la interpretación de las reglas constitucionales que autorizan la restricción de la libertad durante el proceso y las que las complementan en los tratados internacionales de derechos humanos se-ñalados en el art. 75, inc. 22, C.N., he intentado exponer allí, del modo más exhaustivo que me era posible, cuál era a mi entender la única interpretación de las disposiciones procesales que regulan la privación de la libertad con fina-lidad cautelar durante el proceso que podría resultar conci-liable con los arts. 14 y 18 C.N., 9 PIDCP y 7 CADH.

Expuse que la Constitución autoriza a arrestar o privar de la libertad antes de la imposición de una pena con fines cau-telares, al tiempo que provee de garantías contra los arrestos o detenciones ilegales o arbitrarias (art. 18), y que la cárcel a la que alude esa disposición (léase prisión preventiva) no puede emplearse para castigo, porque para penar es indis-pensable la realización del juicio y la sentencia, de donde se seguía que la Constitución no tolera que la prisión pre-ventiva se imponga como o se torne por otras razones en un sucedáneo anticipado del castigo (la pena). También noté que temprana jurisprudencia de la Corte Suprema había in-terpretado que ese pasaje del art. 18 se refería a las cárceles de retención o de encausados (Fallos: 102:219).

Después del examen más exhaustivo que hasta enton-ces me había sido posible concluí que podría extraerse de la jurisprudencia de la Corte Suprema que: 1) existe un derecho constitucional a gozar de la libertad durante el proceso, que tiene base en el art. 18 C.N., y que tiene relación con el principio de inocencia (especialmente Fa-llos: 316:1934); 2) que la prisión preventiva también tiene base constitucional en el art. 18 C.N. y que persigue como finalidad legítima asegurar la consecución de los fines del proceso o en otros términos evitar el entorpecimiento de la investigación o la elusión de la justicia (Fallos: 280:297; 300:642; 305:1022; 308:1631); 3) que si bien las reglas que limitan el derecho del imputado a gozar de la libertad durante el proceso son de interpretación restrictiva (Fallos: 314:791; 316:1934), la Corte no había sentado claras re-glas de excepcionalidad, y en particular que nunca llegó a declarar que hubiese alguna cuestión constitucional por el hecho de que la libertad durante el proceso dependiese de la pena amenazada, o de la posibilidad de una eventual condena de ejecución condicional; 4) que inicialmente la Corte ni siquiera declaró que la amenaza de pena tuvie-se relación con la presunción de que el imputado podría intentar sustraerse al proceso (salvo las excepciones de

Fallos: 7:368; 102:219), 5) y que en los precedentes en los que había examinado las circunstancias objetivas que per-mitirían hacer presumir que el imputado podría sustraerse a aquél, este examen ha estado disociado de la gravedad de la pena, porque según el sistema legal nacional, las cir-cunstancias objetivas se examinaban como impeditivas de la excarcelación en casos en los que de otro modo habría procedido ésta, por estar conminada con una pena pasi-ble de ejecución condicional (Fallos: 307:549; 308:1631; 310:1835; 311:652 y 1414; 312:185 y 904; 316:1934) pe-ro nunca en relación a la pena conminada para el delito, que era el primer criterio dirimente; 6) que la Corte había rechazado tachas de inconstitucionalidad del régimen de excarcelación que establecía como obstáculo el número de hechos como fundamento objetivo a una presunción de que por la pena esperada el imputado podría intentar elu-dir la acción de la justicia (Fallos: 300:642), o contra las pautas objetivas del art. 380 C.P.M.P. que permitían dene-gar la excarcelación aunque en abstracto no estuviese ex-cluida la posibilidad de condena de ejecución condicional (Fallos: 308:1631); 7) que la Corte no se había pronuncia-do sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales que condicionan el goce del derecho a la libertad durante el proceso a que la pena amenazada sea susceptible de eje-cución en suspenso, o que no exceda de cierta magnitud.

En un segundo orden de examen había abordado la ju-risprudencia de la Corte IDH en torno al derecho a gozar de la libertad física, y a sus salvaguardas, y presentado allí los estándares que entonces podrían ser reconstruidos. Sin perjuicio de remitir a esos desarrollos, por razón de breve-dad es útil reproducir aquí la síntesis que la Corte ha hecho de su propia jurisprudencia en la reciente sentencia del ca-so “Argüelles vs. Argentina” (serie C, nº 288, sent. de 20 de noviembre de 2014). Allí declaró: “Para que la medida pri-vativa de la libertad no se torne arbitraria debe cumplir con los siguientes parámetros: i) que su finalidad sea compati-ble con la Convención, como lo es asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que sean idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, es decir, absolu-tamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido; iv) que sean estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del de-recho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida; v) cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención” (confr. párr. 120 de esa sentencia).

Cabe señalar que los primeros criterios permiten estable-cer los presupuestos que debe seguir la legislación, mientras que el último implica que los presupuestos deben ser objeto de una decisión judicial en cada caso concreto (“Palamara Iribarne vs. Chile”, sentencia de 23/11/2005, Serie C, nº 135, § 217), y en particular, toda vez que se trata de una restricción que sólo es admitida excepcionalmente, que co-rresponde al Estado probar la necesidad de la medida (“Tibi vs. Ecuador”, sent. de 7/9/2004, Serie C, nº 114, § 107). En general la Corte IDH exige que “fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención” (“Palamara Iribarne vs. Chi-le”, sentencia de 23/11/2005, Serie C, nº 135, § 198).

Por otra parte, la Corte IDH ha hecho ya un lugar co-mún la afirmación en el sentido de que “la prisión pre-ventiva es una medida cautelar, no punitiva” (“Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, sentencia de 2/9/2004, Serie C, nº 112; “Tibi vs. Ecuador”, sentencia de 7/9/2004, Serie C, nº 114, § 180; “Acosta Calderón vs. Ecuador”, sentencia de 24/6/2005, Serie C, nº 129, § 75; “García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú”, sentencia de 25/11/2005, Serie C, nº 137, § 106).

Es de examinar entonces, cuándo una prisión preventiva constituye un anticipo de pena. Esto ha sido explicado por la Corte en dos sentidos. En el primero, la prisión preven-tiva, en el momento de la imposición, no puede perseguir las finalidades de la pena. Así ha dicho que el Estado “sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio. Sin embargo, aun verificado este extremo, la priva-ción de libertad del imputado no puede residir en fines pre-ventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar, como se señaló anteriormente [...], en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni

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eludirá la acción de la justicia” (“Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador”, sentencia de 21/11/2007, Serie C, nº 170, § 103, ver tb. 145). La prisión preventiva sólo puede estar justificada por alguno de los dos fines cautelares legí-timos antes enunciados: asegurar el desarrollo de las inves-tigaciones, o asegurar la sujeción del imputado al proceso.

Esto explica que en tiempos ya no tan recientes la Corte IDH ha declarado que, como garantía contra la arbitrarie-dad, y con el fin de evitar que una prisión preventiva ini-cialmente justificada degenere en un anticipo de pena, los órganos del Estado deben asegurar un control periódico, en los siguientes términos: “La Corte resalta que en los ca-sos de personas detenidas los jueces no tienen que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente que las causas y fines que justificaron la privación de libertad se mantienen, si la medida cautelar todavía es absolutamente necesaria para la consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar carezca de alguna de estas condi-ciones, deberá decretarse la libertad. De igual forma, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva debe mantenerse” (“Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador”, senten-cia de 21/11/2007, Serie C, nº 170, § 117).

La Corte IDH no ha descalificado de modo absoluto que la pena que pueda corresponder al hecho pueda ser tomada en cuenta como una base objetiva para legitimar la impo-sición de la prisión preventiva. En el caso “López Álvarez vs. Honduras” la ley de ese país sólo permitía la concesión de la libertad provisional en el supuesto de delitos que “no merezca[n] pena de reclusión que pase de cinco años” y la pena amenazada correspondía a una escala de quince a

veinte años de reclusión. La Corte IDH después de recordar que la prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y propor-cionalidad, indispensables en una sociedad democrática, y su carácter excepcional, declaró: “la legitimidad de la pri-sión preventiva no proviene solamente de que la ley permi-te aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria” (“López Álvarez vs. Honduras”, sentencia de 1/2/2006, Serie C, nº 141, §§ 67 y 68). A ello agregó: “Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para ase-gurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las ca-racterísticas personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Conven-ción cuando se priva de libertad, durante un período exce-sivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido estable-cida. Esto equivale a anticipar la pena” (Ibídem, § 69).

De allí que, más allá de las dificultades de interpretación que suscita el texto señalado, es evidente que se insinúa en la jurisprudencia de la Corte una doctrina según la cual la gravedad del hecho o de la pena establecida en general para el delito no pueden por sí mismos ser justificación suficiente para la imposición de la prisión preventiva, o, al menos, no pueden serlo cuando impuesta la prisión preventiva ésta se prolonga en el tiempo. A fin de evitar que la prisión preven-tiva se prolongue de modo desproporcionado a alguno de

los fines que la justifican, la Corte ha sentado claros criterios sobre su provisionalidad, y sobre la necesidad de revisiones periódicas. También ha sido clara en el sentido de que ante cada solicitud de liberación del detenido el juez tiene que motivar, aunque sea de modo suscinto “las razones por las que considera que la prisión preventiva debe mantenerse”.

Después de otros exámenes, concluí en mi voto en el ca-so “Umere” que “(u)na interpretación superadora del pro-blema que se plantea frente a los principios de necesidad y proporcionalidad que limitan la consecución de los fines le-gítimos de evitar la fuga o el entorpecimiento de las inves-tigaciones puede partir de aceptar que la pena privativa de libertad amenazada para el delito, según establecen los arts. 312, inc. 1 y 317, inc. 2, en función del reenvío al art. 316, C.P.P.N., podrá inicialmente constituir un criterio pertinente y suficiente para inferir el riesgo de que el imputado podría querer sustraerse al proceso, o entorpecer la investigación por vías no comprendidas en el derecho de defensa”.

Esta inferencia no es necesariamente irracional, si se la mira en el contexto de una decisión de imposición de me-didas cautelares en el que, en muchos casos, probablemen-te el juez no tenga en el primer momento disponibles datos objetivos sobre el imputado para enjuiciar suficientemente si existen otros indicios en los que fundar un peligro de fuga o de entorpecimiento de las investigaciones.

Incluso inmediatamente después de la imposición de la prisión preventiva puede suceder que todavía no hubiese podido acceder a, o conocer, informaciones suficientes so-bre aspectos o datos personales o relacionales que podrían dar base a la presunción de que existe un riesgo concreto de que el imputado intente evadir la acción de la justicia. Pero la falta de conocimiento inicial que podría autorizar a la imposición o la manutención de la prisión preventiva en un primer tiempo sobre la sola base de la seriedad del

CITACIONES

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nro 11, a cargo de la Dra. Abrevaya, Alejandra Debo-ra, Secretaría Única, a cargo de Dr. Santiso Javier, sito en la calle TAL-CAHUANO 550 Piso Sexto Capital Federal, se cita a JHON FREDY MU-ÑOZ BOTERO DNI 94688464, que en el término de quince días deberá comparecer a tomar la intervención que le corresponda en autos caratu-lados U.O.E.T.S.Y.L.R.A. (UNION OB. Y EMP. TINT. SOMB. LAV. R.A.) c/ MUNOZ BOTERO, JHON FREDY Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC. TRAN. SIN LESIONES) Expte. Nro 58873/2014, bajo el apercibi-miento de designarse al Defensor Ofi-cial para que lo represente en juicio. Publíquese edictos por dos días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 20 abril de 2015. Javier A. Santiso, sec.

I. 1-7-15. V. 2-7-15 4724

CIUDADANÍA

Juz Civ. y Com. Federal N° 1 Sec. N° 2 de la Cap Fed. Hace saber que NORMA CONSTANZA MENDOZA RODRIGUEZ DNI N° 94.514.686, COLOMBIANA ha solicitado la con-cesión de la CARTA DE CIUDADANIA ARGENTINA. Se deja constancia que deberá publicarse por dos días en El Derecho. Buenos Aires, 18 de junio de 2015. Mercedes Maquieira, sec. int.

I. 1-7-15. V. 2-7-15 4728

CONCURSOS

El Juzg. Nac. 1ª Inst. Com. N° 23, a cargo de la Dra. Vivian Femandez Ga-rello de Dieuzeide, Sec. N° 46, que de-sem peña el infrascripto, sito en Marce-lo T. de Alvear 1840, Planta Baja, Cap. Fed., hace saber por un día, que el 23 de diciembre de 2013, se dispuso de-clarar concluido y cumplido el acuerdo en los términos del art. 59, primer y segundo párrafo de la Ley de Concur-sos y Quiebras en el concurso preventi-vo de MARIO ARNALDO OJEDA (D.N.I. 16.142.001). Buenos Aires, 6 de mar-zo de 2015. Aimara Di Nardo, sec.

I. 1-7-15. V. 1-7-15 4736

REMATES

ROBERTO A. DI PIETRO El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 100, a cargo del Dr. Miguel Ángel Prada Errecart, Secretaría Única, del Dr. Osvaldo Gui-llermo Carpintero, sito en Av. De los Inmigrantes 1950 (4° piso), de la Ciu-dad Autónoma de Buenos Aires, co-munica por 2 días, en autos: “CONS. PROP. CONSTITUCIÓN 1920/50/80 c/ SUCESORES DE VAZQUEZ Y DO-

MINGUEZ ALFREDO LUIS Y OTRO s/ Ejecución de Convenio”, expte nº 68.586/06, que el martillero Rober-to A. Di Pietro subastará el día 6 de julio de 2015, a las 11 y 15 hs. en punto, en el Salón de Ventas de la ca-lle Jean Jaures 545 de esta ciudad, el 50% indiviso del inmueble ubicado en la calle Constitución 1920/50/80, Unidad Funcional 20, piso 5° de es-ta ciudad, MATRICULA: 8-1002/20. SEGÚN CONSTATACION realizada por el martillero que obra a fs. 322/23 y que dice: Consta de comedor a la calle, hacia la izquierda tiene la coci-na, luego pasillo de distribución que se comunica con dos habitaciones que dan a la calle y a continuación el baño. ESTADO DE CONSERVA-CION: malo (fs. 322/23). ESTADO DE OCUPACION: ocupado (fs. 322/23). DEUDAS: Aysa: $3.604,32, fecha 10-2-15, (fs. 342/45). O.S.N.: no registra deuda (fs. 347/50. Aguas Argentinas: $35.992,39, fecha 10-2-2015, (fs. 337/40). Rentas: $3.349, fecha 18-2-15, (fs. 404). Expensas: $ 57.503,39, fecha 10-2-2015, (fs. 359), se abonan por expensas $855 al mes de mayo de 2015. Las pre-sentes deudas se encuentran sujetas a reajustes por actualización de las mismas. Téngase presente lo dispues-to por la Exma. Cámara del fuero en plenario “Servicios C/ Yabra” de fecha 19/02/99”. CERTIFICADO DE DO-MINIO: Nº 203820, fecha 30-4-15, (fs. 375/77). CERTIFICADO DE INHI-BICIONES: N° 302764, fecha 16-6-15, (fs. 392/94). BASE: $156.750. SEÑA 30%. COMISION 3%. ACOR-DADA 24/00 (C.S.J.N.): 0,25%. Todo en dinero en efectivo en el acto de la subasta y al mejor postor, debiendo el comprador acreditar su identidad, y constituir domicilio dentro del radio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de que las suce-sivas providencias se le tendrán por notificadas en la forma y oportunidad previstas en el Art. 133 del C.P.C.C. El comprador deberá depositar el sal-do de precio al 5º día de aprobada la subasta en una cuenta a nombre de autos y a la orden del Juzgado, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Art. 580 C.P.C.C. No procede la com-pra en comisión. EXHIBICION: los días 2 y de 3 de julio de 2015, en el horario de 12 a 13 hs. Para ma-yor información dirigirse al Expte. o al martillero al Te.: 156-299-1630. En Buenos Aires, 24 de junio de 2015. Osvaldo G. Carpintero, sec.

I. 1-7-15. V. 2-7-15 4730

SUCESIONES

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 101 a cargo del

Dr. Alejandro César Verdaguer sito en el piso 6º de Avda. De los Inmigrantes Nº 1950 de Capital Federal, por ante Secretaría del Dr. Alejandro Cappa, ci-ta y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de GIOVAN-NONE, ANGEL DOMINGO, para que hagan valer sus derechos. Publíquese por 3 días en El Derecho. Buenos Ai-res, 16 de junio de 2015. Firmado Dr. Alejandro César Verdaguer Juez. Ale-jandro Cappa, sec.

I. 29-6-15. V. 1-7-15 4712

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 54, cita y em-plaza a herederos y acreedores de MANZONl, OSCAR ALBERTO por el término de treinta días. Publíquese por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 22 de junio de 2015. Fabiana Salgado, sec.

I. 29-6-15. V. 1-7-15 236

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 cita y emplaza por el plazo de trein-ta días a herederos y acreedores de CLARA KARAMANIAN a presentarse en autos a fin de hacer valer sus dere-chos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 22 de octubre de 2014. Manuel J. Pereira, sec.

I. 29-6-15. V. 1-7-15 4711

Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 52, Secretaría única, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de FRANCISCO RUSSO. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 22 de junio de 2015. Diego P. Ohrnialian, sec.

I. 29-6-15. V. 1-7-15 4710

El Juzg. Nac. de Prim. Inst. en lo Ci-vil Nro. 49, Sec. Unica, de Capital Federal cita y emplaza por 30 DÍAS a los herederos y acreedores de doña BERTA PONCZEK en los autos: “PON-CZEK, BERTA s/ SUCESION AB IN-TESTATO” (EXP. Nº 78.884/2014). El presente deberá publicarse por TRES DÍAS en el diario El Derecho. CABA, 10 de junio de 2015. Viviana Silvia Torello, sec.

I. 29-6-15. V. 1-7-15 4709

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 32, a cargo del Dr. Eduardo Alejandro Caruso, Secre-taría Única a cargo de la Dra. Marisa Valeria Mazzeo sito en Av. de los In-migrantes 1950, 1º piso, de la Ciu-dad de Buenos Aires, cita y emplaza en los términos del art. 699 inc. 2° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a herederos y acreedo-res de CAROLINA NOEMI CORTI, DNI 23.967.456. a estar a derecho por el plazo de treinta días. Ciudad de Bue-nos Aires, 19 de noviembre de 2014. Eugenio R. Labeau, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4726

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 59, Secretaría Unica, sito en Av. de los Inmigrantes 1950 piso 5°, cita y emplaza a here-deros y acreedores de NEGNEVITZKY, MARIA BEATRIZ, por treinta días, a fin de hacer valer sus derechos. Publí-quese por tres días. Buenos Aires, 16 de junio de 2015. Santiago Villagrán, sec. int.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4731

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil 93, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de RICARDO CUBERO. Publíquese por 3 días en El Derecho. Buenos Ai-res, 17 de junio de 2015. DG. M. Ale-jandra Tello, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4729

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 2, Secretaría única, en Talcahuano 490 5°, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de AGUSTÍN DA COSTA PITONE. Publíquese por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 19 de junio de 2015. Mónica Alejan-dra Bobbio, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4727

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 21, secretaría única con sede en Talcahuano 490 Piso 1° de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por trein-ta días a herederos y acreedores de OLGA FRANCISCA ABOY a los efec-tos que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres (3) días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 17 de junio de 2015. María Laura Ferrari, sec. int.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4725

El Juzgado Nacional Primera Instancia en lo Civil Nro. 47 a cargo del Dr. Ho-racio Maderna Etchegaray, Secretaría a cargo de la Dra. Silvia Rosa Rey Da-ray, sito en Avenida de los Inmigrantes 1950 Piso 4°, Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ANGELINI CANDIDO JULIO. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 5 de junio de 2015. Silvia R. Rey Daray, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4723

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 33, Secretaría Única, sito en la calle Uruguay 714 piso 4, Ciudad Autónoma de Buenos Aires cita y emplaza por 30 treinta días a herederos y acreedores de CU-PAIOLO ROSA. Publíquese por tres días en Diario El Derecho a efectos de hacer valer sus derechos. Buenos Ai-res, 19 de junio de 2015. Clementina Ma. Del V. Montoya, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4717

El Juzgado Nacional de 1ª Instan-cia en lo Civil N° 105, cita y empla-za a herederos y acreedores de doña MOISES, OLGA RAQUEL, por el pla-zo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 17 de junio de 2015. MDD. Georgina Grapsas, sec. int.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4719

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 90, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta días a here-deros y acreedores de TOMAS ARIEL BULAT, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá pu-blicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 18 de junio de 2015. Gustavo Alberto Alegre, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4721

El Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 55, a cargo del Dr. Herman B. Lieber, Secretaría UNICA a mi cargo, sito en Av. de los Inmigrantes 1950 P:4°, Capital Federal, cita y emplaza, por el término de 30 días, a herederos y acreedores de doña ANERI ANEDA ZANOTTI, a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 20 de mayo de 2015. Olga María Schelotto, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4720

Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 51, Secretaría Unica, sito en Uruguay 714, Piso 2°, Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de LUCIA AMELIA SCALISI, a efectos de estar a derecho. El presente edicto deberá publicarse por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 8 de mayo de 2015. María Lucrecia Serrat, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4718

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº 99, a cargo del Dr. Cami-lo Jorge Almeida Pons, Secretaría única a cargo de la Dra. Guillermina Echagüe Cullen, sito en Avda. de los Inmigrantes 1950, piso 6° de la Ciu-dad autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herede-ros y acreedores de SUSANA ESTER CRESPO, comparezcan a los efectos de hacer valer sus derechos. El pre-sente deberá publicarse por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 19 de junio de 2015. Guillermina Echagüe Cullen, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4738

Juzgado Nacional en lo Civil N° 31 cita y emplaza por treinta días a here-deros y acreedores de NORMA NOEMI GIMENEZ. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 23 de junio de 2015. Laura B. Frontera, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4735

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nro. 49, interina-mente a cargo del Juez Dr. Gastón M. Polo Olivera, Secretaría Única de la Dra. Viviana Silvia Torello, sito en Uruguay 714, 7°P, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ALICIA ESTHER GONZALEZ. Pu-blíquese por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 24 de junio de 2015. Viviana Silvia Torello, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4734

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 54, cita y em-plaza a herederos y acreedores de JUAN SALVADOR ACROGLIANO por el término de treinta días. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 26 de mayo de 2015. Fabiana Salgado, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4740

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 11, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de RO-SA ELENA CARRIEGOS. Publíquese por tres días en el diario: El Derecho. Buenos Aires, junio 22 de 2015. Ja-vier A. Santiso, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4722

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 16, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedo-res de GONZALEZ LOIZAGA, MARIA AMALIA a fin que comparezcan a ha-cer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 10 de junio de 2015. Marela Oddi, sec. int.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4739

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nro. 49, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de doña EMILSE CORALÍ BLOIS. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 18 de junio de 2015. Viviana Silvia Torello, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4737

El Juzgado Nacional en lo Civil N° 109, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acree-dores de RICARDO HUGO MANCAS-TROPPA, a fin de que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 25 de junio de 2015. Pilar Fernández Escarguel, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4733

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nº 80, cita y em-plaza por treinta días a herederos y acreedores de LAURA JUANA DE LA TORRE. Publíquese por tres días en El Derecho. 23 de junio de 2015. Igna-cio M. Bravo d’André, sec.

I. 1-7-15. V. 3-7-15 4732

EDICTOS

Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089

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AÑO LIIINº 13.760

D i a r i o d e J u r i s p r u d e n c i a y D o c t r i n a

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)

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Buenos Aires, miércoles 1º de julio de 2015

delito o la severidad de la pena, no excusa a los órganos de persecución y a los jueces del deber de examinar si la inferencia debe ser revocada, o puede ser confirmada sobre la base de otros indicios suficientes de peligro de fuga pues si se mantuviese inalterable en el tiempo sólo por razón de la gravedad del hecho o de la pena que podría correspon-der al imputado, en ese caso “la prisión preventiva se vuel-ve injustificada” (confr. Comisión IDH, informe nº 2/97, § 30), porque el criterio legal que podría en principio ser suficiente para su inicial imposición, “tampoco resulta[n] suficiente[s], luego de transcurrido cierto plazo, para justi-ficar la continuación de la prisión preventiva” (informe nº 2/97, § 28). Más recientemente la Comisión IDH ha dicho: “Al realizar el pronóstico de pena para evaluar el peligro procesal, siempre se debe considerar el mínimo de la escala penal o el tipo de pena más leve prevista [...] la conside-ración de circunstancias particulares como la concurren-cia de delitos o la aplicación de reglas que impidan que la eventual condena no sea de efectivo cumplimiento, podrán ser sopesadas en ese contexto y de acuerdo al fin procesal perseguido, lo cual es incompatible con su utilización como pautas absolutas y definitivas” (Inf. nº 35/07, § 91).

Finalmente señalé el carácter provisional y revocable de la prisión preventiva, y concluí que una vez impuesta la prisión preventiva los jueces no están eximidos de buscar mayores fundamentos que la inferencia legal de peligro de fuga que se puede extraer de los arts. 312 y 317, inc. 1, C.P.P.N., porque, después de cierto tiempo la gravedad del delito o la severidad de la pena no son suficientes para jus-tificar una presunción de la existencia de peligro de fuga.

Y si bien reconocí que el tiempo a partir del cual ese único criterio deja de ser suficiente para justificar la prolon-gación de la prisión preventiva “no puede ser establecido en términos exactos, porque dependerá de las circunstancias del caso y en particular de las mayores o menores dificulta-des para indagar y recoger informaciones sobre las circuns-tancias personales del imputado que podrían ser pertinen-tes y relevantes a ese fin” sostuve que “el art. 207 C.P.P.N. proporcionará un umbral máximo”. En efecto, el plazo or-dinario de la instrucción señalado en ese artículo ha sido establecido por el legislador no sólo en función de las nece-sidades de decidir si el caso debe ser enviado a juicio (art. 346 y concordantes, C.P.P.N.), sino también es en esa etapa que corresponde verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado (art. 193, C.P.P.N.). De tal manera que ese plazo debe ser considerado suficiente para indagar también los datos de los que podrían extraerse indicios pertinentes para decidir sobre la subsistencia o revocación de la medida cautelar. Esto no significa necesariamente que, mientras no se exceda del tiempo ordinario fijado para la duración del sumario, los órganos del Estado pudiesen considerarse li-berados del deber de fundamentar la necesidad de la prisión preventiva con arreglo a indicios de la naturaleza de los que señala la Comisión IDH. Significa al contrario que el exceso de ese plazo sin que se hubiesen recogido indicios objetivos que en el caso concreto fortalezcan la inferencia sobre el pe-ligro de fuga, deducida inicialmente de las disposiciones le-gales de los arts. 312 inc. 1º y 317, inc. 1º C.P.P.N., da lugar a presumir que en verdad, no hay ninguna información o dato disponible que la sustenten razonablemente en el caso concreto. A más tardar al agotarse ese plazo, o al clausurar la instrucción, lo que ocurra primero, el juez a cargo de ésta no podrá excusarse de examinar –a pedido del imputado y aun de oficio– si están disponibles elementos objetivos e informaciones sobre éste, que constituyan indicios, junto con la regla legal del art. 317, inc. 1, C.P.P.N., del peligro de fuga inicialmente inferido de esta disposición.

III. Examinaré pues los agravios del recurso de casa-ción y la sentencia impugnada aplicando al presente caso esos criterios.

En el caso de autos, el tribunal a quo al denegar la ex-carcelación de H. O. R., ha declarado que “el artículo 316 debe ser interpretado como un sistema de presunciones juris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de la libertad el legislador ha presumido la ‘no fuga’ del imputado. En cambio, cuando supera tal monto

ha presupuesto que se fugará. Al resultar ambas presun-ciones ‘iuris tantum’ devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años) acu-diendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (art. 319 del C.P.P.N.); para el segundo caso (más de ocho años), arrimado a través de indicadores de ‘no fuga’ y de no entorpecimiento de la investigación, ele-mentos valorativos concretos que permitan tener por des-virtuada tal presunción, que deberá llevar mayor convic-ción cuando sea la gravedad de la pena expectativa” [sic]. Agregó el a quo, con cita del voto emitido por uno de los jueces que integraba la entonces Cámara Nacional de Casación Penal en ocasión del dictado fallo plenario nº 13 (acuerdo 1/2008, “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/ recur-so de inaplicabilidad de ley”), que para que la presunción carezca de virtualidad deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito, pues si no se la controvierte –y desvirtúa por prueba en contrario– la presunción operará plenamente. Esa interpretación y la cita de un voto aislado de un fallo plenario de otra Cámara, que sólo podría ser considerada ad argumentum, es inconciliable con princi-pios constitucionales enunciados precedentemente, y en particular pretende ofrecer una regla que es impracticable.

Es inconciliable con los principios constitucionales enunciados porque sólo pone a cargo de las autoridades estatales justificar cuál es la ley presuntamente aplicable y en consecuencia, el marco legal de la amenaza penal. Si la amenaza penal queda fuera del supuesto del art. 317, inc. 1, C.P.P.N. entonces esa ratio pone a cargo del imputado o su defensa que desvirtúe la “presunción”, o la rebata con éxito. Esto es incompatible con el deber del Estado de probar la necesidad de la medida (“Tibi vs. Ecuador”, sent. de 7/9/2004, Serie C, nº 114, § 107) e implica liberar a sus autoridades de que se “fundamente y acredite la exis-tencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exi-gidos por la Convención” (“Palamara Iribarne vs. Chile”, sentencia de 23/11/2005, Serie C, nº 135, § 198). Es ade-más inconciliable con una regla reconocida sobre limita-ción de derechos fundamentales, y recogida en el principio 12 de los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (doc. ONU E/CN.4/1985/4), según el cual “La carga de justificar una limitación a un derecho garantizado por el pacto incumbe al Estado”.

Pero además se vuelve impracticable y una carga diabó-lica para la defensa, porque si bien es en principio posible desvirtuar una presunción sobre la existencia de un hecho mediante ciertos elementos objetivos contrarios al indicio en que se apoya la presunción, cuando no se trata de la existencia de un hecho sino del riesgo de acaecimiento de un hecho futuro, la inferencia de riesgo podrá ser cuestio-nada en cuanto a su probabilidad, pero nunca podrá ser “desvirtuada por prueba en contrario”.

En rigor, si ha de admitirse un criterio que tome en cuenta la pena que podría corresponder al imputado en ca-so de condena como criterio pertinente, no sería nada más que eso. No hay en ese criterio una “presunción legal” re-vocable o irrevocable de un hecho, sino simplemente una base objetiva, y autorizada –aunque limitadamente– para inferir un riesgo de un hecho futuro del imputado que frus-tre el proceso o la averiguación de la verdad. La debilidad de una inferencia apoyada en esa sola base lleva a sostener que su suficiencia es sólo provisional y restringida a los primeros momentos del proceso. Después, según los es-tándares expuestos, serán necesarios justificativos adicio-nales para sostener que ese riesgo subsiste.

En la decisión examinada no se han ofrecido otros in-dicadores objetivos pertinentes. Las alusiones a la moda-lidad de ejecución del hecho, y las estimaciones sobre su gravedad nada agregan, en la medida en que, en cualquier caso, sólo pueden ser consideradas dentro del marco penal de la calificación que se dice aplicable, y que por ende, no ofrecen mayor sustento que aquél como base de estima-ción de riesgo de fuga.

Aquí se observa, por otra parte, que el proceso ha supe-rado la etapa de la investigación. Se ha avanzado pues a un punto en que se ha clausurado el sumario y no se alega que se hubiese agregado algún dato o información objetiva que permita sustentar la inferencia de que el imputado se sus-

traerá al proceso o frustrará la producción de la prueba, o sus fines. Por justificada que hubiese podido estar la impo-sición inicial de la prisión preventiva, conforme al criterio que he desarrollado en el punto anterior, su continuación no aparece ya justificada en vistas de que ningún represen-tante del Ministerio Público ha ofrecido otros elementos objetivos pertinentes para fortalecer la inferencia inicial, ni tampoco aparecen estos elementos en la decisión recurrida.

El a quo también ha afirmado que “el tiempo que el im-putado lleva privado de su libertad no aparece como des-proporcionado frente a la gravedad de la pena en expecta-tiva”. Esta afirmación, además de dogmática, trasunta una errónea comprensión de las relaciones entre los principios de necesidad y proporcionalidad.

Es el peligro de fuga o entorpecimiento, apreciado o in-ferido sobre bases objetivas, el que permite fundar la necesi-dad de imposición o continuación de la prisión preventiva. Si la existencia de este peligro no puede ser ya sostenida sobre bases objetivas y pertinentes, entonces ninguna importancia tiene la proporción entre la duración de la prisión preventiva y la pena que podría corresponder al imputado, porque no se trata de un adelanto a cuenta de una probable pena.

Si se han obtenido indicios pertinentes y suficientes pa-ra confirmar la subsistencia de la inferencia de riesgo de fuga, entonces el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable o a obtener su libertad impone un examen de la duración de la prisión preventiva desde puntos de vis-ta de proporcionalidad. Aquí ya no es dirimente que sub-sista el peligro de fuga, porque, si no subsistiese, desapare-cería el presupuesto cautelar de la prisión preventiva cual-quiera hubiese sido su duración. Lo relevante es examinar el trámite del proceso con relación a la finalidad de llegar a una sentencia del modo más rápido posible, teniendo en cuenta los criterios de tratamiento prioritario, diligencia, complejidad del caso y conductas dilatorias del imputado o su defensa, porque la subsistencia del peligro de fuga no autoriza a una prolongación indeterminada de la prisión preventiva, aunque subsista el peligro de fuga. En otros tér-minos, no se trata ya de la proporción que pudiera encon-trarse entre la pena que podría caber al imputado en caso de ser condenado y el tiempo de prisión preventiva que ha sufrido con causa en la imputación, sino de la proporción entre este tiempo, y su fin cual es el de llevar adelante el proceso y realizar el juicio respecto del imputado emplean-do la diligencia exigible según los estándares señalados.

Un examen de este tipo viene en segundo orden y no exi-me del examen acerca de la presencia o subsistencia de los presupuestos que legitiman la imposición de la prisión pre-ventiva. Puesto que no se ha superado el escrutinio de justifi-cación en este punto, el examen de segundo orden es ocioso.

Por las mismas razones, también deviene inoficioso exa-minar si los otros agravios presentados por la Defensora en la audiencia podrían ser objeto del recurso de casación.

IV. En virtud de lo expuesto, propongo hacer lugar al re-curso de casación interpuesto por la defensa de H. O. R., sin costas (arts. 530, 531 y 532 del C.P.P.N.), y conceder su ex-carcelación. Atento a que la determinación de las cauciones y cargas a las que cabría condicionar su liberación para ase-gurar su sujeción al proceso, involucra el examen de aspectos de hecho, que escapan a esta instancia de revisión, propongo se reenvíe el caso para que, sin demora, el juez de la causa las establezca, y prestadas ellas, haga efectiva su libertad.

Tal es mi voto.

Los jueces Pablo Jantus y Carlos A. Mahiques dijeron:Que adhieren al voto que antecede.

En atención al acuerdo que se arriba, esta Sala resuelve:Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la

defensa de H. O. R., sin costas, y, en consecuencia, casar la resolución de fs. 28/29 vta. y conceder la excarcelación so-licitada, debiendo fijar sin demora el tribunal de la instan-cia anterior las cauciones y cargas que estime procedentes (arts. 316, 317, 455, 465 bis, 470, 530 y 531, C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 C.S.J.N. y lex 100) y remítase al tribunal de radicación de la causa con carácter de urgente, sirviendo la presente de atenta nota. – Luis M. García. – Pablo Jantus. – Carlos A. Mahiques.