Análisis de los delitos de Corrupción:

Corrupción pública y corrupción entre particulares

Dra. Romy Chang Kcomt

Magister en Derecho Penal – Universidad de Salamanca

Doctora en Derecho Penal – Universidad de Salamanca

Directora de la Maestría de Derecho Penal de la PUCP

Socia del Estudio Padilla & Chang Abogados

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Corrupción 56%

Crisis de Coronavirus 33%

Delincuencia 33%

Desempleo 23%

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Principal problema del Perú

Encuesta de Ipsos Apoyo. Abril 2020

¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos contra

la Administración Pública?

Funciones que cumple el bien jurídico:

a) Limitativa: Para tipificar un delito,

primero debo protege

b) Interpretativa:

determinar qué se

Para interpretar los

elementos del tipo

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3 Posturas:

• Probidad, dignidad, integridad, rectitudy lealtad del funcionario público.

• Expectativas normativas respecto a laactuación que debe tener elfuncionario.

• Correcto y regular funcionamiento de laAdministración Pública (administraciónen sentido funcional: Lo que se buscaes alcanzar los fines del Estado)

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EJEMPLOEl funcionario encargado del RegistroCivil de una Municipalidad le solicita auna pareja de novios un monto dedinero indebido para casarloscivilmente, a pesar de haber cumplidocon todos los requisitos establecidospor ley y de haber pagado las tasascorrespondientes.

¿Se comete algún delito?

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Artículo 394. Cohecho pasivo impropio

“(…)

El funcionario o servidor público que solicita,directa o indirectamente, donativo, promesa ocualquier otra ventaja indebida para realizar unacto propio de su cargo o empleo, sin faltar a suobligación, o como consecuencia del ya realizado,será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de cinco ni mayor de ocho años einhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 delartículo 36 del Código Penal y con trescientossesenta y cinco a setecientos treinta días-multa»

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¿Cuál es el bien jurídico?

¿Qué fines del Estado se vulneran?

EL ESTADO TIENE COMO FIN VIABILIZAR LA AUTORREALIZACIÓN

DE LAS PERSONAS

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Bien jurídico protegido

• Bien jurídico supraindividual• No cabe consentimiento: indisponible• Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116 (16nov).

Fundamento jurídico 14:“ (…) en cada tipo penal se tiene que analizarsi se cumple con el presupuesto establecidopara prolongar el plazo de prescripción enfunción de la afectación de los bienesjurídicos tutelados vinculados directamentecon el patrimonio público o sólo con elcorrecto funcionamiento de laadministración pública (…)”

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¿Y cómo se protegen los bienes jurídicos

supraindivuales?

….. Delitos de Peligro

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DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO

Artículo 397. Cohecho activo genérico

«El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a unfuncionario o servidor público donativo, promesa, ventaja obeneficio para que realice u omita actos en violación de susobligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de cuatro ni mayor de seis años inhabilitación, segúncorresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y contrescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

(…)”

Se presume que la acción es peligrosa.

No es necesario que se acredite que puede afectar el correcto funcionamiento de la

Administración Pública.

Se sanciona la mera conducta

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DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO

Artículo 274. Conducción en estado deebriedad o drogadicción

«El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcoholen la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efectode drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas osintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, seráreprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses nimayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios decincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme alartículo 36 inciso 7).

(…)”

Presunción de peligrosidad

No es necesario probar que se afecto el bien jurídico

Se sanciona la mera conducta

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….Artículo 304.

Y el …..

Contaminación del

ambiente?, es de peligro…?

«El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximospermisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisionesde gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos oradiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo,las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause opueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente osus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatroaños ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa

(…)”

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Es de peligro concreto

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Titularidad del bien jurídico2 Posturas:

• Los titulares son los ciudadanos. El dañoque se genera afecta los derechossubjetivos de los administrados

• El titular del bien es el Estado elsujeto pasivo específico es la entidadestatal afectada en el caso concreto.Postura mayoritaria

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Delitos especiales

• A diferencia de los delitos comunes, el tipopenal requiere que el sujeto activo tenga unacualificación determinada

• Sujeto activo en los delitos de corrupción:funcionarios públicos

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¿Quién es funcionario o servidor público?. 425 CP

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¿Es un concepto autónomo?

¿Quién es funcionario o servidor público?. 425 CP

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• Elemento normativo del tipo.

• Se es por:a) Selecciónb) Designaciónc) Elección

• Es irrelevante que el cargo seahonorario o temporal.

Artículo 425. Funcionario o servidor público

“Son funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. (Selección)

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanande elección popular. (Elección)

3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que seencuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquiernaturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas lasempresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas enla actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejercefunciones en dichas entidades u organismos. (Selección y designación)

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados odepositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a

particulares. (Designación)

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. (Selección)

6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente,para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio delEstado o sus entidades. (Designación, elección, designación)

7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”

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Art. I Convención Interamericana contra la corrupción

“Para los fines de la presente Convención, se entiende por:

(…)

"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" opúblico", cualquier funcionario o

Estado o

"Servidor empleado incluidos

dellos que

de sus entidades,han sido

designados o electos paraseleccionados,

desempeñaractividades o funciones en nombre del Estado oal servicio del Estado, en todos sus nivelesjerárquicos”.

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Art. 2 Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. Definiciones

“A efectos de la presente Convención:a) Por “funcionario público” se entenderá:

i)Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designadoo elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario,sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo;ii)Toda otra persona que desempeñe una función pública,incluso para un organismo público o una empresa pública, oque preste un servicio público, según se defina en el derechointerno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinentedel ordenamiento jurídico de ese Estado Parte;iii)Toda otra persona definida como “funcionario público” enel derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a losefectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítuloII de la presente Convención, podrá entenderse por“funcionario público” toda persona que desempeñe unafunción pública o preste un servicio público según se defina enel derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esferapertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte;

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Funcionario o servidor público

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• Requiere título habilitante (se abarcan todas lasposibilidades de acceder a la Administración Pública:a) Selección: Elegir a una persona entre otras por

parte de la autoridad competenteb) Designación: Destinar a un sujeto para que realice

una función pública. Hecha por funcionariocompetente.

c) Elección: Proceso electoral (votación)

• Elemento normativo del tipo.

……. A tomar en cuenta

• Es irrelevante el nivel jerárquico

• Es irrelevante carácter remunerado o no del cargo

• Es irrelevante la antigüedad

• Es irrelevante la denominación o nombre formal del cargo

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Supuestos conflictos

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Y, ……. ¿Qué ocurre……

…. con quien esfuncionario de facto ode hecho? Pr

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Montesinos le entregó a Bedoya deVivanco dinero cuando este último eracandidato a la alcaldía de Miraflores.Montesinos no era formalmente jefedel SIN, sino Asesor II de la AltaDirección.

•¿Qué ocurre con Bedoya de Vivanco?

•¿Qué ocurre con Montesinos?

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CASO PRÁCTICO

Analicemos lo dicho por el Tribunal Constitucional

Exp 2758-2004-HC/TC

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Fundamento Jurídico 10. STC 2758-2004-HC/TC

“Este Tribunal coincide con lo señalado en lasentencia cuestionada en el sentido de que sí seconfigura, en el caso, el delito de peculado. Sibien es cierto que formalmente VladimiroMontesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor IIde la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia

Jefatura del SIN, cargo que le permitíaNacional, en realidad, ejercía, de hecho, la

lacustodia y administración de fondos públicos,por lo que puede considerársele sujeto activo deldelito, tal como lo prevé el artículo 387 delCódigo Penal»

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Y, ……. ¿Qué ocurre……

funcionario y usurpa• …. con quien no es

lasfunciones de un funcionariopúblico? (usurpador unilateral

de funciones)

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Un sujeto se hace pasar por fiscalizador de una Municipalidad y pide licencia de funcionamiento a un local que no la ha tramitado,

exigiéndole al dueño del local la entrega de dinero a cambio de no

“multarlo” Prof

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No cuenta con poder para vincular alEstado

No puede ser considerado funcionario público

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Posibilidad efectiva de desempeñar el cargo

• El sujeto accede materialmente alaparato estatal, pero por razones deforma aún o ejerce efectivamente lafunción pública

• La posición de cercanía con el bienjurídico no requiere de un ejercicioefectivo, sino de una posibilidad delmismo

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Alberto Kouri Bumachar ganó laselecciones al Congreso del 9 de abril del2000.

publicada por el Jurado Nacional deElecciones el 3 de junio del 2000,

El 5 de mayo de ese año recibió dinero deMontesinos para cambiarse alFujimorismo.

La lista oficial de congresistas fue

asumiendo estos funciones el 28 de julio

¿Kouri es considerado funcionario público?

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Y, ¿qué tipo de delitos son los de

corrupción?

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Corrupción de funcionarios

Se caracteriza por existir dos partes:

El funcionario público que

acepta/solicita el pago por la venta

de la función pública

El sujeto que compra el

servicio/recibe el ofrecimiento del funcionario

público

Delito de participación necesaria: Delito de encuentro

Imagen extraída de: http://worldartsme.com/bribery-corruption-clipart.html#gal_post_11349_bribery-corruption-clipart-1.jpg

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OJO…….

Sobre los delitos de participación necesaria,

recordemos….

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Delitos de Intervención Necesaria

• También llamados de participaciónnecesaria.

• Para su configuración requierennecesariamente de la intervención demás de una persona.

• El tipo penal describe, tanto la conductadel autor, cuanto la conducta de otrapersona.

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Delitos de Intervención Necesaria

Son de 2 tipos:

• Delitos de convergencia: Las actividades de los intervinientes

descritos en el tipo se dirigenconjuntamente al mismo objetivo.

Todas las contribuciones se dan de la misma manera y en la misma dirección.

Es necesaria la participación de varias personas para la lesión de bien jurídico.

• Delitos de encuentro

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Delitos de encuentro

• Las actividades de los intervinientes en eltipo se dirigen a un mismo objetivo, perodesde posiciones distintas

• Encontramos varios tipos:

Casos en los que el tipo protege alinterviniente necesario que concurre en larealización del tipo: el tercero es víctima enel delito (titular del bien jurídico). Elinterviniente no puede ser sancionado.

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Estafa (art. 196 Código Penal)

Es necesario que concurran dos partes:

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La persona a quien se estafa: el estafado

(víctima del delito)

El sujeto que engaña e

induce a error: el estafador

(sujeto activo del delito)

Delito de participación necesaria: Delito de encuentro

Imagen extraída de: https://www.elnuevodiario.com.ni/nacionales/managua/388019-dos-acusaciones-estafa-diario-managua/

Delitos de encuentro

Casos en los que el tercero no es víctima,sino que es favorecido con la comisión deltipo. Se discute si el interviniente puede ono ser sancionado.

Ej: Tráfico de influencias

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Artículo 400. Tráfico de Influencias

«El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas,recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo opromesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimientode interceder ante un funcionario o servidor público que ha deconocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial oadministrativo, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, segúncorresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; ycon ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor deocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a losincisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco asetecientos treinta días-multa.»

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Y, ¿quién es el tercero concurrente en este tipo penal?

La persona ante quien invocan lasinfluencias (a quien el autor le vende elhumo, léase las influencias).

Ejemplos

Casos Lucchetti, Dionisio Romero, Jaqueline Beltrán, etc

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Sobre este debate, existen 3 Tesis :a) T. Impunidad: Nunca deben responder, dado

que su conducta no está prevista comopunible por el legislador.

a) T. de la Punibilidad: 2 posturas:• Siempre se le sanciona como partícipe,

aplicando las reglas de la parte general.• Se le sanciona como partícipe siempre y

cuando exceda el rol establecido en el tipopenal. No se limita a realizar la conductaestablecida en el tipo, sino que realiza algomás allá.

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y… ¿Qué ocurre en los delitos de corrupción de

funcionarios?

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Corrupción de funcionarios

El funcionario público que

acepta/solicita el pago por la venta

de la función pública

El sujeto (particular)

que compra el servicio/recibe el ofrecimiento del funcionario

público

Imagen extraída de: http://worldartsme.com/bribery-corruption-clipart.html#gal_post_11349_bribery-corruption-clipart-1.jpg

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Corrupción pasiva Corrupción activa

Artículo 393. Cohecho pasivo propio

«El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa ocualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violaciónde sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado aellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco nimayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente,donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar uomitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haberfaltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seisni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treintadías-multa.

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcionalderivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja,será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor dediez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 delCódigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa»

Artículo 394. Cohecho pasivo impropio«El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar asu obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa delibertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa ocualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sinfaltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conformea los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco asetecientos treinta días-multa»

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Artículo 393 Código Penal

Corrupción pasiva

propia

Artículo 394 Código Penal

Corrupción pasiva

impropia

Realizar u omitir un acto enviolación de sus

obligaciones , o comoconsecuencia de haber faltado

a ellas.

Realizar u omitir un actopropio de su cargo o

empleo, sin faltar a suobligación , o como

consecuencia del ya realizado.

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Delito de encuentroEl sujeto interviniente se beneficia conla conducta del autor y es sancionadopor un tipo específico distinto al delitocon el que se sanciona al autor.Ejemplo:• Al funcionario se le sanciona con

los artículos 393 o 394 CP.• Al sujeto interviniente se le

sanciona con el 397 CP.

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También se sanciona el cohechoactivo genérico…..

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Artículo 397. Cohecho activo genérico

«El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a unfuncionario o servidor público donativo, promesa, ventaja obeneficio para que realice u omita actos en violación de susobligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, segúncorresponda, conforme a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y, contrescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo,ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor públicorealice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a suobligación, será reprimido con pena privativa de libertad nomenor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, segúncorresponda, conforme a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y, contrescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa».

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OJO…….

Desde el 2017, también se sanciona la corrupción en el

ejercicio de la función policial

Artículo incorporado por el Artículo 3 del Decreto Legislativo N°1351, publicado el 07 enero 2017

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Artículo 395A. Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial

«El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa ocualquier otra ventaja o beneficio, para sí o para otro, para realizar u omitirun acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o elque las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será sancionado conpena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años einhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.

El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente,donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar uomitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la funciónpolicial o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitaciónconforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

El miembro de la Policía Nacional que condiciona su conducta funcional a laentrega o promesa de donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor dedoce años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 artículo 36 delCódigo Penal».

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Artículo 395B. Cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial

«El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo,promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar uomitir un acto propio de su función, sin faltar a su obligación, o comoconsecuencia del acto ya realizado u omitido, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete añose inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.

El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa oindirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebidapara realizar u omitir un acto propio de su función, sin faltar a suobligación, o como consecuencia del acto ya realizado u omitido, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayorde ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 delartículo 36».

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Artículo 398A. Cohecho activo en el ámbito de la función policial

«El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a unmiembro de la Policía Nacional donativo o cualquier ventaja obeneficio para que realice u omita actos en violación de susobligaciones derivadas de la función policial, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ochoaños.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a unmiembro de la Policía Nacional donativo o cualquier ventaja obeneficio para que realice u omita actos propios de la funciónpolicial, sin faltar a las obligaciones que se derivan de ella, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de tres nimayor de seis años».

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Algo similar, pero con algunos matices,

ocurre en la corrupción en el ámbito privado

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Corrupción en el ámbito privadoEs necesario que concurran dos partes:

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El que promete, ofrece o

entrega un pago indebido (ej: proveedor)

Socio, accionista, gerente, director,

administrador, representante

legal, apoderado, empleado,

asesor

Delito de participación necesaria: Delito de encuentro

Imágenes extraídas de: https://fc-abogados.com/es/tag/derechos-fundamentales/ y https://es.123rf.com/photo_73777869_bolsa-de- dinero-con-el-icono-de-signo-de-d%C3%B3lar-dibujos-animados-de-icono.html

¿Por qué se crearon estas normas?El comportamiento del individuo en el ámbito público, es un reflejo de loque viene ocurriendo en el mundo privado empresarial.

Ejemplo:

• Era absurdo que el mismo comportamiento solo se sancionara en elámbito público y no en el ámbito privado.

Empresaprivada

Entidad

pública

IMPUNE

DELITO

Gerente de

logística

Jefe de

logística

Proveedor de

productos

de limpieza.

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Regalito en el día delMaestro…..

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Un mismo comportamiento era o no delito según ocurra en un colegio público o en un colegio privado

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La actuación era la misma

• …. Lo que cambiaba era lacapacidad económica de lospadres para pagar uncolegio público o unoprivado…….

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La forma en la que una persona se comporta en el

ámbito privado es la forma en la que se

comporta en el ámbito público

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¿Era necesario penalizar la corrupción privada?

Corrupción en el ámbito privado

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El que promete, ofrece o

entrega un pago indebido (ej: proveedor)

Socio, accionista, gerente, director,

administrador, representante

legal, apoderado, empleado,

asesor

Imágenes extraídas de: https://fc-abogados.com/es/tag/derechos-fundamentales/ y https://es.123rf.com/photo_73777869_bolsa-de- dinero-con-el-icono-de-signo-de-d%C3%B3lar-dibujos-animados-de-icono.html

Corrupción pasiva Corrupción activa

Art. 241-A Código Penal Art. 241-B Código Penal

para sí o para un tercero, PARA…….

Realizar u omitir un acto quepermita favorecer a otroen:- la adquisición o

comercialización de bieneso mercancías,

- en la contratación deservicios comerciales o

- en las relacionescomerciales

Realizar u omitir un acto enperjuicio de la personajurídica.

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Ubicación en el Código Penal

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Imagen extraída de: https://www.mindomo.com/no/mindmap/delitos-cometidos-por-servidores-publicos-2a364c2659bc423c9886d434a1187ec9

Título IX: “Delitos contra el Orden Económico” Capítulo IV: “ De otros delitos económicos”

• Art. 241: Fraude en remates, licitacionesy concursos públicos

• Art. 241-A: Corrupción en el ámbitoprivado

• Art. 241-B: Corrupción al interior de entes privados

• Art. 242: Rehusamiento a prestar información económica, industrial o comercial

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Bien jurídico protegido en los delitos de corrupción privada

• Artículo 241-B

• Corrupción al interior del ente

• privado

• Leal competencia

•Patrimonio de la persona jurídica

Artículo 241-A

Corrupción en el ámbito privado

Leal competencia

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Corrupción entre particulares activa

Sujeto activo: Socio, accionista, gerente, director, administrador,representante legal, apoderado, empleado o asesor

Artículo 241-A, 1er párrafo Artículo 241-B 1er párrafo

El socio, accionista, gerente, director,administrador, representante legal, apoderado,empleado o asesor de una persona jurídica dederecho privado, organización nogubernamental, asociación, fundación, comité,incluidos los entes no inscritos o sociedadesirregulares, que directa o indirectamente acepta,reciba o solicita donativo, promesa o cualquierotra ventaja o beneficio indebido de cualquiernaturaleza, para sí o para un tercero pararealizar u omitir un acto que permita favorecer aotro en la adquisición o comercialización debienes o mercancías, en la contratación deservicios comerciales o en las relacionescomerciales, será reprimido con pena privativa delibertad no mayor de cuatro años e inhabilitaciónconforme al inciso 4 del artículo 36 del CódigoPenal y con ciento ochenta a trescientos sesenta ycinco días-multa.

El socio, accionista, gerente, director,administrador, representante legal,apoderado, empleado o asesor de unapersona jurídica de derecho privado,organización no gubernamental, asociación,fundación, comité, incluidos los entes noinscritos o sociedades irregulares, que directao indirectamente acepta, recibe o solicitadonativo, promesa o cualquier otra ventaja obeneficio indebido de cualquier naturalezapara sí o para un tercero para realizar uomitir un acto en perjuicio de la personajurídica, será reprimido con pena privativa delibertad no mayor de cuatro años einhabilitación conforme al inciso 4 del artículo36 del Código Penal y con ciento ochenta atrescientos sesenta y cinco días-multa.

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Corrupción entre particulares pasiva

Sujeto activo: Particular interesado en comercializar bienes oservicios, o mantener relaciones con la persona jurídica.

Artículo 241-A, 2do párrafo Artículo 241-B 2do párrafo

Será reprimido con las mismas penas previstasen el párrafo anterior quien, directa oindirectamente, prometa, ofrezca o conceda aaccionistas, gerentes, directores,administradores, representantes legales,apoderados, empleados o asesores de unapersona jurídica de derecho privado,organización no gubernamental, asociación,fundación, comité, incluidos los entes noinscritos o sociedades irregulares, una ventajao beneficio indebido de cualquier naturaleza,para ellos o para un tercero, comocontraprestación para realizar u omitir unacto que permita favorecer a éste u otro en laadquisición o comercialización de bienes omercancías, en la contratación de servicioscomerciales o en las relaciones comerciales.

Será reprimido con las mismas penas previstasen el párrafo anterior quien, directa oindirectamente, promete, ofrece o concede aaccionistas, gerentes, directores,administradores, representantes legales,apoderados, empleados o asesores de unapersona jurídica de derecho privado,organización no gubernamental, asociación,fundación, comité, incluidos los entes noinscritos o sociedades irregulares, una ventajao beneficio indebido de cualquier naturaleza,para ellos o para un tercero, comocontraprestación para realizar u omitir unacto en perjuicio de la persona jurídica.

Art. 241-A Código Penal Art. 241-B Código Penal

para sí o para un tercero, PARA…….

Realizar u omitir un acto quepermita favorecer a otroen:- la adquisición o

comercialización de bieneso mercancías,

- en la contratación deservicios comerciales o

- en las relacionescomerciales

Realizar u omitir un acto enperjuicio de la personajurídica.

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Hay corrupción privadacuando:

- 241 A “(…) para realizar u omitir un acto quepermita favorecer a otro en:

a) la adquisición o comercialización de bienes o mercancías,

b) en la contratación de servicios comerciales o

c) en las relaciones comerciales”

- 241B “(…) para realizar u omitir un acto enperjuicio de la persona jurídica (…)”

Problemas prácticos y de interpretación

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Supuesto prácticoEmpresa que busca adquirir 4 millones de paquetes de papel.3 librerías cotizan:A: S/. 15.00 millarB: S/. 14.50 millarC: S/. 14.00 millar

Primera situación:

Se contrata a “C”, previo regalo de botella de Pisco paramotivarle a la decisión final

Segunda situación:Se contrata a “A”, que paga a escondidas una comisión del 2%

¿Qué conducta es más grave?

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Ejercicio de la acción penalArtículo 241-A

Corrupción en el ámbito privadoArtículo 241-B

Corrupción al interior de entes privados

Primera situación Segunda situación

Que se contrate a la “EmpresaC” (la que ofrecía mejor preciopor el mismo producto); peroque, previo a ello, comomotivación, hubiese recibidoun regalo (pisco), comoincentivo para animarla atomar la decisión final.

Que se contrate a la “EmpresaA” (la que ofrecía el precio máscaro por el mismo producto);debido a que, previo a ello,como motivación, la EmpresaA le hubiese ofrecido dar una“comisión” del 2% del montoque sea facturado a laempresa.

¿Qué conducta es más grave?

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Persecución del delito

MENOS GRAVEArtículo 241-A

Corrupción en el ámbito privadoAcción penal pública

MÁS GRAVEArtículo 241-B

Corrupción interior entes privadosAcción penal privada

Acción penal de oficio, por lo que persigue el fiscal Proceso penal

El fiscal impulsa el

Totalmente gratuito

Acción penal a cargo del agraviadosin intervención fiscal Querella

El agraviado impulsa la

Se deben pagar tasas y cédulas denotificación (equivalente a procesocivil)Abandono

Temas a trabajar…..

jurídico• ¿Cuál es realmente el bien protegido?

• ¿La pena es proporcional respecto deldesvalor de acción y resultado de ambosdelitos?

• ¿Acción pública / Acción privada? El titular de la empresa puede elegir si quiere

o no denunciar

Problema incoherencia

en el mensaje normativo: en el marco de la lucha

anticorrupción

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Temas para reflexionar….

• incurren en el delito

2. Cuando existe perjuicio para la entidad, depende exclusivamentede ésta denunciar el hecho, lo que podría no ocurrir: existe unatendencia a evitar el desprestigio de la empresa.

3. No contempla actos de contratación futuros.

4. Redacción puede ser mejorada.

torno a cuantías o1. No existen distinciones en

montos, ni el nivel de los colaboradores que

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Algunas recomendaciones prácticas

1. Política de difusión de los alcances de los artículos

241-A y 241-B al interior de la entidad.

2. Política de entrega de regalos.

3. Política de contratación de proveedores.

4. Actualización de programas de cumplimiento:

revisar código de ética y reglamento interno de

trabajo.

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Corrupción respecto de las PJSe aplican las reglas del compliance

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Se pasó de la responsabilidad de la PN a la de la PJ

“Societas delinquere non

potest”

Antes sólo se sancionaba a la persona natural,

pero hoy en día sí cabe una

responsabilidad para la persona

jurídica.

Ésta es llamada responsabilidad “administrativade la persona jurídica”

¿y cómo se determina la culpabilidad en una persona jurídica?

Inexistencia de Culpabilidad

La persona jurídica no tienecapacidad de reproche

Por ello, se analiza la culpabilidad en términos de “exigencia de un

Programa de Cumplimiento (Compliance)”

Art 3 de la Ley 29783 (Ley de Seguridady Salud en el Trabajo):

¿Qué implica un programa de cumplimiento (compliance)?

Prevención más allá de laley

La idea no es sólo cumplir la ley, sino crear una autorregulación

que permita ir más allá para evitar riesgos de infracción o ilicitud en materia: laboral,

acoso sexual, corrupción, etc

“Un vestido de fiesta hecho a la medida”

Ejemplo:

Requisitos (elementos) mínimos del modelo de prevención

1. Un encargado de prevención (Oficial de Cumplimiento),que reporte directamente al máximo órgano deadministración.

2. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos paraevitar que la persona jurídica cometa delitos.

3. Implementación de un procedimiento de denuncias.

4. Difusión y capacitaciónprevención.

periódica del modelo de

5. Evaluación y monitoreo continuo del modelo deprevención.

Programa de cumplimiento introducido por la Ley 30424

Ojo....... No se acepta “corta y pega”

Compliance

Se exige un Programa de Cumplimiento REAL, VERDADERO, no uno DE FACHADA O de PAPEL,que contemple: Prevención, detección y respuesta.

Caso:

Y…., ¿qué delitos puede cometer una PJ?

Lista de delitos (Art 1 Ley)

- Colusión simple y agravada (384CP)- Cohecho activo genérico (397CP)- Cohecho activo transnacional (397-A

CP)- Cohecho activo específico (398CP)- Tráfico de influencias (400CP)- Lavado de activos (DL 1106)- Financiamiento del terrorismo (4-A

Decreto Ley 25475)

Artículo 397A. Cohecho activo Transnacional

«El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue oprometa directa o indirectamente a un funcionario oservidor público de otro Estado o funcionario de organismointernacional público donativo, promesa, ventaja obeneficio indebido que redunde en su propio provecho oen el de otra persona, para que dicho servidor ofuncionario público realice u omita actos propios de sucargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sinfaltar a su obligación para obtener o retener un negocio uotra ventaja indebida en la realización de actividadeseconómicas o comerciales internacionales, será reprimidocon pena privativa de la libertad no menor de cinco años nimayor de ocho años; inhabilitación, segúncorresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 delartículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco asetecientos treinta días-multa».

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¿Y qué ocurre en Perú?: Modelo Híbrido

Autonomía de la responsabilidad de las PJ (art. 3 y 4 Ley 30424)

“La responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no

enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas” (Art. 4)

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Consecuencias para la persona jurídica que comete undelito

•Consecuencias accesorias(105 CP)

- Multa (entre 5 a 500 UIT)

- Suspensión de actividades por máx. 2 años

- Prohibición para realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,favorecido o encubierto el delito

- Clausura de locales o establecimientos, temporal (máx. 5 años) o definitiva

- Disolución o liquidación

Sanciones “administrativas”

(5 Ley 30424)

- Multa en función a los ingresos (límite 10mil UIT)

- Inhabilitación Suspensión de actividades sociales Prohibición de similares actividades

futuras Para contratar con el Estado

definitivamente

- Clausura de locales o establecimientos,temporal (máx. 5 años) o definitiva

- Disolución- Cancelación de licencias, concesiones,

derechos y otras autorización administrativas o municipales

SON LLAMADAS“MEDIDAS

ADMINISTRATIVAS”,PERO EN REALIDADSON SANCIONES DENATURALEZA PENAL

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Muchas gracias!!!

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