Análisis y Comentario Crítico.

Las sentencias para realizar este análisis jurisprudencial y crítica, y anteriormente detalladas se refieren esencialmente a la institución de la compensación económica. Fueron elegidas en base a los criterios que la Corte utilizo para determinar la procedencia o no de esta acción en uno y otro caso, y el lapso de tiempo en que se dedujeron los recursos, para de esta forma obtener, una perspectiva más reciente sobre cuáles son los parámetros para que la acción proceda y la forma en que se establece su cuantía. Esto en relación con la naturaleza jurídica que se le asigna a la misma, lo que también influye en su determinación. Y nos dará como resultado, obtener cual es el concepto de menoscabo que maneja la Corte para tales efectos, condición esencial para el nacimiento del derecho.

Aludiendo a lo anterior es necesario señalar en principio que existen diversas versiones acerca de cuál sería naturaleza misma que tiene la compensación económica en la nulidad matrimonial o divorcio, cuestión que se genera porque precisamente los términos que emplea el legislador son oscuros, debiendo acudirse al espíritu o intención de la ley. 1

Cuestión no menor si consideramos la confusión que provoca, y es que no resulta indiferente la naturaleza jurídica que se le atribuya, es decir, atribuirle la naturaleza de indemnización no es igual que atribuirle a un carácter meramente asistencial, puesto que en cada caso los requisitos para que se configuren y estatutos aplicables serán diferentes. En especial, si concebimos que el fundamento de esta institución es el principio de protección al cónyuge más débil, consagrado tanto en el código civil y expresamente en la LMC en su artículo 3, propio del Derecho de Familia, por lo que, no corresponderían en principio aplicar los elementos del derecho patrimonial, o la responsabilidad extracontractual.

Y es que precisamente aquí es, donde abordamos un tema esencial que se refleja en las sentencias en comento, por cuanto los cónyuges demandados presentan dos argumentos a analizar:

1° No se darían los presupuestos para la compensación económica por cuanto, la cónyuge beneficiaria no habría sufrido un menoscabo que justifique su pretensión, por haber desempeñado labores remuneradas por un lapso de tiempo determinado o por períodos ininterrumpidos.

2° En el primer fallo, además se argumenta que se habría omitido una conducta determinante de la demandante en el fallo, quien habría incurrido en una falta a los deberes y obligaciones del matrimonio específicamente la infidelidad, cuestión que justificaría la limitación o negación de recibir compensación económica por parte de esta.

En las sentencias analizadas es necesario señalar que el criterio que utiliza la Corte para determinar la procedencia o no de la compensación económica, es única y exclusivamente la circunstancia objetiva que se plantea en el artículo 61 de la LMC, esto es, si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio. Por lo que la Corte estima como suficiente el sólo hecho de que la demandante, por haberse desempeñado en una actividad remunerada, durante la vida matrimonial, no da lugar a la compensación, en el fallo número 2 sin hacerse cargo de los otros elementos que menciona el mismo artículo 61 como el artículo 62 de la señalada ley. Mientras que en los fallos número 1 y

número 3, la Corte admite la demanda de compensación económico, pero cabe mencionar, que esto lo hace, porque en ambos casos, las demandantes no se desempeñaron de forma ininterrumpida, esto porque existieron períodos en no trabajaron o si lo hacían era a jornada parcial.

En primer caso consideramos que se incurre en una falacia muy común en los juicios de este tipo, por cuanto el hecho de haber desarrollado la cónyuge beneficiaria algún tipo de trabajo remunerado interrumpidamente, no puede considerarse como justificación para la no proceder con la demanda de compensación económica al término del matrimonio, de manera que es necesario remitirnos al fundamento de la compensación económica, el cual constatamos no es de una naturaleza indemnizatoria que se asemeje a cuestiones contractuales, sino en un principio que busca la protección del cónyuge más débil, ante la situación de incertidumbre y vulnerabilidad en que queda este al desvincularse legal y económicamente de quien habría sido su sustento moral y económico durante su vida matrimonial.

Así en la primera sentencia, se acoge la compensación, por cuánto que en períodos importantes esta parte más débil no desempeñó una actividad remunerada para dedicarse al cuidado de las hijas comunes y el hogar común, de hecho, la compensación que determina el tribunal de instancia considera exclusivamente los meses que no trabajó para determinar la cuantía de la compensación.

Mientras que en la segunda sentencia es claro que la mujer trabajó, pero es necesario entrar a analizar, como debe interpretarse la expresión del artículo 61, cuando señala que lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, especialmente en la situación comentada, en que la mujer se desempeñó de manera remunerada durante todo el matrimonio, puesto que se puede dar el caso en que la mujer haya querido continuar sus estudios, para mejorar su calificación y así poder perfeccionarse y desarrollarse mejor, profesionalmente, o simplemente haya querido ascender o trabajar en algo distinto. Es decir, trabajo en menor medida de lo que quería. Y esto no se produjo porque efectivamente se dedicó a las labores propias del hogar y al cuidado de los hijos. Por lo cual claramente aquí podemos estar ante la presencia de un menoscabo.

Entendiendo que “En la compensación económica la exigencia de una relación de causalidad se expresaría en que los daños –menoscabo económico, en los términos del art. 61 LMC– deben estar condicionados por el matrimonio, es decir, que sin este el resultado dañoso no se producirían, hay que entender al matrimonio como condición sine qua non del menoscabo se llega a través de la reconstitución de una verdadera cadena de condicionantes: el cónyuge beneficiario sufrió un menoscabo económico al decretarse el divorcio o la nulidad del matrimonio debido a que no pudo desarrollar actividad remunerada alguna durante este, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería. A su vez, esta inactividad se produjo por haberse dedicado ese cónyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común. Suprimido el hecho del matrimonio, desaparece entonces la causa primitiva del menoscabo.” *La Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil: Tres cuestiones dogmáticas. Susan Turner Saelzer. Revista Chilena de Derecho. Volumen 35. Año 2005. Pág. 424.

Por lo que la causa directa de este menoscabo es el matrimonio, menoscabo que debe ser reparado una vez que se termina el vínculo matrimonial que sirvió como justificante, para aceptar en esos momentos y precisas circunstancias el detrimento. Pero que ahora finalizado

este, ya no tendría una causa, por lo que corresponde equipara la situación, para que no exista una especie de enriquecimiento injustificado por parte del cónyuge.

Y esto es importante, porque en reiterados casos la Corte, en que ocurre la situación contraria, esto es, que la mujer no ha trabajo nunca durante el matrimonio, ni siquiera en períodos esporádicos, como ocurre en la sentencia 1 y 3, la Corte ha desestimado la alegación de cónyuge deudor de la compensación, en su mayoría el marido, en orden a que se debe rechazar la demanda reconvencional de compensación económica interpuesta por la mujer, puesto que según sostiene se argumenta fue decisión voluntaria el no trabajar por realizar las tareas propias del hogar. (Sentencia Rol 16414-2013. Caratulado Jorge Alberto Baeza Tolchinsky con Pamela De Los Ángeles Carrasco Peralta. Cuarta Sala Corte Suprema.)

Entonces, si en estas circunstancias la Corte estima que a pesar de haber mediado la voluntad de la mujer, en orden a querer trabajar, por dedicarse al hogar común, igualmente es necesario acoger la acción de compensación, no se entiende porque en el caso contrario en que la mujer si hubiera trabajado, pero ella decidió hacerse en menor medida, entiéndase esto trabajando a jornada parcial, a tiempo completo o simplemente no perfeccionándose como ella quería, se debe negar de plano la acción compensatoria.

Argumentos para esta decisión puede haber muchos, los cuales se desprende de la distinta naturaleza jurídica que en unos y otros casos la Corte ha pretendido otorgarle, guiada por las múltiples tesis de la doctrina, a la acción de compensación, que tantas veces han sido estudiados por la doctrina.

El problema se genera en que no se sabe a ciencia cierta, cuales son los parámetros exactos que aplican especialmente la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema a la hora de desechar estas demandas, puesto que podemos observar una cierta uniformidad en cómo se aplican estos en los Tribunales de Familia, pero esto no se ve en las sentencias de las Cortes, lo cual deja a las partes en una situación de mediana incertidumbre, porque es posible que se acepte la demanda en primera instancia y que se rechace en última instancia, si es que nos encontramos en el caso de que la mujer ha trabajado sin interrupción, puesto que los sentenciadores se limitan a enumerar los elementos del artículo 61 y 62 de la LMC, sin fundamentar más allá de una mera enumeración de los artículos mencionados.

Claramente en este caso, si aceptamos la tesis de que debido al término de la vida matrimonial se produce una disparidad económica, toda vez que al dedicarse la mujer al cuidado de los hijos, y además trabajando, lo que se manifiesta en un ingreso económico extra para la familia en común, el marido se benefició de esto, desarrollándose laboralmente sin ningún tipo de limitación, habría lugar, ahora con la conclusión del matrimonio, a una especie de injusto, toda vez que la doble labor realizada por la mujer o el cónyuge más débil que reclame la compensación, no sería tomado en consideración, y quedaríamos con una persona que al terminar su matrimonio, se vería seriamente afectada en el plano patrimonial, quedando con un vació, puesto que todo el sacrificio no fue retribuido, lo que se hace ahora en el término visible, puesto que mientras duraba el matrimonio, podemos entender que los cónyuges, tenían una especie de acuerdo tácito en repartirse las tareas derivadas del nacimiento de los hijos y la vida familiar en común, puesto que nadie contrae matrimonio, con la mentalidad de que este se termine.

Es por estas razones que resulta especialmente interesante, el análisis que hace el voto disidente en el segundo fallo, puesto que se hace cargo de varios aspectos entre los cuales se señala que:

La prueba rendida en el juicio y la situación de que el Tribunal no sólo debe manifestarse en la fundamentación de su decisión, de aquella prueba que hubiera utilizado para afirmar su fallo, sino que es primordial que se haga cargo de toda la prueba rendida, “incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”.

En cuanto a la procedencia de la compensación económica, el voto disidente señala que “la reparación que se impone por la ley busca corregir este desequilibrio entre las partes, a fin de que las mismas puedan enfrentar individualmente el futuro, protegiéndose de esta manera a la que ha tenido la condición de más débil. Esto encuentra justificación en que, precisamente al producirse el término del vínculo matrimonial que unía a las partes, deja de tener causa tal detrimento, el que durante la vigencia del mismo se veía compensado con las obligaciones y deberes que la ley establece para la institución del matrimonio, como el deber de asistencia y socorro que existe entre los cónyuges, del que derivan, entre otras, la obligación de proporcionar alimentos.” Por lo cual cabría entender que el sólo hecho de que la mujer se haya desempeñado en algún trabajo remunerado no es causa suficiente para desechar la demanda, puesto que igualmente se cumple con el requisito que solicita la ley, esto es que exista un menoscabo económica que deba reparase, y esta se dará siempre que se ponga término a la relación matrimonial, puesto que ninguno de los cónyuges quedará en igualdad de condiciones y para ambos se producirá una merma, pero en virtud del principio del cónyuge más débil, es necesario tratar de lograr mejorar la situación de este cónyuge con vista a que de ahora en adelante, no sufra un detrimento de gran magnitud que le permita subsistir. Lo que permitiría en cierta medida, desvirtuar la afirmación hecha por parte de la doctrina, en orden a que la compensación económica vendría a ser una suerte de indemnización de perjuicios, esto, porque la indemnización de perjuicios tiene como función principal dejar a la víctima del daño en la situación anterior a que lo sufriera, lo cual no acontece con la compensación económica, que sólo busca otorgar un cierto equilibrio patrimonial.

Es por ello que creemos que la afirmación que hacen Pizarro y Vidal es correcta en orden a que rechazan tanto la posible naturaleza alimenticia como indemnizatoria de la compensación. El principal argumento para rechazar su carácter alimenticio está dado, para los autores, porque la ley no exige la insuficiencia de medios económicos de sustentación respecto del beneficiario. En efecto, la carencia de medios económicos del beneficiario es una de las circunstancias que el juez debe tener en consideración, más no la única. Además, el artículo 66 de la LMC sólo considera como alimentos la compensación económica cuando ésta se divide en cuotas, pero sólo para los efectos de su cumplimiento. Creemos, aunque la ley los califique de alimentos, en verdad se le hacen aplicables las normas de la ley 14.908 para esos efectos, más que considerarse derechamente alimentos. Rechazan, asimismo, su naturaleza indemnizatoria porque ella no responde "a la estructura y criterios propios de la responsabilidad civil", no concurriendo los elementos daño "que sobrentiende la antijuridicidad y la imputación causal a la conducta de otro", y procediendo sin necesidad de la culpa del obligado. Proponen los autores

calificar jurídicamente la compensación económica como un derecho de origen legal establecido ya por acuerdo de las partes, ya impuesto por sentencia judicial. Dicen los autores que este derecho constituye un efecto patrimonial del matrimonio "cuya causa está en el pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarán en el futuro". Para los profesores Pizarro y Vidal, la idea subyacente a este derecho de fuente legal es "prevenir" y "corregir", "proporcionando al acreedor una base cierta para que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que gozaba durante el matrimonio y que, en todo caso, le aseguren una cierta autonomía económica". Así configurada, se parece a la llamada "indemnización por sacrificio", similar a la indemnización de un enriquecimiento injusto. * La Compensación Económica por divorcio o nulidad matrimonial. Carlos Pizarro y Álvaro Vidal. LegalPublishing. Año 2009. Págs 27-34.

En el primer fallo, además interesa comentar un hecho que también suelen argumentarse en los diferentes fallos respecto al tema en comento. Y es que parece ser que se mal entiende e incluso confunde las razones o causales de terminación del matrimonio que pueden o no resultar imputables a la cónyuge beneficiaria, en este caso se pide la negación de la compensación, por haber sido la cónyuge infiel, con otra institución que tiene un fundamento distinto y está basado como dijimos anteriormente en el principio de protección al cónyuge más débil.

Así entendemos que la compensación económica no mira hacia las causales de terminación del matrimonio, como en este caso sería aparente falta a los deberes del matrimonio consistente en una actividad de infidelidad. Lo interesante es preguntarnos ¿es o no determinante esta causal imputable a la hora de solicitar una compensación económica?

La respuesta pareciera ser clara. Y es que no corresponde considerar la causa imputable de divorcio, para determinar la procedencia de la compensación, toda vez que como se señalado la causa y justificación que tiene esta institución, es la de equiparar la situación de los cónyuges y no debería ser disminuida por ello, puesto que de lo contrario, se entendería que el carácter de la compensación sería más bien resarcitoria de los daños ocasionados en el matrimonio. Y como en este caso, también habría un daño para el marido, habría que rechazarla.

Lo cual consideramos que no debe ser así, pues parece ser que se reunieran dos cosas muy diferentes en una misma institución, por cuanto el hecho de haber dedicado el cónyuge beneficiario, su vida y tiempo a las labores de cuidado de los hijos o del lugar común no se ve anulado por una causal imputable de término del matrimonio, atribuible en todo casa otras cuestiones que no deberán ser consideradas a la hora de otorgar la compensación, ya que su fundamento es la protección del cónyuge más débil, económicamente hablando y tomando en consideración la situación de desventaja y vulnerabilidad en la que queda al terminar el matrimonio, que no cambia por el hecho de haber incurrido o no en conductas específicas, que puedan ser por ley consideradas como imputables y determinantes al término del matrimonio. No así para la procedencia de esta figura, porque además se basan en hechos totalmente distintos.

La cuantía de la Compensación Económica.

El profesor Carlos Pizarro, señala los parámetros que son seguidos para determinar esta, según los cuales es posible vislumbrar dos tendencias a nivel jurisprudencial. Por una parte, los jueces suelen en su gran mayoría no realizar mayor explicación para fijar el monto citando nada más

los criterios del artículo 62, y por otro lado, existen sentencias excepcionales que denotan un importante esfuerzo argumentativo para justificar la cuantía.

Los jueces se limitan en sus sentencias a verificar la concurrencia de las condiciones de procedencia de la compensación. Sobre los criterios considerados para asignar la compensación, destacan en primer lugar, la dedicación a la familia por parte de quien solicita compensación y la duración del matrimonio, luego, la calificación profesional del beneficiario, la situación patrimonial del demandado y las posibilidades de acceso al mercado laboral que tiene el solicitante de la compensación económica, además de otro factores como la edad y estado de salud del beneficiario. 1

El juez determina cuál fue el sacrificio operado por el cónyuge requirente de compensación durante la vida conyugal.  Lo que hace, en definitiva, es valorizar, con las dificultades que conlleva, el trabajo efectuado sin remuneración por el demandante de compensación, o sea, la valorización del trabajo doméstico. De esta manera, el trabajo doméstico constituye un presupuesto de procedencia, y a la vez un criterio para la valoración del menoscabo económico. La valoración del trabajo doméstico varía según las tareas asumidas, la presencia y cantidad de hijos como también la ausencia de estos, y la organización del hogar.

La segunda operación debe estar orientada a valorar el costo alternativo, es decir, lo que sacrificó el requirente por dedicarse al hogar y al cuidado de los hijos. Esto varía según las características profesionales al iniciar la convivencia contrastándolas con las posibilidades de inserción laboral al momento del divorcio. Si al iniciar la convivencia la mujer era profesional, dejando de lado su trabajo o búsqueda del mismo deberá aumentarse la compensación, pues se verifica un mayor sacrificio al quedarse en la casa. En cambio, si carecía de formación universitaria y sus expectativas laborales eran bajas, no habrá un aumento en la valoración.

Deberá valorizarse el trabajo doméstico, que en general debiera acercarse a la remuneración que recibe una persona por esas tareas, a que debe agregarse, el costo de oportunidad según las cualidades profesionales o aptitudes para el trabajo del cónyuge demandante. 2

Una vez fijada la base del cálculo deberá multiplicarse por los años durante los cuales se efectuaron las tareas causantes del menoscabo económico. Luego, determinada esta cifra, procede realizar una deducción del 13% equivalente a la cotización obligatoria por concepto de jubilación. La suma que arroje constituye en su integridad compensación, pues habría sido el ahorro previsional del requirente, este porcentaje podrá pagarse con el traspaso de fondos de capitalización obligatoria hasta el límite del 50% existente, si existieren, del cónyuge demandado, en conformidad al artículo 80 de la Ley 20.255, con independencia del régimen patrimonial entre los cónyuges.

Luego de realizado el cálculo anterior, se considera el régimen matrimonial, si están casados bajo el régimen de sociedad conyugal habrá que determinar si el cónyuge demandante habría o no renunciado a los gananciales, pues el cálculo de sus ingresos constituiría patrimonio reservado.

1 La Cuantía de la Compensación Económica. Carlos Pizarro Wilson. Proyecto Regular Fondecyt Nº 1070731, mayo de 2009. P. 17. 2 Pizarro ( ) p. 18

Fijada la cuantía, se aplican y ponderan las circunstancias el artículo 62 para verificar la intensidad del menoscabo y sacrificio del cónyuge requirente. 3

Respecto a la forma en que debe realizarse el pago, el artículo 65 de la ley de matrimonio civil, señala como debe efectuarse el pago, estableciendo cual puede ser el contenido de este, ya sea una cantidad de dinero, acciones u otros bienes, además de la posibilidad de constituir derechos de usufructo y uso y habitación respecto de los bienes del cónyuge deudor. Más no señala la manera en que debiera, como regla general, hacerse efectivo. En la línea de esto último, la Corte Suprema ha señalado en la Causa Rol Nº 3.495 de 2006, que por regla general, la compensación será pagada de una sola vez y, por excepción, según lo dispuesto en el artículo 66 de la ley en comento, el legislador autoriza su pago en cuotas. Por consiguiente, no puede sino concluirse que aun cuando la legislación entrega amplia libertad al juez para fijar la forma de pago de la compensación, sea como capital en suma única, bajo las modalidades que establece el artículo 65 de la misma ley o en cuotas periódicas con una duración determinada, su monto siempre debe ser fijado en la sentencia y la forma de enterarlo variaran de acuerdo al mérito del proceso.4

Otro aspecto, que creemos que puede ser de vital importancia y que se relaciona con lo planteado por Pizarro, del cual la jurisprudencia no se ha hecho cargo del todo, es respecto, a si es necesario considerar o no para la procedencia de la compensación, el régimen patrimonial del matrimonio, ya que lo más probable es que si estamos en un régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, el patrimonio del matrimonio una vez finalizado este se liquide y se divida en un 50% para cada cónyuge, siendo el caso este, ¿qué pasaría con la compensación económica, debería igualmente otorgarse, habría que rebajarla, o rechazarla derechamente? Puesto que podría configurarse una infracción a lo que en la doctrina y jurisprudencia alemana se denomina como la prohibición de la doble valoración de los activos. Si se determina a priori que no hay relación. *La Relevancia del Régimen Patrimonial de los cónyuges para efectos de la determinación de la compensación económica. Carolina Riveros Ferrada. Revista de Derecho UCN. Año 19. N° 1. 2012. Pág. 423.En este sentido autores como Turner indican que “El ámbito del efecto extintivo de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los cónyuges previsto en el art. 60 LMC es mucho más restrictivo que su tenor literal, pues no incluye los efectos propios del régimen patrimonial del matrimonio ni los derivados de contratos celebrados antes o durante el matrimonio por los cónyuges, ni aun de aquellos en los que la calidad de cónyuge haya sido la consideración fundamental para la celebración del contrato, a menos que las partes lo hayan previsto expresamente.Tampoco comprende las obligaciones y derechos de origen legal. Es decir, prima el principio de la subsistencia de los derechos y acciones de contenido patrimonial entre los cónyuges, cualquiera sea su origen y por consiguiente, ellos podrán exigirse en forma paralela a una eventual compensación económica, salvo que ella sea acordada por las partes y le otorguen un carácter de finiquito general de sus las relaciones patrimoniales.” *La Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil: Tres cuestiones dogmáticas. Susan Turner Saelzer. Revista Chilena de Derecho. Volumen 35. Año 2005. Pág. 420.

3 Pizarro ( ) P. 19.

4 Departamento de Estudios Juridicos PuntoLex. “Familia, Legislación y Jurisprudencia”. Editorial PuntoLex S.A. 2006. P. 400.

Por el contrario, Riveros Ferrada sostiene “La doctrina mayoritaria sostiene que debe necesariamente considerarse la liquidación de la sociedad conyugal para determinar el menoscabo económico. Puesto que según el art. 62 inc. 1 LMC, la situación financiera de ambos cónyuges juega un rol vital en la fijación de la cuantía y en ella no puede excluirse la liquidación de la sociedad conyugal. *La Relevancia del Régimen Patrimonial de los cónyuges para efectos de la determinación de la compensación económica. Carolina Riveros Ferrada. Revista de Derecho UCN. Año 19. N° 1. 2012. Pág. 420.

Así podemos concluir, que la tarea, tanto para los jueces de primera instancia como para la Corte, no es nada fácil, a la hora de establecer si hay lugar a la compensación y su cuantía, por cuanto debe valorarse para un correcto análisis, todas las circunstancias que rodearon al matrimonio, circunstancias que bien sabemos, que el juez sólo puede saber con la prueba rendida en juicio, por lo cual, no llegará nunca a una verdad material, además teniendo en cuenta, las singulares coyunturas que se dan al interior de toda familia y que se ven exacerbadas al llegar a juicio. Pero que a pesar de ello, por el delicado carácter y principios que resguarda el Derecho de Familia, hace imprescindible, que se haga un acucioso examen y se motiven adecuadamente cada uno de los aspectos que se tuvieron en cuenta para llegar a tal determinación.