Análisis de la Ley 550, sus lecciones, aprendizajes y prop…
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ANÁLISIS DE LA LEY 550, SUS LECCIONES, APRENDIZAJES Y PROPUESTAS DE REFORMA LAURA MERCEDES MOGOLLÓN LUZ ADRIANA RESTREPO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN BOGOTÁ 2004
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ANÁLISIS DE LA LEY 550, SUS LECCIONES, APRENDIZAJES Y PROPUESTAS DE REFORMA
LAURA MERCEDES MOGOLLÓN LUZ ADRIANA RESTREPO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN
BOGOTÁ 2004
ANÁLISIS DE LA LEY 550, SUS LECCIONES, APRENDIZAJES Y PROPUESTAS DE REFORMA
LAURA MERCEDES MOGOLLÓN LUZ ADRIANA RESTREPO
PROYECTO DE GRADO ASESOR FRANCISCO AZUERO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN
BOGOTÁ 2004
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN.........................................................................................................11
1. SISTEMAS DE INSOLVENCIA .......................................................................44
1.1 MARCO REGULATORIO PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES.........................................................................................................99
1.2 MARCO REGULATORIO PARA LA INSOLVENCIA EMPRESARIAL1111
2. ANÁLISIS COMPARADO: EXPERIENCIAS INTERNACIONALES ..... 1717
2.1 LEY DE INSOLVENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS: CAPITULO 111717
2.2 LEY DE INSOLVENCIA DEL REINO UNIDO: ACTO DE 1986......... 2323
2.3 LEY DE INSOLVENCIA DE CHILE: LEY 180.175............................... 3030
3. CASO COLOMBIANO..................................................................................3636
3.1 LEY 222 DE 1995......................................................................................3737
3.2 LEY 550 DE 1999......................................................................................4343
4. EVALUACIÓN CUALITATIVA DE LA LEY 550........................................ 5050
4.1 BALANCE GENERAL ...............................................................................5050
4.2 ANÁLISIS FINANCIERO: EMPRESAS EN LEY 550........................... 6161
5. EVALUACIÓN GENERAL DE LA LEY 550 .............................................. 7171
5.1 EVALUACIÓN TEÓRICA DE LA LEY.................................................... 7171
5.2 EVALUACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 550......................... 7978
6. CONCLUSIONES.........................................................................................9696
BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................101101
ANEXOS...............................................................................................................103103
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INTRODUCCIÓN
La Ley 550 surgió como consecuencia de la necesidad de un nuevo sistema de
insolvencia por la incapacidad e insuficiencia que mostraron durante mucho
tiempo los instrumentos ordinarios del derecho concursal colombiano. Con la Ley
de Intervención Económica y Acuerdos de Reestructuración conocida como Ley
550 de 1999, se creó una nueva legislación que dota a deudores y acreedores de
incentivos y mecanismos adecuados para la negociación, diseño y ejecución de
programas que le permitan a las empresas colombianas en crisis normalizar su
actividad productiva y cumplir con sus obligaciones financieras.
Después de 5 años de aplicación de la Ley 550, hemos considerado pertinente
realizar un análisis de ésta desde su perspectiva teórica y práctica. Este proyecto
de grado se divide en 6 capítulos, en los cuales se analiza tanto la importancia de
los sistemas de insolvencia para el buen desempeño de un país, como su
aplicación en Colombia.
El primer capitulo analiza los principios y líneas rectoras para los sistemas
eficientes de insolvencia planteados por el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional. También incluye opiniones de algunos teóricos expertos en el tema
que definen qué puntos deben ser incluidos en un sistema de insolvencia para
salvar a las empresas que se encuentran en crisis y son viables y permitir la fácil
y rápida salida del mercado de las que no lo son.
Con el segundo capitulo se pretende hacer un análisis comparativo de sistemas de
insolvencia de varios países, para determinar qué características de cada uno
2
pueden ser aplicadas en nuestro país para lograr una mejor efectividad de la ley
de intervención económica. Se analizaron casos de tres diferentes países,
Estados Unidos, El Reino Unido y Chile.
En el tercer capitulo analizamos el caso colombiano. Iniciamos evaluando el
sistema anterior a la Ley 550 conocido como concordato, con el fin de identificar
sus fortalezas y debilidades teóricas respecto a dicha ley. Posteriormente
analizamos los puntos más importantes de la Ley 550, para lograr un mejor
entendimiento de dicha ley.
El cuarto capitulo contiene un balance cualitativo de la ley donde se exponen los
datos mas importantes de las empresas que han realizado acuerdos de
reestructuración. También se realiza un análisis financiero de las empresas con el
fin de presentar conclusiones de su estado actual. Para realizar el análisis
financiero, se creó una base de datos con cerca de 1000 empresas en acuerdo de
reestructuración de diversos sectores económicos.
Para finalizar, en el quinto capitulo se realiza un análisis teórico de la ley,
confrontándola, con los principios planteados en el primer capitulo, según los
cuales debe ser diseñado un sistema de insolvencia. A lo largo del proyecto se
realizaron entrevistas con personas conocedoras del tema e involucradas en el
proceso, como directivos de la Superintendencia de Sociedades y promotores.
También se realiza una evaluación práctica de la ley donde se determinan sus
fortalezas y debilidades más importantes, para culminar con algunas propuestas
de cambios que deben ser realizados y contar con un mejor sistema de
insolvencia.
Por último, cabe decir que este proyecto de grado se realizó con el objetivo de
poder aportar al sistema de insolvencia colombiano una serie de propuestas que
consideramos no modifican los elementos que hacen de éste, un modelo
Latinoamericano de Insolvencia Empresarial. Se trató de hacer una serie de
3
propuestas que atacaran sólo aquellos aspectos que consideramos entorpecen el
proceso de reestructuración de las empresas.
4
1. SISTEMAS DE INSOLVENCIA
Las empresas como motor de la estructura económica y financiera de un país,
requieren de un interés especial y de mucho esfuerzo para su conservación y
desarrollo. Estas son la fuente de empleo y de suministro de bienes y servicios,
necesarios para que la sociedad pueda acceder a un mejor nivel de vida. Las
empresas están sujetas a los ciclos de la economía y a los riesgos de mercado,
los cuales pueden afectar su estabilidad y bienestar económico. Igualmente el uso
inapropiado del crédito por parte de estas empresas puede generar problemas de
liquidez, llevándolas a crisis económicas difíciles de superar.
Teniendo en cuenta las imperfecciones del mercado y la inestabilidad económica
que deben afrontar las empresas, se ha reconocido la importancia y la necesidad
de la regulación del Estado sobre los contratos privados. Aunque en estos
contratos se busca inicialmente el beneficio de ambas partes, en instancias
posteriores una de las partes puede tener motivos para incumplir las obligaciones
pactadas inicialmente. Es en estas situaciones es donde se necesita la mano del
Estado. Este es el único con el poder para obligar a que la parte que incumple las
obligaciones contraídas, cumpla con ellas o pague por los perjuicios causados. La
existencia de una penalidad y la vigilancia del Estado en el cumplimiento de las
obligaciones, se convierte en un incentivo para que los deudores paguen sus
deudas, de lo contrario podrían correr el riesgo de perder sus pertenencias.
Cuando se presenta incumplimiento de una obligación, la recolección del dinero
adeudado puede llegar a ser una tarea muy difícil cuando el número de
5
acreedores es grande. El afán de todos por recuperar su dinero, además de poner
en riesgo los activos de la empresa, puede hacer que los acreedores pierdan
dinero por la disminución del valor de la compañía, ya que esta valía más como un
todo que como la suma de sus partes.
De esta forma, es necesario resaltar la importancia del papel del estado como
regulador de las relaciones comerciales, así como la importancia del crédito como
instrumento financiero de las compañías. Éste consiste en un contrato particular
donde el deudor, toma dinero prestado de alguien llamado acreedor. Aghion, Hart
y Moore definieron claramente esta relación, la cual se convierte en un
compromiso entre los inversionistas al dársele el derecho al voto por el capital
invertido en el préstamo1. Con deuda, el administrador o dueño de la compañía
permanece con el control de la operación de ésta. Sin embargo, el inversionista o
acreedor está protegido. Si no recibe lo que le fue prometido, puede tomar acción
directa sobre los activos de la compañía deudora. Estos expertos en Leyes de
bancarrota resumieron los beneficios del crédito en dos: La deducción de
impuestos para los pagos de intereses de la deuda y el ingenioso vínculo que
surge a partir la deuda, el cual se convierte en un sistema lleno de incentivos para
mostrar eficiencia y buen manejo de los negocios.
Es así como surgen los sistemas de insolvencia, como mecanismos de respuesta
a las crisis económicas y financieras de las empresas. Estos sistemas consisten
en normas, leyes, instituciones, procesos y conductas que permiten a las
empresas que no son rentables, salir fácilmente del mercado y a las que si lo son,
recuperarse y llegar a ser altamente competitivas. Todo este sistema se hace con
el propósito de evitar la acumulación de muchas empresas en mal estado que
lleve a una crisis general del sistema de pagos de toda la economía.
1 AGHION, Philippe, HART, Olivert y MOORE, John. The economics of bankruptcy reform. En: NBER Working Papers Series [En línea] No w4097, 1992; p. 19-20 www.nber.org/papers/w4097 (Acceso: 16 agosto, 2004).
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La crisis financiera asiática y de otras regiones del mundo, ha mostrado que existe
una gran necesidad de crear regímenes nacionales de insolvencia que regulen las
relaciones entre deudores y acreedores para enfrentar las crisis, ya que uno de los
principales problemas de las empresas en proceso de insolvencia es alcanzar un
equilibrio entre los resultados que obtienen los diferentes interesados. Cada parte
tiene sus propias expectativas e intereses por satisfacer. Alcanzar un punto medio
entre deudores y acreedores es una tarea difícil cuando el objetivo es maximizar el
valor de la compañía acreedora.
Los acreedores y deudores tienden a actuar por separado, buscando siempre su
propio beneficio. Esto complica la situación cuando el objetivo principal es llegar a
un acuerdo de reestructuración de una compañía y donde los deudores y
acreedores deben colaborar para que este objetivo finalmente se alcance. Uno de
los principales inconvenientes que se presentan en estas situaciones, es que para
muchos de los participantes la decisión que resulta más benéfica para ellos, no es
necesariamente la que maximiza el valor de la compañía y de los demás
acreedores.
Es así como David T Brown, de la Universidad de Florida afirmó2 que un proceso
de negociación por insolvencia sin estructura con el conflicto de intereses entre las
partes, rara vez llegará a un acuerdo o a un plan de reestructuración. En su
estudio mostró que un código de bancarrota o sistema de insolvencia es un medio
que provee una estructura de gobierno para el proceso de negociación, teniendo
en cuenta los conflictos inherentes a la bancarrota.
En el estudio desarrollado por David Brown, se hizo énfasis en dos situaciones de
insolvencia, una con un proceso privado de negociación y otra con un proceso
formal donde están presentes los códigos de bancarrota o los sistemas de
insolvencia. A través de esta comparación, se trató de llegar a la conclusión de las
2 BROWN, David T. Claim Holder incentive conflicts in reorganization: A game theoretic analysis of the role of Bankruptcy Law. Universidad de Florida. August 1986. p 20
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eficiencias que se pueden obtener cuando el proceso está regulados por un
código o ley de procesos de bancarrota.
En un proceso privado donde no hay presencia de un ente externo o una
regulación que administre el proceso, el tiempo de duración de este puede llegar a
ser extenso. Las facultades que estos procesos otorgan a las partes para
rechazar los planes en consideración, incentivan a una continua proposición de
nuevos planes que sean aún más favorables para los proponentes. Este proceso
llevado a cabo si ningún tipo de limitaciones de tiempo ni regulación de un ente
externo al proceso, puede llevar a un círculo sin fin de deterioro del valor de la
empresa, y por ende de los acreedores.
En un mercado perfecto donde toda la información es conocida por los
participantes, es posible llegar al punto óptimo que beneficie a todas las partes.
Sin embargo, el mundo real muestra otras condiciones totalmente diferentes y la
información que fluye entre las partes puede ser incompleta o asimétrica. Para el
caso del proceso privado, donde no hay ningún administrador de la información,
algunos acreedores pueden ocultar, cambiar u omitir información que los pone en
una posición aventajada.
En el caso de un proceso formal, donde están presentes un conjunto de normas y
procedimientos regulados por la ley de insolvencia, se garantiza un proceso que
sea más eficiente y organizado. Adicional a las condiciones presentes en el
proceso privado, hay una serie de factores incluidos en este, que están
conformados por: Una regla de prioridades en la cual los participantes están
divididos en clases, según el derecho que tengan de recibir sus pagos antes que
los demás; la posibilidad de aceptar sin una aprobación unánime el proceso de
reorganización, siempre y cuando el juez de bancarrota lo considere apropiado y
justo para todos los participantes; y finalmente, un conjunto de reglas inherentes al
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proceso que permiten un adecuado desarrollo de la negociación y la
reestructuración3.
Del estudio de David Brown se puede resumir que un código de bancarrota o ley
de insolvencia tiene como objetivo garantizar la eficiencia de la financiación de una
compañía, y facilitar la aplicación de las reglas de prioridad para pagos a
acreedores, para lo cual se requiere de la intermediación de un ente externo.
Partiendo de los estudios y supuestos presentados, cabe destacar que
instituciones internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional también han caído en cuenta de la necesidad de contar con sistemas
de insolvencia y derechos de los acreedores que ayuden a los países a protegerse
y enfrentarse a las crisis económicas y financieras. Dada esta preocupación, se
han realizado foros para discutir cuáles son las características que estos
regímenes deben tener para que sean eficientes.
En el caso particular del Banco Mundial, éste ha trabajado con organizaciones
afines con el objetivo de desarrollar principios para los sistemas de insolvencia y
derechos de los acreedores que ayuden a los países a crear sus sistemas de
acuerdo a las que han sido identificadas como las mejores prácticas
internacionales. En Abril de 2001 se realizó un foro que dio como resultado un
documento titulado “Principios y líneas rectoras para los sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores”. Este documento es un modelo que
fue diseñado para los países en desarrollo y será utilizado como referencia para
evaluar los sistemas concursales utilizados en Colombia.
Los principios para los sistemas de insolvencia desarrollados por el Banco
Mundial, se han enfocado en dos marcos legales que deben ser incluidos en toda
legislación relacionada con insolvencias para que esta sea eficiente: Marco
3 Ibid., p. 20
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regulatorio para los derechos de los acreedores y un marco regulatorio para la
insolvencia empresarial.
1.1 MARCO REGULATORIO PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES
Los acreedores como uno de los principales afectados en los casos de
insolvencia, deben ser protegidos e incentivados a colaborar con el proceso de
reestructuración que se vaya a adelantar.
Teniendo en cuenta el papel de los acreedores, el documento del Banco Mundial
hace especial énfasis en la importancia de los sistemas de ejecución, los cuales
deben asegurar por medio de créditos garantizados y no garantizados, la
recuperación de deudas, alentar el préstamo prudente y la cultura crediticia
razonable. Los sistemas de ejecución tienen el propósito de asegurar la confianza
de los acreedores en el mercado para que las empresas puedan financiar sus
operaciones.
Un sistema de insolvencia en su conjunto debe4:
• Crear un mecanismo que permita la recuperación de empresas que tienen un
valor de funcionamiento mayor al valor de liquidación, procurando que se
preserve el valor de la empresa y la fuente de empleo.
• Establecer un mecanismo que permita la salida del mercado a empresas que se
encuentran quebradas, poniendo fin a la mala utilización de activos productivos
y transfiriéndolos a otras empresas más eficientes.
• Crear un mecanismo equitativo de cobro para los acreedores.
4 PRINCIPIOS Y LÍNEAS RECTORAS PARA SISTEMAS EFICIENTES DE INSOLVENCIA Y DE DERECHO DE LOS ACREEDORES. En: Insolvency Banco Mundial. 2001 p. 15[en línea ]. www4.worldbank.org/legal/legps/ gjfPapers/DuboisCommentsSpanish.pdf (Acceso: agosto, 2004).
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• Mejorar la ejecución de los derechos de los acreedores para expandir el flujo de
crédito.
Es así, como se hace evidente que uno de los objetivos más importante de los
sistemas de insolvencia es permitir la organización del mercado mediante la salida
de empresas no rentables y la reorganización de aquellas empresas que son
viables y que pueden ser útiles para la sociedad.
Reconociendo la importancia de los acreedores, es importante resaltar la
necesidad de satisfacer sus expectativas para mantener la confianza en el
mercado. Tener a los acreedores a favor del proceso, permite que este sea
mucho más rápido y efectivo con la disposición y colaboración de las partes. Para
éstos, es muy importante el orden de preferencia de acreencias, ya que por medio
de éste, sabrán de antemano el riesgo de ingresar a un negocio y podrán tomar la
decisión de acuerdo a sus posibilidades. Así mismo, la transparencia y
comunicación de la información es importante para el buen resultado de un
proceso de reorganización o de liquidación, ya que del apoyo de los acreedores,
depende el éxito del mismo.
Un sistema eficiente de insolvencia debe crear fuentes de vigilancia para las
empresas que controlen operaciones ilícitas y conductas irregulares. En la
mayoría de los casos, los directivos de las empresas insolventes buscan disminuir
las pérdidas para sus accionistas, haciendo a un lado los acreedores y
transfiriéndoles las pérdidas. La vigilancia que se realiza por medio del proceso
de insolvencia, debe evitar que las empresas insolventes estafen a sus
acreedores, con lo cual se garantiza la confianza y apoyo de los acreedores en el
proceso.
El proceso debe detener el deterioro de los activos de la empresa, y brindar
mecanismos que garanticen el pago de las obligaciones. A su vez, debe contribuir
al dinamismo de los mercados capitales, estimulando el desarrollo de mercados
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secundarios en instrumentos de deuda que permitan que las instituciones
financieras transfieran sus préstamos a entidades especializadas en procesos de
reestructuración. Esto garantizará la transparencia y asegurará la inversión que los
acreedores han puesto en riesgo en todo el proceso.
Por último, para que el sistema funcione, éste debe permitir a las empresas
cambiar entre un proceso de reorganización y uno de liquidación, cuando sea
necesario. No se puede pasar por alto que una empresa que entró en un proceso
de reorganización, y que está disminuyendo su valor para los accionistas,
acreedores y empleados, continúe por tiempo indefinido luchando contra una
liquidación que tendrá que darse de una forma u otra. El sistema debe permitir
que esta empresa cambie de reorganización a liquidación, para que los
involucrados logren recuperar el mayor valor posible.
1.2 MARCO REGULATORIO PARA LA INSOLVENCIA EMPRESARIAL
Aunque las leyes entre los países varían, existen objetivos generales que son
compartidos por la mayoría de los sistemas de insolvencia y a los cuales debe
estar dirigida cualquier ley de este tipo.
Maximizar el valor de los activos es el objetivo principal del proceso de
insolvencia. Los administradores/promotores y otros interesados deben
aprovechar al máximo el proceso de negociación, para evitar perder la oportunidad
de recuperar la mayor cantidad posible del dinero adeudado y reducir el riego
presente en el proceso de insolvencia.
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Adicionalmente, se debe buscar el equilibrio entre la rehabilitación y la liquidación
de las empresas. Este objetivo se fundamenta en la idea de un análisis que
permita determinar si la empresa como un total vale más, que la suma del valor de
sus partes al ser liquidada.
Por otro lado, es de gran importancia que las leyes de insolvencia busquen
asignar el riesgo de forma equitativa y transparente para las partes, y así fomentar
la confianza en el sistema crediticio y maximizar el valor de la entidad insolvente.
Con estas características los acreedores podrán participar del proceso en igualdad
de condiciones, teniendo suficiente información a su alcance que les permita
analizar y definir su manejo del riesgo.
El proceso de insolvencia debe aplicarse solo en empresas privadas y estatales
exceptuando a las instituciones financieras y compañías de seguros, en las cuales
se deben aplicar otros tipos de proceso.
El Banco Mundial considera importante que los deudores puedan acceder
fácilmente a los sistemas de insolvencia. Estos procesos deben ser ágiles, para
no prolongar las pérdidas de una empresa más allá de sus capacidades reales de
recuperación. Si el proceso es lento, empresas que podrían haber sido
reestructuradas pueden ser llevadas a la liquidación, perdiéndose la oportunidad
que estas hubieran tenido de recuperarse de su crisis.
Cuando inicia el proceso, la ley de insolvencia provee controles sobre los activos
de la empresa, protegiéndolos tanto del deudor como de los acreedores. Con el
fin de maximizar el valor de la recuperación, las acciones de los acreedores deben
ser suspendidas por un periodo limitado, para vender la empresa en su conjunto, o
vender sus unidades de negocio. De esta forma se pueden obtener mayores
beneficios para todos los interesados en el proceso.
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En los procesos de insolvencia, con frecuencia se hace necesario reemplazar la
administración societaria por funcionarios externos a la compañía calificados para
administrar el patrimonio, con el objeto de representar los intereses de los
acreedores. Los acreedores deben tener confianza en este nuevo administrador,
para que se lleguen a acuerdos que sean buenos para todos.
De igual forma, es importante la creación de un comité de acreedores que
participe activamente en el proceso de insolvencia. Este comité debe supervisar
todo el proceso para garantizar la justicia e integridad del mismo. Entre sus
funciones están el servir de canal para procesar y distribuir la información
relevante a otros acreedores, así como organizar a los acreedores para tomar
decisiones importantes. Se deben establecer leyes que determinen las
características de la asamblea general de acreedores, la funcionalidad del comité,
el quórum y las reglas de votación.
La reestructuración de empresas propone, que a través de la aplicación de todas
estas técnicas y mecanismos, se pueda obtener un mayor valor del que sería
logrado mediante la venta de los bienes de la empresa con la liquidación estándar.
La rehabilitación está dirigida principalmente a preservar las empresas que
operativamente sean rentables y a reducir, reprogramar o extinguir la deuda de
acuerdo con las posibilidades que las mismas empresas tengan de afrontarla.
En un sistema de insolvencia se deben establecer procedimientos de
reorganización que permitan el fácil y rápido acceso de las empresas al proceso,
que protejan suficientemente a todos los involucrados, que admitan la negociación
de un plan empresarial y aseguren un sistema de votación que evite que el
proceso sea objeto de manipulación o abuso.
En su estudio de las economías de una reforma de bancarrota5, expertos, como
Aghion, Hart y Moore ven con preocupación la posibilidad de abusos contra las
5AGHION, HART, y MOORE, Op. cit., p. 46
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minorías participantes en procesos de insolvencia. Ellos han considerado esto
como un problema potencial en los sistemas de insolvencia, y por esto han
propuesto alternativas para evitar que este tipo de situaciones se presenten en la
aplicación de los procesos de Bancarrota. Estas alternativas son: 1) Conceder a
los acreedores minoritarios el poder de vetar cualquier oferta de ganadora no
monetaria. 2) Insistir que las ofertas monetarias solo pueden ser aceptadas
cuando éstas sean las más altas posibles. Estas dos alternativas planteadas por
este grupo de expertos, se presentan con el objetivo de prevenir que una clase
dominante de acreedores pueda votar a favor de un plan que no sea conveniente
ni para la compañía ni para las partes restantes del proceso.
En el proceso de insolvencia se deben establecer tiempos límites para la toma de
decisiones, para que este no se vea obstruido o prolongado sin justa causa. El
tribunal o juzgado involucrado es responsable de asegurar que se cumplan
estrictamente las reglas y los plazos establecidos para el proceso. Al mismo
tiempo se debe garantizar justicia y equidad a las partes.
Por otro lado, la legislación de insolvencia debe permitir que se mantengan las
operaciones comerciales de la empresa, siempre y cuando se haya demostrado su
viabilidad. Se debe prever una forma razonable de financiamiento dando prioridad
a las necesidades comerciales corrientes y urgentes durante el proceso de
reorganización. De igual manera, debe exigir al deudor información relevante
sobre sus vínculos comerciales y financieros, para permitir al tribunal y a las partes
afectadas, evaluar las perspectivas de la reestructuración.
Aunque la legislación tenga un papel importante en la preparación del plan de
reorganización, esta debe permitirle al mercado y a los participantes, determinar la
solución comercial apropiada para el proceso de insolvencia que se esté
adelantando. En este proceso de diseño del plan, los propietarios y/o
administradores societarios juegan un papel significativo, sin dejar a un lado el
importante papel tanto de los asesores como de los acreedores, quienes tienen
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total libertad de expresar sus opiniones acerca de la factibilidad del plan. Con
respecto a la aprobación del plan, la legislación debe establecer criterios claros
que mantengan el trato equitativo a las partes, reconociendo las preferencias
relativas y la aceptación de la mayoría. Para la implementación, se deben
establecer mecanismos de control donde el deudor realice informes periódicos al
tribunal, acerca del estado de la implementación y los avances que se han dado
en la ejecución.
Los casos de insolvencia deben ser supervisados y controlados por un tribunal
independiente. Dada la naturaleza especializada de la insolvencia empresarial, es
muy importante que existan tribunales comerciales y de insolvencia con jueces
especializados. El proceso de insolvencia es complejo y requiere que los
administradores del proceso tengan conocimiento sobre el comercio y las
finanzas. Esto facilita el proceso de reestructuración y lo hace más eficiente.
Teniendo en cuenta que el desempeño de los tribunales y los jueces es de gran
importancia durante el proceso, ellos deben cumplir con unos estándares de
desempeño, calificación y entrenamiento. La integridad y la efectividad de los
tribunales y del sistema de insolvencia, dependen de la calidad y habilidad de los
jueces que los regulan. Estos estándares garantizan que todas las partes sean
tratadas de forma justa y equitativa durante todo el proceso. Igualmente, la
reglamentación existente debe asegurar el fácil acceso a los registros del tribunal,
audiencias judiciales, información de los deudores y cualquier información
adicional que garantice la transparencia del proceso.
Por último, los administradores/promotores en el proceso de insolvencia deben ser
profesionales e íntegros al ejercer los poderes que les han sido conferidos
actuando con integridad, imparcialidad e independencia.
De esta forma, el objetivo final de cualquier ley o proceso de insolvencia debe ser
fomentar el crecimiento de la economía al prevenir las crisis financieras y
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económicas de las empresas, y así mantener la estabilidad política, económica y
social de un país, fomentando el equilibrio entre políticas que promuevan la
inversión y el crédito con otros importantes objetivos sociales, como la
preservación del empleo, la rehabilitación de empresas viables y la promoción de
la confianza de los inversionistas a través de sistemas transparentes,
responsables y predecibles.
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2. ANÁLISIS COMPARADO: EXPERIENCIAS INTERNACIONALES
Al estudiar la ley 550, resulta indispensable y altamente valioso acudir a la
experiencia aportada por otros sistemas legislativos equivalentes, ya que nos
ayuda a establecer diferencias y similitudes que enriquecen el análisis realizado.
En el presente capítulo se estudiarán la Leyes de Quiebras en los Estados Unidos
de América, Reino Unido y Chile, a partir de las cuales evaluaremos el sistema
colombiano
2.1 LEY DE INSOLVENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS: CAPITULO 11
La influencia de la ley de insolvencia de los Estados Unidos en los sistemas de
insolvencia de otros países, es indiscutible. Los procesos de bancarrota
contenidos en el Título 11, se han convertido en un modelo clásico de
comparación para todos los sistemas concursales de insolvencia que se han
constituido en las legislaciones alrededor del mundo.
En Estados Unidos, hay varias opciones para la resolución de conflictos de
empresas en crisis. Entre ellos está el acuerdo consensual por fuera de la Corte,
el acuerdo supervisado judicialmente en el que la empresa continúa a cargo de
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sus propias operaciones (Capítulo 11) y el proceso de liquidación donde los bienes
liquidados son distribuidos entre los acreedores (Capítulo 7).
El proceso de liquidación avalado por el Capítulo 7 de la ley de quiebras de los
Estados Unidos, pone en venta los activos de la compañía. La distribución de los
ingresos de la venta, se hace de acuerdo con las prioridades jerárquicas definidas
por la estructura de capital de la compañía. En este tipo de proceso, la compañía
pierde su valor económico, los bienes intangibles tales como la su marca, los
productos, la relación con los clientes y los proveedores y el valor de la fuerza de
trabajo, se pierden al ser liquidada. En este sentido, se explica la poca aplicación
del proceso de liquidación en las grandes compañías, para las cuales el valor
intangible tiene una alta significancia, en contraste con las empresas pequeñas
para las cuales estos activos son de poco valor.
Además del proceso de liquidación, en Estados Unidos existe un proceso de
insolvencia que busca la rehabilitación de empresas que sean operativamente
viables y que representan desarrollo económico para el país. Este proceso de
reestructuración está contemplado bajo el Capítulo 11 o "Chapter 11", como es
normalmente conocido. Este proceso busca mantener un equilibrio que beneficie
tanto al deudor como a los acreedores, al negociar deudas que no pueden ser
asumidas por el deudor, pagando a los acreedores con aquellos bienes que no
son indispensables para que la empresa pueda seguir adelante con su actividad.
2.1.1 Órganos o instituciones de quiebra
Uno de los órganos de quiebra más importantes en el proceso es la Corte de
Bancarrota, “Bankruptcy Court”. En la Corte hay un juez que cuenta con
facultades especiales, equipos técnicos y profesionales de apoyo que le permiten
supervisar detenidamente lo que ocurre en un proceso de reorganización. El
“Bankruptcy Judge” puede emitir cualquier orden, procedimiento o juicio que
considere conveniente.
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El “U.S. Trustee” es un oficial del gobierno que actúa como supervisor de los
procesos de quiebra, designa los Trustee y asegura el cumplimiento de las leyes.
El “Trustee” (síndico) participa en los casos de liquidación y en algunas ocasiones
en los de reestructuración, y es una persona del ámbito privado que se encuentra
bajo la supervigilancia del “U.S. Trustee”. Aunque rara vez participa en procesos
de reestructuración, su función es proteger el interés de los acreedores o de los
accionistas de la empresa.
Otro órgano muy importante que participa en el proceso es el comité de
acreedores designado por el U.S. Trustee. Se sugiere que este comité esté
compuesto por siete de los mayores acreedores, y participe en la formulación del
plan de reorganización.
2.1.2 Inicio del procedimiento de quiebra
La solicitud para entrar en un proceso de negociación para rehabilitación de una
empresa insolvente, puede ser tramitada tanto por el deudor como por el acreedor,
sin embargo, existe una diferencia que depende de donde proviene la solicitud.
Cuando la solicitud es realizada por el mismo deudor, es decir estemos en el caso
de una "solicitud voluntaria", en el capítulo 11, la sola petición constituye una
causa automática de apertura del procedimiento, independientemente de la
situación económica en que se encuentre la empresa, es decir, no se exige la
insolvencia. Por esta razón la doctrina ha considerado que la reorganización es un
derecho casi indiscutible del deudor. Por el otro lado, cuando la solicitud es
planteada por un agente distinto al deudor, será necesario que se cumpla alguna
de las condiciones contempladas en la Sección 303, del Título 11 del Código de
los Estados Unidos. El tribunal deberá realizar una doble valoración, en primer
lugar comprobando que existen los presupuestos legales para la apertura del
procedimiento y en segundo lugar, un juicio de oportunidad en el que valorará si
los intereses económicos de los acreedores estarán mejor protegidos con la
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apertura del procedimiento de reorganización que con el uso de un proceso
liquidatorio.
De esta forma, la solicitud de proceso de reorganización en los Estados Unidos, ya
sea a solicitud del deudor o el acreedor, debe presentarse ante el Tribunal de
Distrito con competencia territorial, junto con una serie de formularios y
documentación que debe ser cuidadosamente preparada. Si la solicitud es
presentada directamente por el deudor, la apertura del proceso resulta automática,
como ya se indicó anteriormente. Normalmente los procesos de reorganización
son gestionados por el deudor, quien deberá presentar un inventario de activos y
pasivos, e identificar los veinte acreedores más cuantiosos que no gocen de
garantías crediticias. El sistema procesal requiere información completa por parte
del deudor. La omisión de información por parte del mismo podría implicar el fin
del proceso y posibles sanciones para el deudor.
2.1.3 Efectos de la declaración de quiebra Una vez se inicie el proceso de reestructuración el deudor continuará
manteniendo la posesión, gestión y administración de sus bienes, continuando con
el desarrollo normal de sus negocios. Esta forma de operar es lo que se conoce
como "debtor-in-posession" es decir deudor-en-posesión. En situaciones muy
calificadas, en el caso del Capítulo 11, el Ministerio de Justicia y a solicitud del
juez designará un "trustee", quien asumirá funciones administrativas
reemplazando excepcionalmente al empresario.
Adicional a la permanencia del empresario frente la administración de la empresa,
cuando se da inicio a un proceso de insolvencia, se produce lo que hemos
identificado como una "cesación automática" de todos los cobros. Esto implica que
se paralizan todas las acciones judiciales y administrativas contra el deudor,
incluyendo todo tipo de embargo contra los activos de la empresa en
reestructuración. Este periodo estará vigente hasta que se presente el plan de
21
reorganización, el cual no debe excederse de 120 días luego de la aprobación de
la solicitud de promoción del acuerdo.
2.1.4 Los acreedores y el comité de vigilancia
La legislación norteamericana presta especial atención a la forma de afrontar la
crisis, y la manera en que se afectarán los intereses y derechos de todos los
acreedores, y los accionistas. El órgano judicial de oficio deberá constituir un
comité de acreedores y uno de accionistas, de forma que los intereses de los
diferentes grupos involucrados logren estar debidamente representados.
La participación de cada categoría en la futura sociedad reorganizada, se ve
manifiesta en el derecho a voto de acuerdo a las acreencias. Por ello el plan debe
ser muy claro en la forma en que se agrupen los acreedores, para lo cual será
necesario la semejanza sustancial entre los derechos de que son titulares los
acreedores y accionistas a incluir en cada grupo.
2.1.5 Aprobación del plan de reestructuración
Una vez propuesto el plan, éste deberá ser aprobado en dos fases: la primera
consiste en la aprobación por parte de todos los grupos de acreedores y
accionistas y la segunda corresponde a la homologación del juez.
En el caso de los acreedores, se considera que un grupo ha aceptado el plan
cuando voten favorablemente al menos dos tercios del importe de los créditos y
más de la mitad del número total de créditos reconocidos del grupo que
efectivamente voten. Esta doble exigencia tanto de número de créditos como del
volumen que representen los acreedores, busca garantizar un nivel de equilibrio
entre el factor numérico y el elemento económico. Una vez superada esta primera
etapa de aprobación del plan, el mismo deberá ser sometido a la aprobación
judicial, a lo que se le atribuye el término de "Confirmation".
22
De esta forma, se muestra la importancia del juez en un proceso de insolvencia. A
esta institución se le da el poder de homologación del Plan sin la aprobación de la
mayoría de los grupos afectados, lo que se conoce como el "Cram Down ". El Plan
de reorganización puede ser viable, aún cuando sólo un grupo lo haya aprobado,
por esta razón bajo ciertas circunstancias definidas en la ley, es factible la
imposición forzosa del plan a los grupos que no lo hayan aprobado.
2.1.6 Fortalezas y debilidades
Para concluir el tema de la Ley de Insolvencia de los Estados Unidos, cabe
mencionar algunos comentarios que se han generado alrededor de esta
legislación. Se han formulado tanto ventajas como desventajas que ponen en
manifiesto que este no es un sistema perfecto de insolvencia.
Entre las ventajas que se han comentado alrededor del capítulo 11, está el
número de negocios que han podido mejorar su estrategia y sus operaciones con
la flexibilidad que les ofrece esta Ley, además de reestructurar la estructura de
capital de la empresa. Varios casos se han citado, como por ejemplo, la compañía
Alleghanys International, renombrada como Sunbeam-Oster. Estos reenfocaron y
revitalizaron excelentes nombre de marca y redujeron sus costos6.
Entre las desventajas se mencionan empresas que han sido lastimadas debido al
poco compromiso de los clientes de patrocinar nuevamente el negocio. Parte de
esto se ha excusado en la inhabilidad de hacer inversiones serias durante el
proceso de insolvencia, dada la presión que existe en la empresa para que
produzca efectivo y para que proponga un plan de reestructuración más que en
invertir para el futuro.
A pesar que el proceso por fuera de la Corte sea mucho más atractivo dada las
debilidades del proceso, esto cada vez se ve más difícil y se ve mucho más clara
6 KESTER, Carl. Note on International Comparisons Concerning Troubled Companies. Boston. Harvard Business School Press. November 30, 1993. P 4
23
la necesidad del Capítulo 11. La dificultad para reestructurar las empresas es algo
que ha sido mucho más complicado de manejar, debido a que la comunicación de
las ventajas de un acuerdo por fuera de la Corte en audiencias públicas se hace
cada vez más difícil. Además de esto, la naturaleza de los préstamos de los
bancos ha cambiado. En tiempos pasados los bancos tenían una relación
estrecha con los prestamistas, pero a partir de la creación de mercados de deuda,
muchos bancos no tienen ninguna clase de relación con sus clientes y por eso es
mucho más complicado negociar con ellos.
De esta forma, se han presentado ventajas y desventajas que han convertido a la
ley de insolvencia de los Estados Unidos, en un modelo imperfecto de lo que sería
un sistema de insolvencia eficiente. Para nuestro análisis es importante encontrar
este tipo de situaciones, ya que nos formarán un criterio de los elementos que al
final de día, son indispensables para que un sistema de insolvencia sea eficiente y
cumpla los objetivos que persigue.
2.2 LEY DE INSOLVENCIA DEL REINO UNIDO: ACTO DE 1986
La experiencia de los sistemas de insolvencia establecidos en el Reino Unido, es
una experiencia igualmente valiosa en nuestro análisis, ya que nos permite ver un
punto de vista diferente, el cual va mucho más enfocado hacia los intereses de los
acreedores y que tiene una serie de procesos que son totalmente nuevos, tanto
para el caso del Capítulo 11 como para el caso de la Ley 550.
A pesar de existir la posibilidad de un acuerdo concursal por fuera de la Corte, en
el Reino Unido se ha dado la posibilidad de conducir un proceso concursal
regulado por la ley, el cual está soportado por el Acto de Insolvencia de 1986 “
24
Insolvency Act of 1986”, donde se consolidan los procesos de insolvencia que se
manejan bajo supervisión de la Corte.
Dentro de las alternativas de procedimientos concursales de insolvencia bajo la
supervisión de la Corte en el Reino Unido, existen las siguientes modalidades:
1. Liquidación
2. Intervención y/o administración ( “ receivership”)
3. Administración Judicial (“Administrative Receivership”)
4. Administración ( “ Administration”)
5. Arreglo o acuerdo Voluntario (“ Voluntary arrangement”)
En el primer punto tenemos la liquidación, la cual está basada en la venta de los
activos de la compañía y la distribución de la venta entre sus acreedores de
acuerdo a una línea estricta de prioridades.
La intervención (Receivership), consiste en un proceso limitado donde un
acreedor posee deudas con un cargo fijo, tales como embargos o garantías. Este
grupo de acreedores tiene la facultad de designar a una persona que administre
la propiedad en beneficio de ellos. La acción que normalmente se ha tomado en
estos procesos, es la venta de los activos. Esta intervención permite al acreedor
disponer del activo sin importar el futuro o las posibilidades de la empresa en
bancarrota. Claramente este se convierte en uno de los principales factores de
poco atractivo para los deudores en un proceso de Insolvencia.
La administración judicial (“Administrative Receivership”) es similar al
“Receivership”, siendo esta en pro de acreedores con deuda flotante o circulante,
que generalmente se refiere a los bancos. En este caso específico, la venta de los
activos cubiertos por la deuda, se realiza a través de un Administrative Receiver.
La deuda flotante y/o circulantes tiene una parte de deuda con garantía y otra sin
garantía. En ésta, el acreedor puede hacer efectiva su garantía o volverse un
acreedor con garantía, una vez exista el incumplimiento por parte del deudor. Para
25
ambos casos, del Receivership y del Administrative Receivership, el proceso
representa la liquidación.
Este último proceso que se ha mencionado, ha sufrido modificaciones a partir de
la reforma a la ley de insolvencia del Reino Unido en el Acto de Empresas del
Reino Unido del 2002. Anteriormente cuando un acreedor poseía alguna forma
de deuda en bonos o cargos flotantes, tenía el derecho de designar o nombrar un
administrative receiver quien actuaría en interés de éste. Con la nueva reforma,
este poder del acreedor ha sido abolido, a excepción de casos específicos como
transacciones en el mercado de capitales, un proyecto financiero o de utilidad, y
para asociaciones públicas privadas. Por eso es importante que cuando una
persona vaya a adquirir un título de valor o garantía, se asegure si este derecho
aplica o no para su inversión.
El proceso de Administración es un nuevo concepto desarrollado por el Acto de
1986. En ciertos aspectos es un híbrido entre el Capítulo 11 y el proceso de
“Receivership”. En este proceso se reconoce la importancia del rescate de
empresas insolventes, comúnmente realizada a través del cambio de dueño. En
este proceso se trata la rehabilitación en algunos aspectos a través de un nuevo
concepto de administración. La administración es asignada por la Corte y tiene
poder sobre los activos de la empresa. Si el administrador prevé que la empresa
se puede salvar, en cuanto sea posible, ésta será transferida o vendida a una
tercera parte. Aunque este enfoque tiene algo del Capítulo 11 y la Ley 550, se
debe recordar que la gerencia y directores existentes no juegan ningún rol en este
proceso, a diferencia de los procesos Concursales en Estados Unidos y Colombia.
Por último, está el arreglo voluntario, el cual representa la alternativa de rehabilitar
compañías y capturar ciertos elementos del proceso del Capítulo 11 de Estados
Unidos. En este proceso una compañía puede entrar en un arreglo formal con los
acreedores, en el cual hay un mínimo papel por parte de la Corte. En la práctica se
ha visto que este proceso no ha sido el más exitoso de todos. Sin embargo, se
26
han presentado algunas modificaciones a la reforma de 1986 que lo hace un poco
más atractivo para la compañía. En el Acto del 2000, se establece un trato
especial a pequeñas empresas, las cuales tienen un periodo de gracia para dar
respiro a sus obligaciones financieras mientras se formulan propuestas para el
arreglo voluntario. El periodo moratorio restringe y suspende los derechos de
los acreedores, para evitar que se ejerzan acciones contra los activos de la
compañía antes que se llegue a un eventual acuerdo. Las empresas a las cuales
les aplica este trato es a aquellas que su volumen de venta no exceda los 5.6
millones de Libras, que el valor de sus activos no sea mayor que 2.8 millones7 y
por último que no tenga más de 50 empleados.8
2.2.1 Órganos o instituciones de quiebra En el sistema de insolvencia del Reino Unido, el actor principal es la Corte de
Bancarrota. Éste es el encargado de conducir todo el proceso de Bancarrota y
está encargado de designar y empoderar al nuevo Administrador de la empresa.
En unos casos excepcionales cuando el proceso se relaciona con el "
Administrative Receiver", es el acreedor de deuda flotante o circulante el que
hace la designación del administrador, el cual debe hacer representación de los
intereses de este grupo.
El administrador de un proceso de Bancarrota en el Reino Unido, ya sea
designado por La corte en el proceso de "Administration" o por los acreedores en
el " Administrative Receiver o Receiver", tiene entre sus funciones la
responsabilidad de actuar en nombre de la compañía, seguir operándola, remover
a los directores de ésta para tomar su gerencia y con aprobación de la Corte,
disponer de los activos de la empresa que estén sujetos al interés que representa
deuda flotante, fija o hipotecas.
7 Este incremento en el volumen de ventas y umbral en el Balance de la compañía, entró en vigencia a partir del 30 de Enero de 2004. 8 CONNELL, Ruper opendocument. Two major pieces of legislation make 2004 a challenging year for the corporate recovery market. [en línea]February 2 2004. P. 4 En: http://www.fladgate.com/fladgate/legalupdates.nsf/0/210987D3DC09440980256A150034AEA1 (Acceso: 10 agosto, 2004).
27
2.2.2 Inicio del procedimiento de quiebra La solicitud de un procedimiento de quiebra en el Acto de 1986, puede hacerse
por parte de la Corte de Bancarrota o por los acreedores. La regla general, a
excepción de algunos casos, es que el acreedor el que realiza la petición de
bancarrota frente a la corte. El único requisito de la legislación del Reino Unido
para iniciar un proceso de Bancarrota es la incapacidad por parte del deudor para
pagar sus deudas.
De esta forma, la evaluación de insolvencia queda sujeta a la subjetividad de la
Corte, quien es la institución encargada de evaluar el flujo de caja y del Balance
General para determinar si la empresa está presentando dificultades para el pago
de sus deudas y si sus activos son insuficientes para absolver los pasivos9.
2.2.3 Efectos de la declaración de quiebra
Cuando se da inicio a un proceso de Bancarrota en el Reino Unido, durante la
nueva administración designada por la corte o por lo acreedores, queda
inhabilitada la posibilidad de dar resolución a la liquidación, también se elimina la
posibilidad de designar otro clase de administración a la que está en proceso y por
último, no se pueden adelantar demandas contra la empresa por incumplimiento.
Por otro lado, al dar inicio al proceso de Bancarrota en el Reino Unido, tanto la
gerencia y los directores pierden su posición. Éstos ni administran ni solicitan la
rehabilitación de la empresa, como si se hace en el caso del Capítulo 11 o
inclusive, en el caso Colombiano de la ley 550. Teniendo esto como punto de
partida, podría salir la duda del por qué las empresas avalan este proceso, y la
respuesta puede ser muy sencilla, simplemente no tienen otra opción. Además de
9 KOTHARI, Vinod . Corporate Bankruptcy under UK Law.. en: [En Línea] 1986 ; P. 9 www.vinodkothari.com/nujs/ Corporate%20bankruptcy%20under%20UK%20laws.ppt – (Acceso: 1 septiembre, 2004).
28
esto, el acto se sigue de unas conductas estándares para los directores, las cuales
en ciertas circunstancias, los llevan a que favorezcan la legislación de insolvencia.
2.2.4 Los acreedores y el comité de vigilancia
En el texto de exposición de motivos de la ley de insolvencia del Reino Unido se
refleja el enfoque hacia la protección de los acreedores. La Ley tiene por objetivo
preservar, proteger y minimizar las pérdidas de este grupo de participantes dentro
del proceso. El Departamento de Industria y Comercio del Reino Unido, como
autor de este documento, expresa lo siguiente:
"...El principal rol de la legislación de insolvencia es: i) establecer
procedimientos efectivos direccionados a negociar y acordar los asuntos
relevantes de corporaciones y personas insolventes en interés de los
acreedores. ii) Proveer un marco estatutario para fomentar a las compañías
a que pongan especial y cuidadosa atención a sus finanzas, para así
reconocer sus dificultades en una etapa temprana antes que los intereses
de los acreedores se vean severamente afectados; iii) Disuadir y penalizar
el comportamiento irresponsable y las malas prácticas en los negocios de
aquellos que manejan y administran los asuntos de la compañía; iv)
asegurarse que aquellos que actúan en casos de insolvencia, sean
competentes para llevar a cabo este proceso y puedan comportarse de
manera apropiada; y v) facilitar la reorganización de compañías en
dificultades para minimizar pérdidas innecesarias a los acreedores y a la
economía cuando una situación de insolvencia ocurre10.
Tal ha sido la importancia de los acreedores dentro del proceso, que el sistema
desvincula totalmente al empresario de la administración de la empresa para
poner un nuevo administrador que represente los intereses de los acreedores.
Adicional a esto, hay que tener en cuenta las acciones que adelanta el nuevo
10 DEPARTMENT OF TRADE AND INDUSTRY. A Revised Framework For Insolvency Law. [En línea] 1984; http://www.bopcris.ac.uk/img1984/ref298_1_1.html (Acceso: 15, septiembre 2004).
29
administrador, están totalmente vigiladas por el comité de acreedores y en caso
que éste no esté de acuerdo con el cumplimiento de sus responsabilidades, el
acreedor podrá aplicar ante la Corte para la remoción del administrador.
2.2.5 Debilidades
El modelo de insolvencia del Reino Unido ha sido visto como uno de los más
estrictos y ha sido criticado por la poca protección que da a las empresas, las
cuales se ven obligadas a entregar la empresa en manos de otro para que decida
en beneficio de un grupo de acreedores.
En el caso del Reino Unido, los principios de un acuerdo por fuera de la corte son
mucho más parecido al del proceso de insolvencia de los Estados Unidos. A
pesar de ser la única salida para reestructurar una empresa, en el Reino Unido
que un proceso de insolvencia sea llevado a la corte o no, depende de la voluntad
y confianza de las instituciones financieras sobre la recuperación de su inversión.
En la legislación de insolvencia del Reino Unido se le ha dado el poder a los
acreedores de intervenir sobre los activos de la compañía insolvente e impedir que
su capital presente un mayor deterioro. Sin embargo, existen aspectos que
pueden estimular el acuerdo por fuera de tribunales, entre ellos, el tamaño de la
empresa y el grado en el que el prestamista esté en riesgo. De igual forma,
aspectos políticos, como cuando la compañía es un grande empleador en una
industria políticamente sensible, esto puede favorecer que un acuerdo se realice
por fuera de la Corte.
En resumen, los procesos por fuera de la Corte en el Reino Unido representa casi
que la única alternativa para preservar el valor para los accionistas, la
preservación del empleo y la existencia de la gerencia y los directores en la
cabeza de la compañía.
30
2.3 LEY DE INSOLVENCIA DE CHILE: LEY 180.175
Por último, cerraremos con un análisis a la ley de insolvencia de Chile, la cual
representa la experiencia internacional del continente Latino Americano que
usaremos en este documento de Leyes de Insolvencia.
Actualmente en Chile rige la ley de quiebras 18.175 de 1982. Esta tiene el objetivo
primordial de obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores. El
artículo 1º de la ley expresa como su principal objetivo el “realizar en un solo
procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al
pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley”. A
diferencia de otros modelos, el chileno no manifiesta en forma clara el objetivo de
mantener en funcionamiento la empresa que se encuentra en problemas de
liquidez, cuando esta haya sido analizada y parezca ser un buen negocio que es
viable operativamente.
2.3.1 Órganos o instituciones de quiebra
En esta legislación de quiebras hay intervención conjunta de un juez y de órganos
administrativos de liquidación como lo veremos a continuación.
Existe un juez encargado del procedimiento de quiebra, su función fundamental es
decretarla o denegarla. Así mismo le corresponde resolver los conflictos jurídicos
que se presenten durante el proceso. El juez es el encargado de pronunciarse
sobre temas disciplinarios de los síndicos, este podrá removerlos de sus cargos, o
solicitarlos a la Superintendencia de Quiebras.
Por otra parte, existe la figura del síndico, el cual trabaja como órgano ejecutivo de
la quiebra y es un auxiliar de la administración de justicia. El sistema de quiebras
31
cuenta con una nómina de síndicos privados los cuales son administrados por la
Superintendencia de Quiebras. Estos deben cumplir con una serie de requisitos
establecidos por la ley, entre los cuales se encuentran, poseer un título
profesional, experiencia en el área económica, comercial o jurídica no inferior a 3
años y tener idoneidad para la ejecución del cargo. Las funciones más importantes
de este ente son representar a la empresa durante todo el proceso de quiebra, ya
que esta no puede ejecutar actos, ni celebrar contratos válidos después de
haberse declarado en quiebra, así como administrar y conservar sus bienes,
contratar préstamos y desempeñar funciones de interventor.
Un órgano administrativo muy importante para el proceso es la Superintendencia
de Quiebras (anteriormente era llamada Fiscalía Nacional de Quiebras). Esta es
una institución que tiene por objetivo supervisar, vigilar y controlar el desempeño
de los síndicos durante todo el proceso de la quiebra y está reglamentada en los
artículos 7 y siguientes de la Ley de Quiebras. Tiene personalidad jurídica propia
y a su cabeza se encuentra un jefe superior de servicio llamado el
Superintendente de Quiebras, éste es designado por el Presidente de la
República.
La Superintendencia de Quiebras tiene como algunas de sus principales
funciones; impartir a los síndicos instrucciones generales de carácter obligatorio,
actuar en los procesos de calificación de la quiebra e imponer acciones penales en
contra de síndicos y de cualquier otra persona que hubiera tenido injerencia en la
administración de la quiebra.
2.3.2 Inicio del procedimiento de quiebra En Chile la quiebra puede ser solicitada por el propio deudor, por uno o más
acreedores, o puede producirse de oficio. Para los deudores es un deber legal el
solicitar su quiebra; para los demás es solo una facultad. Si el deudor no solicita
su propia quiebra la ley lo sanciona con una presunción de quiebra culpable.
32
El deudor puede declararse en quiebra ya que le favorece y es quien mejor
conoce su estado patrimonial. Este debe lograr un convenio con sus acreedores
para fijar la formula de pago de sus obligaciones. La declaración debe realizarse
antes de que transcurran 15 días desde la fecha en que se haya cesado en el
pago de una obligación mercantil.
Cuando el deudor solicita la quiebra debe entregar un listado con todas las
obligaciones pendientes. Además tiene que entregar un inventario detallado de
todos los bienes incluidos, los que estén excluidos de la quiebra, una relación de
los juicios pendientes, un estado de las deudas y una memoria de las causas
directas o indirectas del mal estado del negocio.
El deudor o un acreedor puede solicitar la quiebra “Cuando el deudor contra el
cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de
obligaciones diversas, y estuviesen iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no
hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, b ienes bastantes para responder a la prestación que
adule a las costas”.11 Las tres condiciones deben cumplirse para que se pueda
declarar la quiebra, los tres títulos ejecutivos vencidos, los cuales deben ser de
fuentes diferentes, que se hayan iniciado contra el deudor dos ejecuciones y que
el deudor no pueda demostrar que puede pagar las deudas respectivas en los
cuatro días siguientes.
El convenio en Chile es definido como un acuerdo entre el deudor y la masa de
sus acreedores para solucionar el pasivo del deudor, cumpliendo con ciertas
solemnidades legales que tienen por finalidad impedir la quiebra. Este no solo
obliga a las partes que lo celebraron sino también a los omitidos y a los disidentes.
Existen dos clases de convenio judicial; preventivo o simplemente judicial. El
11 LEGISLACIÓN DE QUIEBRAS EN CHILE, En: LexisNexis(TM) Academic – Document. Document WR – 82 – 27; Pg. 5 . (Aceso: 17 septiembre, 2004).
33
preventivo se propone con anterioridad a la declaración de la quiebra y el judicial
durante el estado de la misma.
En Chile también existen las denominadas quiebras de oficio, o de solicitud refleja
o indirecta. Estas resultan cuando se desecha o se rechaza un convenio, cuando
no se aprueba dentro de un plazo de 90 días o cuando es declarada su nulidad.
2.3.3 Efectos de la declaración de quiebra
Cuando ha sido declarada la quiebra, el primer efecto que produce es el llamado
“desasimiento” que se encuentra en el artículo 64 de la Ley de quiebras. El
desasimiento inhabilita al deudor a administrar y disponer de los bienes afectados,
facultades que pasan a ser de pleno al síndico que lo sustituye y representa. El
desasimiento permite que el deudor no pierda la posesión de los bienes, en el
momento de declararse en quiebra, pasando a ser el síndico el administrador de
los mismos. Una vez se haya declarado la quiebra el tribunal debe pronunciarse
sobre ella, “El juicio de quiebra no se inicia en contra del deudor sino cuando se ha determinado por sentencia judicial que se encuentra en la situación prevista por la
ley”.12
2.3.4 Los acreedores y el comité de vigilancia
En Chile según las órdenes de prelación los acreedores deben ser pagados en
orden según el código civil, el cual establece cuatro clases de créditos. Los
créditos de primera clase incluyen básicamente las remuneraciones a los
trabajadores, los pagos a organismos de seguridad social, fondos de pensiones y
las indemnizaciones de origen laboral que les correspondan a los trabajadores que
estén devengadas a la fecha. La segunda clase está constituida por los
acreedores prendarios. En la tercera clase están incluidos los créditos
hipotecarios y en la cuarta y última clase, los créditos con establecimientos de
12 Ibid., p. 5
34
caridad o de educación y de las municipalidades, Iglesia y comunidades
religiosas.
La junta de acreedores es el órgano en el cual se manifiesta la voluntad de los
acreedores y está formado por todos los acreedores reconocidos. Los acreedores
privilegiados hacen parte de esta, aunque no participan en las juntas que tienen
como objeto aprobar convenios, a menos que renuncien a su preferencia. Los
acreedores impugnados no cuentan con derecho a voto y el síndico y el deudor en
quiebra solo tienen derecho a voz en la junta.
2.3.5 Aprobación del plan de reestructuración
Únicamente los acreedores cuyos créditos estén reconocidos tienen derecho a
votar en el convenio, este es aceptado cuando cuenta con el consentimiento del
deudor y tenga los votos de dos tercios o más de los acreedores concurrentes,
que representen las tres cuartas partes total del pasivo con derecho a voto,
excluidos los acreedores privilegiados, hipotecarios o prendarios. Estos últimos
podrán votar siempre y cuando renuncien a sus privilegios. Cuando el convenio
sea Extrajudicial, debe ser aceptado por la unanimidad de acreedores que
concurran al convenio.
2.3.6 Debilidades
La mayor debilidad de la legislación de quiebras chilena es que no contempla
explícitamente como uno de sus objetivos principales el mantener en
funcionamiento una empresa en problemas financieros cuando esta sea viable.
Teniendo en cuenta que este debe ser el objetivo general de cualquier sistema de
insolvencia, todo el marco legal debe estar encaminado a este hecho. Su objetivo
principal es ser un proceso efectivo que provea el pago de las deudas.
Por otra parte la legislación chilena, no incentiva el acercamiento oportuno entre
deudor y acreedores, el régimen no propone un facilitador que haga puente entre
ambas partes desde que se inician los problemas financieros.
35
La falta de tribunales especializados en la quiebra, y el rígido sistema procesal
vigente en Chile, hacen que el proceso de insolvencia sea muy judicial, por lo
tanto lento y con dificultades para la solución de conflictos.
Un grave problema detectado fue que la legislación de este país, contempla un
periodo de tiempo en el cual la empresa en problemas queda desprotegida, en
tierra de nadie. En ocasiones por medio de impugnaciones algunos acreedores
procuran dilatar la entrada en vigencia del convenio.
La ley actual tiende a criminalizar la quiebra, permitiendo que personas honradas
que quiebran, queden estigmatizadas por la quiebra e inhabilitados para iniciar
nuevos negocios, por otra parte hay quienes pueden tener conductas oportunistas
y cometer delitos que perjudiquen a los acreedores.
De esta forma, se han analizado tres casos de Leyes de Insolvencia de países en
diferentes continentes. A pesar de haber identificado grandes diferencias entre los
procesos, todos buscan un fin común, detener el impacto de las empresas en
crisis sobre la economía de cada país. Aunque los medios para llegar al mismo fin
son diferentes y existen clases más protegidas, cada país busca que su modelo
sea eficiente y consecuente con el modelo económico de su país.
36
3. CASO COLOMBIANO
La difícil situación que ha enfrentado el país en los últimos años ha golpeado al
sector productivo de la economía, lo que ha ocasionado un número creciente de
concordatos, liquidaciones y numerosas dificultades a las empresas, con la
consecuente reducción en la capacidad de generación de empleo.
La situación financiera del país ha venido presentando un gran deterioro, sobre
todo a finales del siglo pasado, con la caída de los precios de los principales
productos de exportación y con la reducción de la demanda y con las altas tasas
de interés presentadas durante el año 199813. Esta situación donde se combinaron
factores críticos del sector real, tales como la demanda, la devaluación, las tasas
de interés, entre otros, desató una crisis en la capacidad de pago de deudores y
por ende se hizo difícil el acceso a nuevos créditos.
Todos estos eventos trajeron como consecuencia una oleada de crisis en
empresas de todos los tamaños y sectores, creando la necesidad inmediata de
una acción de parte del órgano judicial del estado, viéndose la carencia de una
legislación de protección ante la incapacidad demostrada por los procedimientos
concursales tradicionales. Fue así como los procedimientos concursales
administrativos se convirtieron en una valiosa alternativa, que tiene como finalidad
primaria la salvación o mejor, la conservación de las empresas en crisis. Estos
13 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Exposición de motivos de la ley de intervención. En: Ley 550, [En línea], 1999; p.1 http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=126 (Acceso: 20 agosto, 2004).
37
procedimientos extrajudiciales se asientan en el principio que mejor que liquidar
una empresa viable es conservarla, de allí que sus normas estén pensadas más
que a la defunción, a la recuperación de las empresas en crisis.
Antes de analizar el proceso de intervención económica y reestructuración de
empresas en Colombia, amparado por la ley 550 de 1999, se hace necesario
evaluar y describir el proceso concursal anterior a la Ley 550 para identificar sus
debilidades y las razones que se tuvieron para la creación de una ley que fuera
más conveniente para la economía del país.
3.1 LEY 222 DE 1995
La ley 222 de 1995, inició su vigencia el 21 de Junio de 1996 y se dedicó a regular
los Procesos Concursales, específicamente el concordato o acuerdo de
recuperación de los negocios del deudor y el concurso liquidatorio obligatorio de
los bienes del deudor. La suspensión de esta Ley se hizo efectiva con “el artículo
66 de la ley 550 de 1999 que prohíbe iniciar nuevos procesos concordatarios de
empresas a partir del 31 de diciembre de 1999, y por el término de 5 años”.14
3.1.1 El concordato
Durante la vigencia del Concordato, éste tenía como objetivo primordial “la
recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del
crédito”.15 Todo esto con el fin salvar únicamente a las empresas que fueran
económicamente viables.
14 Ley 222 de 1995, Capítulo 2. 15 Ley 222 de 1995, Capítulo 1, Artículo 94.
38
Con estos objetivos, la Superintendencia de Sociedades como administrador del
proceso, asumía la función jurisdiccional (asumía las funciones de juez) para
tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, entre las cuales
se encontraban las sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones,
sucursales extranjeras, que no estaban sujetas a un régimen especial de
intervención o liquidación.16 De esta manera, al concordato podía someterse
cualquier deudor, siempre y cuando este se encontrara en condiciones de crisis y
tuviera dificultades para pagar a tiempo sus obligaciones. La solicitud para la
apertura del proceso podía ser presentada por el deudor, los acreedores, o la
Superintendencia de oficio.
Los requisitos establecidos por la Ley para iniciar el proceso concordatario se
basaban en que la empresa tuviera graves y serias dificultades para el pago de
sus obligaciones o que los acreedores previeran razonablemente el
incumplimiento del pago oportuno de las deudas. La decisión de si los criterios
presentados por el solicitante se cumplían o no, era de la Superintendencia de
Sociedades en su facultad de Juez del proceso concordatario de empresas,
situación que lo ponía en una posición de uso de su propia apreciación de lo que
significaba una empresa en crisis o que estuviese presentando problemas de
liquidez con el pago de sus deudas. En este punto, la ley de Concordatos no tenía
unos criterios objetivos de los requisitos básicos para la admisión al proceso, caso
que si sucede en la Ley 550/99 cuando se especifica la cantidad de procesos
ejecutivos en proceso o las deudas en mora por más de 90 días y el porcentaje
que estas deben representar del total del pasivo corriente. En el caso del
Concordato, el criterio era muy subjetivo y quedaba a la opinión de la
Superintendencia si la empresa entraba o no en proceso de concordato. El deudor
podía presentar la solicitud de apertura del concordato en cualquier momento
siguiente a la cesación de pagos, aunque la demora en el aviso, era sancionada.
16 Ley 222 de 1995 , Capítulo 1, .Artículo 90.
39
La Superintendencia, en su facultad de juez del proceso de empresas, al dar por
iniciado un proceso debía: designar un contralor con un suplente, designar una
junta provisional de acreedores, prevenir al deudor para que no realizara
enajenaciones por fuera del funcionamiento normal del negocio, hacer pagos,
arreglos o reformas estatutaria, ordenar la notificación a los acreedores por medio
de edicto, comunicar la apertura del concordato a los acreedores y entidades
públicas, ordenar la inscripción de la apertura en la cámara de comercio y
decretaba el embargo de los activos del deudor. En este punto pareciera ser que
Superintendencia de Sociedades tenía un papel más activo dentro del proceso de
reestructuración, pero la realidad de esto es que dadas las condiciones de proceso
judicial del concordato, la superintendencia tenía la obligación no solo de vigilar el
proceso, sino también de impulsarlo como juez de este. En el actual proceso de
Ley 550 se pierde el papel impulsador, sin embargo, se mantienen las funciones
de vigilancia del proceso.
Otro figura importante es el contralor, que a diferencia del promotor en la Ley 550,
se creó con el objetivo de ser un auxiliar de la justicia. La Superintendencia debía
nombrar al contralor, y éste tenía que ejercer sus funciones hasta el momento en
que se aprobara el acuerdo concordatario. Su principal función era ser auxiliar de
la justicia, analizando el estado patrimonial del deudor, y los negocios que hubiera
realizado durante los últimos tres años y evaluar la viabilidad de la fórmula de
arreglo presentada con la solicitud del concordato. El contralor debía presentar un
informe preliminar a la Superintendencia y a la junta de acreedores sobre la
situación del deudor dentro de los 20 días siguientes a su aceptación. Los
acreedores podían pedir a la Superintendencia que el proceso se llevara a cabo
sin un contralor, siempre y cuando lo pidiera el 75% de las acreencias
presentadas. Éste también podía ser removido de su cargo si lo solicitaban el
deudor o algunos de los acreedores, cuando existiera una causa que lo justificara.
Por otro lado, es importante resaltar las relaciones que establecía el proceso
concordatario, en el cual se generaba una contienda entre el deudor y acreedor.
40
Para que existiera el concordato, era necesario la iniciación de un proceso judicial,
lo que le dio el carácter contencioso al proceso, poniendo de un lado a los
acreedores y por el otro a los deudores. En el actual régimen de insolvencia de la
Ley 550, se eliminó tanto el carácter judicial como el contencioso, convirtiéndose
éste en un acuerdo que es más por voluntad de las partes que por obligación.
Los acreedores y el deudor se reunían en las audiencias, donde el quórum
necesario para deliberar y para decidir era del 75% del valor de los créditos
reconocidos. Si no se lograba un acuerdo en la audiencia inicial, se debía
convocar otra dentro de los 5 días siguientes, esta tenía un quórum tanto para
deliberar, como para decidir del 60% del valor de los créditos reconocidos. Aunque
en este punto era más estricto que en la Ley 550, el concordato al considerar una
aprobación con un porcentaje mayor tenía una falla importante, y era la exclusión
de los acreedores internos en la participación política de las decisiones. En la Ley
550 los acreedores internos como los socios y dueños se convierten en un
participante con voz política dentro del proceso a través del voto que le es
asignado.
Por último está la validación del acuerdo de reestructuración, el cual era aprobado
dentro de los 10 días siguientes a la finalización de la audiencia de aprobación, ya
que la Superintendencia tenía que controlar la legitimidad del proceso y
necesitaba tiempo para revisar el acuerdo. Una vez aprobado, se inscribía ante
las autoridades competentes . El acuerdo debía ser controlado por el
Superintendente y debía velar por su ejecución, y cuando se cumpliera
completamente, debía inscribirse en la Cámara de Comercio. A partir de este
momento los acreedores que no habían hecho valer sus créditos dentro del
concordato, podían hacerlo. Si el concordato era terminado por incumplimiento,
se debía iniciar inmediatamente el trámite de liquidación obligatoria, al igual que
sucede con el proceso en la Ley 550.
41
3.1.2 La liquidación El proceso de liquidación obligatoria, incluido dentro de los procedimientos
concursales del código de comercio colombiano, tiene por objeto la realización de
los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones
a su cargo (L. 222/95, Art. 95).
A diferencia del proceso de reestructuración y del concordato, la liquidación está
centrada en la disolución de la empresa y en la venta de sus activos para cumplir
con los pagos a los acreedores que están vinculados a este proceso. De esta
forma, la liquidación se convierte en la continuación del proceso de
reestructuración y del proceso concordatario, cuando estos fracasan en la
negociación o en se incumplen las obligaciones acordadas en el Plan de
reestructuración.
En el proceso de liquidación, la única persona con la facultad de solicitar el trámite
de liquidación obligatoria, es el deudor o empresario. Esta solicitud debe ser
presentada por un abogado, ya sea el deudor o un apoderado de este. La solicitud
debe ser presentada ante la Superintendencia de Sociedades o ante cualquier
despacho judicial o notaría de cualquier círculo.
La apertura de un trámite de liquidación se da por las siguientes razones:
- Por decisión de la Superintendecia de Sociedades adoptada de oficio, o como
consecuencia de la solicitud del proceso (Deudor).
- Terminación del trámite concordatario por falta de acuerdo o incumplimiento.
- Finalmente, por abandono del negocio por parte del deudor.
Cuando se da inicio a un proceso de liquidación los efectos de esto implica, la
separación de los administradores de la entidad deudora dándose la terminación
de la persona jurídica. En este caso, se hace exigencia de todas las obligaciones a
plazo que tiene la empresa, excluyendo a los codeudores de un deudor solidario.
42
Adicional a este último punto, la disolución de la personería jurídica implica que la
concursada no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social
y únicamente conserva su capacidad jurídica para los actos necesarios en la
liquidación.
La transparencia y ética en este proceso al igual que en los demás procesos
concursales, es de gran importancia. Por esta razón, existen medidas drásticas
como la inhabilitación para ejercer el comercio a los deudores de la empresa
cuando se compruebe actos fraudulentos y de mala fe para con las obligaciones
con los acreedores (Art. 153)
Dentro de las figuras que participan en el proceso de liquidación con un rol
importante, está el liquidador, el cual deberá responder por los actos que tiendan a
facilitar la preparación realización de una liquidación del patrimonio rápida y
progresiva. Éste es designado por la Superintendencia de Sociedades en el
momento que ordene la apertura del trámite liquidatorio y podrá ser una persona
natural, una persona jurídica o una sociedad fiduciaria. La naturaleza del cargo al
ser un oficio público, hace necesario que este sea desempeñado por personas
idóneas, de conducta intachable, excelente reputación, incuestionable
imparcialidad y experiencia en el manejo de empresas, ya que el liquidador tomará
la representación legal de la entidad deudora debiendo concluir con las
operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite. Además de
esto, deberá elaborar un inventario de los activos a liquidar, deberá gestionar el
avalúo de los bienes y ejecutar todos los actos necesarios para el desarrollo de la
liquidación.
A pesar de existir un liquidador el cual se vuelve el eje central de este proceso,
también se hace necesaria la designación por parte de la Superintendencia de
Sociedades de una Junta asesora del liquidador, la cual estará compuesta por un
representante de las diferentes clases de acreedores, tales como: Entidades
43
públicas, trabajadores, entidades financieras, acreedores con garantía y
quirografarios, los socios, entre otros. Las funciones de este grupo son
determinantes en un trámite liquidatorio, ya que se encargarán de asesorar y
fiscalizar la gestión del liquidador, garantizando la transparencia y control del
proceso.
Es así, como se ve al proceso liquidatorio como el final infortunado de la actividad
empresarial de una empresa, pero siendo la salida más conveniente para una
empresa que no es operativamente viable.
3.2 LEY 550 DE 1999
La incapacidad e insuficiencia que mostraron durante mucho tiempo los
instrumentos ordinarios del derecho concursal, llevó a la necesidad de crear una
nueva legislación que dotara a deudores y acreedores de incentivos y
mecanismos que fueran adecuados para la negociación, diseño y ejecución de
programas que le permitan a las empresas colombianas normalizar su actividad
productiva y cumplir con sus obligaciones financieras. A partir de esta necesidad,
surgió la Ley de Intervención Económica y Acuerdos de Reestructuración conocida
como Ley 550, la cual comenzó a gobernar a partir de Diciembre 30 de 1999.
Mediante esta ley de intervención, el Estado pretende hacer valer una de sus
funciones expuestas en la Constitución de 1991 (Art. 334) donde se le da la
facultad de intervenir en la economía para la reactivación de las empresas
consideradas como base del desarrollo. Esto no quiere decir que el Estado vaya a
ejercer intervención directa en la recuperación de las empresas, pero a través de
44
su poder normativo ofrece a los empresarios un marco legal propicio para
acuerdos de reactivación.
Es así como se estableció que La ley 550 está dirigida a las empresas que operen
en el territorio nacional y que estén conformadas por cualquier clase de persona
jurídica, nacional o extranjera, de carácter público, mixto o privado, excluyendo a
las vigiladas por la superintendecia Bancaria y de Economía solidaria. El acuerdo
es un convenio celebrado a favor de la empresa con el objetivo de corregir las
deficiencias que presenten la incapacidad de pago de las obligaciones y de esta
forma que se recuperen en el tiempo o plazo que establezca.
3.2.1 Órganos o instituciones de quiebra La Ley 550 fue creado con la concepción de que fuera un marco legislativo que no
ofreciera las dificultades de los procesos concursales del concordato, sino que
ofreciera un proceso de reactivación más amigables negociando de una forma
extrajudicial por fuera de los tribunales y con la supervisión de un ente
administrativo, como lo son las Superintendencia y las Cámaras de Comercio
(ente nominador), que en facultad del Artículo 116 de la Constitución ejercen
funciones jurisdiccionales en este proceso. Con este efecto, se busca
descongestionar los despachos judiciales y buscar que un ente con mayor
experiencia en temas administrativos y económicos facilite el proceso ejerciendo
estas funciones jurisdiccionales antes ejercidas exclusivamente por los jueces y
tribunales.
La Superintendencia que vigile la actividad del negocio de la empresa en
promoción o cámara de comercio, será el ente nominador con función
jurisdiccional que regulará la totalidad del proceso. Este será el encargado de
asignar un tercero, personal natural, que ejerza la función promotor del proceso al
coordinar y facilitar el acuerdo.
45
El papel del promotor como administrador y líder del proceso de reestructuración,
no implica la remoción del empresario de la administración de la empresa, se
respeta el manejo de la empresa manteniendo el poder que esta ha ejercido
durante el tiempo. El promotor actuará como líder en la promoción, participará en
la negociación, análisis y elaboración de los acuerdos de reestructuración en sus
aspectos financieros, contables, legales y demás que se requieran para la
culminación exitosa del acuerdo.
3.2.2 Inicio del procedimiento de quiebra La solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración puede ser presentada
por el deudor, el acreedor o la Superintendencia de oficio. El elemento
diferenciador en la solicitud entre estos tres actores, son los requerimientos
previos solicitados por el ente nominador para abrir el proceso. Estos
requerimientos previos, son solo exigidos al empresario que solicita la promoción,
y consiste en documentos tales como: la información legal, contable, financiera, de
viabilidad de la empresa, prueba del cumplimiento de los requisitos básicos para la
admisión y la carta de solicitud de admisión a la promoción de un acuerdo de
reestructuración. Para el caso de un tercero diferente al empresario, solo será
necesario que demuestre el condicionamiento legal de demostrarle al ente
nominador (Superintendencia o cámara de comercio), que cumple con los
requisitos básicos para la admisión, que es el incumplimiento de 2 o más
obligaciones con más de 90 días de vencidas o 2 o más procesos ejecutivos en
curso, dejando claro que éstas representan más del 5% del pasivo corriente de la
sociedad17.
3.2.3 Efectos de la declaración de quiebra Una vez presentada la solicitud de promoción del acuerdo y que esta sea
aceptada, no se podrá iniciar ningún proceso de ejecución contra el empresario y
se suspenderán los que se encuentren en curso. De esta forma, el empresario y el
promotor designado quedan con la facultad de alegar individual o conjuntamente
17 ÁLVAREZ, Claudia. Acuerdos de Reestructuración Ley 550. Bogotá: 3R Editores, 2003.
46
la nulidad del proceso ejecutivo o pedir su suspensión al juez competente, para lo
cual bastará con la copia del certificado de la cámara de comercio en el que
conste la inscripción del aviso de promoción del acuerdo18.
Dados los efectos de iniciación de la promoción, las partes del proceso tendrán
unos plazos establecidos para convenir los términos del acuerdo. La primera parte
del proceso comenzará a partir del momento en el que se publique el aviso
promocional registrado ante la cámara de comercio, donde se especifique que la
empresa entró en proceso de reestructuración.
3.2.4 Los acreedores y el comité de vigilancia
En la primera fase del proceso, la cual consiste en un periodo de cuatro meses, se
determinarán los derechos de voto de los acreedores, tanto internos como
externos, se analizará el estado patrimonial de la empresa, su desempeño durante
los últimos tres años y se evaluará la viabilidad que tenga el negocio de la
empresa en proceso, los cuales deberán estar basados en supuestos claros y con
soportes lo suficientemente amplios. Todas estas actividades estarán a cargo del
promotor asignado, quien tendrá reuniones frecuentes con el comité de
acreedores conformado por todos los grupos de acreencias, tanto internas como
externas. El objetivo de estas reuniones es transmitir la información que haya sido
recolectada de los análisis y asegurar que todos estén al tanto de las condiciones
en las que se negociará el acuerdo de reestructuración y la participación política
de las partes. Este proceso asegura que todas las partes obtengan la misma
información y tengan la posibilidad de objetar las decisiones tomadas ante el
comité de acreedores. En estos casos, solo se modificará la decisión del comité, si
el ente nominador con sus cualidades jurisdiccionales, considera que las
objeciones presentadas son correctas y van en contra de los principios del
proceso. En esta forma, se le ha dado la facultad de decisión al ente nominador,
ante situaciones de controversia que se presenten en este proceso, el cual ha sido
definido por el ministerio de la ley como un proceso de amigable composición.
18 Ley 550 Art. 15
47
Por último, es importante resaltar que luego de firmar un Plan de
Reestructuración, el grupo del comité de acreedores ejerce las funciones de
vigilancia de la ejecución del acuerdo junto con el promotor designado durante el
proceso para garantizar y verificar su cumplimiento.
3.2.5 Aprobación del plan de reestructuración
Terminados los cuatro meses de determinación de derechos de votos, con
posibilidad de ser finalizado antes de este periodo de tiempo, siempre y cuando
las partes se hayan puesto de acuerdo y estén conforme con las decisiones
tomadas en las reuniones realizadas, se inicia el proceso de formulación y
aprobación del plan de Reestructuración. El promotor se encargará de conciliar
entre las partes del proceso para que el acuerdo de reestructuración refleje el
principio de transparencia e igualdad para todos los involucrados. La conclusión
de esta etapa se hace efectiva a los 4 meses de iniciada o en el momento que el
acuerdo en discusión obtenga la aprobación de la mayoría absoluta (La mitad más
uno) de los votos, siempre que en tal quórum se representen los intereses de la
mayoría de las clases de acreencias partícipes.
Como última etapa del proceso de reestructuración empresarial, está la ejecución
del acuerdo. Esta inicia el día que se deposita el Acuerdo de Reestructuración
ante el ente nominador y terminará el día en que se declare el cumplimiento del
mismo o se dé por terminado por cualquier motivo diferente a este, como
incumplimiento y falta contra el código de conducta empresarial, entre otros.
Durante este término la empresa contará con un Comité de Vigilancia,
representado por los acreedores internos y externos de la empresa, y del cual
hará parte el promotor (O un designado por él), con derecho de voz pero no de
voto. Este comité controlará el desarrollo del proceso y garantizará el
cumplimiento del acuerdo de reestructuración.
48
3.2.6 Fortalezas y debilidades
La Ley 550 tiene muchas fortalezas ya que permite que empresas que se
encuentran en problemas financieros puedan solucionarlos y salir adelante. Está
enfocado no a la quiebra como tal, sino a la recuperación de las empresas
operativamente viables y a la liquidación de empresas que no son viables. Una de
las mayores fortalezas de la ley 550 es que permite un proceso de negociación
amigable entre deudores y acreedores por medio de un promotor. La eliminación
del carácter judicial, ha hecho que éste sea menos rígido y proporciona más
herramientas a los interesados para realizar el acuerdo.
Aunque la Ley 550 ha sido de gran ayuda para la recuperación de muchas
empresas, aún tiene muchas debilidades que deben ir mejorándose. “La
exagerada cantidad de documentos que se exigen presentar al empresario cuando
es él quien solicita la promoción…”19 hace que las empresas tarden mucho tiempo
en reunir toda la documentación y a la hora de presentarse, ya puede ser muy
tarde para una empresa que pudo ser un muy buen negocio. A pesar de esta
crítica, consideramos que estos requisitos son indispensables para que en el
progreso del proceso, éste no se ve atascado por falta de información.
El papel de la DIAN en el proceso de reestructuración es otra de las críticas que
se le hace a la Ley 550 por la prioridad frente a los demás acreedores, lo cual es
considerado como un trato in equitativo para los demás acreedores que están en
igual posición que le gobierno.
Por último, una de las dificultades que se encuentra en la aplicación de la Ley 550,
es que en algunos casos ésta puede ser utilizada para demorar la muerte de una
empresa, engañar a los acreedores y no realizar los pagos oportunamente. Hay
personas inescrupulosas que no han dado un buen manejo a la empresa y utilizan
la norma para evadir la ley. Por esta razón se han considerado incluir severas
19 ÁLVAREZ, Claudia. Op. Cit., 30p.
49
sanciones a estos empresarios o administradores que han infringido las reglas del
comercio.
De esta forma concluimos este capítulo donde se hizo un breve recuento de los
aspectos que están incluidos en el sistema de insolvencia colombiano. A pesar de
haber presentado un panorama general de las dificultades y ventajas de la Ley
550, cabe resaltar que en los siguientes capítulos se ahondará en este tema de
donde surgirán propuestas de reforma a la Ley, atacando las debilidades
encontradas.
50
4. EVALUACIÓN CUALITATIVA DE LA LEY 550
4.1 BALANCE GENERAL
Después de cumplidos 5 años de la aplicación del proceso de reestructuración en
Colombia es conveniente hacer un análisis de la efectividad real de la ley y
determinar si está cumpliendo con su objetivo. A continuación se presentará un
balance con las cifras más representativas de las empresas que han sido
aceptadas en Ley 550.
A partir de diciembre 31 de 1999 hasta el 31 de septiembre de 2004, han sido
admitidas en el proceso de reestructuración 993, entre ellas pequeñas, medianas
y grandes empresas. Estas se suscribieron a un acuerdo de reestructuración con
el fin de solucionar sus problemas de liquidez y evitar una liquidación.
Aunque el camino de las empresas que han suscrito acuerdos de reestructuración
ha sido difícil, 5 años después de haber entrado en vigencia la norma, podemos
analizar con datos reales qué tan eficiente ha sido este mecanismo, ya sea desde
el punto de vista procesal, como desde el punto de resultados de las empresas.
Para evaluar la Ley 550 es necesario comparar el marco regulatorio del
mecanismo judicial que existía anteriormente y también es importante conocer qué
proceso permite que mayor cantidad de empresas puedan negociar con sus
acreedores y salir adelante.
51
Tabla 1. Acuerdos celebrados en el concordato Vs. Ley 550
TRÁMITE Empresas
Aceptadas
Empresas
Celebraron
Acuerdo
Efectividad
Concordatos Bogotá 1999 199 12 6.03%
Acuerdos Ley
550 2000 295 61 20.68%
Superintendencia de Sociedades
En el año 2000, 295 empresas iniciaron negociaciones para un acuerdo de
reestructuración, de las cuales 61 lograron celebrar el acuerdo, lo que significa un
20.68% de efectividad en cuanto a la facilidad para negociar comparado con un
6.03% obtenido por los concordatos en 1999. Este nos ayuda a concluir que el
mecanismo de acuerdos de reestructuración es mucho más amigable y fácil para
llegar a un acuerdo durante la negociación entre acreedores y deudores.
En la siguiente tabla se puede ver como se han comportado las empresas en cada
una de las etapas del proceso. Es importante destacar que de las empresas que
fueron admitidas a acuerdo de reestructuración, el 81% lograron llegar a la reunión
de determinación de derechos de voto y acreencias y el 75% firmaron el acuerdo
Esto nos indica que el medio de negociación es eficiente, ya que un porcentaje
alto de empresas han logrado firmar el acuerdo de reestructuración con una
aprobación de la mayoría absoluta de los acreedores. Sin embargo, esto no
significa que el proceso haya sido productivo para la economía, ya que esto sólo lo
determina la cantidad de empresas que estén saliendo adelante y superando la
crisis.
52
Tabla 2. Comportamiento de las empresas aceptadas
Acumulado a septiembre 30 de 2004
ETAPA DEL PROCESO SUPERSOCIEDADES OTROS
NOMINADORES
NO TOTAL
EMPRESAS
% RESPECTO
A TOTAL
ACEPTADAS
ACEPTADAS 689 304 993 100%
DETERMINACIÓN DE DERECHOS
DE VOTO Y ACREENCIAS 572 234 806 81%
FIRMADOS 515 227 742 75%
A LIQUIDACIÓN 196 63 259 26%
REVOCADA LA ACEPTACIÓN O
CONVOCACIÓN AL ACUERDO 1 0 1 0%
DEVUELTA AL CONCORDATO 1 0 1 0%
ACUERDO CUMPLIDO 10 1 11 1%
Fuente: Superintendencia de Sociedades
A la fecha, 11 empresas en trámite de reestructuración que representan solo un
1%, han logrado concluir satisfactoriamente el acuerdo. A pesar de ser un
porcentaje bastante bajo del total de empresas, esto no determina el éxito o
fracaso del mecanismo, ya que en su mayoría los plazos de los acuerdos se
pactan a 5 años o más. Adicional a lo anterior, hay que notar que un 26% de las
empresas aceptadas han sido liquidadas, que de igual forma es un porcentaje
bajo.
El impacto en la economía colombiana por la posible liquidación de las 993
empresas que han sido admitidas en proceso de reestructuración, hubiera
generado una gran perdida para el país, ya que un total de $9.609.365 millones en
activos, hubieran quedado improductivos, y una gran cantidad de obligaciones
($6.881.675 millones) no hubieran sido canceladas, viéndose afectadas otras
empresas que podrían correr el riesgo de caer en la misma situación. Además, la
liquidación de todas estas empresas hubiera generado una gran cantidad de
nuevas personas desempleadas, una disminución en la capacidad de consumo de
las familias afectadas por la situación y el crecimiento de un gran problema social
53
que existe en el territorio nacional. En los momentos de crisis por los que ha
pasado el país, una eventualidad como esta hubiera significado un mayor
deterioro de la economía.
4.1.1 Empresas que firmaron acuerdo de reestructuración según tamaño
Colombia es un país cuya industria está constituida en su mayor parte por
pequeñas y medianas empresas. Este grupo ha sido el más afectado por la crisis y
son los que más han aplicado al proceso de reestructuración. Según los datos de
la Superintendencia de Sociedades, el mayor porcentaje de empresas que han
ingresado a un acuerdo de reestructuración lo tienen las micro y pequeñas
empresas con un 32.1%, seguido de las grandes empresas con un 29%, las
medianas con el 25.2% y los entes territoriales con el 5.8%.
Tabla 3. Sociedades en acuerdo de reestructuración según tamaño Acuerdos acumulado a 30 de septiembre de 2004
ACEPTADAS ACUERDOS CELEBRADOS TAMAÑO No.
EMPRESAS PARTIC.
No.
EMPRESAS PARTIC.
MICRO 36 3,63% 26 3,50%
PEQUEÑA 283 28,50% 214 28,84%
MEDIANA 250 25,18% 197 26,55%
GRANDE 288 29,00% 250 33,69%
NO DISPONIBLE 78 7,85% 6 0,81%
ENTE TERRITORIAL 58 5,84% 49 6,60%
TOTAL 993 100,00% 742 100,00%
Realizada por el Autor con datos de la Superintendencia de Sociedades
4.1.2 Sectores con más sociedades en acuerdo de reestructuración
El comercio es el sector con el mayor número de empresas que han sido
admitidas en acuerdo de reestructuración. De un total de 993 empresas admitidas
al proceso, el 13% corresponden al sector del comercio y el comercio al por
mayor ha sido el más afectado con un total de 86 empresas.
El sector de la construcción también ha participado en una gran proporción en el
total de empresas que entraron en Ley 550. Han ingresado 85 sociedades de este
54
sector, las cuales corresponden al 8.56%, convirtiéndose éste en el segundo
sector que involucra más activos en la negociación, con un 8.49%. El sector con
mayor cantidad de activos en los procesos de reestructuración es el textil, con un
18%.
Tabla 4. Sociedades aceptadas en acuerdo de reestructuración según sector económico Acuerdos acumulado a 30 de septiembre de 2004
ACEPTADAS CELEBRARON ACUERDO SECTOR
No. EMPRESAS PARTIC.
No. EMPRESAS PARTIC.
Comercio al por mayor 86 8,66% 62 6,24% Ente territorial 58 5,84% 49 4,93% Construcción de obras residenciales 48 4,83% 38 3,83% Comercio al por menor 47 4,73% 37 3,73%
Fabricación de prendas de vestir 38 3,83% 26 2,62% Construcción de obras civiles 37 3,73% 12 1,21% Productos alimenticios 36 3,63% 24 2,42% Otras actividades empresariales 36 3,63% 30 3,02%
Industria metalmecánica derivada 30 3,02% 27 2,72% Comercio de vehículos y actividades conexas 28 2,82% 24 2,42% Agrícola con predominio exportador 25 2,52% 20 2,01%
Otros sectores 524 52,77% 393 39,58%
TOTAL 993 100,00% 742 100,00%
*FUENTE: SIGS (Módulo de Procesos) Superintendencia de Sociedades *FECHA DE CONSULTA: OCTUBRE 01 DE 2004
4.1.3 Acuerdos de reestructuración por zona geográfica
Es claro que todo el país se ha visto afectado por la crisis económica, y empresas
de todo el territorio nacional han podido tener acceso a este mecanismo. Dada la
concentración de empresas en los grandes centros urbanísticos y económicos, allí
es donde encontramos la mayor cantidad de empresas en Ley 550. La lista inicia
con Bogotá que tienen el 34.84% de empresas en promoción, le sigue el
departamento de Antioquia con un 17.42%%, el Valle del Cauca con el 12.89% y
el Atlántico con el 4.73%. El 30.4% restante está distribuido en el resto del país.20
20 DANÍELS, Adolfo. La ley 550, tres años después, presentado por el Doctor Lacouture. Bogotá. 2003
55
4.1.4 Acuerdos según duración de la negociación
La duración de la negociación y el proceso en general, es un aspecto muy
importante que debe ser evaluado, ya que se convierte en un factor determinante
para las empresas en crisis debido al deterioro que continúan teniendo sus
activos. Cuando las empresas que se encuentran en dificultades les toca
presenciar demoras en el periodo de negociación, los problemas de éstas pueden
hacerse aún más críticos.
En la siguiente gráfica podemos ver el tiempo de duración de las negociaciones,
desde su inicio, hasta la firma del acuerdo de reestructuración. El 66.02% de las
empresas firman el acuerdo antes de cumplir 8 meses en la negociación, que es el
tiempo estipulado por la Ley 550 para la determinación de votos y acreencias y la
firma del acuerdo. El hecho que el 33.98% firme el acuerdo después del tiempo
reglamentario refleja la dificultad que persiste en lograr un acuerdo.
5 1746
3 7 5
8 7
4 1
100
0
100
200
300
400
1 a 3M eses
3 a 5M eses
5 a 7M eses
7 a 8M eses
8 a 10M eses
10 a 12M eses
12 a 37M eses
DURACIÓN EN MESES DE LA NEGOCIACIÓN DE LA EMPRESAS QUE CELEBRARON ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
(Acum ulado a 15 de s eptiem bre de 2004)
Duración de lanego ciación
4.1.5 Votación de los acuerdos
Analizar cómo se han realizado las votaciones de los acuerdos de reestructuración
es muy importante, ya que permite identificar cómo están concentrados los
diferentes grupos de acreedores y cómo han votado éstos en los acuerdos.
Fuente: Superintendencia de Sociedades
Gráfica 1.
56
Hasta el 15 de septiembre del 2004, las empresas han lograron firmar los
acuerdos de reestructuración con sus acreedores, con una votación del 78% a
favor. Esto nos muestra que una gran mayoría de los acreedores han estado
dispuestos a cooperar con la empresa y firmar el acuerdo.
PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN DE VOTOS ADMISIBLES POR CLASES DE ACREEDORES
Acumulado a Septiembre 15 de 2004
Ot ros 26 ,89%
Labo ra les 5 ,20%
Entid P úbl icas16 ,27%
Inte rno s 19,67%
F inanc ie ras31,97%
Realizado por el autor según datos de la Super intendencia de Sociedades
Los acreedores con mayor participación en la negociación son las entidades
financieras con un porcentaje del 31.97%. El siguiente grupo con mayor
participación es el de otros acreedores con el 26.89 %, en el cual se encuentran
los proveedores. Continuando la lista le siguen los acreedores internos con un
porcentaje del 19.67%, las entidades públicas con un 16.27%, y los acreedores
laborales aunque son muchos, han contado con una participación para negociar
apenas del 5.20%.
A pesar que los acreedores laborales y tributarios son los que finalizan la lista de
participación con votos, estos son los que encabezan la de prelación de
acreencias y son los únicos con derecho a vetar los acuerdos de reestructuración.
Es decir, aunque estos tengan poca participación, estos son los primeros a los que
se les deben cancelar las deudas.
Gráfica 2.
57
La forma en la que han participado los acreedores en la negociación, muestra que
las empresas que entran en Ley 550 están en manos de entes externos, ya que la
mayoría de votos los tienen las Entidades Públicas, las Entidades Financieras y
otros acreedores como los proveedores. Esto se puede ver claramente al
identificar que el 75.14% de los votos admisibles son de los acreedores ya
mencionados, mientras los acreedores internos y laborales cuentan apenas con un
22.86% de los votos a la hora de realizar la negociación. Por esta razón, es muy
importante que la empresa tenga claro que cuando inicia el proceso de
reestructuración de la Ley 550, las decisiones importantes ya no estarán en sus
manos sino en las de los acreedores.
De igual forma, es fundamental analizar las votaciones por tipo de acreedor para
conocer cómo vota cada uno de ellos. En la siguiente gráfica podemos ver que los
porcentajes con los que han sido aprobados los acuerdos dentro de cada clase de
acreedor, son bastante altos. Todas las clases de acreedores han dado su
aprobación para la firma de los acuerdos de reestructuración.
69%
91%
78% 74%83%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
% v
otos
a fa
vor
Financieras Internos Entid. Públicas Laborales Otros
VOTACIÓN A FAVOR DEL ACUERDO POR TIPO DE ACREEDOR
Acumulado a septiembre 15 de 2004
Los acreedores externos que más votaron a favor del acuerdo fueron los que
corresponden a otros acreedores, con un 83% y los que menos lo hicieron fueron
Realizado por las autoras según datos de la Superintendencia de Sociedades
Gráfica 3.
58
los financieros, con un 69%. Esto es apenas razonable, si se tiene en cuenta que
el sector financiero es el generalmente ha tenido que acceder a refinanciar las
empresas y condonar grandes porciones de deuda para incrementar la
probabilidad de recuperación de sus acreencias.
Podemos decir que la legislación colombiana de insolvencia ha dado herramientas
para la negociación y ha propiciado el acuerdo entre deudores y acreedores, por lo
tanto ha cumplido con el objetivo de buscar el mantenimiento de la empresa por
encima de su liquidación. Sin embargo, falta evaluar desde el punto de vista
económico, qué tan conveniente ha sido que las empresas que están en acuerdo
de reestructuración estén en capacidad de asumir las responsabilidades y de
lograr la viabilidad a la que se han comprometido
Es muy claro que las partes del proceso han estado de acuerdo con que se firme
el plan de reestructuración. Según la Ley 550 los acuerdos deben ser celebrados
con la mayoría absoluta de los votos admisibles y hasta septiembre de 2004 el
79.58% de los acuerdos se firmaron con más del 60% de los votos, demostrando
la voluntad de las partes para negociar.
6%
14%
27%
23%
16%
7% 7%
0%5%
10%
15%20%25%30%
Porc
enta
je d
e A
pro
baci
ón
50%+1 y53%
53% y60%
60% y70%
70% y80%
80% y90%
90% y95%
95% y100%
Compañías que aprobaron entre
VOTACIÓN CON QUE SE LOGRARON LOS ACUERDOS SUSCRITOS Acum ulado al 15 de septiem bre de 2004
Fuente: Superintendencia de Sociedades
Gráfica 4.
59
4.1.6 Vigencia de los acuerdos celebrados
Para analizar el desempeño de las empresas que se acogieron a la ley 550, es
necesario ver la duración que se le dado a los acuerdos de reestructuración. Si
bien han salido sólo 11 empresas del acuerdo cumpliendo satisfactoriamente con
sus obligaciones, hay que tener en cuenta que han pasado 5 años desde la
aplicación de la Ley y la mayoría de los acuerdos se fijan con una duración mayor
a los 5 años. De la información recolectada por la Supersociedades hasta
Diciembre del 2002, el 85% de las empresas habían pactado acuerdos con una
vigencia superior a 5 años, y el 63% de este 85 % era superior a 7 años21.
VIGENCIA DE LOS ACUERDOS CELEBRADOS HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2002
15%
22%
35%
23%
4% 1% 1%
0 a 5 años5 a 7 años7 a 10 años10 a 15 años15 a20 años20 a 23 años23 a 30 años
Unas de las empresas que lograron mayores plazos (entre 15 y 20 años) son las
grandes textileras, como Tejidos El Cóndor Tejicóndor S.A., Textiles
Panamericanos S.A. “Pantex”, Textiles Del Río S.A. "Riotex", Textiles La
Esmeralda S.A. "Texmeralda" y Compañía Colombiana De Tejidos S.A. “Coltejer”.
Antes de continuar, consideramos importante resaltar que hay acuerdos que se
han firmado con un periodo de duración de hasta 30 años. Esto indica la
ineficiencia del acuerdo, ya que un plan de reestructuración con tanto tiempo de
21 Información no actualizada por la Superintendencia de Sociedades debido a que las estadísticas mostraron la misma tendencia durante los periodos posteriores.
Realizado por las autoras según datos de la Superintendencia de Sociedades
Gráfica 5.
60
duración muestra que los acreedores están siendo extremadamente flexibles al
darle tanto tiempo a una empresa para recuperarse y pagar el dinero adeudado,
esto es casi como olvidar su dinero. En este punto hacemos un cuestionamiento
de la viabilidad de las empresas, y es si un negocio que sea viable necesita tanto
tiempo para recuperarse de la crisis o simplemente se están celebrando los
acuerdos sin tener en cuenta la viabilidad real de la empresa. Desde nuestro punto
de vista cuando un acreedor permite plazos de pago tan extensos es porque está
dispuesto a perder su dinero o porque los procesos actuales liquidatorios son tan
traumáticos y tan desgastantes que la mejor opción para ellos es optar por la
reestructuración.
Además de los periodos de pago que se pactaron en los acuerdos de
reestructuración, también hubo la necesidad de definir periodos de gracia para
permitir que las empresas se recuperaran antes de empezar a pagar la
refinanciación de sus deudas. En la siguiente gráfica podemos ver por clase de
acreedor como fueron negociados estos periodos.
78
60
124
18
3
1
63
56
30
12
3
76
55
32
14
6
020406080
100120140160180200
No
Empr
esas
Laborales Fiscales yParafiscales
Financieros OtrosAcreedores
PERIODOS DE GRACIA PACTADOS POR LAS COMPAÑÍAS POR TIPO DE ACREEDOR ENERO 2000 A DICIEMBRE 2002
11,9 y 26 años8,9 y 12 años5,9 y 9 años2,9 y 6 años< 3 años
Apenas el 38% de los acreedores laborales pactaron periodos de gracia. El 98%
de estos pactos fueron hasta de tres años y el 7% entre 3 y 6 años. Esto es
apenas comprensible, cuando la empresa se convierte en la principal fuente de
Gráfica 6.
61
ingreso de los trabajadores. Los acreedores que pactaron más periodos de gracia
fueron las entidades financieras y otros acreedores, con un 75% y 83%
respectivamente. En esta tabla podemos encontrar que hay empresas que
lograron pactar periodos de gracia demasiado largos, algunos de estos fueron
hasta de 26 años, con acreedores financieros, fiscales y parafiscales y otros
acreedores, los cuales se dieron en 3, 1, 6 empresas respectivamente.
Consideramos que los periodos de gracia son exageradamente largos, inclusive
cuando estos son de 3 años. Los periodos de gracia prolongan y extinguen la
posibilidad de recuperación de las deudas. Por lo tanto, es para nosotras
incomprensible el hecho de que un acreedor acceda a definir estos plazos.
4.2 ANÁLISIS FINANCIERO: EMPRESAS EN LEY 550
En el presente análisis, se pretende identificar el comportamiento que han tenido
las empresas que han entrado en el proceso de reestructuración de la Ley 550 en
cada uno de los años que han transcurrido desde la implementación de la Ley. Se
tomó como muestra las empresas que fueron aceptadas en Ley 550 en los años
2000, 2001, 2002 y 2003, que están registradas ante la Superintendencia de
Sociedades. El comportamiento de las empresas admitidas en cada año, nos
permitirá identificar tendencias y poder medir el impacto que la Ley 550 ha tenido
sobre el desempeño financiero de las empresas colombianas en crisis.
Antes de iniciar el análisis, presentaremos un panorama general de lo que ha
pasado con las empresas que han sido admitidas en cada año para iniciar un
proceso de reestructuración.
62
En la siguiente gráfica podemos ver claramente la disminución de empresas que
han solicitado entrar en proceso de reestructuración. Teniendo de antesala la
crisis económica a principios de siglo y finales del siglo pasado, es evidente que el
mayor número de empresas admitidas haya sido en el año 2000. Sin embargo, es
muy importante resaltar el comportamiento del número de empresas que han
entrado en proceso de reestructuración durante estos cuatro años de aplicación de
la ley. En el año 2000, el número de empresas admitidas a reestructuración fueron
315, cuando este año al 15 de octubre solo hay 87, lo que lleva una disminución
de 72.4 %.
Comportamiento de las empresas Admitidas en proceso de Reestructuración
0
50
100
150
200
250
300
350
2000 2001 2002 2003 2004
Año de admisión
Núm
ero
de em
pres
as Revocatoria de AceptaciónEn negociaciónCumplieron AcuerdoLiquidadasEn ejecución
Elaborado a partir de información de SuperSociedades
Adicional a esto, es importante resaltar el número de empresas liquidadas. Vemos
claramente que la tendencia ha bajado en el tiempo. Para las empresas que
fueron admitidas en el año 2000, ya sea por fracaso en la negociación o por
incumplimiento del mismo, el número de empresas liquidadas alcanzó a llegar a
122, que representaba el 38.7% de las empresas admitidas. Para el año 2001 este
valor ya había descendido al 25% del total y así sucesivamente hasta llegar al año
de admisión 2003, donde el número de empresas liquidadas solo llega a 22, que
representa el 16.3% del total. Aunque hay que tener en cuenta que el número de
empresas liquidadas en el 2003 debe ser mucho menor a las del 2000, ya que
Gráfica 7.
63
solo ha pasado un año para las empresas admitidas ese año, de igual forma la
tendencia ha disminuido considerablemente en un 81.97% considerando el año
2000 y 2003.
Por último, cabe mencionar que para el análisis financiero la muestra que se tomó
de referencia fueron las empresas que en este momento ya han cumplido el
acuerdo y las que se encuentran en periodo de ejecución. Primero que todo, es
importante resaltar que el periodo de implementación de la Ley 550 aún es
demasiado corto, ya que solo han pasado 5 años y la mayoría de los periodos de
ejecución acordados en los acuerdos es mayor de cinco años, como vimos
anteriormente. Sin embargo, hasta el momento podemos decir que han salido del
acuerdo con cumplimiento exitoso de sus obligaciones 11 empresas, de las cuales
9 hacen parte del grupo de empresas admitidas en el año 2000 y 2 del año 2001.
Para el caso de las empresas en ejecución del acuerdo, hoy en día hay 610
empresas ejecutando el acuerdo de reestructuración que se firmó en el proceso.
Este total lo componen 182 que fueron admitidas en el año 2000, 205 del 2001,
133 del 2002, 88 del 2003 y 2 empresas que fueron admitidas este año.
De esta forma, se iniciará el análisis de indicadores financieros de las empresas
que en el momento estén en el periodo de ejecución del acuerdo o que ya hayan
cumplido exitosamente el mismo. Las empresas se agruparon por año de
admisión, buscando homogeneizar la muestra para un análisis más acertado del
comportamiento que estas empresas han tenido en el desarrollo de su plan de
reestructuración. En los indicadores analizados se eliminaron las colas de los
resultados, buscando así disminuir la desviación de los datos, ya que se encontró
que para algunas empresas los indicadores no reflejaban números reales.
Las empresas admitidas en el año 2000 fueron las primeras que implementaron la
modalidad de un acuerdo de reestructuración por fuera de la Corte a través de la
Ley 550. Este grupo de empresas presenció la depresión económica de finales del
64
siglo pasado y se vieron en la obligación de entrar en el proceso de
reestructuración como última salida para salvarse de la crisis financiera a la que se
estaban enfrentando. Como pioneras en este proceso, al igual que las empresas
admitidas en el año 2001, será mucho más fácil llegar a una conclusión ya que
tenemos más periodos para analizar y evaluar su comportamiento. A pesar de
esta dificultad para el análisis de los grupos aceptados después del año 2001
(2002 y 2003), se incluirán periodos de análisis anteriores a la iniciación del
proceso de este grupo de empresas para determinar el comportamiento de estas
antes y en el momento que entran en ley de Reestructuración.
4.2.1 Liquidez
Como punto de partida, analizaremos uno de los indicadores de liquidez
considerados como uno de los más exigentes dentro de esta categoría de
razones financieras, la Prueba Ácida. Ésta busca verificar la capacidad de la
empresa para cancelar sus obligaciones corrientes pero sin depender de la venta
de sus existencias, es decir, básicamente con sus saldos de efectivo, el producido
de sus cuentas por cobrar, sus inventarios temporales y algún otro activo de fácil
liquidación que pueda haber diferente a los inventarios.
En la siguiente tabla podemos ver el comportamiento que han tenido las empresas
clasificadas por año de admisión en el proceso de reestructuración empresarial.
Gráfica 8.
65
PRUEBA ÁCIDA
0,400,450,500,550,600,650,700,750,80
2000 2001 2002 2003
Admitidas 2000Admitidas 2001Admitidas 2002Admitidas 2003
De la anterior tabla podemos sacar varias conclusiones. Para los dos primeros
años de admisión de empresas en Ley 550, se ve la recuperación que ha tenido la
prueba ácida en este grupo de empresas. Para las empresas admitidas en el año
2000 y 2001, la recuperación total de este indicador desde su año de admisión, se
da en un 27.94% para las del año 2000 y un 18.72% para las del 2001. La tabla
muestra un comportamiento positivo para las dos gráficas, aunque en el último
año para las empresas admitidas en el año 2000, la tendencia no se mantuvo. La
prueba ácida en el año 2003 nos dice que por cada peso que se debe en el corto
plazo, las empresas admitidas en el 2001 cuentan para su cancelación con $70
en activos corrientes de fácil realización, sin tener que recurrir a los inventarios y
con $72 cuentan las admitidas en el año 2001.
Para los dos siguientes años hay dos tipos de comportamiento, uno antes de ser
admitidos y otro después de ser admitidos. Para el caso de las empresas
admitidas en el año 2002, se ve que el punto de mayor deterioro del indicador se
da en el año en que las empresas son admitidas, alcanzando un 0,46 de prueba
ácida, sin embargo, en el periodo siguiente el crecimiento fue sorprende llegando
a un 0,68, que representa un crecimiento del 46,07%. Por el otro lado, tenemos a
las empresas admitidas en el año 2003, las cuales venían con una tendencia a la
baja, pero alcanza un leve incremento (6,24%) del indicador en el año de admisión
Realizado por las autoras según datos de la Superintendencia de Sociedades
66
A pesar de ver la mejora del indicador en todos los periodos, es importante que
resaltar que este no es un buen indicador para medir los resultados de la Ley 550
en las empresas en crisis. La razón de esta afirmación es muy simple, en un
proceso de insolvencia se reestructuran las deudas, muchas veces éstas se
convierten en capital, otras veces ésta se condona, y así, se puede llegar a
muchas alternativas donde todos son flexibles con un mismo propósito, salvar a
una empresa viable. De esta forma, al cambiar la estructura de capital de la
empresa de manera forzosa, no hay muchos méritos que atribuirle a los efectos de
la Ley 550 en los resultados de liquidez de la empresa.
4.2.2 Endeudamiento
Continuando con el endeudamiento de la empresa, hacemos la medición del grado
de participación de los acreedores dentro del financiamiento de la compañía. El
indicador a analizar dentro de esta categoría de indicadores financieros, es el
apalancamiento financiero. Éste indicador nos va a ayudar a comparar el
financiamiento originario de terceros con los recursos de los accionistas, con el fin
de establecer cuál de las dos partes está corriendo el mayor riesgo. Así, si los
accionistas contribuyen apenas con una pequeña parte del financiamiento total, el
riesgo de la empresa recae principalmente sobre los acreedores. En la siguiente
tabla podremos visualizar el comportamiento de este indicador tan importante.
Apalancamiento Financiero
0,00
0,50
1,00
1,50
2,00
2,50
3,00
2000 2001 2002 2003
Admitidas 2000Admitidas 2001Admitidas 2002Admitidas 2003
Realizado por las autoras según datos de la Superintendencia de Sociedades
Gráfica 9.
67
Este indicador mide el grado de compromiso del patrimonio de los accionistas para
con los proveedores de la empresa. Para las empresas admitidas en el año 2000,
el descenso total de este indicador ha sido de un 51.84%, aunque en el último
periodo se tuvo un leve incremento del 13.21 % con respecto al año 2002. El
grupo de empresas admitidas en el año 2001 tuvo el mismo comportamiento con
un descenso total del indicador del 53.17% y terminando con un valor de 1.24 de
apalancamiento financiero, lo que nos dice que por cada peso de patrimonio se
tienen en deudas $ 1.24.
Para el caso de las empresas admitidas en el año 2002, solo se ve un descenso
del 6.33% después del año de admisión, alcanzando un nivel de apalancamiento
financiero del 0.67, el más bajo de todos los grupos analizados y que podría
también interpretarse que por cada peso colombiano de los accionistas está
comprometido un 67% de este capital. Por último, está el indicador de
apalancamiento de las empresas admitidas en el año 2003, el cual está en un
nivel de 0.87, siendo el segundo más bajo de todos los grupos de empresas
analizados.
Al igual que el indicador de liquidez, el endeudamiento tampoco sería una buena
medida de los resultados de la Ley 550, ya que al cambiar la estructura de capital
de la empresa, el nivel de endeudamiento y compromiso de los accionistas,
cambia.
4.2.3 Desempeño Operativo
Por último, pretendemos dar una visión del desempeño operativo de las empresas
analizando el margen operacional, entendido como la capacidad de la empresa de
generar utilidades operacionales a partir de los ingresos relacionados
directamente con la operación de las empresas. Este indicador excluye los gastos
financieros, ya que busca medir si la empresa o el negocio es o no lucrativo,
independientemente de la forma como se financie.
68
Margen Operacional
-30,0%
-25,0%
-20,0%
-15,0%
-10,0%
-5,0%
0,0%
5,0%
2000 2001 2002 2003 Admitidas 2000
Admitidas 2001
Admitidas 2002
Admitidas 2003
En la anterior gráfica hay tendencias claras, sin embargo, hay otras que necesitan
ser explicadas para una mejor compresión. En el caso específico de las empresas
que entraron en el proceso de Ley 550 en el año 2000, han tenido un incremento
positivo bastante significativo del indicador, representado en un 63.61%, pasando
en el año 2000 de tener un margen operacional de -25% a tener en el año 2003
uno del -9%. Para las empresas admitidas en el año 2001, vemos que antes de
entrar en proceso de reestructuración la tendencia era hacia un margen muy
negativo, de casi el -26%, sin embargo, luego del año 2001 cuando iniciaron el
proceso de reestructuración, se ve un incremento en el indicador, mejorando la
posición negativa con la que venía. Aunque en el último año de análisis se ve una
leve inclinación hacia abajo, el punto que alcanza en el 2003 conlleva un
crecimiento del 30.47% desde el año 2001.
Para finalizar, están los dos últimos años de análisis, entre los cuales tenemos el
grupo de las empresas admitidas en el año 2002, las cuales muestran una leve
tendencia decreciente, pero se mantiene constante el margen operacional en el
año posterior al ingreso en el proceso de reestructuración. Por el otro lado,
tenemos el grupo de las empresas admitidas en el 2003, las cuales traen una
tendencia bastante marcada hacia el descenso.
Realizado por las autoras según datos de la Superintendencia de Sociedades
Gráfica 10.
69
En este punto, es claro el margen operacional negativo que prevalece en las
empresas que están en proceso de ejecución del acuerdo de reestructuración. La
tendencia negativa de este indicador financiero continúa, sin embargo el indicador
ha mejorado. Para las empresas admitidas en el año 2000, en el año que entraron
a la Ley 550 el número de empresas con margen operacional positivo
representaba el 23.9% de las empresas, para el año 2001 este porcentaje
ascendió al 42% y en el último año de análisis, el año 2003, este porcentaje de
participación fue del 51.9%. A pesar de haber identificado que este índice
financiero ha mejorado desde el punto de vista de los resultados del indicador,
como del número de empresas que representan margen operacional positivo, hay
poca evidencia para afirmar que las empresas que están siendo reestructuradas
son realmente viables. Este indicador como medida de rendimiento deja mucho
por decir de las empresas que son admitidas en proceso de reestructuración.
Pareciera que hay pocos incentivos por parte del proceso y en especial por parte
de los acreedores para dar punto final a una empresa no viable.
Teniendo en cuenta los periodos de gracias que se pactaron para estas empresas
en crisis, la duración del acuerdo para el pago de deudas y los resultados de
rendimiento de las empresas después de tres años, podemos decir que los
acreedores están siendo demasiado flexibles o temerosos en decidir sobre lo que
realmente es conveniente para ellos y la economía y que los estudios de viabilidad
no están reflejando la capacidad real de la empresa
Aunque es evidente que las empresas están dando pérdidas, éstas han mejorado
su utilidad operativa. Sin embargo, surge un interrogante en este punto, y es en
qué estado se están aceptando las empresas que entran en acuerdo de
reestructuración? y a qué tipo de malabares tienen que recurrir los promotores
para sacar adelante estas empresas? A esta pregunta nos dio una respuesta el
Dr. Bernardo Medina, quien ha participado como promotor y asesor en varios
procesos de reestructuración de empresas de gran tamaño como Acerías Paz del
Río y Coltejer, y quien considera que la estructura de costos de las empresas
70
colombianas tiende a estar compuesta principalmente por altos costos fijos, lo cual
no les permite ser flexibles en momentos de tanto cambio como los que vivimos
hoy en día. Por esta razón, el Dr. Medina considera que " los promotores hacen o
ven la necesidad de un saneamiento de las empresas en crisis, donde se debe
hacer un minucioso diagnóstico interno y operativo para determinar qué factores
pueden reestructurar en las empresas para sacarla adelante". Para el caso
específico de Acerías, se cambió el esquema tradicional de manejo de personal, el
arrendamiento de maquinarias a través de Leasing, todo con el objetivo de reducir
esa estructura de costos fijos que estaba volviendo a la empresa poco competitiva
en un mercado donde la coyuntura de la caída de precios afectaba directamente la
disminución de los márgenes de la compañía.
De esta forma se ha analizado el comportamiento de las empresas en Ley 550
durante los casi cinco años de práctica de esta Ley de insolvencia empresarial.
Hemos visto el comportamiento financiero desde el punto de vista de liquidez,
endeudamiento y rendimiento, lo cual nos ha mostrado una mejora de las
empresas que se encuentran en proceso de ejecución de la Ley 550, sin embargo,
no hay suficiente evidencia para concluir la eficiencia en la aplicación de la ley,
debido al los largos periodos de gracia y al alto porcentaje de empresas que
continúan con margen operacional negativo. Se pudo ver claramente en cada uno
de los indicadores de liquidez y de rendimiento, que las empresas han presentado
el peor deterioro de sus indicadores, en los años donde han sido admitidas en
proceso de reestructuración, lo cual es explicable desde el punto de vista de la
reestructuración de las deudas que se da durante el proceso.
71
5. EVALUACIÓN GENERAL DE LA LEY 550
En los capítulos anteriores ya hemos estudiando los principios de un sistema
eficiente de insolvencia, experiencias internacionales y el sistema Colombiano y
sus impactos en la economía colombiana. Por último se hará una evaluación
desde la perspectiva teórica y práctica de la Ley 550, que nos permita formular
propuestas para mejorar el sistema actual atacando sus debilidades y
fortaleciendo sus ventajas.
5.1 EVALUACIÓN TEÓRICA DE LA LEY
En esta sección procederemos a evaluar los factores que desde la perspectiva
teórica, se han considerado indispensables para que un sistema de insolvencia
sea eficiente. Se partirá de los principios establecidos por el Banco Mundial para
un sistema eficiente de insolvencia y se identificará su presencia en el sistema
colombiano de la Ley 550 de reestructuración.
5.1.1 Finalidad y características del proceso
En los sistemas de insolvencia definidos por el Banco Mundial, la rehabilitación
está dirigida principalmente a preservar las empresas que operativamente sean
rentables. En varios de los procesos establecidos en los diferentes países, esta
72
no es la filosofía que acompaña este tipo de Leyes, así como lo mencionamos
anteriormente en el caso del Reino Unido y Chile. Estos dos sistemas no tienen
explícito que el objetivo fundamental de su sistema sea este. En el caso del Reino
Unido el objetivo principal es regular la actividad empresarial que afecta el interés
y capital de los acreedores y en caso de Chile, es proveer al pago de sus deudas.
En el sistema colombiano de reestructuración empresarial el objetivo principal es
"... que promueva la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes
territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo
armónico de las regiones..."22. Adicional a esto, en el Artículo 2 de la Ley 550/99
se encuentran los fines de la intervención del Estado en la economía, los cuales
están enfocados hacia la reactivación de ésta, promoviendo la competitividad, el
uso eficiente de los recursos, restableciendo la capacidad del pago y fortaleciendo
la estructura administrativa, financiera y contable de las empresas reestructuradas.
En un segundo punto, los principios de eficiencia recomiendan que este tipo de
procesos debe aplicarse a todas las empresas privadas, y las de propiedad del
estado, con excepción de las instituciones financieras y las compañías de seguros.
Ley 550 hace sus respectivas especificaciones con respecto a este punto, al
establecer que la ley "... es aplicable a toda empresa que opere de manera
permanente en el territorio nacional realizada por cualquier clase de persona
jurídica, nacional o extranjera, de carácter privado, público o de economía mixta,
con la excepción de las vigiladas por la Superintendencia de economía Solidaria
que ejerzan actividad financiera y de ahorro y de crédito, de las vigiladas por las
Superintendencia Bancaria y de las Bolsas de Valores..."23.
En un tercer punto, el Banco Mundial hace énfasis en la importancia que los
deudores tengan fácil acceso al sistema de insolvencia y que el proceso sea ágil
para no prolongar el periodo en el que la empresa pueda estar teniendo pérdidas.
22 Ley 550. Art. 2. 23 Ley 550. Art. 1.
73
La ley 550/99 establece ciertos requisitos a los deudores insolventes para poder
iniciar un proceso de reestructuración, esto con el objetivo de evitar que empresas
que no presenten insolvencia empresarial se acojan a éste. Puede ser que los
requisitos parezcan un poco estrictos, ya que el solicitante debe probar que su
negocio tiene incumplimiento de 2 o más obligaciones con más de 90 días de
vencidas o 2 o más procesos ejecutivos en curso, dejando claro que éstas
representan más del 5% del pasivo corriente de la sociedad24, y también debe
presentar información legal, contable, financiera, de viabilidad de la empresa y la
carta de solicitud de admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración.
Aunque estos elementos han sido bastante criticados por las partes del proceso
de reestructuración en Colombia, ya que puede extender el tiempo de inicio del
proceso, esto garantiza que la compañía realmente esté presentando una crisis
financiera y que tenga sus papeles al día para que luego sea más fácil la
evaluación de la actividad económica para determinar su viabilidad.
Luego de aceptada la promoción del acuerdo de reestructuración, se establecen
unos límites de tiempo por etapas en el proceso. Una fase inicial de determinación
de acreencias que dura cuatro meses y una segunda para la negociación y
aprobación del Plan de reestructuración con la misma duración de la primera
etapa. Esta limitación en tiempo, aunque no se cumple estrictamente, permite que
el proceso de reestructuración no se extienda indefinidamente.
Por último, para que el sistema funcione, éste debe permitir a las empresas
cambiar entre un proceso de reorganización y uno de liquidación cuando sea
necesario. Tal como lo habíamos afirmado en los capítulos anteriores, La
liquidación de la empresa se puede dar por abandono del negocio por parte del
deudor, por solicitud del mismo y por incumplimiento de un plan de
reestructuración. Lo anterior deja claro el cumplimiento de este principio en el
sistema colombiano de insolvencia, el cual busca evitar disminuir el valor de la
24 ÁLVAREZ, Claudia. Op. Cit., p 21
74
empresa y no permitir que esta continúe luchando indefinidamente contra una
liquidación que tendría que darse de una u otra forma.
5.1.2 Acreedores y otros órganos
Los acreedores han sido considerados como uno de los principales actores de los
procesos de reestructuración siendo afectados por la crisis empresarial. Tal es su
importancia, que en el sistema de Reino Unido el enfoque principal de los
procesos de quiebras está alrededor de este grupo. Aunque su importancia es vital
para cualquier proceso de reestructuración empresarial, no es necesario que el
enfoque sea exclusivo de este grupo, ya que el principio fundamental que debe
acompañar a los sistemas de insolvencia, es salvar a las empresas que
operativamente sean viables.
Teniendo en cuenta la importancia de los acreedores en los sistemas de
insolvencia, el Banco mundial sugiere que se establezca un orden de preferencia
de las acreencias, con el objetivo de que este grupo sepa de antemano el riesgo
de ingresar a un negocio. En el actual sistema colombiano, se tiene un orden de
prelación de créditos, los cuales están reguladas por el Código Civil, y están
encabezadas por los créditos de primera clase que lo conforman todas las
prestaciones provenientes de los contratos de trabajo, le siguen las acreencias
fiscales y parafiscal, la hipoteca y por último están las acreencias quirografarias,
las que no gozan de preferencia.
Por otro lado, la asignación del riesgo dentro de una entidad insolvente resulta un
elemento de crucial importancia en las leyes de insolvencia. El Banco Mundial y
muchos otros expertos en el tema, consideran que un sistema eficiente de
insolvencia es aquel que tiene la capacidad de asignar el riesgo de una forma
equitativa y transparente para fomentar la confianza en el sistema crediticio. En
Colombia, esta asignación del riesgo se realiza a través de la participación política
de los participantes del proceso. Se establecen los votos de los acreedores por
cada peso del monto correspondiente a cada acreencia, a la fecha de corte de la
75
relación de acreencias. En el artículo 22 de la ley 550 podemos ver toda la
regulación que existe alrededor de este punto con las especificaciones necesarias
para cada grupo de acreedores tanto internos como externos.
Como último punto crítico para este grupo de participantes en el proceso de
reestructuración, está la sugerencia para que se conformen comités de
acreedores, los cuales ejerzan un papel de vigilancia para las empresas y
controlen operaciones ilícitas y conductas irregulares en el proceso. En la Ley
550/99, la existencia de una junta de este tipo es un elemento esencial durante el
proceso. Sus funciones y responsabilidades están enfocadas a la vigilancia y la
fiscalización del proceso y a la implementación del acuerdo. En este comité se
busca la representación de los acreedores, los cuales tienen la facultad política de
decidir sobre las propuestas que sean presentadas durante el proceso.
Otro de los protagonistas definidos en los sistemas eficientes de insolvencia son
los tribunales comerciales y de insolvencia o jueces especializados en el tema.
Esta aclaración en cuanto a la experiencia comercial de los tribunales se debe a la
naturaleza especializada de la insolvencia empresarial. El proceso de insolvencia
es altamente complejo y demanda de los jueces unos conocimientos específicos
del comercio y las finanzas. Esto facilita el proceso de reestructuración y lo hace
más ágil. Para el caso colombiano no tenemos la presencia de tribunales ni
jueces, pero si la presencia de una institución del estado que hace las veces de
administrador del proceso, el ente nominador, que puede ser la Superintendencia
que vigile o controle al respectivo empresario o a su actividad o la Cámara de
comercio con jurisdicción en el domicilio principal del respectivo empresario. Esta
sustitución de las funciones de los jueces ha sido evaluada anteriormente en el
proceso del Concordato, el cual era un proceso judicial y no contractual como lo es
la Ley 550. La calidad de proceso extrajudicial del sistema actual hace que este
sea más amigable para las empresas y los acreedores y elimina el carácter
contencioso que prevalecía en los Concordatos. La experiencia de las
Superintendencias en este proceso que es más económico que judicial, aporta un
76
valor agregado que facilita a la compresión de la problemática inherente en cada
caso y ayuda a la eficacia de este al dejar a un lado los procesos judiciales.
Un órgano de suma importancia dentro del proceso de insolvencia colombiano es
la figura del promotor. Este que es una persona natural, es el encargado de
encaminar el proceso hacia una adecuada negociación. El promotor es una figura
de trascendental importancia dentro del proceso de reestructuración, ya que es la
pieza que permite al Estado perseguir el fin esencial de la Ley 550. Este a su vez
es definido como “aquella persona que recibe, en el fondo, un mandato, a partir
del cual ejerce un oficio cuyas obligaciones son de medio, que no de resultado, y
en donde se mezclan diversos matices porque en unos instantes es un mediador,
en otros es amigable componedor y definidor, a veces es notario y, en otras, es
consultor y consejero de quienes como partes se ven involucrados dentro de la
negociación del convenio de reestructuración”25. El carácter privado del proceso y
el papel que juega esta persona dentro de éste, facilita y agiliza el trámite de cada
empresa en acuerdo de reestructuración.
5.1.3 Efectos del proceso sobre la empresa
Al iniciar un proceso de insolvencia, el Banco Mundial sugiere que se debería
proveer control sobre los activos de la empresa para protegerlos tanto del deudor
como del acreedor. Este principio que tiene como objetivo cuidar del
desmembramiento de la empresa sin una previa evaluación de su viabilidad
propone la congelación de los procesos ejecutivos en contra de la empresa, tal
como sucede en el sistema colombiano, donde una vez presentada la solicitud de
promoción del acuerdo y esta es aceptada, no se puede iniciar ningún proceso de
ejecución contra el empresario y se suspenden los que se encuentren en curso.
Esta acción del proceso de insolvencia busca que la empresa tenga un respiro de
sus obligaciones, mientras se define su futuro y se firma un acuerdo de
reestructuración para continuar con el negocio.
25 BERNAL, Rafael. Los promotores en los acuerdos de reestructuración empresarial. Jurisconsulto No. 4, Cámara de Comercio de Bogotá. 2000.
77
Adicional al mantenimiento de las operaciones comerciales de la empresa cuando
esta haya demostrado viabilidad, es importante tener en cuenta que esta
continuidad muchas veces requiere de un reemplazo de la administración
societaria por un funcionario externo a la compañía que represente el Interés de
todos. Este principio no obligatorio propuesto por el Banco Mundial, se ha tenido
en cuenta en varios sistemas de insolvencia, sobre todo por el del Reino Unido, el
cual entrega la administración de la empresa a un tercero que representa en
interés de los acreedores, ya sea una clase específica (deuda flotante y
circulantes) o de todos, dependiendo del proceso de insolvencia que sea
escogido. En el caso Colombiano la gerencia de la compañía generalmente se
mantiene, sin embargo, puede haber una remoción de ésta si los acreedores lo
solicitan para la firma del acuerdo de reestructuración. Aunque esto no es algo que
esté contemplado en la Ley 550/99, es una de las decisiones que puede tomar el
comité de acreedores en la reestructuración empresarial.
5.1.4 Plan de reestructuración
La preparación y elaboración de un plan de reestructuración es la etapa final de un
proceso de reestructuración. El Banco Mundial en sus principios manifiesta que
en esta etapa el mercado y los participantes deben tener la libertad para
determinar la solución comercial que consideren apropiada.
De la misma forma ha conducido esta etapa en los procesos de insolvencia
colombianos con la Ley 550. Aunque hay ciertos lineamientos y especificaciones
de cada detalle que debe incluirse en el acuerdo en el artículo 33 de la ley, la
decisión a la que se llegue con la junta de acreedores será válida siempre y
cuando esta obtenga la mayoría absoluta a su favor.
Por último, cabe mencionar el principio de aprobación del Plan de
reestructuración, el cual debe establecer criterios claros que mantengan el trato
equitativo a las partes, reconociendo las preferencias relativas y la aceptación de
78
la mayoría. En la Ley 550 del sistema colombiano un plan es aprobado cuando se
obtiene la aprobación de la mayoría absoluta (La mitad más uno, 50% +1) de los
votos, siempre que en tal quórum se representen los intereses de la mayoría de
las clases de acreencias partícipes. Cuando un solo acreedor externo de una
misma clase emita votos en un mismo sentido que equivalgan a la mayoría
absoluta o más de los votos admisibles para la aprobación correspondiente, se
requerirá de un 25% adicional de aprobación en el mismo sentido por cualquier
clase o clases de acreedores.
Para la implementación, se deben establecer mecanismos de control donde el
deudor realice informes periódicos al tribunal acerca del estado de la
implementación y los avances que se han dado en la ejecución. Como ya se dijo
anteriormente, en la Ley 550 el comité de vigilancia se encarga de fiscalizar el
cumplimento del acuerdo.
Es así como hemos evaluado desde la perspectiva teórica, los elementos que
están presentes en el sistema colombiano y que han sido definidos por el Banco
Mundial como principios eficientes de los sistemas de insolvencia. A pesar de
tener desde esta perspectiva un claro panorama de tener casi que todos los
elementos básicos de la insolvencia empresarial, en la práctica las cosas pueden
estar mostrando otros resultados. A continuación procederemos con una
evaluación desde la perspectiva práctica que nos ayudará a determinar cuáles son
las flaquezas del sistema colombiano de insolvencia.
79
5.2 EVALUACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 550
Así como dijimos en la sección anterior, la evaluación de una ley no debe ser solo
desde el punto de vista teórico, la práctica debe respaldar lo que esta ha diseñado.
Por esta razón realizaremos un análisis de lo que ha sido la aplicación de la Ley
550, para lo cual se usará la opinión de expertos y personas que han participado
en la elaboración del proyecto de Ley y en su implementación en la economía
colombiana.
5.2.1 Fortalezas identificadas Aunque apenas se han cumplido 5 años de la entrada en vigencia de la Ley 550,
hay quienes se han atrevido a juzgar su efectividad por el número de empresas
que han salido del acuerdo. Si solo nos centramos en este número, estaríamos
ignorando todo el proceso por el que debe pasar una empresa en reestructuración.
Si se tiene en cuenta que las empresas en promedio firmaron un periodo de gracia
de 3 años26 , la mayoría de las empresas que ingresaron a la Ley 550 apenas
están empezando a pagar sus deudas. Sin embargo, es necesario evaluar cuáles
son las fortalezas y debilidades que se han encontrado en la aplicación de la
norma para aprender del proceso realizado.
La ley 550 ha mostrado ser un mecanismo de negociación más eficiente que el
concordato y tener innumerables fortalezas, aunque es claro que no puede hacer
milagros. De esta forma, la evaluación de la ley debería hacerse únicamente a las
empresas en crisis pero con viabilidad operacional no a aquellas por las que no se
podía hacer nada.
Al 30 de septiembre de 2004, 993 empresas han tenido la oportunidad de
preservar un total de 69.546 empleos, lo que significa una gran ayuda para la
26 LEY 550, En: Ámbito Jurídico. Bogotá. (23 de junio 2003); p.2
80
economía del país Por otra parte, lograron salvarse $10,625,959 millones de
activos que pudieron ser conservados por las empresas manteniéndolos
productivos. Por el lado de los pasivos, un total de $7,392,193 millones fueron
preservados para que los acreedores no obtuvieran tantas perdidas.
Una gran ventaja de la Ley 550 es que los términos del acuerdo son definidos y
cumplidos por las partes. De esta forma tanto los deudores como acreedores se
comprometen con acciones que saben que pueden cumplir, y no son cosas que
han sido impuestas por un juez o un ente externo.
La Ley 550 se concentra en la crisis de las empresas y deja a otras legislaciones,
las sociedades civiles y personas naturales. Esto le permite especializarse en las
necesidades de la empresa insolvente entendiendo cada día más a la empresa y
generando las herramientas necesarias para sacarla adelante.
El promotor es un elemento muy importante dentro de la Ley 550, ya que con él
las empresas tienen la posibilidad de tener una especie de superintendencia
asignada por cada empresa en crisis. El promotor se dedica a conocer, analizar,
evaluar y diagnosticar la empresa para apoyarla en el proceso de salida de la
crisis. El hecho que un promotor solo pueda trabajar con tres empresas al tiempo
permite que este tenga un mayor conocimiento de las empresas y garantiza que
éste pueda vigilar que el progreso del acuerdo. Según el artículo 140 del código
de comercio, “son promotores quienes hallan planeado la organización de una
empresa y presentado estudios de su factibilidad”, por lo tanto esta figura desde
su concepción, esta enfocada en el conocimiento de la empresa. En el caso de
ley 550, el promotor hace un estudio de factibilidad para buscar mecanismos para
sacarla de la crisis. Por esta razón este facilitador tiene capacidades de
negociación y habilidades para apoyar el proceso y lograr que deudores y
acreedores logren ponerse de acuerdo para sacar adelante la empresa con
problemas financieros.
81
El carácter informal y privado del proceso de reestructuración empresarial hace
que éste sea flexible en comparación con el rígido esquema del concordato. La
ley 550 no es un proceso litigioso que genera contienda entre las partes, por lo
contrario, trata de ser amigable permitiendo una negociación ágil y benéfica para
todos.
La relación que existe entre el promotor y los acreedores genera una gran
inmediatez en la Ley 550. Esta relación directa entre el promotor y los acreedores,
favorece la conciliación, ya que en el momento de la firma del acuerdo es el
promotor quien busca a los acreedores para que todos estén informados de las
condiciones y supuestos del plan de reestructuración.
La Ley 550 es una herramienta de negociación que busca la conseguir soluciones
que sean convenientes para todas las partes de proceso de reestructuración.
Teniendo la necesidad de captación de recursos frescos para las empresas en
crisis, la Ley ha diseñado incentivos de negociación que permitan la canalización
estos recursos por parte de los acreedores. Éstos tienen la posibilidad de invertir
recursos en la empresa reestructurada, con la posibilidad de subir en el orden de
prelación de pagos para los recursos antiguos, ya que los nuevos gozaran de
prioridad por ser posteriores a la firma del acuerdo de reestructuración. Para tal
efecto, es necesaria una votación del 60% y se podrá negociar un nivel de
prioridad hasta el nivel que goza la DIAN.
Por último, es importante resaltar que existe la posibilidad que los trabajadores
accedan a suspender o eliminar beneficios laborales con el fin de disminuir los
costos de la empresa. Los trabajadores en muchos casos están dispuestos a
sacrificarse en el momento para lograr garantizar el mantenimiento de la empresa
a largo plazo, lo que significa su empleo.
82
5.2.2 Debilidades del proceso de reestructuración
Como ya mencionamos anteriormente, las variables teóricas presentes en el
sistema de insolvencia colombiano no aseguran una aplicación eficiente del
mismo. Aunque vimos que la Ley 550 cumple con los requisitos de un sistema
eficiente, hay algunos elementos que parecen fallar en el modelo de insolvencia
colombiano en su aplicación.
Por esta razón, se llevó hasta el Congreso en el año 2003, un proyecto de
propuestas de reforma a la Ley 550, que aunque fue postergado su estudio por
congestión en los trámites de otras leyes con mayor prioridad, contiene algunas
modificaciones a la Ley 550 que pretenden atacar esas deficiencias que se
encontraron en la aplicación de la Ley.
Una de las preocupaciones presentadas en la exposición de motivos del proyecto
de reforma a la 550, fue que la ley se utilizara para encubrir casos donde la
empresa no fuera viable, de manera que la firma del acuerdo postergara la
definición del problema. De esta forma el proyecto buscó fortalecer la protección
del crédito, proteger la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales y
asegurar el carácter fidedigno de la información relacionada con la actividad
económica organizada27. Por tal razón se propuso reformar la Ley incluyendo
sanciones propias del régimen tradicional de la quiebra, al castigar con la
incapacidad para ejercer el comercio y con sanciones penales a las personas que
hayan causado intencionalmente la situación de insolvencia al deudor.
La inclusión de este tipo de medidas en el actual régimen de insolvencia
colombiana, haría pensar a más de uno antes de actuar en contra de los principios
de honestidad y buena fe de los acreedores o empresarios. Por esta razón,
consideramos que esta drásticas modificación en la Ley 550 ayudaría a disminuir
27 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Exposición de motivos propuestas de reforma a la Ley 550. P.8
83
los casos en el que el uso de los recursos de la empresa, se convierte en un
motivo para defraudar.
Continuado con las dificultades encontradas en nuestro estudio, tomaremos la
fase donde se inicia el proceso de reestructuración, en el cual se identificó un
punto relacionado con los requisitos necesarios para dar inicio a la promoción de
la reestructuración. Según la Supersociedades, muchos de los casos de
reestructuración solicitados por el mismo empresario, mostraban la facilidad que
existe para manipular los requisitos de admisión, en los cuales no se exigía una
prueba real de los flujos de caja neto que demostraran la incapacidad de la
empresa para cumplir con las deudas. La Ley 550 no tuvo en cuenta que además
de los requisitos de incumplimiento de los pagos, se debía demostrar la
insuficiencia del flujo de caja de la empresa para pagar sus deudas. Es decir, no
se puede demostrar incumplimiento en el pago, cuando en su flujo de caja neto
está el dinero para pagar estas obligaciones. Por estas razones consideramos que
esta exigencia adicional debe incluirse dentro de las reformas de la Ley 550.
Otra etapa del proceso que presenta indiscutibles fallas, es el periodo en el que se
realiza el análisis de viabilidad de las empresas acogidas en Ley 550. A partir de
esta evaluación, el proceso adquiere su sentido y dependiendo del resultado el
proceso continúa o no. Por esta razón, hemos considerado esta etapa como
determinante para el proceso y es allí donde hemos encontrado las causas de
muchas de las dificultades en la aplicación de la Ley 550. La falta de un estudio
mucho más objetivo, la carencia de sinceridad de los empresarios y la
permisibilidad de los acreedores al aceptar acuerdos con largos plazos y con un
futuro incierto de la empresa, ha prolongado el periodo de deterioro de los activos
de las compañías, permitiendo la operación de empresas que finalmente se iban a
liquidar.
Además de saber que este ejercicio es altamente subjetivo, ya que esta basado en
supuestos del futuro de la empresa, se encontró que falta conciencia por parte de
84
los acreedores internos y externos al decidir que una empresa continúe su
operación. El promotor como mediador de las partes de la negociación del proceso
de reestructuración, cumple con garantizar que todas las partes de proceso tengan
información suficiente de las condiciones bajo las cuales se está negociando el
acuerdo. Sin embargo, la aprobación de éste no la decide el promotor sino las
partes que tienen en riesgo su dinero. De esta forma son ellos los que deciden
hasta qué punto y bajo qué términos están dispuestos a seguir arriesgando su
capital.
En los análisis realizados en los capítulos anteriores encontramos que las
empresas han sido aceptadas con márgenes operacionales muy negativos y que a
pesar de estar en una mejor posición hoy en día, ésta no es muy alentadora. El
número de empresas con margen operacional positivo ha variado en un 116.9%
para las empresas admitidas en el año 2000. El total de estas empresas con este
indicador positivo en el año 2000 era del 23.9% y en año 2003 este mismo era del
51.9%. A pesar de esto, existen aún muchas empresas con márgenes negativos
bastante altos después de llevar cuatro años en acuerdo de reestructuración
Un último aspecto del tema de análisis de viabilidad está relacionado con los
plazos definidos para los acuerdos y los periodos de gracias de éstos. Como
vimos en el capítulo anterior, hay acuerdos con periodos pactados de hasta 30
años, al igual que periodos de gracia de 26 años. Esto nos hace dudar sobre la
conciencia de los acreedores al definir la viabilidad de la empresa y al permitir que
se firme un acuerdo donde prácticamente se está renunciando a la posibilidad de
pago por parte del deudor. Consideramos que esta es una de las grandes fallas
que se tienen en los procesos de reestructuración, lo cual se relaciona
directamente con la aplicación de la Ley 550 y no con la filosofía teórica de ésta.
Por esta razón no hay que hacer cambios a la Ley como tal, pero si debe haber un
llamado a los acreedores que están firmando los acuerdos de reestructuración a
pesar de las condiciones de la empresa.
85
Otra de las grandes dificultades que han tenido que enfrentar las empresas en
acuerdos de reestructuración, es que el sector financiero les ha cerrado el acceso
al crédito y han sido calificadas como sujeto de crédito de alto riesgo. Por esta
razón no han tenido los recursos para hacer actualizaciones en tecnología,
maquinaria y otras necesidades que puedan llegar a ser indispensables para
poder cumplir con los acuerdos. Teniendo en cuenta esta debilidad inherente al
proceso de insolvencia y que "la entrega de nuevos recursos al deudor durante la
negociación del acuerdo y en cumplimiento de lo que en él se convenga, resulta
fundamental para su efectiva recuperación"28, la Ley 550 tiene unos incentivos
para los acreedores involucrados en el proceso de reestructuración manifiesten su
confianza en el deudor entregando nuevos recursos. Por el ministerio de la ley, a
estos acreedores se les da un reconocimiento de una prelación respecto de las
obligaciones causadas con anterioridad al inicio del procedimiento de insolvencia,
consistente con compartir el primer grado con la DIAN y las demás autoridades
fiscales. Consideramos que este es un buen mecanismo para incentivar a las
empresas a invertir en la empresa insolvente, sin embargo, se puede convertir en
un arma de doble filo al incrementar el riesgo del acreedor. Desde el punto de
vista del proyecto de ley de reforma, este elemento debe continuar su orientación
como se ha venido manejando.
Además de las debilidades ya identificadas, existe otra gran preocupación para
muchos en los procesos de insolvencia, es el trato a las minorías. El actual
proceso colombiano tiene un mecanismo para evitar que una clase dominante
(con el 50% + 1 de los votos) sea la que determine el futuro de la empresa,
exigiendo un 25% adicional para la aprobación del plan de reestructuración. Cabe
decir que el 25% adicional exigido en la aprobación del Plan de reestructuración
solo aplica para los acreedores externos y no para los internos, los cuales podrían
tener absoluto control sobre las decisiones y rumbo del proceso. Por eso
consideramos que esta medida también debe aplicarse a los acreedores internos.
28 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Exposición de motivos propuestas de reforma a la Ley 550 Op. Cit., P.8
86
En adición al tema de las minorías, queremos rescatar críticas mencionadas por
algunos de los promotores entrevistados, quienes consideran que las clases
minoritarias son las más afectadas en un proceso de reestructuración, sobre todo
cuando es el capital de trabajo del acreedor el que está en riesgo. De igual forma
pero con una posición opuesta, la Supersociedades manifiesta que es casi
imposible llegar a un equilibrio entre las minorías y las mayorías de un proceso.
Para la Superintendencia de Sociedades, con la mayoría absoluta de aprobación
de las decisiones, se logra representar a los acreedores y sus decisiones, sobre
todo teniendo en cuenta que las minorías de un proceso no siempre son las
pequeñas empresas, ya que esto depende de qué tanto dinero de los acreedores
quede dentro del acuerdo y esto puede incluir a grandes empresas. Nuestra
posición con respecto a este tema es muy cercana a la opinión de la
Superintendencia de Sociedades y consideramos que el proceso colombiano está
basado en un sistema de mayorías, que busca representar la mayoría de los
intereses y facilitar la aprobación del acuerdo de reestructuración. De igual forma,
consideramos que este sistema no le da preferencias a ninguna clase y evita la
manipulación y abusos que se presentaba en el sistema de anterior. La
aprobación del acuerdo de rehabilitación y la toma de decisiones en el concordato
se prestaba para estos abusos, ya que el 75 % exigido para la aprobación,
requería no solo de la mayoría a favor del acuerdo sino también una clase
minoritaria, la cual podía hacer uso de manipulaciones y chantajes que cajeara su
voto en favor del acuerdo de reestructuración Por esta razón, consideramos que
este cambio que se introdujo en el nuevo sistema de la Ley 550, no debe
modificarse ni volver a los antiguos mecanismos usados en el Concordato.
Otro elemento que ha generado polémica entre los participantes de un proceso de
reestructuración es el trato preferencial a las deudas tributarias y el papel de la
DIAN en el proceso. Saúl Sotomonte, profesor de materia concursal en la
Universidad Externado de Colombia definió esta relación del sistema de
87
insolvencia como “... un estatuto eminentemente fiscalista. Parece hecho tan sólo
para recaudar los impuestos”29. La prioridad que se le ha dado a las deudas
fiscales y parafiscales en el orden de acreencias ha generado inconformidades en
el sistema de insolvencia colombiano. La poca flexibilidad de la DIAN en la
negociación dada las condiciones impuestas de antesala al proceso, dificulta la
comunicación y la voluntad para firmar el acuerdo de reestructuración por parte de
los acreedores. Además del Dr. Sotomonte, hay otros involucrados en el sistema
colombiano que opinan al respecto: “...como parte del acuerdo de reestructuración
es muy difícil llegar a un acuerdo con ellos30”.
Contra la debilidad identificada con el papel de la DIAN, la Supersociedades ha
manifestado las razones y fundamentos que llevan a tener estas exigencias en el
sistema de insolvencia. Juan Camilo Herrera, coordinador del grupo de acuerdos
de reestructuración afirma lo siguiente con respecto a este tipo de acreencias": El
privilegio que se le da a la DIAN es para proteger el dinero de los colombianos, en
beneficio tuyo y de la comunidad. La DIAN lo que hace es recoger la plata para el
presupuesto Nacional y con este hacer que el gobierno funcione, tener
presupuesto para la construcción de las carreteras, para la salud, para educación
a los pobre, etc. Si esto no se protege, el Estado simplemente se acaba, si la plata
del Estado pasa de último entonces este se quiebra..."31. Estas explicaciones
parecen ser bastante razonables, y aunque nos pueda parecer un poco extremo,
cabe decir que el estado debe velar por su gobernabilidad y estabilidad económica
para los programas de gobierno y las necesidades generales de la sociedad.
Aunque el gobierno deba velar por recoger los impuestos, es decir por el dinero de
la comunidad, el hecho de que las empresas deban trabajar únicamente para
pagar las deudas que tiene con la DIAN, le quita incentivos a la empresa y a los
demás acreedores para acceder a una negociación y cumplir un acuerdo. Por
esta razón consideramos que la ley debe ser más equitativa en cuanto a la
29 SOTOMONTE, Saúl. La evolución del Régimen Concursal. Estado en cuestión. Sus reformas. En: Congreso Derecho Mercantil Internacional. Septiembre 2004. 30 ENTREVISTA Con Julían Gonzales Guillén, promotor Ley 550. Bogotá, 25 de octubre de 2004.
88
prelación de pagos, y la DIAN debe tener los mismos derechos a que se les
paguen sus deudas, que los demás acreedores.
En el proyecto de reforma a la Ley 550, se presenta una modificación relacionada
con los requisitos de admisión al trámite de reestructuración, en el cual se
excluyen del procedimiento de insolvencia las obligaciones vencidas como
consecuencia de las retenciones de carácter obligatorio debidas a autoridades
fiscales nacionales o locales, de descuentos efectuados a los trabajados o lo
adeudado a favor de las entidades de seguridad social32. Esto implica la exclusión
del proceso de Ley 550 a las empresas que no estén al día con este tipo de
pagos. La DIAN como uno de los entes de recolección de impuestos fiscales a
nivel Nacional, estaría incluido en este punto. Consideramos que esta propuesta
va en contra del sentido mismo del proceso de reestructuración, ya que desde el
punto de vista financiero las empresas que estén al día en estos conceptos no
necesitarían recurrir al trámite concursal. Si bien, la reforma debe incluir a los
gastos de IVA, retención en la Fuente y prestaciones sociales, ésta debe excluir a
los impuestos fiscales, los cuales deben ser tratados como las demás acreencias
del deudor. Las razones por las cuales proponemos que se incluya el IVA, la
retención en la fuente y las prestaciones sociales del trabajador en los requisitos
de admisión es por el carácter penal de estos conceptos. Entendemos que la
retención de estos impuestos para capital de trabajo de la empresa, tiene el efecto
del empresario robando un dinero que no le corresponde, ya sea de las
prestaciones sociales que se les descuenta a los trabajadores o del IVA que es
cobrado a los colombianos en el momento de realizar la compra. Por esta razón
pensamos que estos cambios por un lado, ayuda a que los empresarios a que
sean conscientes del tipo de acreencias que adeudan, y por el otro, que las
acciones penales por hurto o toma de dinero que no les corresponden, es una
obligación que ninguna otra ley los puede eximir.
31 ENTREVISTA Con Juan Camilo Herrera . Coordinador grupo de acuerdo de Reestructuración de la Superintendencia de Sociedades. Bogotá, 9 de noviembre de 2004. 32 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Exposición de motivos propuestas de reforma a la Ley 550 Op. Cit., P.6
89
Por último, está el papel de la Superintendencia de Sociedades, catalogada como
un testigo del proceso de reestructuración. Algunos de los promotores
entrevistados manifestaron su inconformidad con este rol diciendo: "La
Supersociedades entra al proceso solo si se le llama"33. Adicionalmente, el Dr.
Sotomonte afirma que "... se le asignan competencias que en nada ayudan al
cumplimiento de su verdadera misión y no se estimula desde el punto de vista
técnico y de formación a sus funcionarios"34. Aunque el papel del ente nominador
en la reestructuración esté siendo criticado, éste tiene una importancia significativa
y su papel en él se limite a actuar bajo los criterios que definen al proceso como
privado. El ente nominador hace parte del proceso desde su inicio, incluso antes
de éste. Cuando es solicitada la admisión al proceso, la Superintendencia se
encarga de asegurar que los supuestos y los requisitos de admisión se cumplan.
Esto incluye la tarea de revisión y evaluación de la integridad de la información
que está presentando el solicitante. Luego de esto, la superintendencia se encarga
de hacer la designación del promotor adecuado para el caso de reestructuración.
A partir de este momento inicia una labor de vigilancia sobre las funciones de cada
promotor para garantizar que todos los procesos de reestructuración se estén
conduciendo de acuerdo a lo que ha estipulado en la Ley. En caso de encontrar
alguna deficiencia en las funciones del promotor, este asignará uno nuevo.
Adicional a estas responsabilidades, la Superintendencia se encarga de dirimir las
controversias que se presenten durante el proceso de reestructuración. Éste
deberá atender todo tipo de objeciones que se presenten con respecto a la
determinación de votos de acreencias y lo concerniente al plan de reestructuración
y su cumplimiento sobre los principios de igualdad y equidad que debe reflejar el
acuerdo.
En respuesta a las criticas que se le hacen a la Supersociedades el Coordinador
del grupo de Acuerdos de Reestructuración dijo lo siguiente: " eso no es culpa de
33 GONZÁLEZ, Julián. Op. Cit., p.2 34 SOTOMONTE, Saúl. Op. Cit., p.5
90
la Superintendencia porque la ley es así. Sin embargo, aunque nosotros no
tengamos obligaciones como las de seguimiento dentro del proceso, lo hacemos.
Precisamente porque somos Superintendencia, una entidad de supervisión y a
pesar que la Ley 550 no lo dice, nosotros lo hacemos. Ni siquiera en los
concordatos, la Superintendencia era responsable de lo que acordaban los demás.
Lo que se hacía en el concordato era que quedara legal, si le iban a pagar con
pescado o con plata no era su asunto... pero por falta de intervención?... los
acuerdos son privados y el Estado no puede meterse y decir que una empresa es
viable o no. Al contrario, allí está metiéndose en responsabilidades que más
adelante le pueden costar mucho dinero, como efectivamente en el Concordato
nos pasó. Así, el Estado no tiene que meterse donde no tiene que meterse. Aquí
lo que hacemos es dejarle delegado a los acreedores que son los que van a dar la
mano y deben decir que si permite que siga el acuerdo o no permite que siga. Por
esta razón al Estado le quitaron la opinión en ese sentido. Nosotros si podemos
garantizar que el empresario tiene todo al día, que las cuentas que están ahí son
las que reflejan la realidad de la compañía y con base en eso, ustedes negocian.
Es como decir que yo hago responsable al Estado por un contrato de
arrendamiento que firmo con mi arrendador, es lo mismo. El Estado lo que le da es
una herramienta para que en caso que este señor no le pueda pagar la plata,
exista una ley, un orden que seguramente si usted lo respeta, el empresario va a
poder pagarle la plata después, eso es lo que hace el Estado. Luego, la
responsabilidad de nosotros es hacer que la Ley 550 se cumpla, no que si estuvo
bien hecho el pagaré o no"35.
Aunque las empresas y promotores se quejen de la pasividad con que actúa el
ente nominador, estamos de acuerdo con Juan Camilo Herrera ya que una de las
grandes ventajas de la ley es que es un acuerdo privado entre deudores y
acreedores. Si se permite que el ente nominador se involucre en decisiones
concernientes al acuerdo, la ley pierde su carácter privado y el ente nominador
puede correr el riesgo de ser demandado por alguna decisión tomada durante el
35 HERRERA, Juan Camilo. Op. Cit., p.4
91
proceso. Por lo tanto, el ente nominador debe continuar actuando únicamente
como un ente que vigila el proceso y no se involucra en los detalles de la
negociación.
En la anterior legislación concursal de nuestro país existía un mecanismo que fue
eliminado con la ley 550 y consistía en la confirmación del acuerdo por parte del
administrador del proceso. Consideramos que con el fin de darle al ente
nominador un papel más activo y garantizar la equidad del acuerdo entre las
partes, este aspecto debería ser retomado. Este mecanismo se puede ver también
en el capítulo 11 de Estados Unidos, donde luego de obtener la aprobación del
plan de reestructuración con el número de votos y acreencias estipuladas, se hace
necesaria la confirmación del Juez de Bancarrota para que el acuerdo sea válido.
Con esto se quiere eliminar el número de objeciones que surgen luego de
firmados los acuerdos. En el caso de nuestro país, la idea es que el ente
nominador realice una revisión de los acuerdos y se asegure que los planes
contengan los principios de igualdad, equidad, justicia y transparencia.
Otro punto que consideramos pertinente en Ley 550 y que también fue
mencionada en las propuestas de reforma presentadas por el gobierno, es la
dificultad que ha venido presentando la Superintendencia de con la función de
dirimir las controversias que se presentes durante el proceso de reestructuración.
A pesar que la Ley 550 ha sido un mecanismo más amigable para la negociación,
el proceso verbal sumario dentro del proceso de reestructuración, donde los
acreedores tienen la facultad de hacer reconocer y objetar los derechos que les
han sido asignados dentro del proceso, ha generado litigiosidad acompañada de la
consecuente dilación de las negociaciones de reestructuración. La extensión de la
negociación por la apertura de un proceso de verbal sumario, se ha salido de las
manos de la Superintendecia de Sociedades y por eso, generaron una propuesta
en el proyecto de reforma de Ley, en la cual se sugirió una audiencia pública para
que en el caso de presentarse objeciones a la determinación de derechos de votos
y acreencias o en el plan de reestructuración, éstas se resuelvan en la misma. El
92
objetivo de esta propuesta es garantizar una mayor transparencia en la
negociación, y al mismo tiempo, efectuar un control previo de la legalidad del
acuerdo y de sus cláusulas36.
De esta forma, se pudo identificar que aunque existen debilidades identificadas
por promotores y por otras personas como abogados e investigadores en el tema,
es claro que muchas de los elementos y reglamentos detrás de la Ley tienen un
fundamento y un objetivo de fondo que busca no solo la recuperación de las
empresas sino también la estabilidad de la economía del país. Las propuestas que
hemos planteado buscan modificar aquellos elementos que consideramos que
entorpecen un proceso de insolvencia, sin querer cambiar la filosofía y elementos
básicos de la ley de insolvencia colombiana.
5.2.3 Variables que determinan el éxito de un proceso de reestructuración
El hecho de que una empresa entre en acuerdo de reestructuración no garantiza
que pueda salvarse de la liquidación. Hay muchos factores que influyen en el
proceso y que pueden ayudar o perjudicar a la empresa, por lo tanto es necesario
controlarlos para garantizar el éxito del acuerdo.
Hay variables externas que no pueden ser controladas por la empresa, como los
ciclos de la economía, las políticas macroeconómicas y la competencia, pero hay
muchas otras variables que si dependen de la empresa y si se tienen en cuenta
habrá una mayor probabilidad de que la empresa salga adelante. A continuación
se enumeran algunas de esas variables que deben ser consideradas por cualquier
empresa que vaya a entrar en ley 550, ya que si no lo hacen, con mucha
seguridad cualquier esfuerzo será en vano y el desgaste de todos los involucrados
será aún mayor.
36 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Exposición de motivos propuestas de reforma a la Ley 550 Op. Cit., . p10
93
• Viabilidad de la empresa: La primera variable y la más importante que determina el éxito de un acuerdo
de reestructuración es que la empresa que desea acogerse a la ley 550 debe
no solo ser viable, sino también un buen negocio, a corto, mediano y largo
plazo. Los sistemas de insolvencia no son para salvar malos negocios de la
quiebra, sino para ayudar buenos negocios que pasan por difíciles problemas
financieros a salir adelante.
La viabilidad de la empresa es un requisito que la Ley 550 solicita para que una
empresa pueda entrar en un acuerdo de reestructuración, pero es evidente que
no necesariamente se está cumpliendo, y esto se puede ver claramente en el
margen operacional de estas empresas, que es bastante negativo.
En este punto es necesario tener en cuenta la importancia de la función del
promotor de determinar la viabilidad de la empresa, porque si este análisis es
acertado, la empresa es viable, y su flujo de caja positivo, tiene por lo tanto la
posibilidad de cumplir el acuerdo (si este es razonable con la generación de
caja de la empresa).
Es claro que tanto para el ente nominador como para el promotor este es un
trabajo difícil, ya que decirle a una empresa que debe cerrar sus puertas no es
gratificante. Hay muchos casos en los cuales el promotor después de un
minucioso estudio encuentra que la empresa no es viable y que es más
productivo liquidarla pero tanto sus dueños como sus acreedores se oponen.
En este caso el promotor no puede hacer nada y muy posiblemente se firme un
acuerdo que no pueda ser cumplido por parte de la empresa, o que perjudique
profundamente a los acreedores, exponiéndolos a una refinanciación de deudas
a plazos exageradamente largos.
• Crisis como oportunidad:
94
Las empresas que logran ver la crisis como una oportunidad de analizar las
causas de las dificultades por las que están pasando y hacen lo posible por
arreglar las cosas, tienen una gran posibilidad de salir adelante. Un acuerdo de
reestructuración no debe ser visto únicamente como la posibilidad de refinanciar
las deudas, sino de realizar la reestructuración de la empresa en todas las
áreas para lograr mejoras en los procesos.
Es importante que los administradores de una empresa en acuerdo de
reestructuración replanteen la estrategia y la estructura y analicen el mercado,
los productos que ofrecen, y los canales de distribución que utilizan para sacar
a la venta sus productos. El resultado de este análisis seguramente ayudará a
la empresa a proyectarse hacia el futuro y a generar un mayor flujo de efectivo.
• Buena actitud de los trabajadores:
La actitud de los trabajadores es decisiva en el éxito de un acuerdo de
reestructuración. Los trabajadores son los menos interesados en que la
empresa tenga que ir a liquidación, ya que eso significa la pérdida de sus
empleos. Ellos tienen claro que la liquidación de la empresa los perjudicaría
mucho en un momento como este, que conseguir trabajo es tan difícil.
La dirección de la empresa debe ser muy transparente con los trabajadores,
para ganar su confianza y apoyo, ya que en muchas ocasiones es necesario
que ellos soporten la congelación de salarios, o suspensión de primas, para
lograr salir adelante. El apoyo de los trabajadores es uno de los puntos más
importantes que influyen en el éxito de un acuerdo de reestructuración, porque
depende del compromiso que la organización le ponga a salir de la crisis el
éxito del acuerdo.
• Confianza de los acreedores en la empresa deudora: La confianza de los acreedores en la empresa deudora es una variable
determinante en el éxito del proceso. Por esta razón es importante que la
95
empresa sea totalmente transparente y entregue a los acreedores toda la
información de manera oportuna y clara, para que ellos puedan evaluar sobre
datos reales la viabilidad del posible acuerdo. Cuando los acreedores no
confían en la empresa, y consideran que esta los puede estar engañando, no
estarán dispuestos a negociar ni a firmar ningún acuerdo, y no serán flexibles
en cuanto a las formas de pago y refinanciación de las deudas.
• Acuerdo razonable a las capacidades de pago de la empresa:
El acuerdo de reestructuración firmado entre deudores y acreedores debe ser
factible, tanto el deudor como los acreedores deben tener claras sus
obligaciones, y estas deben ser cumplidas punto por punto. En muchas
ocasiones los acuerdos fracasan, o deben ser renegociados ya que tanto los
promotores como los deudores y acreedores se comprometen con cosas que
saben no pueden cumplir. Desde que se firma un acuerdo así, la empresa está
destinada a la liquidación y todo el esfuerzo realizado se pierde.
• Voluntad de la empresa de salir de la crisis:
La empresa debe tener voluntad de salir adelante, y hacer las cosas bien,
honrada y limpiamente, lo que le dará la posibilidad de seguir en el mercado, ya
que una empresa que comete actos delictivos y se aprovecha de los acreedores
queda marcada y posiblemente en el futuro tenga dificultades para salir
adelante.
96
6. CONCLUSIONES
La Ley 550 de 1999 fue establecida dentro de los procedimientos del Código de
Comercio colombiano con el objetivo de dotar a deudores y acreedores de
incentivos y mecanismos que sean adecuados para la negociación, diseño y
ejecución conjunta de programas que le permitan a las empresas colombianas
normalizar su actividad productiva y, al mismo tiempo, atender sus compromisos
financieros.
Este sistema de insolvencia colombiano surgió como mecanismo para salvar a
una gran cantidad de empresas que se encontraban en crisis, dado el momento de
depresión económica por la que estaba pasando el país a finales del siglo XX.
Con este nuevo sistema marco legislativo se buscó ofrecer un régimen sin las
dificultades del sistema anterior de Concordatos, el cual se caracterizaba por ser
un proceso rígido, complejo, litigioso y extenso, que poco ayudaba a los
acreedores y deudores a celebrar un acuerdo de reestructuración. El carácter
contencioso del antiguo régimen no propiciaba las condiciones para que las partes
de un proceso de insolvencia encontraran solución a la empresa en crisis. Esta
característica era consecuencia del proceso jurídico que se abría con los
concordatos, como ya se explicó en el capítulo tercero. Por estas razones y con el
objetivo de tener un sistema más eficiente para las empresas colombianas, se
creó la Ley 550 de 1999, para volver el proceso más amigable a la negociación
entre las partes y eliminar la dificultad que ofrecía el proceso jurídico del
Concordato.
97
De esta forma, la Ley 550 se convirtió en un reto y un compromiso para las
empresas que hacen uso de este tipo de mecanismos para salvarse de la
liquidación. Y es así como el régimen colombiano a sus cinco años de aplicación,
ha logrado admitir en el proceso de reestructuración 993 empresas, entre ellas
pequeñas, medianas y grandes empresas. El total de activos que se han
mantenido productivos a la fecha con la Ley 550 ascienden a $9.609.365 millones
de pesos y el porcentaje de aprobación en la votación del acuerdo ha sido del 78%
en promedio, lo que demuestra un buen respaldo por parte de los acreedores para
firmar el acuerdo. Adicional a esto, cabe resaltar que del total de empresas
admitidas en proceso de reestructuración, un 72.64% de las empresas han
logrado firmar acuerdos de reestructuración, lo que muestra la facilidad del
proceso para adelantar la negociación y por último, un porcentaje del 26% de este
mismo total han sido liquidadas. Aunque el porcentaje de empresas liquidadas
tiene peso dentro del total de empresas en proceso de reestructuración, esto no
quiere decir que el proceso sea malo, ya que el objetivo de todo sistema de
insolvencia, como lo vimos en el primer capítulo, es sacar del mercado aquellas
empresas que no sean viables y a aquellas que si lo son, conservarlas y salvarlas
de la crisis financiera que están presentando.
Con respecto a los avances y ventajas de la Ley 550, ésta ha mostrado ser un
proceso mucho más eficiente que el Concordato desde el punto de vista de trámite
y de negociación. Con la Ley 550 desaparecen los procesos judiciales en la
reestructuración y estos toman un carácter económico y privado que facilita la
adopción de una fórmula de rehabilitación de manera ágil. La Ley 550 se convierte
en un acuerdo entre acreedores y deudores donde estos llegan a un acuerdo
voluntario de las partes. Al poner de lado los procesos judiciales del concordato,
se elimina la lentitud, burocratización y el carácter contencioso del proceso.
La ley 550 es una herramienta que ha mostrado ser mucho más ágil que el
Concordato, ya que los plazos definidos para evaluar a las empresas y llegar a
acuerdos entre deudores y acreedores es de sólo 8 meses. En el concordato la
98
negociación para llegar al acuerdo de reestructuración podía tardar 2 o 3 años,
cuando la Ley 550 ha logrado que el proceso se desarrolle en periodos de tiempo
promedio de 8 meses, como fue mencionado en el capítulo 4
De esta forma, ese compromiso de crear un sistema de insolvencia mucho más
eficiente que el Concordato se cumplió desde varios puntos de vista tales como la
agilidad, la accesibilidad, amigabilidad y facilidad del proceso. Sin embargo,
existen algunas dificultades que ha presentado la Ley durante este tiempo de
aplicación, las cuales deben ser modificadas. Por esta razón, hemos formulado
una serie de propuestas de reforma, las cuales no puede caer en el error de
cambiar todo por el simple afán innovador, éste debe reivindicar los logros
obtenidos en la materia y suprimir aquellos que hayan resultado
contraproducentes.
Comenzando con una de las debilidades más importantes mencionadas en el
último capítulo de este proyecto de investigación y que está relacionada con la
posibilidad de que la Ley 550 se utilice para encubrir casos donde la empresa no
es viable postergando de esta forma, la definición del problema. Para evitar este
tipo de uso inapropiado de la Ley y proteger el crédito y buena fe de las relaciones
comerciales, propusimos que se incluyan sanciones propias del régimen
tradicional de la quiebra en la Ley 550, al castigar con la incapacidad para ejercer
el comercio y con sanciones penales a las personas que hayan causado
intencionalmente la situación de insolvencia al deudor.
Por otro lado, tenemos la facilidad que existe de parte del empresario para
manipular los requisitos de admisión, en los cuales no se exige demostrar
verdadera incapacidad de la empresa para cumplir con las deudas que están
señalando para entrar en proceso de reestructuración. Por esta razón proponemos
que además de los requisitos actuales de admisión, se debe exigir que los flujos
de caja de la compañía demuestren la incapacidad de pagar las deudas que ha
incumplido el deudor, de esta manera se evitaría esa manipulación que existe de
99
parte de empresarios para entrar en proceso de reestructuración. Con esta
medida, no entrarán en acuerdo de reestructuración, empresas que si puedan
pagar sus deudas con el flujo de caja ordinario del negocio.
Continuando con las debilidades identificadas dentro del proceso de
reestructuración, está la fase de análisis de viabilidad de la compañía. Como se
mencionó en el cuarto capítulo, el margen operacional de las empresas ha
mejorado en este periodo de ejecución del acuerdo, sin embargo existe aún un
porcentaje alto de empresas que continúan con margen operacional negativo,
adicionando los extensos plazos y periodos de gracia que se han pactado con los
acreedores. Este comportamiento dentro del proceso indica una falla de parte de
los deudores por su permisibilidad y falta de sinceridad con respecto al futuro real
de la empresa, ya que claramente están entrando a procesos de reestructuración
empresas que no son viables. Como fue mencionado en el quinto capítulo, somos
conscientes que esta no es una debilidad de la filosofía teórica de la Ley 550, sino
de su aplicación y en especial, de la calidad de las partes de un proceso. Por eso,
en este punto no proponemos reformas a la ley, pero si hacemos un llamado a la
responsabilidad de los acreedores dentro del proceso.
Otro aspecto importante, que debe ser considerado es la prelación que tiene la
DIAN respecto a las demás clases de acreedores, punto que fue tratado en el
quinto capítulo cuando se mencionaron las debilidades del proceso.
Consideramos que la DIAN no debe tener estos privilegios, porque esta es una
acreencia como cualquier otra. A pesar que la DIAN vela por el recaudo de dinero
público para ser usado en beneficio de todos, es importante resaltar que en el
momento que la DIAN se convierte en la prioridad de pago del deudor, los
acreedores se desmotivan y la actividad del negocio pierde sentido cuando la
compañía sólo debe trabajar para pagarle al Estado. Por esa razón, la DIAN debe
tener los mismos derechos a que se les paguen sus deudas, que los demás
acreedores.
100
Por último, queremos resaltar una fortaleza del concordato que fue identificada en
el capitulo 5 y se perdió con la Ley 550 y es la aprobación que debía hacer el ente
nominador sobre el acuerdo que había sido aprobado durante el proceso. Volver a
esta confirmación permitiría al ente nominador garantizar que el acuerdo sea
realizado con los parámetros que fue planteado, bajo principios de justicia y
equidad para las partes. En este punto sugerimos incluir una de las propuestas
presentadas en el proyecto de reforma de la Ley 550, en la cual se sugirió una
audiencia pública para que en el caso de presentarse objeciones a la
determinación de derechos de votos y acreencias o en el plan de reestructuración,
éstas se resuelvan en la misma. El objetivo de estas dos propuestas es garantizar
una mayor transparencia y agilidad del proceso de negociación, al mismo tiempo,
que efectuar un control previo de la legalidad del acuerdo y de sus cláusulas.
Teniendo en cuenta que la Ley 550 fue planteada como un mecanismo temporal, y
aunque fue prolongada por dos años dada la congestión del aparato legislativo
colombiano, consideramos que las debilidades identificadas pueden ser
mejoradas. Estos puntos están relacionados básicamente con puntos que deben
ser más estrictos y que deben recibir apoyo de las partes del proceso de
reestructuración para obtener mejores resultados.
Así concluimos con una serie de propuestas que no modifican los elementos que
hacen el sistema colombiano, un modelo Latinoamericano de Insolvencia
Empresarial. Se trató de hacer propuestas que atacaran aquellos aspectos que
consideramos entorpecen el proceso de reestructuración de las empresas.
101
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103
ANEXO A
ENTREVISTA: JULIÁN GONZÁLEZ GUILLEN.
FECHA: OCTUBRE 14 DE 2004
PROMOTOR Y ASESOR DE ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
¿De cuántas empresas ha sido usted o ha servido de promotor?
Seis.
El máximo de empresas no es tres para un promotor ?
No... el máximo es tres pero simultáneamente, cinco pueden ser si son del mismo
grupo económico de la compañía. Es decir, tres para compañías diferentes, pero
sin son definidas como grupo económico el máximo es 5 para una persona porque
lo que se busca con el grupo económico es que sea el mismo promotor.
¿Desde cuando es usted promotor de la Ley 550?
Desde el comienzo de la Ley. Fui uno de los pioneros en aplicar la Ley.
¿Qué problemas se te han presentado en la celebración de un acuerdo de
reestructuración?
Yo creo que los principales problemas que tiene la celebración de los acuerdos es
que las mismas entidades del Estado son las que menos acatan la Ley o las que
menos están dentro de la Ley 550. Uno casi diría que la Ley 550 se hizo para
privados, entonces las reglamentaciones de la ley no aplican para la DIAN, en
algunos casos no aplican para las entidades de salud, específicamente el seguro
social. Este no acata los fallos y se encuentra uno con una serie de dificultades
104
que en circunstancias que adicionalmente por... bajo sus propios regímenes que
tienen de empleados públicos, es difícil poderlo hacer. Ese ha sido un problema
en la celebración de acuerdos.
Pero Ellos como participantes del acuerdo de reestructuración de la empresa es
muy difícil llegar a un acuerdo, porque están regidos por otras leyes diferentes que
son diferentes, no como están los privados regidos por la Ley 550. Entonces...
ese digamos que ha sido un problema.
Limita como la flexibilidad de llegar a un acuerdo de parte de ellos, del aporte o
que sean flexibles a los acuerdos con los que se está negociando.
Claro, claro. Y la solución que le ha dado la Superintendencia al tema o en la
reforma que están presentando, es que el que tenga o el que adeuda retenciones,
llámese DIAN, llámese retenciones de nómina, retenciones... no se aceptaba en la
ley. A mi juicio eso es tender el sofá, a mi juicio es no reconocer un problema que
tiene la compañía que tiene un problema de iliquidez. Porque es que las
compañías entran en dificultades por iliquidez. Entonces si son, desde luego son
temas que cuando uno retime de cartera tiene que pagarlos. Pero esa es una
forma de financiarse y ha sido tradicional, es perder de vista la tradicionalidad de
la compañía, a mi juicio. El resto de problemas de llegar a los acuerdos de
reestructuración yo creo que eso si son los normales en todos y cada uno de los
acuerdos. Cada grupo de acreedores tienen, objetivos diferentes. El sector
financiero, los proveedores, unos conocen más o otros conocen menos, pero son
los acuerdos normales, son las dificultades normales para llegar a cualquier
acuerdo básicamente.
Dentro de esas partes que hacen parte del proceso, las que dicen que se oponen
más, le ponen más trabas al acuerdo serían las entidades públicas? Sí... Y en
cuánto a los bancos? Los bancos digamos que los bancos ya terminaron siendo
los dueños de los acuerdos. Que normalmente el alto porcentaje de los casos que
yo conozco, que además de haber sido promotor también he sido asesor de
compañías, los acreedores financieros son la mayoría. Entonces casi que termina
un acuerdo para los acreedores financieros. Hay casos muy específicos que
105
también tengo, donde son mayoría los proveedores, pero normalmente el gran
suministrador de dinero desde luego es el sistema financiero, y termina casi que
siendo un acuerdo del sistema financiero y adicionalmente porque el sistema
financiero tiene sus divisiones especiales para estar en todos y cada uno de los
acuerdos.
Y tu como promotor, qué incentivos y cómo haces para que estas partes que son
tan difíciles o estos acreedores que son tan significativos en los acuerdos, como
por ejemplo los bancos, para que ellos participen en el proceso de
reestructuración.
Ahí hay varios temas. El primer tema es que definitivamente lo más importante
para generar un acuerdo, es la moralidad del cliente. Existen como en todos los
derechos de la vida, buenos, malos y regulares. Definitivamente todos tenemos
derecho a entrar en dificultades, lo que no tenemos derecho es a hacer mal las
cosas. Entonces normalmente, la primera cosa más importante para poder llegar a
un acuerdo, que es la moralidad del cliente. Como probar que una persona ha sido
honesta. Honesta, de buena fe, y eso hace digamos que eso es un
convencimiento fácil, es el primer paso para llegar a un acuerdo.
El segundo paso es que definitivamente conscientemente y es lo que ha sucedido
en empresas no viables, todos lo que queremos es hacer hasta lo imposible por no
perder nuestro dinero. Así sea hasta decirnos entre comillas, mentiras. Se le dan
muchas oportunidades a las empresas para tratar de recuperar un dinero y hay
muchas empresas que han firmado un acuerdo cuando saben que
estructuralmente no tienen futuro.
Pero una pregunta sobre ese punto. El promotor no es el encargado de determinar
la viabilidad de la empresa? Pero es que el tema de viabilidad es el más subjetivo
de todos. No existe definición de viabilidad en ninguna parte. Puede haber una
viabilidad jurídica, una viabilidad financiera y una viabilidad de mercado. Se puede
definir una empresa viable como una empresa que tenga utilidad operacional
positiva, pero está sobreendeudada. Entonces esas empresas es totalmente
viable, si le quito el endeudamiento no tiene problemas, eso es ser viable? Esa es
106
la realidad de la compañía. Si. Existen compañías que son viables porque desde
el punto de vista de mercado quieren colocar toda su producción, pero los
márgenes no les dan para obtener esos compromisos y cosas así por el estilo.
Entonces el tema de viabilidad es tan subjetivo y el tema de viabilidad además,
está basado en unas proyecciones financieras de la compañía. Y cuando hay
proyecciones financieras, que es ver una compañía hacia el futuro, se parten de
supuestos y los supuestos dependen de que se den o que no se den. Entonces en
la economía colombiana crezca en el 2005 al 5%, es un supuesto y entonces así
crecen mis ventas. La viabilidad es un término tan absoluto y totalmente subjetivo.
Pero entonces como me dices que igual el empresario trata de salvar su empresa
Y los acreedores su plata... entonces montan la viabilidad en unos supuestos que
pueden hacer viable la compañía hacia delante. Entonces si yo quiero darme una
oportunidad y no perder la plata, entonces, trato de armar un modelo financiero
que permita que la empresa sea viable hacia el futuro a ver si sí existen
circunstancias extraordinarias que permitan que usar un mañanero o conseguir un
comprador o que salga un inversionista o que el mercado cambie, entonces me
doy esa oportunidad de viabilidad. Y qué papel juega el promotor entonces en
esos casos, cuando por decir, el promotor es consciente que la empresa no es
viable? O lo supuestos son demasiado optimistas? Lo que pasa es que... eso
conlleva a dos temas. El primer tema es la responsabilidad del promotor. Y uno
como promotor es difícil conocer todos los negocios y conocer todos los sectores,
supuestamente quien sabe del negocio es el empresario y cómo uno está definido
como un amigable componedor, cierto, amigable componedor, es si el empresario
conoce su negocio y cree que esos supuestos son viables y los acreedores están
de acuerdo, uno lo que hace es juntar esas dos partes como amigable
componedor bien informado. Entonces como va uno a refutar al empresario de un
negocio que él conoce y en lo que ha estado muchos años. Es muy difícil. Pero el
promotor si cuestiona la información? Debe cuestionar la información, uno la
cuestiona, uno cuestiona la información, pero esa cuestionada es hasta cierto
punto y volvemos al mismo tema subjetivo de la viabilidad. Y tercero, que yo como
promotor no puedo cerrarme a la banda de un tema de viabilidad porque igual la
107
Ley 550 dice yo como promotor pueda dar por no viable el acuerdo y los
acreedores externos e internos pueden continuar con la negociación. Entonces
digamos que lo único que uno trata de hacer al final del día es que todo el mundo
esté conciente de lo que está haciendo y dejar sobre la mesa puestos los
argumentos y las dudas que uno tiene frente a las circunstancias propias de la
empresa. Para mí está cifra no va, este crecimiento no va pero ustedes
acreedores con los únicos que están, y el empresario que determinan. Uno
simplemente es un amigable componedor bien informado y como te digo, sobre
supuesto cualquier cosa es viable.
Y cuando se ve que una empresa es viable o sea que realmente se ve la viabilidad
de la empresa y la proyección del negocio y partes que todavía siguen poniendo
trabas, el promotor cómo actúa ante esas situaciones difíciles que de pronto no
hay cooperación de parte de los acreedores?
Ahí es donde viene el tema dela Ley 550 y todos los procesos concursales y es
defina mayorías y alínielas. Toca así. Cuando uno encuentra viabilidad pero hay
personas que por “x” o “y” razón no quieren entrar en un acuerdo, toca
desafortunadamente definir el tema de las mayoría e irse con las mayorías. Y
como la Ley 50 obliga disidentes, ausentes y disidentes, entonces el trabajo tiene
que ser definitivamente de mayorías, así está hecha la Ley independiente del
comentario respecto si sea buena o mala.
En la parte cuando ya se llega a un acuerdo el promotor cómo efectúa la labor de
seguimiento y control de ejecución del acuerdo? Ese para mí es un error bastante,
un hueco bastante grande que tiene la Ley, mejor dicho, frente a los promotores la
Ley 550 tiene que corregir muchas cosas. Pero hablando de este tema
específicamente, este tema es el promotor firma el acuerdo y hasta ese día le
pagaron, pero la Ley lo sigue responsabilizando de ahí para adelante. Entonces
después de sacada la Ley, todas las compañías en Ley 550 deben mandar un
informe trimestral a la Superintendencia de Sociedades y deben informar si están
al día en los pagos post al acuerdo, y quien tiene que firmar esa carta tiene que
ser el promotor. El promotor no tiene injerencias en la empresa que si acaso va a
108
los comités de vigilancia. Si porque o va el promotor o va un designado del
promotor? Exactamente. Pero uno con una asistencia al comité de vigilancia
mensual o trimestral no tiene como darse cuenta de lo que está haciendo la
empresa. La única forma como uno se puede apoyar para dar las informaciones
que da la Superintendencia de Sociedades es exigiéndole a los empresarios una
certificación de él y del revisor fiscal y con base en esa certificación del empresario
o el revisor fiscal hacer lo que tiene que hacer. Pero entonces solamente va a los
comité de vigilancia, pero entonces por decir si una empresa reestructura sus
deudas y todo a cinco años, entonces durante los cinco años en cada reunión
trimestral que hay con el comité de vigilancia al promotor le toca asistir? Al
promotor le toca asistir y debería asistir pero no todas las empresas lo invitan. No
a todas las reuniones se van, pero al Ley si exige que firme una certificación
trimestralmente de que se encuentra al día con los pagos posteriores al acuerdo.
Un tema complicadísimo. Si porque además está firmando algo a lo que le tendría
que poner todo el ojo para revisión y todo. Sin remuneración, primero, y segundo,
sin tener ya después de firmado el acuerdo, sin tener ninguna penalidad el
empresario por entregarle o no entregarle la información al promotor. Es como si
ustedes fueran responsables de la información que le entregan a la
Superintendencia de Sociedades? En un pedazo somos responsables. Entonces
qué es lo que pasa?. El empresario puede decirle le doy información o no le doy
información, cierto? Y cualquier situación será informada al promotor. Y en caso
de cualquier incumplimiento, quien tiene que manejar ese tema es el promotor.
Entonces digamos que no está reglamentado lo que tiene que hacer el promotor
después del acuerdo y las obligaciones del empresario y del promotor. Eso no
existe en la Ley. Queda ahí como en una nube que no sabe para donde va.
Al principio cuando la empresa entra en Ley 550 o es aceptada por la
Superintendencia y después que es designado el promotor, antes de la
designación de los derechos de los acreedores, el promotor hace una revisión de
los estados financieros y la información contable de la empresa. En esa parte
usted cree que los promotores se gastan mucho tiempo haciendo revisiones de
que todo esté al día, que la información refleje la realidad de la empresa?
109
Si se hace responsablemente si se gasta tiempo. Gasta tiempo porque hay que
entender bien los asientos contables de la compañía y en revisar una compañía
durante tres años, sus estados patrimoniales no es fácil y no es fácil obtener la
información. Pero no es un trabajo, dependiendo de la profesión del promotor no
es un trabajo difícil. Es dispendioso pero no difícil. Esto comienza a partir del
momento en el que sale el aviso en la cámara de Comercio y es un plazo de
cuatro meses donde el promotor tiene máximo hasta 15 días antes de la reunión
de determinación de derechos a votos, tiene que entregar el concepto de
viabilidad, el concepta del estudio patrimonial de los últimos tres años y desde
luego, los derechos a voto. Teniendo en cuenta esta cantidad de actividades que
hace el promotor de revisión y después de estudio de viabilidad y de cerciorarse
de la información que entrega el empresario y además de las revisiones de las
acreencias de los acreedores, considera que ese tiempo es demasiado corto? Yo
creo que es suficiente para esto. Desde luego que depende del grado de
complejidad, del número de acreedores, del volumen de ventas de la compañía,
es decir, no es lo mismo una compañía que tenga 50 acreedores y ventas de
10.000 millones de pesos a una compañía que tenga muchos acreedores también
depende del volumen. Yo por ejemplo ahora estoy manejando una promotoría que
tienen 700 acreedores, es una locura. Yo les decía en una reunión que tuve con
ellos que si atendiera uno por uno a los 700 acreedores y les dedicara media hora,
me tardaría 43 días de 8 horas diarias. No haciendo nada más sino atendiéndolos.
Eso conllevaría a que con 43 hábiles ya se me fueron tres meses, en solo atender
a los proveedores y que uno tiene la obligación como promotor de entregarles a
todos y cada uno, tiene la obligación de saber que ellos conozcan de la promoción
del acuerdo. Entonces en esos casos cómo hacen? Con reuniones grupales, es la
única forma. Y hay personas, como asesores que te ayudan? Hay personas que
yo tengo aquí. En mi caso particular yo tengo una organización donde tengo
personas que me ayudan. Yo hice una reunión donde me asistieron 300 personas,
no me faltó sino lanzarme como concejal de Bogotá. Entonces es un camello.
Entonces te digo a mi juicio salvo contadas excepciones los cuatro meses están
bien de tiempo.
110
De las áreas de la empresas que se reestructuran, como la parte del pasivo, o de
la administración de la empresa, Cuáles son las áreas que más se tocan en un
acuerdo de reestructuración?
Básicamente en mayor porcentaje, yo diría más del 95% de los casos solo, se
pactan tratos relacionados con el pasivo. Y la otra cosa, en las partes
administrativas ha sido muy contados los casos en los que se ha hecho por el
miedo de los acreedores por la responsabilidad. Y segundo, que hay una... que en
la Ley quedó plasmada una cosa que se llama código de conducta empresarial, y
lo que hicieron, y eso quedó mal entendido en la Ley 550. El objetivo del código de
conducta empresarial era corregir los sistemas administrativos, era corregir lo que
estaba haciendo mal el empresario acerca del manejo de la compañía. Y quedó
fue como un capítulo más en un acuerdo que casi le hace copia en todos los
acuerdos. Que el empresario no podrá hacer esto, si podrá hacer esto...
Cuando habla de la Ley 550 en hacer un código de conducta empresarial, se
supone que lo que se debería hacer es crear un código para cada empresa
específica? Exactamente, crear un código de conducta para esa empresa para
corregir las cosas que el empresario está haciendo mal, para eso era. Y lo único
que se hizo fue una ... quedó en todos los acuerdos es idéntico el código de
conducta empresarial. El empresario no podrá, el empresario tendrá que ceñirse a
las leyes colombianas...
Entonces de todas las cosas que me has dicho, qué factores consideras que son
indispensables para sea exitoso un acuerdo de reestructuración?
Yo creo que lo principal como te dije al principio, es la moralidad del cliente. Si
existe un cliente que ha sido honesto y que los problemas son reales y no
creados, yo creo que ese es el principal punto de partida. Segundo, la calidad de
acreedores que tenga. No es que haya buenos ni que haya malos. Cuando yo
hablo de calidad de acreedores es quiénes tienen capacidad jurídica
administrativa de poder ayudar en un acuerdo. Vuelvo y te repito lo que te dije
antes, las entidades públicas no tienen flexibilidad porque son vigilados y tiene
unos cuentos de responsabilidad penal y responsabilidad por documentos
111
patrimoniales con su patrimonio personal, una serie de circunstancias que no
sucede con la empresa privada. Entonces digamos, que en la medida que tengan
más privados, tienen más flexibilidad para llegar a un acuerdo. Si? Y cuarto, la
concentración de los acreedores. La concentración tu con pocos sacas una
mayoría. Eso te facilita mucho las cosas al empresario, al promotor y a todo el
mundo. Entonces yo diría esas tres cosas, independiente no estoy dando
calificación que sea bueno o que sea malo, estoy hablando de la Ley como tal.
Considera usted que un proceso de reestructuración hay unas partes que sin
ganadoras y otras perdedoras?
Si claro, definitivamente. Eso existe claramente. Las minorías son definitivamente
perdedoras.
¿Qué cosas le cambiarías a la Ley 550 para que funcionara bien?
Muchas, me parece que la figura del promotor es buena, es buena, pues tengo
que decir que es buena, pero realmente es buena, pero le cambiaría el alcance y
la responsabilidad y la forma de remuneración, no porque gane mucho o poco el
promotor, sino el impacto en la empresa, es más importante, porque está hecha
sobre activos y no sobre ingresos. Y el tema de las responsabilidades posteriores
que te había dicho y el tema ahora de las demandas en las objeciones de los
derechos a votos, inicialmente este proceso el promotor se defendía directamente
independiente de la profesión, hoy cuando demandan y hay una objeción de
derechos a votos, tienen que conseguir abogados, tiene que se representado por
un abogado porque es un proceso como cualquiera. Entonces eso me parece
grave.
La otra cosa, es buscaría la forma de reducir los tiempos de los procesos verbal
del sumario, definitivamente. Un proceso verbal del sumario nunca tiene un tiempo
específico. Un proceso verbal del sumario es cualquier demanda que hace el
acuerdo, llámese objeciones de derechos a votos o demanda de un acreedor. Eso
hay que buscar reducir los tiempos porque se presta para malas conductas del
empresario. Tercero, definitivamente cambiaría el tema de las mayorías en la
112
votación de los acuerdos. Yo creo que en el tema de los concordatos funcionaba
bastante bien el tema de las mayorías. 51% me parece muy bajo y se presta
también para que los acreedores internos hagan cosas no correspondientes.
Entonces habría que replantear el tema de las mayorías y las calidades de
quienes tendrían que estar representados en una objeción. Definitivamente yo
pienso que ahí falta vigilancia al empresario durante la ejecución del acuerdo.
Falta vigilancia. La superintendencia posteriormente a la Ley simplemente se limita
a recibir estados financieros trimestrales, el promotor hace el estudio patrimonial
anterior y revisa la viabilidad y verifica que los pagos posteriores estén al día. Pero
no sabe uno durante esos ocho meses la conducta del empresario cómo está
haciendo ni qué está haciendo. Ese tema me parece que falta vigilancia por parte
de alguien hacia el empresario. Creo que los tiempo son buenos y definitivamente
yo creo que el papel de la superintendencia debería ser más de vigilancia del
promotor y de los empresarios. La superintendencia entre comillas solo entra si lo
llaman, si no lo llaman el promotor ni el empresario. En ese sentido, el empresario
y los acreedores pueden hacer lo que quieran.
113
ANEXO B
ENTREVISTA: BERNARDO MEDINA PAVÓN
FECHA: OCTUBRE 20 DE 2004 PROMOTOR Y ASESOR DE ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN
¿Qué ventajas tiene la ley 550 con respecto al concordato?
La Ley 550 es un proceso más amigable la existencia de un promotor, significa
que hay un acercamiento tanto de los acreedores con la empresa como de los
dueños. En el concordato los dueños eran convidados de piedra, los acreedores
internos, llaméese propietarios y las empresas eran convidados de piedra, y el
acuerdo lo resolvían, no, el concordato lo definían los acreedores. Para los
dueños de las empresas el proceso era totalmente pasivo, por eso muchos
concordatos dependían era en general en Colombia, las empresas muy
endeudadas y los mayores acreedores siempre son las entidades financieras. En
la mayoría de concordatos siempre fueron las entidades financieras las que
resolvieron como debería, se debería manejar la empresa, si bien es cierto que los
propietarios eran actores, pero son actores con voz pero sin voto. En cambio en la
ley 550 los propietarios dependiendo de, del grado de endeudamiento, siempre
tendrán derechos de voto y tienen poder de veto, entonces en ese sentido para los
propietarios es una ventaja. Por otro lado básicamente la ventaja es que hay un
tercero que los está buscando la forma de que se haga un acuerdo amigable para
todas las partes y buscando no tanto el beneficio de una u otra parte, sino en
general de la empresa, porque la ley 550 nos permite una salvación del empleo y
la permanencia en el futro sostenible de las empresas. Entonces digamos que en
ese sentido son ventajas que trae la ley 550 frente al concordato, el concordato
114
era nada mas como para extinguir la empresa, frente a la ley 550 que se trata de
darle un respiro y una forma de sacar adelante la empresa. Por otra pártela estar
dividida en dos partes le está otorgado un periodo de 8 meses prácticamente a las
empresas para que pueda hacer un alto en el camino y a través, con la ayuda del
promotor, dar un diagnostico de porqué llegó a esa situación, como la puede
remediar, que le puede proponer a los acreedores y como puede salir adelante en
el futuro. Eso es lo que yo considero son las principales ventajas, es que es una
negociación amigable, no judicial. Al judicial izar las situaciones pues la
negociación es un poco más formal y menos amigable, y no existe un promotor
que se dedique a ver como saca a la empresa adelante.
¿Cuáles son las debilidades de la ley 550?
Ninguna ley es perfecta, por entre mano tiene que tener unas debilidades,las
debilidades dependen mas de las personas, la concepción en general de la ley es
muy sana, pero las debilidades se debe a las personas, están los promotores
como de las empresas mismas y de los acreedores, las debilidades las causan
son las personas. La concepción de la ley es fantástica, en problema es en la
aplicación de la misma, ahí es donde de pronto hay debilidades. Promotores por
ejemplo que no hacen la tarea, entonces proponen acuerdos por salir del paso, de
común acuerdo con los acreedores internos y externos, y hacen un acuerdo que
está pegado, llamémoslo así con babas coloquialmente. Son acuerdos que todo
el mundo sabe que no se van a poder cumplir.
Por otra parte hay una debilidad de la ley 550, ya mirándolo mas a fondo y es que
a veces en la aceptación de la ley 550 hay empresas que muchas veces ya no
tienen salvación, pero para la superintendencia es sumamente complejo mirar esa
decisión en el momento de aceptación de la empresa. También para el promotor
es muy difícil declarar la muerte de la empresa. Esas son cosas muy complejas
de manejar, a uno como promotor le dicen, mire usted ha sido nominado promotor,
las promotorías uno es designado, y el rechazo de una promotoría que le asigna la
115
Super, es mas un castigo, quiere decir que lo borran del mapa como promotor.
Uno no tiene la capacidad a menos que lo recusen de decir yo no acepto esa
promotoría o no la considero viable, porque yo no considero que esa empresa sea
viable. Entonces al promotor de hecho lo embarcan y a veces es factible que las
circunstancias durante el camino no den para que la empresa salga adelante y es
muy difícil para n promotor decir que liquiden la empresa
Entrevistador: Por ejemplo una de las funciones del promotor es estudiar la
viabilidad de la empresa, entonces si un promotor determina que una empresa no
es viable, pues el promotor debe informar a la junta de acreedores, que se firme
de ahí en adelante el acuerdo ya depende mas de los acreedores.
Claro que por eso es una debilidad porque la empresa posiblemente no debe ser
llamada a negociación, el problema grave que se presenta es que la empresa,
cualquier empresa se puede volver viable dependiendo de las condiciones de
pago, mientras tu tengas un flujo operativo positivo, en la eternidad puedes pagar
cualquier deuda. El problema es si eso es práctico o no, si es real o no lo que va a
suceder. Entonces hay muchas consideraciones que tiene el promotor, y en eso
el grande se come el pequeño, es como se maneja eso cuando un promotor le dije
a la junta de acreedores que la empresa no es viable a su consideración, y los
acreedores votan que la empresa si, como que condiciones, como que, cuando y
donde. El promotor deja en manos de los acreedores la decisión de terminar o no
la empresa, la ley establece que los acreedores. El promotor no puede decir por si
mismo, voy a mantener la empresa, yo considero que deben liquidar la empresa,
lo puede decir, pero no lo puede determinar, esa decisión ya es por cuenta de los
acreedores. Ahí está el juicio del promotor, que de un concepto de viabilidad lo
suficientemente objetivo y práctico. Al fin y al cabo es la plata de ellos la que está
en juego. Lo que pasa es que ahí siempre, y la ley tiene esa debilidad pero no hay
nada que hacer es el caso de los acreedores pequeños, siempre los arrastran los
grandes y les toca, son como convidados de piedra y su voto no alcanza. Los mas
perjudicados de un acuerdo son los pequeños.
116
Volviendo al punto que debilidad tiene la ley 550, yo creo que es en la aplicación,
en que por ejemplo los administradores no son muy correctos en el manejo de su
empresa, eso se ve mucho. En Colombia las empresas, y si son familiares o
limitadas muy pequeñas, son empresas que se vuelven una caja menor de la
familia, en ese caso les cuesta mucho trabajo organizarse y caer en cuenta que
desde que tu solicitas una ley 550, la empresa dejó de ser de los propietarios y se
volvió de los acreedores, tienen que aceptar que tienen que abrir los libros de la
empresa, y dar toda la información, y tener un código de conducta como lo exige
la ley 550 totalmente para sus acreedores.
¿Con respecto a ese código de conducta, en las empresas que tu has servido
como promotor, si se está realizando o creando un código de conducta respecto a
las necesidades que tiene esa empresa específica?
En general si, digamos en las empresas grandes como fue la participación en
Coltejer y en Aserias Paz del Río, el gobierno formaba parte de la propuesta del
acuerdo. El código de conducta es básicamente unas normas de comportamiento
de un gerente, son normas de comportamiento generales, pero. Básicamente es
una información, transparente y clara, lo que pasa es que la ley obliga a que los
funcionarios de las empresas que están bajo ley 550 mantengan cierto
comportamiento. El código de buen gobierno dependiendo del tamaño de la
empresa vale la pena personalizarlo o no, pero en una empresa pequeña donde el
gerente es el dueño o donde son pocos acreedores, el código de buen gobierno
está dado por el sano comportamiento. Pero el código de buen gobierno que trae
la ley 550, es sano, es digamos mantener lo que es una administración, muy
transparente, una administración clara, una sana dirección de una empresa, pero
eso son normas que deberían tener cualquier administración. La ley lo obliga a
que las cumpla y puede ser acusado por no cumplir esas normas, precisamente
por lo que acabo de decir, porque la empresa ya no es del dueño. Cuando tu
estas pagando todas tus acreencias puedes hacer lo que se te de la gana con la
117
empresa pero cuando no estas pagando, estas jugando con la plata de terceros,
entonces en ese momento te toca tener una prudencia, una cautela de forma tal
que tu puedas responde por las acreencias de terceros. Esa es la diferencia entre
una empresa que la puedan manejar como quieran y una empresa que está en
ley 550. Por eso mismo la ley 550 lo obliga a que la persona mantenga un código
de buen gobierno, de conducta empresarial, no pueden hacer transacciones, no
pueden hacer ventas de activos, sin permiso del comité de vigilancia. Por eso
tiene un comité que le vigila sus actuaciones, y son actuaciones muy sencillas
usted hasta que termine el acuerdo no puede hacer pagos previos sin la debida,
sin que esté metido en el acuerdo. Pues te obliga a mantener la empresa
transparente frente al comité de vigilancia.
¿Cuáles son las responsabilidades que tiene el promotor después de que se firma
el acuerdo?
El promotor participa en el comité donde tiene voz pero no voto, el promotor se
vuelve un convidado de piedra. Una vez se firma el acuerdo, el promotor pasa
entre comillas a un segundo plano, porque ya digamos que la parte, de control de
la empresa, lo maneja ese comité. Hay unos documentos que la empresa pasa a
la Super que el promotor tiene que firmar, Hay una información de cómo están las
empresas en los pagos, pero básicamente uno revisa la firma del presidente o del
revisor fiscal. El promotor no es auditor, y parte de la buena fe de la empresa, el
promotor nadie lo diseño como auditor. Para eso tienen un revisor fiscal y un
presidente. Uno por ejemplo le dice al gerente pague esta vaina que se está
complicando, o a veces le manda a uno una carta la superintendencia diciendo
que pasa con esa empresa que no está cumpliendo el acuerdo. Acuérdese que
los acuerdos son sagrados, pero la ley no establece en que plazos, la ley lo mas
que dice es en un plazo comercial, un plazo comercial, un plazo comercial pueden
ser 120 días si tu y yo nos ponemos de acuerdo. Entonces uno lo que tiene que
manejar comercialmente, es la parte frente al presidente, pero digamos que
118
básicamente, la labor del manejo de la empresa, es del gerente, y la vigilancia es
del comité.
Ahora el promotor tiene una responsabilidad moral y es sacar adelante un
acuerdo. A veces sigue uno vinculado a la empresa dependiendo del grado de
afinidad o cercanía que haya tenido con la empresa, porque los promotores se
involucran, con las empresas, hasta un punto que es lo que es interesante del
trabajo. Uno no puede hacer este trabajo simplemente desde afuera, uno va a la
empresa, mira que está pasando, habla con el gerente, le dice hombre podemos
hacer eso, hagamos esto, porque no ensaya hacer esto. Precisamente esa es la
parte importante del promotor, que en los 8 meses que tiene, tiene que darle un
apoyo a la empresa, no es hacer los derechos de voto como todo el mundo
piensa.
Por otra parte la ley 550 no implica únicamente refinanciación de deudas, sino
también reestructuración de la empresa, de la estructura, de la organización. Por
eso es importante el diagnostico, tu no puedes arreglar nada si no haces un
diagnostico, la super inclusive estaba planeando un diagnostico, estaba sacando
alguna vez cuando empezamos con la promoción, tuve conocimiento de un
manual que saco la super, de cómo hacer el diagnostico de la empresa, su parte
administrativa, su parte comercial, de cómo hacer el diagnostico de la empresa
cuando está en ley 550. Era un manual muy interesante, yo no se en que paró, si
lo implantaron, o se quedó simplemente en un proyecto. Cuando el promotor, es
administrador de empresas, economistas, o a manejado empresas, pues conoce
un poco mas, pero hay promotores que venían de los liquidadores del concordato,
que llegan a esto y son muy juristas, entonces que apoyo le pueden dar a la
empresa. Para eso la superintendencia ha hecho un manual de diagnostico muy
interesante, yo creo que era por medio de las empresas de consultaría
internacionales, donde hay lo que tu dices, usted porque llegó a esta situación,
porque las ventas se me cayeron, porque se le cayeron las ventas, es un mal
producto, se le daño la, productividad, el mercado. Por ejemplo en el caso de
119
Aserias el trabajo fue muy interesante porque, se investigaron las causas de
porque no podía vender mas y se encontró que era falta de capacidad de
producción, se encontró que el mercado venezolano, se encontró que había
dumping. Todo eso se fue corrigiendo en el proceso, y Aserias hoy por hoy es una
empresa que está saliendo adelante. Después de oír por 30 anos de los
problemas de Aserias, cualquier constructor que usted conozca le dice usted que
acero prefiere para construir, y todo el mundo le dice lo mismo, el de Aserias Paz
del Río. Entonces hay unas fortalezas que tenía Aserias Paz del Río
impresionantes y había que explotarlas, que van a hacer la jornada continua, y eso
que significa, que van a poder producir, más toneladas. Tienen todas las
capacidades de salir adelante. En una empresa que estoy mirando, cual fue el
problema, se gastaron el capital de trabajo en una deuda de un hermano, la mató.
A la empresa no le pasó nada, ha vendido lo mismo, pero que pasa, tu sabes que
sin capital de trabajo, porque sacaste tu capital de trabajo en una actividad que no
te generó caja, entonces que pasa, se queda sin liquidez, no puede comprar
materia prima, y empieza a endeudarse, si los millones que salieron para el pago
de calamidades domesticas, eso no podemos juzgar como promotor, si esa era
una empresa que en ese momento era de ellos, fíjate la cosa tan pequeña.
Entonces que hacemos, siga produciendo, cambie un poquito de línea para que
tenga unos ingresos más estables y miremos que los proveedores le den unos
créditos, para poder empezar a pagar.
¿El promotor gasta mucho tiempo revisando que los estados financieros reflejen la
realidad de la empresa?
La ley dice que uno debe validar un poco la información, pero cual validar, tu no
eres auditor, tu partes de una buena fe, partes de que los estados financieros son
razonablemente bien llevados, salvo que encuentres a raíz de un ejercicio, que lo
hace cualquier analista financiero que son comparar los últimos tres anos, cuando
tu comparas los últimos tres anos, en todos sus aspectos, P&G, flujo de caja, tu
mismo caes en cuenta que hay algo que no te suena, y uno lo investiga, ahora,
120
que eso sea la verdad y que eso te de la solución, no, pero te da, la posibilidad de
enterarte de la empresa y ahí es donde tu te empiezas a enterar de la empresa,
por eso lo primero que uno hace como promotor es, hacer un análisis vertical y
uno horizontal, y uno empieza a empaparse de la empresa, uno va hasta el nivel 4
PUC, ya si uno tiene que profundizar mas profundiza. Pero por mi formación, que
lo he hecho siempre, yo ya se que tengo que pedir, y que es lo que tengo que
mirar y como lo tengo que mirar. Porque ya la experiencia me ha enseñado, si tu
ves brincos en un balance tu preguntas, porque este ano es así y este otro anterior
no.
¿Cuáles son las variables de éxito de un acuerdo de reestructuración?
Un buen diagnostico, pero eso incluso no quiere decir que la empresa salga
adelante, es decir, todos cumplen con un cometido para el cual fue diseñado,
estamos de acuerdo. Yo puedo tener éxito mandando a liquidación a una
empresa, de los males el menos peor, el que menos traumatismo le cause a todos
los participantes. No se debe hacer un acuerdo pegado con babas y perdóneme
la expresión, que dure 15 años y a los 15 años se de cuenta que perdieron mas de
lo que habían invertido.
El éxito está en el diagnostico, y si este es bien planteado y bien vendido va a
tener éxito, porque tu puedes hacer un diagnostico basado en una realidad, yo
tengo una palabra, que uso que es que es una palabra que no sea muy castiza,
pero es una cosa que sea palpable, una cosa que sea tangible, hasta cierto punto
razonable. La racionabilidad de una cosa es el sentido común, es decir hombre,
yo si creo que estas proyecciones se pueden cumplir, sin mayores exigencias en
la empresa, uno puede decir que esta empresa, va a pagar en un año para darle
gusto a los proveedores, pero no sirve, si no les sirve a 4 años, manden a
liquidación porque yo no les puedo decir que les voy a pagar el mes entrante,
porque la empresa no les puede pagar el mes entrante. Si ustedes quieren firmar
un acuerdo que les va a pagar el año entrante, pues háganlo, pero en un año se
121
van a sentar aquí a decir que la empresa les incumplió. Pero no fue el promotor el
que lo propuso, entonces,
122
ANEXO C
ENTREVISTA: JUAN CAMILO HERRERA FECHA: NOVIEMBRE 9 DE 2004
COORDINADOR GRUPO DE REESTRUCTURACIÓN SUPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES
¿Cuáles son las responsabilidades que tiene la superintendencia como ente
nominador?
El papel de todos los nominadores es igual, pero nosotros tenemos mas
facultades, entonces te voy a hablar en general, y después hablamos, de las
funciones especiales. Entonces los entes nominadores, tienen como función la
siguiente facultad, primero, hacer el estudio de las solicitudes, de acuerdos de
reestructuración, las sociedades que les corresponden. Verificar supuestos,
verificar requisitos, y que el balance refleje la verdadera situación financiera, que
estén razonables las cuentas. Que no se presente cualquier cosa ahí, nosotros
verificamos, hacemos visitas, requerimos, cuando vemos unas cuentas por cobrar
muy infladas, requerimos justificaciones, o vamos y hacemos el estudio, o los
citamos, para que me expliquen si esas cuentas por cobrar realmente existen o
no. Porque con esas cuentas están inflando el balance, y cuando lo inflan, están
consiguiendo votos, para los acreedores internos, porque los resultados van a
mejorar, acuérdate que cuando las cuentas por cobrar, no son recuperables, o son
viejas o antiguas se deben aprovisionar, y esa provisión se debe castigar, y esto
afecta el patrimonio. Mejor dicho, hay muchas formas de que los socios van a
tener mas derechos de voto. Tu cuando vas a meter tu empresa miras la forma de
123
tener poder, para que puedas votar, y echar a los acreedores a mas tiempo, si no
tienes poder, entonces van a ser los acreedores los que van a poner las
condiciones. Entonces en eso los abogados y los administradores que se han
podido dar cuenta, tienden a inflar, por un lado las cuantas por cobrar, por el lado
de los inventarios, inflándolos, o manteniendo inventarios obsoletos, que ya no
tienen ningún valor, o creando falsas expectativas en el efectivo, inflan el efectivo.
Entonces, ese estudio también lo hace la superintendencia de sociedades.
Nosotros tenemos mas del 70% de las sociedades, hoy en día verificamos
requisitos, y nos vamos a las sociedades a verificar ciertos temas. Eso es previo a
la admisión, eso es verificar, que los estados financieros reflejen las verdadera
situación de la empresa, haciendo pruebas de algunas cuentas que se podrían
prestar para eso.
Hay muchas personas que se quejan, que se requieren muchos papeles para ser
admitidas a la ley, pero así tiene que ser, una de las causales de fracaso es no
tener la información, entonces lo que estamos es al contrario garantizando, que la
sociedad tiene todo listo. Hay muchos que al principio cometimos el error de
admitirlos sin verificar todos puntos, y se fueron a liquidación.
¿Para entrar a ley 550 tienen que estar al día en el pago del IVA y de retención en
la fuente?
No, eso es en el proyecto, ahorita no, esa es precisamente una de las formas,
para evitar que el empresario se valla para la cárcel, porque eso es un
comportamiento delictivo, penal. No pagar la retefuente y el IVA, eso es penal,
pero si usted entra a ley 550 deja de ser penal y lo puede negociar, con la DIAN.
Con la ley 550 se puede deber, hace parte de las obligaciones a negociar, se
pueden negociar por aparte, o en el mismo acuerdo. Si tu no estas en ley 550 la
DIAN lo pasa a una fiscaliza y eso es un delito. En la propuesta estaban diciendo
que un empresario que quisiera negociar un acuerdo debería estar al día en
retención. La razón de poner estos sequicitos es que es penal, y nosotros no
124
queremos meternos con lo penal. Es tenaz porque esa no es la plata de la
empresa, es la plata que la empresa le retiene a otros y no se puede quedar con
eso, porque es un delito penal. El gobierno le confió a usted como empresa que
descontara de los pagos que hiciera, a sus proveedores. Tu le puedes deber al
trabajador el sueldo, pero lo que le has quitado de retención no lo puedes deber.
En el nuevo proyecto debe estar el empresario al día de solicitar acuerdo de
reestructuración. El proyecto no fue radicado porque el congreso estaba
congestionado con lo de la reelección, entonces apretaron esto, porque esto es un
mecanismo. Esta se aplazó, y fue prorrogada por dos anos más. Entonces el
proyecto queda para dentro de dos anos, para analizarlo con mas dedicación, con
toda la tranquilidad del caso.
Posteriormente dentro de las funciones de la superintendencia, está hacer
autorizaciones, admitirla, es un acto administrativo de admisión. Se admite la
sociedad y después hay una resolución, y se fija un aviso. Tu ya habrás leído que
hay un aviso, que es la publicidad, eso lo debe hacer el ente nominador.
Posteriormente a esa publicidad, se supone que a través de ese aviso es que todo
el mundo se va a enterar. Posteriormente como los promotores tienen que
suscribir una póliza, ellos la suscriben y la deben someter al nominador a que la
apruebe, unas pólizas de responsabilidad civil y unas pólizas de cumplimiento. La
póliza de incumplimiento garantiza que el promotor cumpla sus funciones, si no lo
hace, los acreedores pueden hacerla efectiva, y la póliza de responsabilidad civil
es la que hace referencia a que el promotor debe citar un fracaso cuando
encuentre que la sociedad no le da la información.
Desde la fecha que ingresa la empresa hasta la fecha en que firma el acuerdo,
hay un suspenso de las operaciones, porque lo que se va a hacer es negociar,
entonces cualquier operación que haga el empresario, diferente al giro ordinario
de los negocios, debe ser autorizada por el nominador. Por ejemplo, que el
empresario necesita vender una casa, que necesitaba recursos, como no es del
giro ordinario, nosotros decimos, listo aceptado, o no. Hay unas operaciones de
125
arreglo con acreedores o diferentes al giro ordinario del negocio que necesitan
aprobación.
¿Si el empresario hace algo que no esté bajo el giro ordinario del negocio, sin
permiso?
Eso tiene sanciones, si el promotor se da cuenta, se está exponiendo a una
sanción. Primero a multas al gerente, al administrador que haya autorizado esa
venta, y fuera de eso a que se revoque esa operación, o sea que si alguien
compró de buena fe, va a salir perjudicado, porque ese bien vuelve a ser del
patrimonio de la empresa. El que está comprando se está exponiendo a perder la
plata. En el caso de pagar un acreedor sin permiso de nosotros, ese acreedor,
que recibió la plata se le puede poner una multa, y fuera de eso, la acreencia, que
se pagó, el tiene que devolver la plata, y a ese señor se le paga de último de todos
los acreedores por haber recibido plata sabiendo que no se pueden pagar
acreencias. Obviamente eso es muy raro que lo hagan, ha habido, pero han
sancionado y han chupado, bancos inclusive.
Otra función que tiene el ente nominador, es hacerle el seguimiento al promotor,
desde el principio hasta el final, para garantizar que cumpla con los términos,
cumpla con las funciones, que garantice que se le han dado todas las
oportunidades al deudor y a los acreedores de llegar a un acuerdo. No se si tu
conoces la circular 1 y cuatro del ano 2001. La 1 normaliza todo lo de la admisión,
los requisitos, cuales son los supuestos, esa es la de admisión, esa es la de
cubrimiento del promotor donde le decimos al promotor, que informes debe
presentar, cada cuanto, como los debe presentar, y cuales son las obligaciones de
el. El debe rendir un informe mensual, de las actividades que ha hecho, entonces
el ente nominador tiene que estar pendiente de esos 8 informes.
¿Las superintendencias en el concordato debían mirar que el acuerdo cumpliera
con todos los requisitos con los principios de igualdad y ahora cambió?
126
Si eso ahora cambió, si en el concordato efectivamente nosotros mirábamos los
acuerdos, y le dábamos la bendición, lo que aprobábamos nosotros, mal bien,
tenia que cumplirse. Hacíamos un control previo a la firma del acuerdo, ahora lo
celebran ellos y nosotros lo que hacemos al final es garantizar que ese acuerdo
llegó a las manos de todos, para que emitan su voto negativo o positivo. Si
alguien considera que ese acuerdo es ilegal lo pueden demandar. Y ahí si
entramos en la parte judicial a verificar si efectivamente tiene razón el acreedor
que está pidiendo o demandando o lo que sea. Eso es en los dos primeros
meses, posteriormente hay la posibilidad de demandar el acuerdo cuando se
encuentre que hay controversia en la interpretación de una cláusula.
Las primeras funciones del promotor son determinar la viabilidad, y calcular los
derechos de votos y acreencias en los primeros 4 meses, básicamente en esas
cosas se resume. El promotor cita a la reunión de votos y acreencias donde va a
comunicar cómo vio la empresa, si considera que es viable o no y adicionalmente
a esto se le dice a cada acreedor, su voto es este y su acreencia es esta. Si hay
controversia entramos a participar. En esa reunión siempre hay un delegado del
nominador y el puede decir, mire esto es ilegal, pero sin meternos a decir que ese
voto está bien, o ese voto está mal. Se guía, eso es lo que se puede hacer
legalmente en la reunión, pero no ir a dar conceptos sobre si el derecho de voto,
porque si más adelante un acreedor demanda ya estaríamos diciendo de
antemano que eso estaba bien, o estaba mal. Hecha la reunión y si no hay
objeciones, continua la segunda parte. Cuando hay objeciones se suspenden los
cuatro meses, y estos no empiezan a contar hasta que no quedan en firme los
derechos de voto y acreencias.
¿En ese momento que se presentan objeciones la superintendencia entra como
en el papel de un juez?
127
Totalmente, antes en el concordato la superintendencia actuaba como juez todo el
tiempo, pero eso dificultaba el acuerdo, porque como éramos como jueces,
entonces el recurso no se que, la nulidad no se cuando. Cosas que la gente no
comprende porque no eres abogada. No existía la figura del promotor, el contralor
no era un conciliador, el contralor era una persona que se fijaba en que gastaba la
plata. Solo miraba que hacían con los ingresos, en que se los gastaba, y verificar
efectivamente que no se fueran a vender los bienes. La superintendencia tenia
que tener mil abogados para poder atender esa cantidad de empresas, era
inmanejable. Entonces la figura del promotor, haga de cuenta, así internamente,
es como una superintendencia que está con el empresario y nos va reportando
informes a nosotros. Así garantiza el debido proceso a todo el mundo. Antes era
terrible, ahora es un acuerdo privado, vigilado por el estado. Eso es un éxito, la
figura del promotor ha sido buena, se está tratando que los promotores sean
mejores, vamos a ponerle un examen ahora al promotor, lo importante es pulir a
este promotor, pero no mas así ha sido efectivo.
¿Hay algún sistema de evaluación para los promotores al finalizar el proceso?
Evaluación como tal no, eso es complicado, eso no. Tocaría que una ley lo dijera,
de tal manera que no emperezaran a decir que eso está en contra de su dignidad.
Nosotros estamos promoviendo el decreto 90 que promueve un examen, y se
dictarían cursos acá. El que quiere asiste al curso y se prepara y el que sabe,
pues presenta el examen sin curso. Pero en general los promotores son buenos,
obviamente hay excepciones. Hay unos que ha tocado darle mucho la mano, a
puesto en riesgo la empresa, por falta de iniciativa, o por falta de cumplir con sus
funciones.
La superintendencia debe estar pendiente cuando se firma el acuerdo y eso se
hace para garantizar la transparencia. Ahora se tiene que garantizar una forma
idónea, para dar a conocer el acuerdo, el promotor, debe mandarlo por e-mail, por
128
correo, o hacer una reunión, entonces los cita a todos. Eso lo estamos
garantizando, que se garantice el conocimiento del acuerdo por las partes.
Llegada la fecha de celebración del acuerdo obviamente, nosotros no revisamos
sino lo que hacemos es posteriormente recibir las demandas de aquellos
acreedores que piensan que el acuerdo es ilegal, y ahí si lo resolvemos.
Igualmente servimos de depositarios, de los acuerdos, aquí todos, deben venir a
depositarse aquí, no solamente los de nosotros, sino los de todos los entes
nominadores. Fíjate que las demás superintendencias no tienen la posibilidad de
dirimir controversias, las objeciones todas se dirimen acá, los de los derechos de
voto y acreencia. Las Cámaras de Comercio no pueden autorizar, las
autorizaciones se hacen acá, entonces las Cámaras de Comercio lo único que
hacen es admitir, nombrar promotor y ya, y obviamente le deben hacer un
seguimiento a ese promotor, no se si lo estarán haciendo, me imagino que si, es
obligación. El ente nominador que mas hace es la Superintendencia de
Sociedades, admite, hace seguimiento, autoriza, dirime secciones, dirime
acreencias.
Se ha criticado mucho el papel de la Superintendencia porque se ha limitado a ser
un testigo del proceso. ¿Que opina usted?
Esto no es culpa de la Superintendencia, porque la ley es así, si intervenimos mas,
por ejemplo no tenemos obligación de hacer seguimiento y lo hacemos. Lo
hacemos porque somos Superintendencia, somos una entidad de supervisión, a
pesar que la ley 550 no lo dice pues lo hacemos. La Superintendencia no se
podía meter en el concordato tampoco, no se fijaba en si le iban a pagar con
pescado, con plátano, con tornillos. Lo que nos fijábamos es que fuera legal, y
aquí también, pero pos solicitud del acreedor. Pero finalmente los acuerdos son
privados, y el estado no puede meterse, a determinar si esa empresa es viable o
no al contrario, se está tomando unas responsabilidades que mas tarde pueden
costarle mucho dinero. En el concordato teníamos la facultad de decir si la
129
empresa se iba a ir a liquidación o a concordato. Cuando solicitabas tu el
concordato, tu podías decir, solicitó el concordato, pero le doy una liquidación.
Pero fíjate que ahora tenemos mas de 10 demandas de responsabilidad
millonarias, porque empresarios entraron a demostrar, es que la superintendencia
de valores me mandaron a liquidación y esa empresa hubiera podido producir, mil
millones anuales, haber hecho esto y aquello, haber producido no se que cuantas
cosas mas. Entonces el estado no tiene porque meterse en lo que no tiene
porqué meterse. Aquí le dejamos eso delegado a los acreedores, que son los que
le van a dar la mano son los que deben decir, que si permito que siga, o no
permito que siga, te acuerdas la reunión esta de Tracanos. Nosotros podemos es
garantizar que el empresario tiene todo al día, que las cuentas que están ahí son
las que mas o menos reflejan la verdadera situación de la empresa con base en
eso ustedes negocien. Es como yo hacer responsable al estado en el contrato en
arriendo que yo firmo con el arrendador, porque? Aquí lo mismo, es un contrato de
pago entre un deudor y unos acreedores, háganlo ustedes mismos, si se metieron
en una deuda, ustedes tienen que saber como solucionarlo. El estado nunca
estuvo ni cuando firmó, ni le dijo, firme, firme, firme. El estado lo que dice es que
si el señor no le puede pagar esa plata, entonces aquí hay una ley, hay un orden y
si usted lo sigue seguramente el empresario va a poderle pagar la plata después.
Eso es lo que hace el estado, y usted como empresario pues acójase para que no
se quiebre. La responsabilidad de nosotros es que esta gente cumpla, no que si
se firma un pagaré o no. La ley se creo para que le paguen, no para alcahuetear.
Si dejamos que suceda lo que tiene que suceder, los acreedores se van encima
del deudor, y uno que embargue se va a satisfacer y los demás quedan viendo un
chispero.
¿Del proceso de concordato qué cosas cree que se perdieron que eran buenas?
Una sola cosa no mas, el poder mirar el acuerdo, yo estoy de acuerdo en que
podamos aprobar el acuerdo. Para evitarnos esas demandas, entonces ya no
tienes tu amenazas de que te van a demandar el acuerdo, que te lo van a tumbar,
130
entonces ahora si. Entonces te ponen una demanda, y te toca variar el acuerdo, si
efectivamente se violó algo. De resto no lo cambio para nada, yo ya tengo
experiencia, porque yo he estado en ambos lados. En lo que uno ahora se
demora 8 meses, antes se demoraba 2, 3, 4, 5 anos. Por la papelería que se
manejaba, lo único que había era contratar una cantidad de abogados. Aquí el
acreedor si se sienta a negociar, esto es un negocio económico, no de ponerse a
hacer contienda entre una persona y otra. Eso si lo extraño yo, que nosotros
debíamos revisar el acuerdo.
¿Qué ventajas y desventajas tiene la ley 550?
Ventajas que hemos encontrado frente al concordato, que era lo que existía. La
550 frente al concordato, está rodeada de celeridad, celeridad respetando el
debido proceso, es muy, muy eficiente, muy rápido, muy ágil, digamos de
consigue rápidamente el acuerdo. Porqué, porque los términos son cumplidos por
las partes, son ellos los que los tienen que cumplir, y nosotros como jueces lo
hacemos cumplir, en cambio en el concordato, los términos estaban de mano del
juez. Los términos no se cumplían, no se cumplían los términos. En la ley 222 no
se cumplían, los términos son los tiempos, digamos cuando como el cronograma,
un proceso tiene un cronograma. En cambio en la ley 550 si, cada promotor es
una superintendencia, y si no se cumplen, el promotor se remueve, quite de acá,
en cambio si un juez no lo cumple, no se remueve. El juez es el rey, inclusive por
congestión. Que tal aquí yo solo con 100 abogados llevando procesos de 700
empresas, en cambio aquí hay 700 promotores para 700 empresas.
Otra ventaja es la informalidad, como el acuerdo de reestructuración está impreso,
está rodeado de informalidad, igualmente, se aleja de ser un proceso litigioso, el
otro se vuelve litigioso, el mismo proceso judicial hace que esté rodeado de
abogados. Aquí no, en lo posible es el deudor con el promotor, y el acreedor. El
acreedor no tiene que traer abogado, porque no está en un proceso judicial, no
131
hay unos pasos que hay que respetar con el proceso judicial. Cuando se usan
abogados, lo que ellos hacen es pelear.
También se le hace honor a un principio que es la inmediatez, o la inmediación, en
que se basa, en el promotor. El promotor no va estar sentado como un juez aquí,
el promotor sale a buscar el acreedor, se comunica con correspondencia, se
comunica directamente, el busca el acreedor para ver que le debe la empresa, que
tiene registrado la empresa, y concilia. En cambio en el concordato lo que hace el
juez es esperar que lleguen los acreedores, es una manera fría, de determinar los
créditos. No hay manera de oír, o con mucha dificultad hay manera de oír a todos
los acreedores, porque son muchos. Aquí el promotor con su empresita o
empresota busca a los acreedores o los acreedores lo buscan a el.
Otra ventaja que me parece importante es que la ley 550 parte de la contabilidad,
lo mas importante en la 550 es la contabilidad, llámese información contable o
documentos. Si me entiende, hay una organización de la información. En el
concordato no, en el concordato la contabilidad era un segundo termino, a pesar
que los empresarios mandaban los estados financieros, no los miraba nadie, ahí si
era solo cumplir con requisitos, tráigame la partida de bautismos, tráigame... pero
eso no servia para nada. Nunca se comparaba si las acreencias que estaban
haciéndose parte aquí, efectivamente estaban relacionadas acá. Acá la
contabilidad debe cuadrar con los documentos que mira el promotor, y si aparece
uno nuevo el promotor ordena contabilizarlo. Entonces hay una transparencia y lo
que les va a mostrar el promotor con el deudor, a los acreedores, sale de la
información de la empresa, o sea lo que yo tengo acá coincide con lo que estoy
diciendo. En cambio los créditos decían una cosa y lo que estaba en la
contabilidad decía otra. Entonces es una negociación confiable.
Bueno aquí esto si es igual que el concordato, de todas maneras en cualquier
negociación el poder está en la acreencia, aquí no es que pobrecito, el valor es lo
que manda. En los negocios económicos tu vales por lo que hayas prestado, no
132
por lo bonita ni lo fea que eres ni nada. Puede ser muy linda la reina de Colombia
pero si no tiene si no un peso, eso tiene en la negociación, un peso. Pero si te
deben mil millones tu eres la principal. Pero aquí lo mas importante es que el
acuerdo queda aprobado por la mitad mas uno, en el concordato tu necesitabas el
75%. Aquí es mas fácil tener acreedores de la mitad mas uno, que en el
concordato el 75%, antes se necesitaba conseguir muchos acreedores, y entonces
que pasaba, que los minoritarios se convertían en mas importantes que los
minoritarios, tu podías tener el 60 y si no lograbas tener un 20 mas te fregabas.
Entonces el minoritario decía, yo lo voto, pero me pagan primero, entonces se
volvía más gravoso, o esta fuerza minoritaria era utilizada, en cambio aquí está
equiparado. Lo lógico en cualquier decisión es que la mayoría absoluta sea la que
mande, entonces si la mayoría vota un acuerdo tanto los que votaron si, como los
que votaron no, están obligados. Aquí lo que estamos votando es un acuerdo
cierto, no que se me aparezcan unos acreedores, no que todos pierdan o todos
ganen, que nadie se pueda aprovechar de esa fuerza, minoritaria o mayoritaria.
¿La ley como tal no tiene ninguna protección contra los acreedores minoritarios?
A nosotros nos queda muy difícil entrar a medir, es muy subjetivo, es para todos o
nada. A veces es posible que un acuerdo de uno haga entrar a otro en acuerdo.
Imagínate que tu capital de trabajo se queda invertido en una empresa que está
en ley 550 y lo van a pagar a 10 años. Eso muchas veces de volvía un dominó,
por ejemplo yo, que hago papel y le despache papel a Carvajal y entró a ley 550.
Carvajal no me puede pagar a mí, porque está prohibido, o me puede pagar, pero
como está en el acuerdo, y resulta que en el acuerdo, está a 5 años, entonces yo
me quedé sin capital.
¿Esto no viene siendo una debilidad de la Ley 550?
Pero dime la formula, para proteger a una, habría que proteger a otra, pero
tampoco. Eso es un problema, pero no de la ley 550, de cualquier sistema de
133
reestructuración. Para tu reestructurar de pronto sacrificando a otros, otros tienen
que sacrificarse, y quienes son, los acreedores. Eso no tiene solución, como
haríamos para solucionar, dime como haríamos. Eso llevamos pensando mas de
60 años, o por lo menos desde que existen los sistemas de reestructuración. La
solución seria pagarle, pero de donde saca plata para pagarle.
Aquí los minoritarios pueden ser como el Banco de Bogotá que solo prestó 40
millones de pesos, antes estuvieron de buenas que les calló poquita plata. Puede
ser mayoritario uno que le entregó todo el capital de trabajo a esa empresa. El
minoritario puede ser un tipo muy grande, muy poderoso, que en el momento que
entró no metió sino poquito, entonces como vamos a favorecer a Ardila Lule,
porque? Si ve que no se puede. Como puede ser una persona que
definitivamente necesite esto. Si nos ponemos a decir, es que los que necesiten,
les pagamos de primeros, entonces todos... Yo quiero que tu sepas que los
procesos concúrsales son las leyes mas importantes que hay en el mundo
después de las constituciones. Porqué, porque defienden el orden público
económico. Yo creo que en ningún país en su constitución no hay un, bueno la de
nosotros fue copiada en unas partes de España, pero todas dicen que la empresa
es la base de la economía de un país. Alrededor de la empresa nace todo,
entonces, no podemos dejar la empresa tirada que le cobren los bancos y la
vuelvan nada. Que se pongan entre los acreedores a pelear a ver que cogen
primero. Aparece un tipo, un momentito, le coge el brazo, pero poquito a poco, o
dejémoslo que el nos va pagando pero si lo dejan caminar, entonces de eso se
trata. Lo rigen unos principios muy importantes que es la universalidad, la
colectividad, la igualdad, y otros mas, pero esos son los mas importantes, que
hacen que se vuelva una ley que está por encima de todas las normas.
134
ANEXO D
ENTREVISTA: CARLOS CARDONA
FECHA: NOVIEMBRE 2 DE 2004
PROMOTOR LEY 550
¿Cuáles considera usted son las principales ventajas de la Ley 550?
Lo más importante de la ley para mi, en los casos que me han tocado, uno la
agilidad del proceso. Es un proceso que es cierto para todo mundo, es un proceso
de 8 meses, digamos procedimentalmente me parece una ventaja muy importante
esa. En la aplicación, la principal ventaja, es que el empresario, no está a la
defensiva, porque ve el proceso como un proceso no jurídico, sino como un
proceso administrativo y tiene el apoyo del promotor para mirar sus procesos, para
mirar sus números, no se siente tan solo. Ve al promotor como una persona que
está ahí para decirle hombre enfoquémosle por este lado, y los acreedores
participan mas también, porque tiene oportunidad de llegar a más números,
entonces digamos que hace que más empresas salgan del proceso mas maduras
administrativamente y financieramente, porque tiene la oportunidad de tener
conceptos de muchas fuentes de una forma muy transparente. Para mi esas son
las dos ventajas más importantes.
¿Cuáles son las mayores desventajas de la Ley 550?
Que se presta, si el empresario no es una persona, digamos muy transparente,
muy profesional, se presta para manipular, una liquidación, para manipular el no
irse a una liquidación. Si el empresario no es una persona muy seria, el proceso
puede tener inconvenientes que lo alarguen, objeciones, manejo, compra de
135
acreencias que le permitan tener mayorías importantes. Digamos esa es la única
desventaja que tiene. La calidad ética y moral del empresario es, definitiva para
que ese proceso sea como decente.
¿Cuáles son las variables de éxito de un acuerdo de reestructuración?
La empresa tiene que tener digamos una calidad, tanto en su gente, en su
producto, en su forma de comercializarlo buena, para que salga adelante. La ley
yo creo que está creada es para problemas estructurales de la compañía, no que
por darte un ejemplo, vino la crisis de la construcción, y si tu haces calentadores
para la construcción, pues cuando viene la crisis de la construcción, por muy
bueno que sea, tu producto, por muy bueno que seas tu, ese entorno económico
es el que te lleva a la crisis si, entonces para ese tipo de empresas, para ese tipo
de problemas es que funciona la ley. Si el calentador es malo, hágale lo que le
haga a esa empresa, se va a reventar, a la larga, o a la corta. Entonces digamos
ese entorno, la empresa y su entorno, realmente es porque lo que lo lleve a ella,
sean problemas estructurales, de su gremio, de su sector, o de mercado, o de
insumos porque ya no los puede importar porque hubo un problema de cambios, o
por sector al que provee, o sectores de los que se alimenta, esos son los factores
que pueden hacer que esté, y que salga, que después, se reactivó la construcción.
Si uno muy seguramente un balance de una empresa que produce
electrodomésticos, de hace 5 años cuando hubo una crisis en la construcción
terrible, y la mira hoy, deben ser dos balances absolutamente distintos. Ese tipo
tiene que estar vendiendo estufas, vendiendo calentadores, vendiendo
electrodomésticos a la lata, o el seños que vendía hierro, o el señor que vendía
ladrillos. Digamos en esos casos que la crisis fue generada por un problema
estructural general, si tiene sentido. Pero cuando la cosa es de producto ahí si no
hay sentido. Entonces si la empresa es un buen negocio, es un buen negocio en
su calidad, en su administración, en su forma de vender, va salir adelante. Esa es
la principal variable de éxito.
136
¿Cuáles son las partes que mas se oponen al acuerdo de reestructuración?
Yo te soy muy sincero, en los casos que yo he llevado, no he encontrado una
dificultad especial en los diferentes tipos de acreedores. Porque? porque si no
existiera esa posibilidad cual seria el plan B para ese acreedor? un concordato o
una liquidación tradicional, y un concordato y una liquidación tradicional es de
tales plazos, y de tales consecuencias económicas, que la gente digamos, aunque
para ellos no es buena ley 550 por lo menos dicen miércoles, eso es menos peor
que lo potro que había. Entonces por eso en el proceso a mi personalmente no he
tenido ninguno de los acuerdos, alguna categoría de acreedores, que uno diga
están atravesados. Por ejemplo si el sector financiero tiene unas garantías
buenas, y un volumen de votos lo suficientemente grande, asume posiciones muy
duras, porque no les interesa irse largo. Pero si digamos las proporciones en los
tipos de acreedores son balanceadas y las garantías que tienen todos son
balanceadas, y el empresario ha sido con los bancos históricamente un tipo
correcto, yo no he encontrado un banco así en una posición, pues a nadie le gusta
que le digan que se le va a ir larguísimo un crédito, obviamente patalea, pero no
los ve uno arranchados, arranchados.
Hay que ver de donde venimos, venimos de una crisis económica muy grande, y
cuando tu tienes un hueco muy grande dentro de una empresa, te toma mucho
tiempo llenarlo. Por un lado, y por otro lado yo creo que los empresarios, dicen si
ya me metí en está, y ya fui la ovejita negra para los bancos, la ovejita negra para
los proveedores, pues si ya estoy metido, tengo que hacerlo, en unos plazos y en
unas condiciones que me aseguren mi autofinanciamiento y mi viabilidad en el
largo plazo. Porque si lo hago a un año cuando en un año le diga al banco que ya
acabé la ley 550, que me vuelva a prestar plata, el banco está resentido, o el
proveedor, entonces dice yo mas bien, seguramente establece, reglas de esa
estructura que hace, como puede pagar para asegurarse que al finalizar esté
autofinanciado. Que no necesite de ninguno de los otros actores para seguir
viviendo. Mientras le vuelven a coger confianza. El se va capitalizando en el
137
proceso, fortaleciendo, para que cuando termine el proceso no necesite salir a
buscar plata, sino que ya haya generado un capital de trabajo suficiente para
poder vivir, sin tener que deber mucho. Queda muy vacunado, cuando tú debes
plata y te vas a un proceso, el tipo quiere al finalizar el proceso que le ha dolido, y
que le ha costado, pues quedar autofinanciado.
¿Cuáles son los incentivos que el promotor le propone a los acreedores para
lograr firmar un acuerdo?
Hay no hay incentivos, lo que uno promueve es la realidad que el empresario le
muestre. El promotor normalmente no saca una solución mágica del brazo, el
mismo empresario, en las reuniones que tiene, con las cifras que va viendo,
mostrándole mercado, mostrándole producto, van saliendo beneficios o fortalezas
que es lo que convence a los acreedores. Pero no hay unos estímulos especiales
que el promotor, pueda decir es que usted aquí saca tal ventaja, no. Digamos, la
persona que está en ley 550 es un drama, es un drama porque, tiene un problema,
un problema, económico, social, laboral, alrededor de su empresa. Y los que
están ahí como acreedores están en un problema. Entonces el empresario
busca, es que esta solución es la menos dolorosa para todos, y los que firman,
firman pensando, esto es lo menos doloroso. Ahí no hay ganadores, es
empresario es ganador porque sobrevive su empresa, pero con dolor porque viene
con un lastre, que le cuesta, va a trabajar x años, para ellos, para esos
acreedores, para esos bancos y para esos acreedores.
¿Cómo califica el papel del ente nominador en el proceso?
Mira el ente nominador yo creo que es para evitarse, un poco el no tener que
declararse impedido, el ente durante el proceso es muy callado. O sea, la
superintendencia no te interviene mucho, porque? Porque es juez y parte,
entonces mal haría en estar activo durante el proceso, porque si el día de mañana
un acreedor, o el empresario impugna o demanda, y el ya actuó, ha recomendado,
138
ya él ha escrito, entonces ya se está inhabilitando para juzgar, porque ha sido
actor, entonces la superintendencia asume un papel, simplemente vea mándeme
los informes, venga yo voy a ver como termina el proceso, asisto a la reunión de
votos y acreencias, y a la reunión de firma, pero de resto no actúa mucho, pienso
yo para no tenerse que declarar impedido mas adelante, o viciar el proceso.
¿Cree que la Ley 550 está cumpliendo con los objetivos que se planteó desde el
principio?
Si claro, mira yo creo que la ley 550 cumplió su objetivo histórico, en el momento
histórico. Yo creo que si uno va y mira las estadísticas, de la cantidad de
empresas que aplicaron en el año 2000 a 2003, y compara a las que han aplicado
en el 2004. Si en el 2000 aplicaron 500 empresas, en este año aplicaron 50, y si
uno va y mira los dos primeros años uno ve que aplicaron un jurgo. La ley fue
hecha fue para eso, para esas empresas que venían de una crisis económica del
país la macha, y que o les tiraban un salvavidas, o se reventaban. En ese sentido
ha cumplido con su objetivo, de darle la oportunidad en una forma ágil, a esos
empresarios, de salvar sus empresas, si al final no fueron capaces, digamos,
darles mas, mas de lo que les dio la ley 550 es muy difícil. Que tienen voto, que
clasifican en 5 categorías, que hay un intermediario que hace viabilidad que hay
un amigable componedor. Es muy difícil, que podría hacer de mas, el estado bajo
la óptica de esa crisis, no como un elemento permanente, muy seguramente habrá
que hacer un equivalente a ley 550 para las empresas que ya en un volumen
inferior, entren en unos procesos de este tipo. Que haya agilidad en los
concordatos, pero en el momento histórico en el que estuvo la ley en la situación
en que estaba el país, yo creo que se cumplió su objetivo.
¿Si el promotor determina la viabilidad de la empresa, porque hay algunas
empresas que se encuentran tan mal?
139
Yo creo que el proceso es un proceso que uno parte de la buena fe. El promotor
parte de la buena fe del empresario y los acreedores también, y todos los
acreedores, y todos los actores tienen la oportunidad de ver la información
financiera, y las proyecciones financieras, en las 5 categorías que votan. Si le
creen al empresario, si esas bases que el usó para sus proyecciones, contra la
historia y contra lo que ven los banqueros, la DIAN, los laborales, los externos,
aparentemente son razonables, pues es muy difícil decir lo contrario. De principio
desde que la superintendencia cuando recibe los documentos, ya hace ese primer
estudio inicial, y asigna un promotor, es porque ve que hay la posibilidad, alguna
posibilidad de salvar la empresa, y yo creo que ahí los acreedores pecarían casi
que en exceso de dar la oportunidad, en ves de cerrarla. Es que cuando tu cierras
una empresa, pierden todos, porque el valor de un activo trabajando, es muy
distinto a un activo cerrado. Entonces que la viabilidad a veces sea, diga uno es
que estas viabilidades si operativamente no daba, es mejor darle la oportunidad de
ver si logra hacerlo, que partir que no ha sido capas, mejor paremos aquí. En una
liquidación, laboralmente cuantos empleos directos e indirectos se pierden, y el
mismo activo, y es que una maquina trabajando vale una plata, y una maquina
parada vale otra muy distinta. Eso es contra el bolsillo de todos, de los
acreedores, de la DIAN, de le los laborales, de los accionistas. Entonces yo creo
que esas viabilidades hay que verlas como miércoles, esto era un salvavidas, una
oportunidad, una ultima oportunidad que se le da a la empresa para que muestre
su capacidad, porque si no se va a liquidación obligatoria, entonces por lo menos
yo digo, si tu estas casada, haces lo máximo y ya el último esfuerzo que puede
hacer el empresario es ese, si no, no.
¿Qué cambios le haría a la Ley 550?
No se que cambios le haría a la Ley 550. El ente nominador tiene unos
parámetros muy claros de industria, hombre, si es un constructor, como está el
promedio de la industria, y que el empresario tuviera que demostrarle al arrancar,
a la superintendencia, porque esos puntos críticos, comparados con el sector es
140
capaz de superarlos para admitirla. Hacer un poco mas de análisis al momento de
admitirla, compararla contra la industria y mirar que debilidades tiene frente a los
números de la industria. Que los tiene la superintendencia, coger todos los
indicadores y sus características generales y compararlos con la empresa, y
donde haya dificultad, que la empresa tenga que demostrar que eso lo puede
demostrar, y ahí si admitirla, para que sea de trámite.
¿Cómo es el papen de la DIAN en la negociación? Esta se opone y no permite la
negociación?
Si pero esta es una política de estado no. El pobre funcionario de la DIAN que va
no puede hacer un papel distinto a eso porque el dinero no es de el, el dinero es
del fisco y si el no asume esas posiciones, al final al que le toca responder
entonces es a el. Yo estoy seguro que los funcionarios de la DIAN cuando
asumen esas posiciones duras son consientes de que miércoles, si yo pudiera
rebajar, pero no puede, porque el estado no, las procuradurías, las contralorías, el
estado no lo va a permitir. Siempre la DIAN tiene una preferencia por ser el
estado que es muy difícil, de salvar?
¿Se van a liquidación empresas por esa posición de la DIAN?
En mi caso ninguna, no sé en otros casos, en los que a mi me ha tocado la DIAN
ha tenido posiciones duras, pero reconciliadoras. El empresario sabe que no le
pueden rebajar un peso y todos miramos como hacemos para solucionar primero
la DIAN.
¿Cómo es la relación entre el promotor y la empresa?
Una vez se hace el acuerdo, el promotor se desvincula mucho de la empresa, y
tiene que ser así, porque no puede ser eterno el señor ahí mirando. Asume
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simplemente de coordinar reuniones y de mirar los resultados que presenta la
empresa para ver si hay alguna cosa rara, especial.
¿El promotor solo se limita a trabajar en la refinanciación de las deudas, o se
involucra en la reestructuración e la empresa?
El no coadministra, él mira los números y le hace sugerencias al empresario para
que las medite, pero hasta ahí llega. No se involucra más allá de eso porque no
puede.
