ANÁLISIS HISTÓRICO CRÍTICO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DEL

TRABAJO EN CHILE

SEBASTIÁN PIZARRO CONTRERAS

Resumen: La historia de las normas fundamentales del trabajo va indefectiblemente

unida a los derroteros de la economía y la coyuntura social. En este sentido, no puede

decirse que la normativa laboral constitucional chilena haya recogido las necesidades de

los trabajadores en los periodos que los cuerpos fundamentales abarcaban. Por el

contrario, los procesos económicos y el derecho de propiedad se vieron abiertamente

privilegiados, a pesar de observar preeminentes manifestaciones de precariedad laboral

representadas por una temprana “cuestión social”, y luego, ante los requerimientos

antedichos efectuados por primitivas representaciones colectivas de los trabajadores.

Ello conllevó a que la visibilidad política de los trabajadores, finalmente, se viera

seriamente mermada como participantes de los procesos económicos y del mercado

laboral.

Palabras clave: Historia constitucional de Chile, derecho del trabajo, derecho de

propiedad.

1. INTRODUCCIÓN E IDEAS PREVIAS. PROPIEDAD Y TRABAJO

El derecho del trabajo se ha visto ineludiblemente imbuido por la manutención

del sistema económico imperante. Lejos de la mitificada idea de protección del

trabajador (clase obrera), cabe afirmar que el fin permanente y genérico de la normativa

laboral es la defensa de la seguridad de cada régimen social establecido y posibilidad de

su evolución pacífica1. Por ende, no debe resultar insólito comprender que las

concesiones estatales en orden a proteger a la parte más débil de lo laboral, no fueron en

lo absoluto muestras de humanidad por parte de este y del poder político burgués liberal

del siglo XIX en orden a incluirla dentro de la distribución de la riqueza y excluirla a su

1 MONEREO PÉREZ, José Luis, Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo, Editorial Civitas, España, 1999, p.21.

1

vez de la miseria en que se encontraba sumida, sino que derechamente vinieron a

restringir de forma notable la cristalización de acciones políticas radicales2.

Hablar de lo anterior, es hablar de las funciones del derecho del trabajo,

esencialmente, la política y la económica. La conciliación de las mismas, es la que

históricamente ha ido definiendo el carácter del derecho del trabajo en su corta historia.

En términos muy sencillos, la protección a ultranza del trabajador al amparo de las ideas

de justicia social y de dignidad, es relegada a un plano secundario por una canalización

de los conflictos propios de un sistema capitalista, en orden a procurar su subsistencia

política3. Decanta entonces una clara función económica que, lejos de izar al trabajador

en un esquema reivindicacionista, viene a comprender al trabajador en una trama de

conflicto social, en una dinámica político-institucional del sistema capitalista

intervenido, en el que se evita que estos se emancipen por sus propios medios4. De ahí

que aquella función primordial del derecho del trabajo, aquella que apelaba a una

reivindicación del sector trabajador en márgenes de dignidad y progresividad, pase a ser

subordinada a la antedicha. En términos prácticos, contratos individuales, convenios

colectivos, huelgas e interpretaciones legales varias, han de comprenderse a la luz de un

laboralismo protector del sistema económico.

Esta visión, que pareciera ser a primeras luces, resultado del triunfo del

capitalismo sobre el socialismo post guerra fría, sustentada cotidianamente por la

coyuntura que brindan los cotos macroeconómicos y los efectos de la globalización, no

es sino consecuencia de una particular concepción del derecho de propiedad, y de las

libertades que al alero del mismo, se han construido durante la historia del

constitucionalismo. Y en relación a la naturaleza de este ensayo, del constitucionalismo

chileno. En efecto, manteniendo ciertamente las distancias, es posible encontrar (desde

la perspectiva del carácter del trabajador en su entorno económico), notables semejanzas

entre el trabajador de la encomienda colonial y el de la coyuntura laboral estructurada

bajo el economicista espíritu de la constitución de 1980. El trabajo y

2 En este sentido, MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Obras escogidas, Editorial Progreso, 1966, Tomo I, p. 96.3 Al respecto, UGARTE CATALDO, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, 2004, p. 22.4 MONEREO PÉREZ, José Luis, Op.cit, p.21.

2

consecuencialmente el trabajador, es una mercancía, a partir de una seria pérdida de

identidad del derecho del trabajo en cuanto tal5.

En el presente ensayo se intentará justificar una tesis que precisamente justifique

el hecho que el derrotero de las normas constitucionales nacionales en materia laboral

ha cooperado en esta pérdida de identidad del derecho del trabajo. En otras palabras,

esta constatación no es únicamente producto de un condicionamiento económico

temporal, sino que también es el resultado de una constante histórica, basada en los

puntos antedichos: predilección de la manutención del sistema económico, y una

concepción particular de los derechos y libertades emanados de la propiedad, trayendo

como corolario determinadas consecuencias en la visibilidad política de los

trabajadores.

2. EL TRABAJO PRECONSTITUCIONAL EN CHILE

a) La regulación del trabajo nativo

El derecho del trabajo manifiesta sin lugar a dudas una de las más grandes

contradicciones entre la norma y lo que impera en la realidad. Esta condición no es

propia de estas épocas. En el siglo XV, el criterio paternalista de los monarcas

españoles, sin duda determinado por el espíritu evangelizador, se reflejó en ordenanzas

y declaraciones que clamaban clemencia y dignidad para con los indios. Las buenas

intenciones no se cumplen por el egoísmo de los encomenderos y conquistadores que

tratan de sacar el máximo provecho de las encomiendas y capitulaciones. La legislación

indiana, con todo, libró a la raza indígena de su extinción6.

El trabajo se encontraba envuelto por la encomienda. Por la encomienda, un

grupo de familias de indios, mayor o menor según los casos, con sus propios caciques,

quedaba sometido a la autoridad de un español encomendero. Se obligaba éste

jurídicamente a proteger a los indios que así le habían sido encomendados y a cuidar de

su instrucción religiosa con los auxilios del cura doctrinero. Adquiría el derecho de

5 Al respecto PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, “Prevenciones en torno a la conciliación de trabajo y vida familiar desde el contrato de trabajo a tiempo parcial”, en: Revista Debates Jurídicos y Sociales, Universidad de Concepción, año 1, N° 1, 2008, p. 129 y ss.6 CAMPOS HARRIET, Fernando, Historia constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Séptima edición, 2005, p. 62.

3

beneficiarse con los servicios personales de los indios para las distintas necesidades del

trabajo y de exigir de los mismos el pago de diversas prestaciones económicas7,

esencialmente tributaciones. Los encomenderos prefirieron siempre, como es natural, el

trabajo personal del indio y no el tributo de este8. No resulta extraño entonces concluir

que tras el mecanismo jurídico de la encomienda se permitió, bajo un régimen semi-

esclavo, que los indios trabajaran so pretexto que los encomenderos los protegían y

educaban.

Las tasas por su parte, reglaban el trabajo indígena, percibiéndose a través de

ellas la incertidumbre legislativa que oscila entre el trabajo libre y el trabajo

obligatorio9. Dos tasas destacan. La tasa de Santillán y la de Gamboa.

En términos sencillos, la tasa de Santillán fue dictada el año 1557, la cual de

alguna forma intentó delimitar el trabajo personal, mediante la limitación de edades. Del

total de indios mayores de 18 años y menores de 50, llamados “de pala”, sólo podían

emplearse en las minas la sexta parte y en la agricultura y demás trabajos, la quinta

parte. Se ordenó que los indígenas que trabajaban en labores mineras tendrían derecho a

recibir el “sesmo” que correspondía a la sexta parte del oro extraído. Se decretó que en

las minas los indios deteneros debían renovarse cada 3 meses y en los lavaderos cada 4.

Cada indio sembrador debía recibir “para su comida en cada día, un cuartillo de trigo o

maíz, sal y ají”. Esta tasa se debió al clamor de los misioneros que pedían a la Corte

arbitrara los medios legales para impedir la extinción de los indígenas. Disgusto ello a

encomenderos y encomendados que se dispusieron a no cumplirla. Los primeros,

porque veían disminuidos los brazos para el trabajo, y, por lo tanto, la producción en

tierras de labradío y minas; los indios, porque no querían trabajar para sus

dominadores10.

Por otra parte, la tasa de Gamboa del año 1580 vino, en términos sucintos a

sustituir el servicio personal por un tributo en oro o especies. A ello, se suma que los

nativos debían cancelar un impuesto de 9 pesos anual en el obispado de Santiago. En la

diócesis de la Imperial se determinaba que los indígenas tenían derecho a elegir entre el

pago en dinero o en trabajo manual.

7 OTS CAPDEQUÍ, José María, El estado español en las Indias, Editorial Fondo de Cultura Económica, 1982, p. 25. 8 CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.cit, p.63.9 CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.Cit, p.64.10 CAMPOS HARRIET, Fernando, Op,cit, p. 65.

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Las encomiendas se fueron extinguiendo poco a poco con el mestizaje, a medida

que en el mestizo se fue haciendo más escasa su porción de sangre india. Al mestizo no

podía tratársele igual que al indio. La institución ya estaba muy decaída y cuando don

Ambrosio O´Higgins la suprimió en el año 1789, no pasaban de doce las encomiendas.

La Corona deseaba desligarse del encomendero: por real cédula de 10 de junio de 1791

abolió para siempre las encomiendas en Chile11.

b) Evolución social laboral del siglo XVIII: antecedentes a la normativa

constitucional

El comprender la estratificación social de la sociedad del siglo XVIII, debe tener

como punto de partida la época que se estaba dejando atrás, que se encontraba reflejada

en tramas legales como la laboral. Existía una sociedad semi-estamental en que las

diferencias sociales estaban marcadas no solamente por las costumbres, la manera de

pensar y los prejuicios, sino por la misma ley. La existencia anterior de una esclavitud

negra, del régimen de encomiendas para los indios, el reconocimiento de una

aristocracia nobiliaria, con títulos de nobleza, con mayorazgos, con privilegios, en fin,

nos marcan una situación de la que se venía recién derivando. Por cierto que hacia la

época de la Independencia ya esos rasgos estamentales comenzaban a disolverse. La

abolición de la esclavitud, la extinción de las encomiendas en el siglo XVIII, la

abolición de los títulos de nobleza y de los escudos nos están hablando de una tendencia

consciente a eliminar los rasgos estamentales; pero no era solamente cuestión de una

política, sino que la evolución misma de esa sociedad estaba acabando con aquellas

características12.

Estamos en presencia de una sociedad de fuerte talante aristocrático, encerrada

en su linaje, muy conservadora, radicalmente opuesta a la que generará los ensayos y

posteriores cuerpos constitucionales del siglo XIX. Con todo, esta fue la que en la

sociedad colonial estuvo presente en la toma de decisiones gubernativas, y

específicamente, en ejecución de las mismas venidas desde España. El liberalismo

11 CAMPOS HARRIET, Fernando, Op.cit, p. 63. En profundidad, respecto de toda la normativa laboral desde la conquista hasta 1810, se recomienda JARA, Álvaro y PINTO, Sonia, Fuentes para la historia del trabajo en el reino de Chile, Editorial Andrés Bello, 1982 y 1983.12 En este sentido, VILLALOBOS RIVERA, Sergio, “Sugerencias para un enfoque del siglo XIX”, en: Colección estudios CIEPLAN N° 12, 1984, pp. 9-36.

5

propio del nacimiento del proceso independentista y su asentamiento en los procesos

posteriores tendientes a la construcción de la República, fueron la causa de su declive.

Mas, esta sociedad era la que controlaba la tierra, y consecuencialmente, era la

que tenía el poder económico durante todo el proceso de la colonia. Se observa un fuerte

latifundismo, que fue base de la economía interna chilena. Debe tenerse presente, que

para que estas haciendas rindieran sus frutos, se conformó una especial forma de vida en

torno a la hacienda, en que el rasgo indígena se redujo a un número insuficiente para el

trabajo, pensando en las características del trabajo que anteriormente se explicaban. Se

sigue por una parte, una visión continuista de la encomienda, en que el indígena ya no

forma parte fundante del sistema de trabajo, sino que es el mestizo el que ocupa su

lugar. Esta vez no en el esquema de la encomienda, sino el del inquilinaje13,

estratificándose la sociedad dentro de los enclaves sociales que eran las haciendas. Se

observa una suerte de feudalismo, con sus respectivas diferencias14. Formó parte de este

fenómeno la Iglesia católica, la cual fue una gran terrateniente, y algunas

congregaciones, como los jesuitas, alcanzaron fuerte poder económico con sus

explotaciones ganaderas, obrajes y talleres artesanales. Entre explotadores y explotados

continuó la lucha de clases. Las formas de protesta eran el pillaje, el robo, la

sublevación y las incursiones guerreras de los araucanos15.

Por otra parte, se desarrolló el sector minero, el cual recibió el testimonio

encomendero y la extracción del oro en Andacollo y la zona del Acongagua. Chile,

13 Benjamín Vicuña Mackenna efectúa una comparación entre el inquilinaje y el feudalismo europeo. Diego Barros Arana vincula la abolición de la encomienda con el proceso de mestizaje, sugiriendo que el inquilinaje es la última transformación de la encomienda. Por su parte, Domingo Amunátegui Solar identifica al inquilino con el indio de estancia. En cambio, Francisco Encina, abandona toda relación con la encomienda, así pues, interpreta el inquilinaje como algo propio de los mestizos. Para profundizar en relación a la institución del inquilinaje, se recomienda MELLAFE, Rolando, “Latifundio y poder rural en Chile de los siglos XVII y XVIII”, en: Revista de Estudios Históricos, Volumen 1, N° 1, Agosto de 2004. 14 El tipo de colonización efectuada por los españoles configuró una clase dominante dedicada a la explotación de metales preciosos y materia prima. A esta clase no le interesaba mayormente la pequeña producción agraria ni la autarquía económica, como al señor feudal, sino la producción en gran escala. Su objetivo principal no era el trueque ni la economía de subsistencia sino la exportación de productos que le significaran una ganancia, con la cual pudiese adquirir nuevas tierras y minas. Era una clase social cuya posición privilegiada estaba asentada en el dinero, en la acumulación de capital, que básicamente provenía de la explotación de los trabajadores indígenas, negros y mestizos. Esta clase dominante no pretendió crear un poder feudal autónomo que desconociera la autoridad del Rey. Pudo desarrollarse al socaire del Imperio Español que le facilitaba la consolidación de la propiedad privada de los medios de producción y le garantizaba la explotación de la mano de obra indígena mediante el Ejército y las instituciones coloniales, en VITALE COMETA, Luis, “Interpretación marxista de la Historia de Chile, Tomo II” [en línea], en Historia de Chile hasta 1909, Fundación de la FOCH [citado el 15 de Octubre de 2009], http://www.archivochile.com/Historia_de_Chile/trab_gen/HCHtrabgen0005.pdf. 15 RIESCO LARRAÍN, Manuel, Desarrollo del capitalismo en Chile bajo Pinochet, ICAL, 1989, p. 300.

6

durante la colonia, fue un país esencialmente minero, más allá de la innegable

importancia del sebo y del trigo y que efectivamente los lavaderos de oro se hayan

agotado, el notable aumento de la producción de las minas de oro, cobre y plata,

reafirman este cita16.

El trabajo en las minas dio origen a diversas formas de relaciones entre el

propietario y sus trabajadores, llegándose finalmente al régimen del salariado17. El

salariado minero fue en su génesis una forma de trabajo diferente al que estaban sujetos

los indígenas. El salariado minero es, incluso, racialmente diferente, ya que proviene del

inmenso núcleo de marginados compuesto en su casi totalidad por mestizos, que eran,

en la mayoría de los casos, reputados por blancos. Por otro lado, esta nueva

organización del trabajo se abastecerá de individuos que han sido enganchados en las

faenas mineras, ya sea por un salario, que diferirá del salario indígena por ser pagado en

dinero y ser mayor; ya por concesiones precarias y graciosas que le hará el empresario

minero: préstamos mineros, que lentamente irán dejando paso al salariado. Estas

características básicas que encontramos en el origen del salariado minero: el provenir de

marginados, de sectores mestizos, que ingresan en la, faenas mineras por el alto salario

que se les ofrece o por atractivos empréstitos de minas, serán los rasgos básicos del

salario minero en el momento en que se inicia su estructuración. Lentamente, los

empresarios irán eliminando los préstamos mineros y, tal vez, desde 1730

aproximadamente, el peonaje asalariado será la forma dominante18.

Esta forma de trabajo y su incidencia en la estructura económica, expresa en su

coordinación, una insipiente relación de producción capitalista. El crecimiento

productivo y la consiguiente evolución social originaron otro método en los trabajadores

mineros para obtener mayores emolumentos. Abandonaban una faena por otra, tentados

por mejores salarios. Los propietarios, en consecuencia, buscaron un procedimiento

legal que impidiera el abandono repentino de sus trabajos. El Gobernador Agustín de

Jáuregui dictó el 11 de noviembre de 1786 una providencia que haría escuela y sentaría

precedente durante gran parte del siglo siguiente: "Prohive a los Hazendados y Mineros

16 En este sentido MEZA VILLALOBOS, Néstor, La conciencia política chilena durante la Monarquía, Ediciones de la Universidad de Chile, 1958, p. 244.17 FRÍAS VALENZUELA, Francisco, Manual de historia de Chile, Editorial Zig-Zag, 1992, p. 161. 18 CARMAGNANI, Marcelo, El salariado minero en el Chile colonial, Editorial Universitaria, 1963, p. 91.

7

admitir para sus trabajos y faenas, sin que traigan papel del anterior Minero ó

Hazendado a quien sirvieron en que conste tener cumplida la contrata"19.

A grandes rasgos, esta época preconstitucional en nuestro país refleja un

condicionamiento laboral apegado a una estricta estructura social, terrateniente,

oligárquica y seudo feudal. No deja de ser un dato menor, que la minería desde un inicio

de la historia chilena, con sus particularidades, ha generado importantes inflexiones en

la vida nacional. En este caso, resulta interesante observar en perspectiva, que a partir

de la actividad minera se fueron generando relaciones productivas que precisaron un

esquema salarial que le resultara atractivo al trabajador mestizo, luego del fin del

sistema de encomiendas. Como se pudo extraer, el trabajo minero asalariado incluso

conllevó una de las primeras formas de trabajo precario unido a la circunstancialidad de

la economía y el afán del terrateniente, sin duda heredado por el sistema de

encomiendas semi-esclavo, de considerar a sus trabajadores como mercancías.

3. NORMAS CONSTITUCIONALES DEL TRABAJO

a) El escenario previo a las constituciones propiamente tales.

En estricto rigor, no se observan normativas laborales en llamados “reglamentos

constitucionales”. Sin embargo, hay que indicar que se observan determinados

preceptos de talante laboral, que reflejan influjos ciertos de las ideas liberalistas.

Así, es posible señalar que dentro de las obras de la Primera Junta Nacional de

Gobierno, se establece la igualdad ante el acceso a los cargos públicos tanto de

peninsulares como de criollos. Cuestión que fue incluida posteriormente, con algunos

alcances, en la normativa constitucional propiamente tal, desde 1822.

Enseguida, el Primer Congreso Nacional dicta la Ley de Libertad de Vientre, en

virtud de la cual los hijos nacidos de esclava nacían libres y además los esclavos

internados en depósito por más de 6 meses quedaban libres y no se permitía la compra –

venta de esclavos dentro del reino.

Entrando, normativamente hablando, al gobierno de José Miguel Carrera, el

Reglamento Constitucional provisorio de 1812 resulta sumamente interesante al

19 SEGALL, Marcelo, “Las luchas de clases en las primeras décadas de la república de Chile”, en: Separata de Anales de la Universidad de Chile, N° 125, 1962, p. 4.

8

establecerse por primera vez derechos fundamentales, estableciéndose entre otros, la

igualdad ante la ley. Se intentó de plantear la protección jurídica de las personas sobre

bases distintas a las del derecho indiano vigente hasta entonces. Conforme a las

doctrinas del constitucionalismo, introduce, en lugar de recursos judiciales para

reclamar frente a cualquier agravio concreto de las personas o sus bienes, unas garantías

legales para derechos individuales que, como tales, son iguales para todos los hombres,

de todos los tiempos y de todas las latitudes20.

Con el desastre de Rancagua, culmina la patria vieja, lo cual significó un serio

ajuste a las perspectivas avizoradas con la aún muy exigua normativa laboral en materia

laboral. Durante el gobierno de Mariano Osorio, se restablece la esclavitud, y

ciertamente se desconoce el reglamento constitucional liberal de Carrera de 1812, el

cual, como se indicaba, incorporaba derechos fundamentales.

Algo de la ideología peninsular de la patria vieja se mantuvo en la patria nueva,

de forma muy limitada y puntual, pero no irrelevante. Lo anterior, pues en el proyecto

de Constitución Provisoria para el Estado de Chile del año 1818 se establece en el título

correspondiente a los derechos y deberes de las personas, la libertad personal salvo para

los esclavos, con lo cual se mantiene ese espíritu realista que apelaba a un

diferenciación subjetiva-social basada en el trabajo y su naturaleza, de lo cual derivaban

directas consecuencias en torno a la igualdad ante la ley y la participación político-

ciudadana. No es un dato menor que este carácter, a pesar de ser establecido en un

cuerpo constitucional promulgado en los albores de la República, mantenga aún este

resabio de la legislación realista, que daba pie al trabajo esclavo, a pesar de la dictación

de la ya mencionada Ley de Libertad de Vientre. Tan sólo en 1823, José Miguel Infante,

senador de la República en ese entonces, logró la dictación de una ley que significó la

abolición total de la esclavitud en Chile. Con todo, en la práctica ello no significó que

los esclavos dejasen sus labores de servidumbre21.

Paralelamente se encuentra el derecho de propiedad, el cual, desde los inicios de

la gesta emancipadora y previamente a la regulación constitucional propiamente tal, ha

sido garantizado a los particulares. El reconocimiento de la seguridad en la posesión de

sus propiedades va evolucionando, progresivamente, a partir del mero reconocimiento

20 BRAVO LIRA, Bernardino “El primer constitucionalismo en Chile (1811 – 1861)”, en: Revista de Estudios Histórico Jurídicos, Nº XV; 1992 – 1993; Sección de Historia del Derecho Chileno; p. 304 y ss.21 Al respecto, SANTA MARÍA, Domingo, “José Miguel Infante” [en línea], en: Memoria chilena, http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0001680.pdf [citado el 17 de Noviembre de 2009].

9

del derecho de dominio en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, Arts. 16 y

24, particularmente en el último de ellos, que dice: “A nadie se impedirá venir al país, ni

retirarse cuando guste de sus propiedades”, para luego en el Proyecto de Constitución

Provisoria de 1818, Art. 9, en el que al reconocimiento al derecho de propiedad se

agrega la posibilidad de la privación del dominio por el Estado cuando “lo exija la

defensa de la Patria” y aún en este caso “con la indispensable condición de un rateo

proporcionado a las facultades de cada individuo, y nunca con tropelías e insultos”22.

Norma que ciertamente, no refleja una expropiación, sino que ciertamente, una carga.

En suma, si se quisiese describir el panorama económico-laboral de esta primera

fase en pocas palabras, podría decirse que se trata de un periodo continuista revestido de

ciertas garantías. Esto, pues si bien el panorama laboral no se aleja en exceso de las

descripciones ofrecidas en la primera parte de esta investigación, no es menos cierto que

las garantías ofrecidas, con vaivenes, denotaron una cierta constancia en el carácter de

las relaciones de trabajo respecto del periodo colonial. Las garantías que en su minuto

fueron ofrecidas, derivadas todas de alguna forma de la igualdad ante la ley,

demostraron una preocupación cierta, pero bastante tímida todavía, por parte de los

gobernantes de ese entonces.

Con todo, no es menor en qué pie se encuentra lo laboral frente el derecho de

propiedad. Es posible señalar que el derecho del trabajo se situó en una posición

expectante en su desarrollo, mas, el derecho de propiedad siempre se ubicó en un

desarrollo permanente, al alza en su contenido, situación sin lugar a dudas estructurada

sobre. Este embrionario carácter y desarrollo en nuestro país de ambos derechos, resulta

esencial a la hora de comprender los procesos sociales y económicos y su desarrollo,

como se verá más adelante.

b) Constituciones de 1822, 1823, 1828 y 1833 y la “Cuestión Social”

En la constitución Política del Estado de 1822 se consagran determinadas

garantías individuales, entre las cuales destaca la igualdad ante la ley, en su Art.6. De

ella, tal como en los ensayos constitucionales anteriores, derivó una norma relativa al

22 CALDERA DELGADO, Hugo, “La garantía constitucional del derecho a propiedad y la expropiación”, en: Actas de la IX Jornadas de Derecho Público, Ediciones de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1979, p. 313.

10

acceso a los cargos públicos. Se indica, en su Art.7, que todos pueden ser llamados a los

empleos con las condiciones de la ley. Sin embargo, no hay avance sustantivo en el

contenido de la regulación laboral en lo constitucional, pues se mantiene como base

laboral, una eminente relación del ciudadano en su acceso al estado. Es decir, el derecho

del trabajo no se sustenta sobre un contrato individual o uno colectivo enmarcado en un

mercado del trabajo, sino que se construye sobre una relación en que el estado resulta,

desde una faz constitucional, como el único participante del mercado laboral, el cual

asegura a todos los que quieran ingresar al aparataje público, una equitatividad en el

acceso.

La constitución de 1823, por su parte, establece una importantísima norma que

refleja un severo espíritu en orden a eliminar la esclavitud, mas no a integrar este

principio a una relación contractual de talante laboral, específicamente regulada. Como

ya se indicaba anteriormente, no fue sino con las propuestas de José Miguel Infante, en

que por primera vez se quiso de forma clara eliminar de las fronteras de Chile, a la

esclavitud. Esto se vio ciertamente manifestado en su Art.8, el cual rezaba que en Chile

no hay esclavos: el que pise su territorio por un día natural será libre. El que tenga este

comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás. Cobra por ende,

algún sentido adicional el que se indique en esta constitución, en su Art.7, que todo

chileno es igual delante de la ley, pudiendo ser llamado a los empleos con las

condiciones que ésta exige. Todos contribuyen a las cargas del Estado en proporción de

sus haberes y todos son sus defensores. Al margen de lo anterior, las criticas antedichas

en relación a la constitución de 1822 y su particular forma de cimentar el derecho del

trabajo, se mantienen a propósito de este cuerpo fundamental. En otras palabras, el

estado sigue siendo, teóricamente, el único empleador que podía asegurar un acceso

igualitario. Y más aún, el único que ofrece un trabajo amparado por la normativa

constitucional.

El cuerpo fundamental de 1828 no presenta mayores cambios a lo que ya se había

estado observando a propósito de la normativa laboral en constituciones anteriores. Se

reafirma, en su Art. 11, que en Chile no hay esclavos; si alguno pisase el territorio de la

República, recobra por este hecho su libertad.

Por su parte, la Constitución de 1833 si representa una innovación esencial a la

hora de comprender el derecho del trabajo en Chile, trayendo claramente en su

11

normativa un catalogo que interpretado de forma armónica, representa un sistema

normativo laboral fundamental algo más complejo. Esto, pues ingresa al ordenamiento

fundamental la libertad de trabajo. El Art. 151 advertía que ninguna clase de trabajo o

industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la

seguridad, o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional, y una ley lo

declare así. Artículo que ha sido reproducido casi sin variaciones por todas las

constituciones restantes que han regido en Chile. En efecto, tanto la constitución de

1925 como de 1980, consagraron esta norma en el entendido que con ella se permitía

una amplia facultad de la persona para buscar, obtener, ejecutar, desempeñar o

desarrollar cualquier actividad que recayera dentro de la licitud del marco legal 23.

Súmese lo indicado por el Art. 12 número 2, el que nuevamente reproduce una norma a

estas alturas, ya clásica en el en ciernes constitucionalismo chileno, indicando que la

constitución asegura a todos los habitantes de la República, la admisión a todos los

empleos y funciones públicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes. Su

Art. 132 reza que en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre. No

puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere no puede habitar en

Chile, ni naturalizarse en la República. Todo, al amparo de una norma (Art. 12 número

1) que revela que se asegura en Chile la igualdad ante la ley, no existiendo clase

privilegiada.

La constitución de 1833 refleja, no obstante sus notables avances respecto de los

cuerpos que le antecedieron, una aún limitada protección al trabajador. Los trabajadores

del Chile republicano quedaron muy desguarnecidos, situación que se fue lentamente

atenuando con el proceso de codificación que tomó todo el siglo XIX. En esos códigos

chilenos, y alguna vez fuera de ellos, se contemplaron las primeras normas laborales y

previsionales nacidas de Chile como país independiente24. Por ejemplo, el párrafo VII,

del Título XXVI del Libro IV del Código Civil sobre criados domésticos, contrato de

embarque, privilegio de pobreza, seguridad en las minas, etc. Es dable decir entonces,

que el espíritu proteccionista de la legislación no se correspondía con la protección que

la constitución aseguraba, con sus limitaciones, a todos los habitantes de Chile.

23 IRURETA URIARTE, Pedro, “Consecuencias para la libertad de trabajo de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 N° 3, 1992, p. 491.24 THAYER ARTEAGA, William, “Orígenes, evolución y perspectivas del derecho laboral chileno”, en: Revista de Estudios Públicos, N° 54, 1994, p. 225.

12

No puede desconocerse que el desarrollo legislativo es señal inequívoca de una

tibia aún reacción estatal ante las primeras señales de la cuestión social en Chile. A

pesar que suela estilarse el inicio de la cuestión social en 188025, vale bien la pena

preguntarse si es que antes de dicha fecha no existían en nuestro país gérmenes del

fenómeno indicado. La verdad sea dicha, 1880 representa el año en que se dieron varias

de las consecuencias clásicas de las sociedad capitalistas. Empero, para poder hablar de

ello se requirió de un proceso caracterizado por una estructura agraria eminentemente

atrasada, de un sistema de ciudades basado en haciendas, en trabajadores culturalmente

débiles, degradados, si se quiere26. Nada muy distinto a la situación que ya se describía a

propósito del Chile colonial e incluso indiano. La diferencia estriba en que el periodo

trazado por las constituciones que en este punto se analizaba, se enmarca en un

repentino tránsito de un mustio Chile agrario a uno industrializado27.

El nulo avance de la situación del trabajador nacional, aun estancado en la

hacienda y la mina ya avanzado el siglo XIX no es sino muestra de una falta de

preocupación por parte de quienes lucharon por la independencia, de lidiar por la

“cuestión social” propia de era indiana y colonial. La que, como ya se ha indicado, se

reprodujo en el siglo XIX con diferencias tan sólo en lo subjetivo, mas no en los

modelos y sistemas de producción de modo sustancial. En otras palabras, se reproducía

el modelo colonial con un sutil matiz en el trabajador: esta vez no eran nativos lo que

trabajaban en su gran mayoría, criollos y mestizos.

Las razones por las cuales no se pretendió dar solución a esta problemática se

traducen, esencialmente en dos: las urgencias eminentemente belicistas por una parte, y

25 En este sentido, MORRIS, James O., La elites, los intelectuales y el consenso. Estudio de la cuestión social y el sistema de relaciones industriales en Chile, Editorial Del Pacífico, 1967, p. 80.26 Al respecto, se recomienda BILBAO BARQUÍN, Francisco, “Sociabilidad chilena” [en línea], en: La “cuestión social” en Chile. Ideas y precursores, http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12475174324514951887891/p0000002.htm#I_8_ [citado el 18 de Noviembre de 2009].27 El carácter social de Chile puede verse en el siguiente juicio: La pobreza extrema, la despoblación asombrosa, los vicios, la prostitución, la ignorancia y todos los males que son el efecto necesario del abandono de tres siglos, hacen a este fértil y dilatado país la lúgubre habitación de cuatrocientas mil personas, de las que los dos tercios carecen de hogar, doctrina y ocupación segura, cuando podrían existir diez millones sobre más de diez mil leguas cuadradas de fácil cultivo, en DE SALAS, Manuel, “Oficio de la diputación del Hospicio al Excmo. señor don Luis Muñoz de Guzmán, gobernador y capitán general del reino, en que se proponen medidas para arbitrar recursos con que sostener el establecimiento”, en: Escritos de don Manuel de Salas y documentos relativos a él y a su familia, Imprenta litografía y encuadernación Barcelona, Tomo II, 1914, p. 319.

13

los intereses de la clase aristocrática dominante, por otra28. Y los intereses de esta clase

dominante no eran sino de naturaleza patrimonial, centrados en la hacienda y en

mantener relaciones laborales que bajo el prisma de hoy, se caracterizaban por ser

claramente precarias.

La instauración de la República conservadora, representada por la figura del

ministro Diego Portales resulta clave a la hora de comprender el sistema actual de

relaciones laborales chileno. Las pretensiones aristocráticas, sustentadas en un poderoso

sistema de protección del capital y de disciplinamiento de los sectores populares,

significaron una forma de hacer política que trasuntó a lo laboral. Cepo, trabajos

forzados y azotes, reflejan una sociedad con tendencia a los valores de la aristocracia

terrateniente; algo justificado, según Portales, por el atraso e ignorancias seculares del

pueblo29.

Durante el bienio 1850-1851 el descontento acumulado durante dos décadas de

omnímoda administración conservadora se tradujo en un clima de fuerte contestación

política que dio paso a un levantamiento armado contra el gobierno. Los textos

extraídos de la prensa igualitaria y liberal de 1850 dan cuenta parcial de las ideas que

respecto de algunos problemas sociales agitó en esa coyuntura la oposición al régimen

pelucón30. La Sociedad de la Igualdad (organización política de talante liberal fundada

por los intelectuales nacionales Santiago Arcos y Francisco Bilbao) a través de su

pasquín “El amigo del Pueblo”, demostraba su preocupación por la falta del derecho de

asociación popular. En este escrito, de 1850, se da a conocer, por primera vez, la

necesidad de un derecho que les permita a los integrantes de una sociedad poder

asociarse para que sus requerimientos tengan mayor fuerza. No es menor ello: se

observa una ventana a lo que serán, apenas iniciado el siglo XX, las primeras formas de

sindicalización en Chile.

La verificada concentración del capital, de la propiedad agraria y de la industria,

tal como hace 400 años en la historia chilena, buscaba ser atacada por los intelectuales

liberales de la época31, a través de una velada redistribución del capital en virtud del

28 En este sentido GREZ TOSO, Sergio, La “cuestión social” en Chile. Ideas y debates precursores (1804-1902), Santiago, DIBAM, 1995, 1ª edición, 1997, p. 13.29 Este espíritu de Diego Portales se ve reflejado en sus cartas a Joaquín Tocornal y Fernando Urízar. Se recomienda DE LA CRUZ, Ernesto, Epistolario de don Diego Portales 1821-1837, Imprenta de la Dirección General de Prisiones, 1937, Tomo II. 30 GREZ TOSO, Op.Cit., p. 15.31 Entre otros, Francisco Bilbao, Santiago Arcos y Benjamín Vicuña Mackenna.

14

aumento de salario del campesinado, con el cual este sector puede aumentar su poder de

compra, aumentando a su vez, la riqueza de los hacendados32. El retraso e ignorancia

generalizada a la que aludía Portales se debían a este factor: la riqueza en manos de

unos pocos, debiendo ser por ende, redistribuida a través de un mecanismo capitalista,

en que el consumo resulta clave. Si bien con el consumo no se resuelve el problema de

la pobreza, se atenúa, se alivia el alma de los pobres a la espera que la opresión de los

más ricos algún día acabe. Se pretende de esta forma, superar el viejo modo de

producción colonial dando paso al capitalismo. El nuevo sistema resolvería la

problemática de la miseria, la ignorancia, la explotación, la opresión, los vicios y taras

sociales33.

La verdad sea dicha, la repentina transición al capitalismo, lejos de resolver los

problemas de la población, los mantuvo y acrecentó, conformando un extraño maridaje

con los propios del sistema de producción capitalista. Dichos problemas eclosionaron

ante los ojos de la opinión pública en la década del 70, mas, neófitos movimientos

sociales traducidos en mutuales y otras entidades colectivas de trabajadores, también

expresaron sus cavilaciones respecto de la ya bullente “cuestión social”. Este carácter

crítico que empezó a adoptar el sector trabajador fue la matriz sobre la que se

comenzaron a cimentar nuevas concepciones sobre las relaciones de trabajo y su

interacción con los procesos económicos y sociales. Como se anticipaba, 1880

representa el año en que la “cuestión social” inicia en nuestro país, no pues, como ya

latamente se ha advertido, los acontecimientos que la sustentaron hayan comenzado

dicho año, sino pues dicho año derechamente se había instalado la terminología y sobre

todo, el sentido que acarreaba dicha “cuestión”.

Así las cosas, la Constitución de 1833, más allá de los avances que representó en

lo laboral respecto de los cuerpos fundamentales que le antecedieron, resultaba

insuficiente para incorporar los contenidos que el derecho del trabajo había tomado

como propios a lo largo del siglo XIX. Esencialmente, este derecho del trabajo en

ciernes había comenzado a tomar como propios valores tales como la inclusión de los

trabajadores en el entramado social a partir de su labor34, la reivindicación y lucha por

sus derechos y las condiciones de vida de la sociedad toda. De esta forma, no es un

32 Al respecto “Las clases pobres”, en: El Correo del Sur, Concepción, 17 y 19 de febrero de 1859.33 En este sentido, GREZ TOSO, Op.Cit., p. 19.34 Con el mismo parecer, GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, Editorial LegalPublishing, segunda edición, 2009, p. 8 y ss.

15

desvarío señalar que el precipitado capitalismo chileno buscó soluciones a las

disfunciones del mercado, a través de una intervención pública atenta a las demandas de

los votantes y compensadora de las patologías sociales más agudas35. Este es el punto de

partida en nuestro país del derecho del trabajo como derecho social, y

consecuentemente, de la inclusión de estos derechos a nivel constitucional.

c) Constituciones de 1925 y 1980: Democracia, participación y mercado.

La Constitución de 1925 reconoce y asegura a todos los habitantes de la

República, en su Art. 10, dentro del catalogo de derechos fundamenta en su número 1,

en lo relativo a la igualdad ante la ley, que en Chile no hay esclavos, y el que pise su

territorio, queda libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo

hiciese, no puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la República. El número 8 de

este Art.10 suma otro habitual precepto: se asegura la admisión a todos los empleos y

funciones públicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes. En esencia, se

transcribe la regulación constitucional de 1833.

Por otra parte, tal como se anunciaba, el antiguo Art.151 de la constitución de

1833 representa el origen de la libertad de trabajo en Chile. Esta se ve representaba en la

constitución de 1925, ampliando la garantía en cuestión. De esta forma, el Art.10

número 4 indica que la constitución aseguraba a todos los habitantes la protección al

trabajo, a la industria y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se

refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de

proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar adecuado a la satisfacción de sus

necesidades personales y a las de su familia.

Aun cuando antes de la constitución de 1925 no había logrado el país amplio

desarrollo industrial, la nueva constitución se discute y se dicta en una época en que la

inquietud social chilena revestía ya caracteres graves, muestra aquí, como en otras

naciones, de la crisis de la orientación liberal de la sociedad, de la política y de la

35 GARGARELLA, Roberto y OVEJERO, Félix, Las razones del socialismo, Editorial Paidós, 2001, p. 25.

16

economía36. Se incorporan elementos del socialismo de estado, en virtud de los cuales el

estado impulsa el progreso y el bienestar37.

Ahora bien, no es menor que la regulación de la libertad de trabajo, a pesar de la

finalidad impulsora del bienestar y el progreso, haya sido redactada conjuntamente con

el derecho de propiedad. Si bien la garantía respecto de la constitución de 1833 es más

amplia, no es cuestión menor que esta regulación pretendiendo orientar políticas

resolutorias de la “cuestión social”, se haya planteado, en primer lugar, en conjunto con

un derecho que demuestra una muy relevante influencia del liberalismo. Y en segundo

lugar, demuestre una absoluta displicencia respecto la visibilidad política de los

trabajadores en una faz colectiva, al no hacer mención alguna a la sindicación, la

huelga, o la seguridad social. Cuestión que no ha de extrañar, pensando en el talante

liberal de los cuerpos constitucionales que le precedían a esta constitución, en especial

el de 1833 y su consecuencial régimen económico. Por ende, no resulta complejo

comprender que 46 años después de la génesis de esta constitución, con la dictación del

Estatuto de Garantías recién se incorporen a su catalogo de derechos fundamentales el

derecho al trabajo, de sindicación, de seguridad social y de huelga. Así es como se

sustituye el número 14 del Art. 10, incorporándose una normativa particularmente

reconocible y similar al número 16 de la carta de 1980:

“La Constitución asegura a todos los habitantes: la Libertad de Trabajo y su

protección. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de éste, a una

remuneración suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la

dignidad humana y a una justa participación en los beneficios que de su actividad

provengan.

El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria

o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Los sindicatos y las

federaciones y confederaciones sindicales, gozarán de personalidad jurídica por el solo

hecho de registrar sus estatutos y acta constitutiva en la forma y condiciones que

determine la ley.

Los sindicatos son libres para el cumplimiento de sus propios fines.

36 SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 301.37 En este sentido, IRURETA URIARTE, Pedro, Op.Cit., p.492.

17

Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga

a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés

nacional y una ley lo declare así".

La regulación constitucional en lo laboral fruto de la dictación del Estatuto de

Garantías fundamentales es sin duda, la más potente en términos de contenido en toda la

historia de Chile. Representa una amplia consagración de derechos sociales, los que más

allá de las clásicas críticas relativas a su eficacia (dependencia de la disponibilidad

económica, discrecionalidad del legislador en la regulación de los derechos sociales,

inexistencia de mecanismos de garantía o el mismo carácter de derechos “positivos” en

contraposición a los “negativos”38), evidenciaban una puntual forma de concebir e

implementar políticas de carácter social.

La constitución de 1980 se apartó de la orientación de su antecesora en relación

a la consagración de derechos sociales. De esta forma, la actual constitución eliminó la

consagración del derecho al trabajo, cuestión totalmente desafortunada en virtud de

ciertos argumentos que más adelante se expondrán. Con todo, difícilmente podría no

reconocerse la intención de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución en

orden a crear para el trabajador un ámbito de protección perenne mientras estuviere

vigente la actual Carta Fundamental. El punto radica en que ello se basó

desafortunadamente en libertades individuales y colectivas. Vio la luz aquello con la

consagración de la libertad de trabajo y de contratación, la justa retribución, la no

discriminación y la libertad sindical, aspectos todos que reflejan el economicista espíritu

de la constitución39.

De esta forma, la regulación laboral en la Constitución de 1980 se encuentra

radicada en el Art. 19 números 16, 17 y 19, los cuales rezan así:

“La Constitución asegura a todas las personas:

16. La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del

trabajo con una justa retribución.

38 En relación a las críticas y su carácter prejuicioso, BUSTOS BOTTAI, Rodrigo, “Derechos sociales y recurso de protección: ¿una relación difícil?”, en: Revista Derecho y Humanidades, N° 15, 2009, p. 231 y ss.39 En el mismo sentido, WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, “Análisis sucinto de las Normas Constitucionales vigentes en materia de Derecho Laboral en Chile” [en línea], p.5 y ss., disponible en http://captura.uchile.cl/dspace/bitstream/2250/2021/1/Trabajoynormasconstitucionales_FWAlker.pdf [citado el 19 de Noviembre de 2009].

18

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de

edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a

la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo

declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a

organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada

actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las

profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben

cumplirse para ejercerlas.

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los

trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley

establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados

para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la

negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a

tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en

ella.

No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las

Municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o

empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios

de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del

país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los

procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores

estarán sometidos a la prohibición que establece este Inciso.

17. La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que

los que impongan la Constitución y las leyes.

19. El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación

sindical será siempre voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho

de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine

la ley.

19

La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas

organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades

político partidistas”.

Frente a la lógica planteada y las críticas expuestas por la sociología del trabajo

por la existencia de una libertad de trabajo desprovista de un derecho al mismo, se ha

intentado impregnar al orden público laboral de interpretaciones sistemáticas, que

vigorosamente han venido a reforzar aquel “novelesco” dicho aplicable a nuestro país:

Chile, país de poetas40. Poco y nada se obtiene con hacer de la Constitución un fértil

llano para fecundar juicios que sólo han venido a justificar y a maquillar la inexistencia

dogmática e interpretacional de un derecho al trabajo frente a una dominante libertad de

trabajo en la Carta de 1980. La ausencia de este componente ha provocado que se

potencie en exceso el modelo propuesto por el susodicho cuerpo, lo cual ha

desembocado que gran parte de los requerimientos ligados a un trabajo digno

permanezcan sujetos a las políticas económicas estacionales, tanto públicas como

privadas. Del mismo modo, ciñe en exceso las obligaciones y derechos fundamentales

en el trabajo, a la realidad previa a la obtención del mismo. Es decir, a una libertad para

obtener un empleo (desde el trabajador) y para poder contratar (desde el empleador),

ignorando la dogmática que se encuentra tras el excluido Derecho al Trabajo, elaborada

con una mirada temporal y política mayor a la esquematizada en la actualidad en lo

constitucional. De esta manera, el marco inspiratorio de toda normativa nacional en

materia laboral, dista del espíritu que trasunta el Derecho Laboral, en orden a privilegiar

su función social por sobre la política-económica circunstancial.

Si revisamos la génesis constitucional, la CENC ya en su Sesión 199, de Abril

de 1976, enarbolaba el deber del Estado en orden a “crear las condiciones para que el

acceso al trabajo y el Derecho al Trabajo se cumplan efectivamente en el medio social”.

Sin embargo, luego de esta frase expresada por don Enrique Evans de la Cuadra, él

mismo continúa precisando que “tal deber no es jurídicamente exigible para el Estado;

40 Ejemplo de ello, es la ya clásica interpretación del Artículo 1º de nuestra Constitución, elaborada por el Tribunal Constitucional y expresada en la sentencia rol Nº 19, considerando 9, y fallo rol Nº 46, considerando 17: El Artículo 1º de la Carta Fundamental es de un profundo contenido doctrinario que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al interprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. En materia estrictamente laboral, se ha dicho que el Artículo 19 Nº 16 de Constitución de 1980 no sólo ampararía la libertad de trabajo sino también el Derecho al Trabajo. En este sentido, BULNES ALDUNATE, Luz, “La Libertad de Trabajo y su Protección en la Constitución de 1980”, en: Revista de Derecho Público, 1980, Nº 28, Universidad de Chile, p. 214.

20

de su cumplimiento sólo deben responder las autoridades estatales ante la opinión

pública”41. Bastante desafortunado el argumento esgrimido por el indicado comisionado.

Esto, pues no todo tiene que hacerse pensándose en si hay o no una exigencia jurídica

detrás, para que las cosas se hagan bien. En sociedades decentes, hay derechos

consustanciales a estas, que no requieren ser invocados en textos jurídicos para estos

tengan validez suficiente a la hora de integrar políticas que busquen la plenitud de las

sociedades. Por ende, no tendría eminente notabilidad el que no este contemplado en

nuestro ordenamiento fundamental el Derecho al Trabajo, pues, en una sociedad

teóricamente decente como la chilena, este debiera encontrarse en el espíritu final de

toda política que observe a lo social. ¿Será ello tan así?

El derecho constitucional chileno ha efectuado en la Carta Fundamental de 1980

una regulación del Derecho del Trabajo que refleja el espíritu que trasunta el señalado

cuerpo, es decir, uno dirigido a la plenitud de la economía de mercado a partir del

ejercicio de la libre iniciativa. Consecuentemente, no podría decirse que el precepto

constitucional ubicado en los Artículos 19 Nº 16 y 19 resguarde directa y socialmente el

trabajo, sino que, derechamente, protege la autonomía individual en orden a obtener un

trabajo. En otras palabras, enfoca el tema desde la consecución de la propiedad privada

como fruto de un trabajo, obtenido al parecer, por el sólo hecho de ser libres por

naturaleza42.

No debe, por ende, resultar insólito que la Comisión de Estudios de la Nueva

Constitución haya cimentado el tema laboral a partir del político e incluso judicialmente

ambiguo concepto de libertad43, pretendiendo de dicha forma, garantizar el derecho a

rabajar, a la luz de una Constitución legitimante del modelo de mercado44. No es de

41 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Op.Cit, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición, p.216.42 En sentido contrario, QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial Lexis Nexis, p. 175.43 Esto es ciertamente observable en la ambigua jurisprudencia emanada de los Tribunales Chilenos respecto a la interpretación de la garantía de la libertad de trabajo. Si bien en los últimos años, las sentencias de casación han progresivamente incorporado el proteccionismo al trabajador, en materia de protección se ha entendido la analizada libertad como complementaria de la libre iniciativa económica y del Derecho de Propiedad. Al respecto, GAMONAL CONTRERAS, Sergio, “El Derecho del Trabajo y la acción de Protección”, en: Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 209, p.111 y ss. Complementando lo anterior, la Excma. Corte Suprema en reiterados fallos de Recursos de Protección, ha insistido en el concepto relativo a que el derecho a la libertad de trabajo y su protección, comprende la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre contratación, sin embargo excluye la protección al trabajo.44 El juicio reseñado es posible argumentarlo ilustrativamente: El señor Bertelsen opina que hay que considerar un número en el artículo dentro del capítulo de las garantías constitucionales, que cómo

21

extrañar en definitiva, que finalmente el Derecho del Trabajo postmoderno se haya

transformado en un instrumento legitimador del modelo económico indicado,

cosificando al hombre, reduciéndolo al valor de un factor estadístico al servicio del

poder45. Ello ha traído en definitiva, que un ejercicio constitucional como el analizado,

en sociedades eminentemente positivistas como la nuestra, que el emblema de todos los

derechos económicos y sociales, cual es el Derecho del Trabajo, termine como uno

políticamente programático y coyuntural, fundado en promesas y empeñoso en clamar

la intervención pública para verlas materializadas siquiera en un desaliñado proyecto de

ley46.

Con todo, la libertad de trabajo expuesta en el inciso primero del Art. 16 de la

constitución de 1980 permite que toda persona efectúe una labor lícita, limitándose ella

tan sólo por la moral, la seguridad y salubridad públicas, y el interés nacional. Se insisto

en todo caso en la idea expuesta precedentemente: en virtud de esta libertad no se está

protegiendo el trabajo propiamente tal, como lo ha indicado gran parte de la doctrina

laboralista y constitucionalista nacional47. Los argumentos por parte de quienes

sustentan la protección del trabajo propiamente tal, pululan entre una genuflexión

señorial ante el trabajo de la CENC y el Consejo de Estado, los particulares dichos de

sus comisionados e interpretaciones sistemáticas. Pero jamás han tornado la mirada a la

praxis constitucional de esta garantía.

El régimen institucional laboral en esta esfera puede ser observado desde tres

puntos de vista, a saber: políticas de empleo, políticas de mercado de trabajo y políticas

laborales. Primeramente, las políticas de empleo entendidas como ajustes en base a los

aspectos macroeconómicos, se caracterizan por una participación estatal en el Producto

Interno Bruto de tan sólo 18%, lo cual ha decantado a su vez en una preocupación y en

un esfuerzo tendiente a desembarazar la inversión por parte del sector privado. En cierta

proyección de la libertad personal asegure la libertad para desarrollar actividades económicas, porque el principio, si bien se incluye, adolece de imprecisión dentro de la libertad genérica del trabajo. Manifiesta que lo anterior es necesario por la circunstancia de que dicha al igual que otras, fue desconocida en el pasado en forma más o menos sistemática, en EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición, p.152. 45 Sobre la función política del Derecho del Trabajo, UGARTE CATALDO, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, 2004.46 En el mismo sentido, ROMAGNOLI, Umberto, “Weimar, ¿y después?”, en: APARICIO TOVAR, Joaquín y BAYLOS GRAU, Antonio, Autoridad y Democracia en la Empresa, Editorial Trotta, 1992, p. 20.47 Entre otros, BULNES ALDUNATE, Luz, “La libertad de trabajo y su protección”, en: Revista del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1980, p.4, QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge, Op. Cit., p. 175, IRURETA URIARTE, Pedro, Op.Cit., p. 495 y ss.

22

medida, el Estado ha renunciado el objetivo del pleno empleo, subordinándolo al

mantenimiento de una economía controlada, favoreciendo la movilidad laboral y la

flexibilidad, concentrándose en el perfeccionamiento de políticas de mercado de trabajo,

sobretodo a través de la capacitación y reforzamiento de competencias laborales. Con

todo, los esfuerzos estatales en los terrenos reseñados se vieron fuertemente afectados

por la crisis asiática, teniendo como corolario serias enmiendas al mercado laboral. En

este ámbito, la elaboración de las políticas de mercado en suelo chileno fue reflejo de

una constante postfordista, basada en individuos capaces de gestionar su propia

empleabilidad y desarrollar competencias que les permitan ingresar a un mercado del

trabajo excesivamente mutable e incierto.

La verdad sea dicha, la elaboración de maleables políticas de mercado de trabajo

en pos del pleno empleo efectivamente trasladó el compromiso estatal a los mares de la

incertidumbre de mercado, centrando a su vez la productividad del sistema en los

conocimientos y competencias del individuo. Cuestión que carece de todo fundamento

teórico empírico48. En primer lugar, este modelo se centra en como debe ser la oferta,

desligándose de las reales demandas, lo cual desvía la atención del empleador de su

denominado “trabajador del conocimiento”. Ello, conlleva que las políticas de

formación dejen de ser un permanente compromiso por parte del sector privado,

radicándose este como uno netamente temporal, y al mismo tiempo, como uno

excesivamente focalizado por parte del Estado. En segundo lugar, y acaso el más

importante, se responsabiliza al individuo de gestionar su carrera y el acceso al empleo,

omitiendo que, en última instancia, la empleabilidad depende de las peripecias del

mercado de trabajo y no de las cualidades del individuo. A su vez, al responsabilizar al

individuo del desarrollo de sus competencias, se niega la impronta que tienen como

sedimento de todos los aprendizajes posteriores, a la clase socio-económica, el hábitat

geográfico o la conformación familiar, desechando el influjo de estas últimas en la

efectiva plenitud de las primeras49. Así es como mucha de la retórica actual de la

48 En este sentido, MORGENSTERN, Sara, “La Crisis de la Sociedad Salarial y las Políticas de la Formación de la Fuerza de Trabajo”, en: Revista Latinoamericana de Estudios del Trabajo, San Pablo, 2000.49 Sumamente interesante resultan los trabajos de EYZAGUIRRE GUZMÁN, Nicolás, “Pobres, Desiguales y Flaites”, en: The Clinic, Nº 200, p. 15, 2007, y el publicado en el ANUARIO DE DERECHOS HUMANOS 2008, Simposio: Igualdad de Oportunidades [en línea], disponible en http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/4Simposio_igualdad_oportunidades/Simposio_Igualdad_oportunidades.pdf [citado el 19 de Noviembre de 2009].

23

empleabilidad se concentra en componentes psicológicos en detrimento de los saberes

concretos, los que en definitiva, son la moneda de cambio del trabajador en un mercado

de trabajo pleno en clones.

En el caso chileno, no deja de ser interesante comentar la forma que tiene el

Estado chileno a la hora de comprender el sistema de capacitación50. Este se estructura

fundamentalmente en torno al sistema de subsidio a la capacitación en las empresas por

medio de la franquicia tributaria SENCE51. Bajo este sistema, la determinación sobre los

sectores y empleos a capacitar se encuentra descentralizada, quedando ésta en manos de

empresas que ostentan información específica a sus necesidades, a la espera de

incentivos. Vistas así las cosas, es arduo corregir la insuficiencia de mercado a través de

una intervención estatal en el mercado de la capacitación vía franquicia tributaria, dada

la característica descentralizadora del actual sistema. Es esperable, de lo anterior, un

bajo impacto del gasto en capacitación, puesto que éste no se concentra en las

necesidades más urgentes en términos de las competencias de los trabajadores, por lo

que no se dirige necesariamente sobre quienes tienen mayores déficit de capital

humano, siendo urgente entonces, levantar sondeos que tasen el efectivo impacto de los

programas que actualmente están en funcionamiento en el sistema nacional de

capacitación.

En efecto, según información provista por el mismo SENCE, el Estado de Chile

destinó durante 2005 más de $5.400 millones a financiar gastos de capacitación de

personas pertenecientes a los dos quintiles más ricos de la población. De esta forma se

introduce inequidad en el sistema, al destinar buena parte de los recursos a la

capacitación de los trabajadores más hábiles, y en caso que estos lleguen a grupos

tradicionalmente más postergados en políticas laborales (adultos mayores, jóvenes,

mujeres y sectores económicamente vulnerables), los resultados son exiguos en su

efectividad al momento que la tasa social de retorno de los programas no sobrepasa de

los esquemas de asistencia en la búsqueda de empleo en términos de colocación laboral

50 Al respecto, es sumamente interesante el trabajo de MUÑOZ, Andrés, “Evaluaciones de Impacto de los Programas de Capacitación Laboral: la experiencia internacional y de Chile”, [en línea], Comisión de Trabajo y Equidad del Gobierno de Chile, [citado el 22 de octubre de 2009] http://www.trabajoyequidad.cl/documentos/temp/capacitacion.pdf., al estar enmarcado en el debate de la Consejo asesor Presidencial sobre Trabajo y Equidad.51 En profundidad, BRAVO, David, “Capital Humano en Chile y los Desafíos para las políticas de capacitación laboral”, en LJUBETIC, Yerko et al. (eds.) Igualdad de Oportunidades: Los desafíos de la Capacitación Laboral, SENCE, Centro de Micro-Datos y Universidad de Chile, 2006.

24

post-programa y salarios52. En resumidas cuentas, los efectos se disipan en el tiempo,

desembocando ello en una inesperada fuente de inequidad y focalización de esfuerzos.

En este contexto, si se dispusiese de suficiente información respecto del impacto del

gasto de capacitación, se podrían proponer los mecanismos adecuados para que los

beneficios de estos aprendizajes se redistribuyeran de manera más uniforme dentro de la

fuerza de trabajo, requiriendo un serio empuje en el progreso de un sistema de

centralización de la información que actualmente se encuentra igual de descentralizada

que el mecanismo de capacitación existente en Chile. Como se observa, una política de

formación poco comprometida por parte del sector privado y excesivamente

concentrada en ciertos sectores y grupos por parte del Estado, provoca que en definitiva

el incremento del saber propio del trabajador como herramienta, por una parte, para

derrotar la exclusión social y por otra, para garantizar con su inclusión la manutención

del sistema capitalista, sea sencillamente una promesa incumplida.

Respecto de las políticas laborales, hasta 1978 la regla general era la

inamovilidad. Con el DL 2200 y el Plan Laboral se dio término a esta inamovilidad y se

puso acento en la productividad y competitividad. Se ampara y privilegia la relación

individual de trabajo, confiriéndole una enorme flexibilidad, observándose a su vez una

gran intransigencia hacia el derecho colectivo del trabajo, mediante una legislación

prohibitiva y represora. La primera era útil especialmente para el empleador, al permitir

negociar con amplia libertad con un trabajador que representa un escaso poder de

presión, esencialmente temeroso de perder su trabajo, aceptando dejar de lado su

dignidad y derechos laborales para su mantención. Y la segunda, impedía el

fortalecimiento de los trabajadores a través de sus organizaciones, con lo cual, tanto

individual como colectivamente los trabajadores se encontraban en abierta

desprotección. Las reformas y proyectos iniciados en los gobiernos concertacionistas

han buscado alterar este carácter prohibitivo y represor, con el objetivo de orientar el

bloque laboral hacia una institucionalidad moderna y coherente con los esfuerzos de

crecimiento y desarrollo sostenido. Con todo, los avances en la legislación han sido muy

limitados, por las circunstancias políticas excluyentes en que son conseguidos los

acuerdos de reformas laborales.

52 En este sentido, MUÑOZ, Andrés, Op.Cit., p. 6 y ss.

25

Las divulgadas tendencias preceptivas contemporáneas en materia laboral,

permiten afirmar que el Derecho del Trabajo ha recepcionado gradualmente una nueva

función que lo asimila a una suerte de “derecho del empleo”53, que opera como una

política de promoción de la ocupación a través de técnicas legislativas que introducen

incentivos corporativos para la contratación de trabajadores, en virtud del subterfugio de

reducir costos asociados al trabajo, facilitar el despido o amplificar las facultades

empresariales para perturbar las condiciones de la prestación de servicios laboralmente

contratada. En este contexto, se espera las medidas sean útiles a las empresas mientras

respondan efectivamente a los términos de utilización y organización de trabajo que

ellas mismas se han prefijado54, generándose empleo siempre y cuando obtengan

facilidades legislativas que justamente coincidan con sus reclamaciones de uso de mano

de obra, en función de sus propias necesidades organizativas y de gestión.

El problema, sin embargo, de la reclamación empresarial, radica en que no

distingue si tales necesidades de funcionamiento realmente supondrán una creación de

empleo sostenida y permanente. En efecto, no todas las demandas empresariales de

flexibilización han empíricamente sido fuente de empleo ni todas las decisiones

empresariales en este sentido suponen más contratación, aún bajo facilidades

legislativas para hacerlo. En términos concretos, las innovaciones legales pro empleo

efectivamente otorgaron más movilidad a las empresas para utilizar y desechar trabajo,

obteniendo mayores márgenes de ahorro y por tanto, de ganancia, pero no

necesariamente impidieron el incremento del desempleo, relegándose la protección de la

estabilidad laboral y la continuidad de las condiciones pactadas en el contrato de trabajo

a un segundo plano 55.

53 JEAMMAUD, Antoine, “Cambios y futuro del derecho del trabajo en Francia”, en: Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, nº 1. 1997. p. 248.54 En profundidad, BAYLOS GRAU, Antonio, “Derecho del trabajo y política de empleo en España”, en: Revista Pistas. Instituto del Mundo del Trabajo, Buenos Aires, N° 1, noviembre. 2000.55 Ejemplo de ello es la aplicación práctica de la Nueva Ley sobre Subcontratación, la cual olvida determinadas realidades tributarias y jurídicas (por ejemplo, de las E.I.R.L), poniendo el peligro el derecho constitucional que tiene hoy toda empresa para asociarse libremente de la mejor forma, en el libre ejercicio de la libertad económica, pudiendo contratar servicios a fin de incrementar su competitividad en el mercado. Esto, pues a ojos de la Dirección del Trabajo, a determinados contratos civiles o comerciales les serían aplicables los efectos de la subcontratación a partir de la amplitud observable en la definición de subcontratación presente en esta ley, quedando en definitiva, sujeta la contratación de nuevas personas. En este ámbito, el análisis del conjunto de las innovaciones jurídicas que instrumentalizando el Derecho se proponían crear empleo, pero que produjeron la liberación de amplios espacios de disponibilidad empresarial sobre el trabajo asalariado, revela de qué manera se ha minado el contenido de los principios protegidos por el Derecho Laboral tales como la estabilidad en el empleo, la suficiencia salarial, la prioridad de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual y el principio jurídico interpretativo de

26

Lo que empezó como una regulación de emergencia o paliativo ante una

situación de crisis, se ha transformado en nuevas y decantadas tendencias normativas de

“minimalismo laboral”56, con cuya aplicación nociones fundamentales que informaron

tradicionalmente a la protección jurídica del trabajo asalariado, han quedado

relativizadas en forma permanente. Esto ha permitido una severa segmentación de los

trabajadores, que hoy se dividen en aquellos que aún disfrutan los derechos

tradicionales del trabajo y aquellos que acceden a empleos de baja calidad, carentes de

derechos o con niveles inferiores de seguridad en el trabajo57. Se comienza entonces a

hablar de una precarización de las formas contractuales de trabajo: se produce una

declinación constante de los derechos asociados al trabajo asalariado, manteniendo su

estructura contractual pero con cada vez menos derechos reconocidos, lo que le ha

otorgado a las empresas nuevos espacios para imponer sus decisiones a los trabajadores

bajo la forma de un contrato de prestación subordinada de servicios personales

libremente convenido, con el consecuente daño a la libertad individual y el rápido

retorno a una remercantilización del trabajo58.

No es aventurado decir que una apreciación en perspectiva de todas las medidas

legislativas conocidas para promover la ocupación, buscan y consiguen la destrucción

de la estabilidad laboral como objetivo del garantismo jurídico laboral y reflejan el

abandono del pleno empleo como un objetivo de política económica. El hecho de tener

una ocupación se distancia cada vez más de la vigencia del estatuto de derechos

asociados a la identidad social, jurídica y política del trabajo asalariado sobre la que está

construido el sentido de pertenencia a una comunidad social y política específica.

Frente todo lo anterior, no es de extrañar entonces, que para la Constitución

chilena el desempleo sea una perturbación del “equilibrio” de las leyes de la demanda y

de la oferta. Lo que en otras palabras significa plantear un desencuentro entre la libertad

primacía de realidad para identificar la empresa que actúa como empleadora y atribuirle legalmente, en consecuencia, obligaciones laborales. 56 En profundidad, BARRETTO, Hugo, “El derecho laboral minimalista del Mercosur”, en: Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, nº 2. 1999.57 Al respecto PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, Op.Cit.,, p. 125 y ss., LÓPEZ ONETO, Marcos, Flexibilidad Laboral Chilena y Principio de Protección de la Fuente de Empleo. Algunas hipótesis . Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, Chile, 1999.58 Véase MARUANI, Margaret, “Precariedad, Subempleo, Pauperización del Trabajo”, [en línea], en http://mondediplomatique.es/2003/06/maruani.html [citado el 22 de octubre de 2009]. Es bastante interesante observar que para trabajar en el marco de una nueva forma de contratación laboral se requiere una elección entre las clásicas formas y las modernas. El tema está en que tras la elección, tomada en teoría libremente, existe precariedad maquillada de oportunidad.

27

de actividad económica y la de trabajo en que la preocupación del Estado por el

desempleo decantaría en una fría preocupación de mercado. Ello ha provocado que una

política estrictamente ligada a la manera en que el Estado vela por como sus ciudadanos

ganan su vida, se transforme en un gráfico, y en un discurso la mayoría de las veces,

reclamante de paciencia59.

Por su parte, el inciso segundo del número 16 del Art. 19 de la actual

constitución señala que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre

elección del trabajo con una justa retribución. Algo ya se ha dicho al respecto, indicando

que se han ajustado en exceso las obligaciones y derechos fundamentales en el trabajo, a

la realidad precedente a la obtención del mismo, como si en el transcurso de la relación

laboral no estuvieran en juego derechos más allá de los netamente contractuales. No por

nada, más allá de ciertos cuestionamientos teórico-prácticos, la doctrina nacional ha

desarrollado la teoría de la eficacia horizontal de los derechos laborales60.

Pareciera ser relativamente claro que la forma en que históricamente se ha

calibrado de forma jurídica lo laboral, ha significado que al menos individualmente, el

trabajador no encuentra una visibilidad política dentro del entramado laboral, calificable

de suficiente, cuestión que ciertamente tiene que ver en la forma en que ha sido

planteado clásicamente el conflicto emanado de las relaciones de trabajo (en especial su

faz colectiva), y derivadamente, el derecho del trabajo en sus bases.

El tema de la forma en que se estructura clásicamente el derecho del trabajo

resulta elemental al momento de cimentar su propia flexibilidad ante los vericuetos de

una sociedad laboral conflictiva. Piénsese en uno de los principios elementales que

fundamentan el derecho del trabajo: el proteccionismo del trabajador. Bajo su prisma, se

ha elaborado un lenguaje político en que se han transado valores más cercanos al

proteccionismo excesivo al sistema capitalista, que a una demarcación del conflicto

59 Se propone una conciliación entre derecho al trabajo y libertad de trabajo, a partir de una interpretación armónica entre el precepto constitucional y la normativa internacional ratificada por Chile en la que se señala este derecho a trabajar. Ello, para justificar políticas tendientes a la creación de empleo decente. En este sentido, PIZARRO CONTRERAS, Sebastián, “Conciliación entre derecho al trabajo y libertad de trabajo desde la perspectiva de los derechos sociales, económicos y culturales”, en: Actualidad laboral, Octubre de 2009, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p. 5 y ss.60 Al respecto, UGARTE CATALDO, José Luis, “Los Derechos Fundamentales y las Relaciones Laborales: en el Mundo de las palabras”, en: Derechos Fundamentales, Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Nº 3, Sociedad Chilena de Derecho de Autor, Santiago, 2004, p.22. MELIS VALENCIA, Christian, “Derechos Fundamentales y Empresas: Apuntes para una Configuración Dogmática Jurídica”, en: Derechos Fundamentales, Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Nº 3, Sociedad Chilena de Derecho de Autor, Santiago, 2004, p.105.

28

existente en dicho modelo. Se excluye a la sociedad y a quienes la conforman de este

conflicto, tanto en los hechos como en el derecho, instalándose en el ambiente tanto una

penosa cosificación del trabajador, como una cultura del miedo a perder el trabajo, lo

cual efectivamente refuerza el mencionado proteccionismo hegemónico al sistema

económico. Esto se institucionaliza en el subconsciente colectivo, a través de la

comprensible desidia nacida a partir del terror a ser despedido, radicándose todo en un

reforzamiento a las instituciones dominantes en nuestra sociedad: la acumulación de

capital en manos de solo unos pocos, y la exclusión de quienes no deben acceder a la

discusión61. Esto es fruto de una visión que desconoce que la juridificación, tanto a nivel

fundamental como simplemente legal de valores tales como la igualdad o la solidaridad,

es absolutamente contraproducente para el reestablecimiento del imperio del derecho.

Igualdad y solidaridad, a la luz del principio protector como de la interpretación

de la normas, reflejan una total falta de comprensión integral del fenómeno laboral. Por

ejemplo, la igualdad a la que se pretende llegar finalmente a través de la legalización del

principio protector del trabajador, origina un desconocimiento a las realidades

económicas que finalmente son las que comandan el actuar de todos los actores de este

entorno. En el afán de neutralizar la disputa, se excluye al trabajador de los escenarios

de conflicto, y por ende, de emancipación. Se piensa por ende, que la panacea sea

establecer mecanismos de solidaridad en el mercado laboral. Empero, las

manifestaciones de solidaridad no son la solidaridad. La solidaridad envuelve un

elemento de supresión de uno mismo y sacrificio hacia el otro, y el derecho por su

propia naturaleza como un medio de arbitrar pretensiones en competencia, por su modo

operativo de disponer de conflictos y el principio de ganar o perder, viola el momento

de auto-negación que yace detrás de la solidaridad62.

Por otro lado, la respuesta legalista señala que poco podría incluso importar si la

igualdad y la solidaridad nos ayudan, estando juridificadas, a ser más iguales o más

solidarios, si no encontramos un sistema de interpretación normativo que efectivamente

tienda, desde la perspectiva del derecho laboral, a proteger al trabajador. El problema

está en que tampoco el sistema interpretativo imperante en lo laboral coopera

efectivamente a superar la desprotección del trabajador. La razón de ello radica en que

61 Con detenimiento KLARE, Karl E., Teoría Crítica e Diritto dei Rapporti di Lavoro, Democracia e Diritto, Italia, 1990.62 CHRISTODOULIDIS, Emilios, The Inertia of Institutional Imagination: a Reply to Roberto Unger, en: Modern Law Review, Vol. 59, 1996, p. 381.

29

la conjunción del principio pro operario y del la primacía de la realidad dulcifican

seriamente las pretensiones emancipadoras del trabajador, a partir del minuto en que la

visibilidad política del trabajador es legalmente acallada desde su configuración.

Derechamente, la norma, por mucho que admita dos o más sentidos, no puede otorgar

de buenas a primeras la razón al trabajador, pues con ello se incrementan los márgenes

del conflicto al ámbito de la empresa, desconociendo su realidad, afectando finalmente

al agente que el derecho del trabajo pretendía proteger. En efecto, si bien se privilegia la

realidad por sobre el contrato, a la hora de hacer ver alguna “realidad negativa” que

afecte los derechos fundamentales del trabajador ante un tribunal, dicho carácter del

derecho del trabajo termina traicionándolo, al no existir un mecanismo que le brinde al

trabajador un mínimo de estabilidad legal al momento de ser despedido por causales

injustificadas. Lo triste finalmente es que la juridificación de los valores de la igualdad

y la solidaridad a nivel fundamental, con su consecuente derivación en el resto del

ordenamiento jurídico, ocasiona que trabajadores y empleadores sean cada vez más,

menos iguales y menos solidarios.

Existe una abierta y notoria animadversidad entre quienes integran el bloque

laboral. Trabajadores y empresariado son enemigos, pero con una animadversidad

ligada a una tensa convivencia: el empresario no observa productividad sin trabajadores,

y los trabajadores no observan sustento sin un empresario que los contrate. Es una

permanente lucha política, la cual se estimó a partir de las múltiples cuestiones sociales

que azotaron al sector trabajador, era necesaria entregar al derecho para su resolución.

Estamos frente a una dogmática legalista que, como ya se lograba entrever, entendió

que sólo los derechos laborales estrictos y de origen legal merecen la atención de la

regulación laboral, disminuyendo la relevancia de los derechos fundamentales de los

trabajadores del constitucionalismo social, es decir, la libertad sindical, la negociación

colectiva y especialmente la huelga. En este esquema, el que la atención del legalismo

estricto laboral pusiera acento en tales derechos, significó otorgarle al trabajador

individualmente considerado, la responsabilidad de negociar por sí solo, sus propias

condiciones. Legalizar el conflicto político laboral significó, en términos sencillos,

definir el rol de cada uno de estos actores en el espacio político.

Ello significó variadas consecuencias, que sin embargo pueden resumirse en

puntuales ideas. Como ya se pronosticaba, los alcances del sindicalismo, del derecho del

30

trabajo en su faz colectiva en Chile, son sinceramente pobres. Ello, es posible

observarlo a partir del tipo de sindicato que ha resultado históricamente potenciado,

luego de haber sido desde sus orígenes minimizado: el sindicato de empresa. Si bien

este sindicato de empresa puede negociar colectivamente, es el único tipo establecido en

nuestra legislación que puede hacerlo. Esto es grave, toda vez que el sindicato de

empresa aglutina a trabajadores de una misma empresa, más allá de los potencialmente

constituíbles dentro de la misma. Las conclusiones resultan evidentes: se restringen las

inquietudes laborales colectivas, se mesuran los conflictos emanados de dichas

inquietudes y el sindicato en sí, fruto del escaso número de trabajadores que este puede

tener, posee a su vez, un escaso poder de negociación. Lo que resulta triste, pero lógico

a la luz de lo señalado, es que nadie hace mucho para cambiar dicha situación: el

sindicato de empresa se mantiene a fin de evitar cualquiera posibilidad de potenciación

del mismo, que permita el cumplimiento de su rol intrínseco, cual es la participación en

de un sistema autónomo de relaciones laborales y la constitución del actor sindical

como sujeto activo en la tutela de los derechos laborales. Evidente: no hay nadie que se

interese de forma sincera en el discurso político de los excluidos trabajadores, más que

ellos mismos.

Dicha idea se ve ciertamente reflejada en la huelga, reconocida también a nivel

constitucional. Esta ha sido históricamente considerada como un derecho especialmente

sensible para el logro de otros derechos sociales y laborales, como son el de condiciones

dignas de vida del trabajador y su familia, y el derecho de un salario equitativo. Todos

aspectos bastante necesarios en nuestro país. No obstante lo anterior, la huelga es

discurrida en nuestra legislación como una etapa dentro del procedimiento de

negociación colectiva reglada, contemplado en el Código del Trabajo63. Se aleja así

nuestra ley de la huelga como un derecho de finalidad múltiple y de ejercicio autónomo

por sus titulares, restringiendo su alcance al estricto ámbito de la negociación colectiva

63 La ley laboral chilena sólo permite la huelga en la etapa posterior a la negociación directa de las partes, y como una medida de acción directa vinculada única y exclusivamente a la negociación o renegociación de un contrato colectivo. Fuera de la negociación colectiva, la huelga constituiría una falta disciplinaria, por lo que tendría efectos contractuales. Además, también podría constituir un delito al tipificarse la figura de “interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga”, que contempla la ley Nº 12.957, de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado. Existe veladamente, una aversión al conflicto colectivo por parte de nuestra legislación, al justamente regular detalladamente la huelga, en primer lugar; y en segundo lugar, al diseñar rigurosamente el proceso de negociación colectiva fuera de la confrontación socio-colectiva en la que históricamente se situaba, para colocar esta vez el debate en la determinación de la correspondencia entre las remuneraciones de los trabajadores y la productividad del trabajo.

31

reglada y dentro del estricto momento previsto por la ley: posterior al fracaso de la

negociación directa entre las partes64, y que incluso resulta de un “derecho” negado para

quienes forman parte de la administración pública. Concluíble es la tensión entre el

capital y el trabajador y la predilección del primero por parte de la desidia

constitucional, la desobediencia nacional en el cumplimiento de las obligaciones

internacionales, y sobre todo, la predilección del sistema político-legal por la

manutención del sistema económico imperante con la consecuente baja redistribución

de la riqueza65. En definitiva, no es un desvarío concluir que el trabajador

colectivamente considerado, carece, tal como el individual, de una visibilidad política

bastante precaria.

Los resultados ya expuestos son evidentes si sometemos este esquema al

enunciado histórico de esta investigación. El derecho, y en especial, la

constitucionalización y derivada legalización de los derechos laborales han significado

restricciones tanto a una actualización como a una flexibilización de sus derechos

fundamentales, evitando a partir de su positivizado silencio, la emancipación y

participación de los más excluidos, desde la época colonial hasta nuestros días.

CONCLUSIONES

La historia laboral nacional refleja en su desarrollo una abierta predilección

hacia la economía y los procesos derivadas de la misma, con una fuerte exclusión de los

trabajadores. Exclusión es el cáncer de las relaciones laborales politizadas. Separando a

quienes pensamos no debieran participar aun cuando potencialmente podríamos llegar a

intereses comunes a través de procedimientos legales, se transforma al derecho en un

instrumento utilizable por polarizados intereses.

Estas nociones son las que se ven desde la reglamentación en la Tasa de

Santillán, la regulación observable en la constitución de 1833, y en la constitución de

1980 y su praxis, tan excluida a la hora de plantear políticas que vengan a modificar y

64 UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES, “Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008” [en línea], en http://www.udp.cl/comunicados/0808/18/informeddhh.htm [citado el 20 de Noviembre de 2009].65 Resulta sumamente triste observar que dentro de las conclusiones del Consejo Asesor Presidencial, no existe ninguna propuesta tendiente a eliminar las trabas legales nacionales para el ejercicio del derecho a huelga, o una profundización de la negociación colectiva.

32

consecuencialmente, potenciar el modelo económico que el derecho del trabajo viene a

sustentar.

Es de esperar que el derecho del trabajo recupere su esencia a partir de análisis

que reconozcan en su desarrollo histórico, las falencias que han permitido que el trabajo

y su regulación, alienten un desarrollo económico alejado de las necesidades sociales.

Sólo de esta manera, es posible pensar en un derecho del trabajo que cimente un futuro

en que todos resulten beneficiados, inclusivo, más democrático, participativo y

solidario.

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