Análisis e implicaciones de la inaplicabilidad del...

Análisis e implicaciones de la inaplicabilidad del parágrafo 4º

del Acto Legislativo 01 de 2005

Lina María Álvarez Sierra [email protected]

Ana Alejandra Ortegón Fajardo [email protected]

Artículo de investigación presentado para optar al título de Especialista en Derecho Laboral

y de la Seguridad Social`

Asesora: Stefanny Bravo González, Magister en Derecho con énfasis en Derecho Laboral y

Seguridad Social.

Universidad de San Buenaventura Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Especialización en Derecho Laboral y de la Seguridad Social

Santiago de Cali, Colombia

2019

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

https://co.creativecommons.org/?page_id=13

Citar/How to cite (Álvarez, Ortegón, 2019)

Referencia/Reference

Estilo/Style:

APA 6th ed. (2010)

Álvarez, Ortegón. (2019). Análisis e Implicaciones de la

Inaplicabilidad del Parágrafo Transitorio No. 4 del Acto

Legislativo 01 de 2004. (Trabajo de Grado Especialización

en Derecho Laboral y de la Seguridad social). Universidad

de San Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho y

Ciencias Políticas, Cali.

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ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 3

Resumen

El parágrafo 4º del acto legislativo 01 de 2005, introdujo una modificación en lo que respecta

al régimen de transición consagrado el artículo 36 de la ley 100 de 1993, régimen que buscaba

proteger los derechos adquiridos frente al reconocimiento de una prestación de vejez, anulado

por completo con la expedición del citado acto legislativo la posibilidad de obtener una

pensión de vejez bajo una norma más favorable, imponiendo la aplicación de una norma

posterior que incrementó los requisitos para acceder a la prestación económica de vejez,

omitiendo por completo que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, justificando tal

trasgresión a los derechos fundamentales, en el principio de la sostenibilidad financiera,

siendo esta nueva norma constitucional una norma inconstitucional mal justificada bajo dicho

principio.

Palabras clave: Pensión de vejez, régimen de transición, sostenibilidad financiera del

sistema general de pensiones, mínimo vital y móvil, igualdad.

Abstrac

The 4th Paragraph of Legislative Act 01 of 2005, introduced a modification with regard to

the transitional regime enshrined in Article 36 of Law 100 of 1993, this regime sought to

protect acquired rights against the recognition of an old-age benefit, annulled by complete

with the issuance of this legislative act the possibility of obtaining an old-age pension under

a more favorable rule, imposing the application of a subsequent rule that increased the

requirements to access the old-age economic benefit, omitting entirely that the right to social

security is inalienable, justifying such transgression of fundamental rights, on the principle

of financial sustainability, this new constitutional norm being an unconstitutional rule

wrongly justified under that principle.

Keywords Elderly Retirement, transitional regime, Financial sustainability of the general

pension system, vital and mobile mínimum, equality.


INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo de investigación, se estudiarán y analizarán las implicaciones

normativas del parágrafo transitorio No. 4 del Acto legislativo 01 de 2005, toda vez que el

mismo trajo consigo una serie de modificaciones en la normatividad en lo que hace referencia

al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, obedeciendo a

finalidades económicas que buscan dar aplicación a un principio constitucional denominado

sostenibilidad financiera del sistema pensional, que adicionó el artículo 48 de la carta

política; sin embargo el mismo va en contravía con el principio de progresividad de los

derechos económicos, sociales y culturales que no solo se encuentra reconocido en el artículo

48 constitucional, sino también en diversos tratados internacionales ratificados por

Colombia, es por ello que se hace necesario efectuar un análisis pormenorizado de esta

situación, debido al retroceso frente al nivel de protección que se habrá de considerar

inconstitucional, pues extinguió totalmente el régimen de transición que debe considerarse

un derecho adquirido y no una mera expectativa, vulnerado por la reforma, que no adicionó

el artículo 48 constitucional sino que definió y reguló aspectos de forma reglamentaria frente

a un tema tan importante como lo es el sistema de seguridad social en materia de pensiones.

La introducción del parágrafo transitorio No. 4 del Acto legislativo 01 de 2005, redujo

ostensiblemente el derecho a adquirir una pensión de vejez con una norma más favorable,

para darle aplicación a una norma posterior, como lo es la ley 797 de 2003, que a todas luces

incrementó los requisitos para acceder a la prestación económica pasando por alto que “la

seguridad social es un derecho irrenunciable” de conformidad con lo establecido en el

preámbulo de la carta política, en los artículos 1 y 2, 48 y 58.

De conformidad con lo anterior, surge la necesidad de analizar un ámbito de interpretación

diferente al plasmado actualmente por las altas cortes, en aras de verificar si la reforma

buscaba únicamente la aplicación e introducción del principio denominado sostenibilidad

financiera del sistema pasando por alto o si verdaderamente vulneró derechos fundamentales

de las personas que se encontraban próximos a adquirir el status de pensionado.


Con este trabajo de investigación se establecen de manera clara los perjuicios ocasionados a

las personas que creían ya tener un derecho consolidado, es decir un derecho adquirido, y el

mismo les fue arrebatado con la expedición del acto legislativo 01 de 2005, dejando a un lado

el derecho fundamental a la seguridad social, y otros principios como lo es el principio de

progresividad, cuya finalidad es la ampliación de la cobertura en los regímenes pensionales

y que por medio de la adopción de medidas legislativas, se logre una plena efectividad de los

derechos; justificando todo ello, en el principio de la sostenibilidad financiera que a pesar

de los esfuerzos no ha puesto fin al déficit económico padecido en el sistema pensional

Colombiano, reduciendo en poca medida la carga pensional que debe asumir la nación, pero

por otro lado, se presenta una clara vulneración a los derechos fundamentales; haciendo un

énfasis particular en el presente trabajo, en los dos criterios que han sido tomado por la Corte

Constitucional frente a este tema en particular, los cuales son: considerar que el régimen de

transición es un derecho adquirido, y considerar que se trata de una mera expectativa, creando

así enfrentamientos judiciales frene a la aplicabilidad o no del parágrafo 4º del acto legislativo

01 de 2005.

Planteamiento del problema

¿Cuáles son los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, y la doctrina, para

inaplicar el parágrafo transitorio 4º del acto legislativo 01 de 2005, respecto de los

beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36de la ley 100 de 1993,

teniendo en cuenta el principio de la sostenibilidad financiera del sistema general de

pensiones?


CAPÍTULO I

SUPUESTOS JURÍDICOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ,

AMPARADA EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993.

Con el fin de analizar los supuestos jurídicos para acceder a la pensión de vejez, bajo el

régimen de transición, es necesario realizar una breve evolución normativa de los

requisitos exigidos, desde la expedición del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto

758 de la misma anualidad, emanado del consejo nacional de seguros sociales

obligatorios, para lo cual, nos remitimos al artículo 12 del citado acuerdo, en el que se

estableció , que para acceder a la prestación económica los hombres debían contar con

sesenta (60) o más años de edad, y las mujeres con cincuenta y cinco (55) o más años, y

un requisitos mínimo de quinientas (500) semanas cotizadas dentro de los veinte (20)

años anteriores al cumplimiento de la edad, o haber acreditado mil (1000) semanas en

cualquier tiempo.

Con la creación de la Ley 100 de 1993, que constituye el régimen actual en materia de

seguridad social, por lo tanto del sistema general de pensiones que es aplicable a todos

los habitantes y tiene por finalidad y objeto garantizar el amparo de las contingencias

derivadas de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, se estableció un único sistema

general de pensiones conformado por dos regímenes, el régimen de prima media con

prestación definida RPM administrado por el ISS hoy COLPENSIONES y el de ahorro

individual con solidaridad RAIS, administrado por los fondos privados de pensiones,

estableciendo en el artículo 33, los requisitos para obtener la pensión de vejez, iguales

condiciones que contenía el acuerdo 049 de 1990.

No obstante, introdujo, el artículo 36, que denomino régimen de transición, que reza:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de

entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son

mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años


de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren

afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder

a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”

Posteriormente el gobierno nacional efectúa una nueva reforma con la expedición de la

ley 797 de 2003, indicando una modificación al artículo 33 de la ley 100 de 1993, de la

siguiente manera:

“Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la

Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años

si es hombre.

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57)

años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a

partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300

semanas en el año 2015.”

Posteriormente con la expedición del acto legislativo 01 de 2005, que introdujo una serie

de modificaciones y adiciones, al artículo 48 constitucional, basado principalmente en la

sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social; entre los cuales se destaca el

parágrafo transitorio 4º del artículo 1º del citado acto, que reza:

"Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993

y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de

julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además,

tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la

entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho

régimen hasta el año 2014".


"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen

serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que

desarrollen dicho régimen".

Significa lo anterior, que dicho régimen finiquitó el 31 de julio de 2010, excepto para los

trabajadores que al 25 de julio de 2005 -fecha de publicación del acto legislativo-

tuviesen cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, pues

para ellos se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_1993_pr001.html#36


CAPITULO II

JUSTIFICACIÓN, ANÁLISIS E INCIDENCIA, DE LA APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL

DE PENSIONES FRENTE LA INAPLICABILIDAD DEL PARÁGRAFO

TRANSITORIO 4º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.

Desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, al ser una de las reformas más

ambiciosas que logra modificar la constitución política en su artículo 48 y no

precisamente adicionarlo, como fue la presunta intención del legislador, bajo el

argumento principal de la implementación del principio o concepto que denominó

sostenibilidad financiera del sistema pensional, agregando el respeto por los derechos

adquiridos, que el pago de la deuda pensional estará a cargo del estado y las leyes

expedidas posteriormente al citado acto deben procurar el nuevo principio incorporado

por el legislador, por lo que surgieron múltiples controversias que giraban en torno a los

derechos adquiridos, principios de orden constitucional y legal a favor del trabajador, y

bloque de constitucionalidad vs las meras expectativas y el denominado principio de

sostenibilidad financiera del sistema; razón por la cual algunos autores expresaron su

posición frente al tema, para efectos de fijar el significado de la norma en mención y

lograr una interpretación judicial consolidada.

En tal sentido, el tratadista López Fajardo en el texto “Elementos del derecho laboral”

establece que el principio de sostenibilidad financiera del sistema con respecto del Acto

Legislativo 01 de 2005, permitió garantizar el pago del beneficio pensional a quienes

actualmente lo reciben. (López Fajardo, 2006).

A su vez el autor Víctor Julio Usme Perea, en su texto “breves reflexiones sobre la

reforma constitucional al sistema de pensiones”, analiza el fundamento para incorporar

al sistema jurídico Colombiano una nueva normatividad que limite el derecho del

régimen de transición, imponiendo nuevos requisitos para acceder a la pensión de vejez

bajo dicho régimen, determinando que el pago excesivo de las pensiones a cargo del

Estado, venia ocasionando una crisis fiscal, por lo que el gobierno tomó la decisión de


impulsar un acto reformatorio de la constitución que garantizara la sostenibilidad

financiera, concluyendo que con la introducción del mismo se esperaba superar todos los

obstáculos que han impedido tener estabilidad en el régimen pensional y que ofrezca

calma para respirar un ambiente de seguridad jurídica. (Perea, 2006).

Mas adelante, en el artículo suscrito por Roció Velásquez Fruto y Alcira Muñoz Osorio,

denominado “El derecho a la pensión como un derecho fundamental” se analiza la

incidencia de la reforma pensional en el marco del Estado Social de derecho, y consideran

que las reformas pensionales introducidas dentro del ordenamiento jurídico son contrarias

al estado social de derecho promulgado en la carta política y de tal manera vulnera o

limita el acceso a la pensión de los colombianos. (Velásquez y Muñoz, 2010)

A su vez el texto “implicaciones que tuvo el Acto Legislativo 01 de 2005 como

mecanismo de sustitución constitucional, frente a los derechos adquiridos en materia

pensional” efectúa un análisis de cómo el Acto Legislativo contraría principios y

derechos fundamentales del trabajo, que son elementos esenciales de nuestro actual

estado de derecho, reconocidos en los convenios de la OIT, formando parte del bloque

de constitucionalidad, en el que finalmente concluye que es notoria la vulneración que se

hace con el Acto Legislativo 001 de 2005, al principio de progresividad de derechos

constitucionales limitando los derechos laborales y a la seguridad social, desconociendo

los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, confundiéndolas con las meras

expectativas. (Galindo y Lizarazo, 2012)

En trabajo de grado presentado por María Isabel Lopera Vélez para la Universidad

Pontificia Bolivariana llamado: ¿El régimen de transición pensional en Colombia

comporta un derecho adquirido?, se determina el contenido y alcance del Régimen de

transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con sus respectivas

modificaciones contenidas en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005,

y se analizan las concepciones sobre mera expectativa, expectativas legítimas,

concluyendo después del estudio y análisis de los puntos anteriores que la ley debe


respetar los derechos adquiridos sin traicionar la confianza que se tiene en ella, para que

las situaciones creadas bajo su protección continúen intactas. (Lopera, 2012).

A renglón seguido el autor carrillo guarín, expresa su posición, con base en la exposición

de motivos de la expedición del acto legislativo: “en la medida en que el país ha venido

haciendo un esfuerzo considerable por sanear el problema pensional es fundamental

establecer mecanismos para evitar que en un futuro dicho esfuerzo pueda haberse

desperdiciado. Por tal razón, se propone incluir como principio constitucional el de la

sostenibilidad financiera del sistema (…) se debe preservar su equilibrio financiero

evitando por consiguiente situaciones críticas como las que podrían producirse de no

adoptarse las reformas”.

En este orden de ideas, el papel de los jueces y magistrados frente a la aplicación del

principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social ha jugado un

papel importante en materia pensional, es importante destacar de manera exacta lo

señalado por el legislador al introducir dicho principio al ordenamiento jurídico

colombiano, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del

Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el

pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en

materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto

legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas” pues

el mismo ha condicionado la aplicación de otros principios y derechos fundamentales de

rango constitucional y legal.

En tal sentido, es necesario traer a colación al autor José R. Márquez P y Carlos H. Rico

R. en su texto “la transición como derecho adquirido en el régimen de pensiones después

del 2014” quien pretende mostrar cómo el acto legislativo 01 de 2005 sometió la

transición al fenecimiento, considerando que pese a que en el mismo se dispuso que: “en

materia pensional se respetaran todos los derechos adquiridos” se partió de la base de

que el régimen de transición es una mera expectativa y no se tomó como un derecho

laboral cierto e irrenunciable, por ultimo finalizó concluyendo que resulta absurdo que se


desconozca el principio de progresividad y de favorabilidad y por dichas interpretaciones

se vulnera el derecho a la pensión de gran cantidad de personas que buscan de alguna

manera u otra salvaguardar su derecho adquirido a través de mecanismos como la acción

de tutela. (Márquez Y Rico, 2014)

Por lo anterior, se trae a colación lo manifestado en la sentencia C- 242 DE 2009, en el

que la Corte Constitucional se pronunció sobre los derechos adquiridos y las meras

expectativas, con relación al Acto Legislativo 01 de 2005, indicando que: “En reiteradas

ocasiones1 esta Corporación se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones

jurídicas, entre otras, a propósito de la aplicación de los regímenes de pensiones a

personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los

requisitos para acceder a la pensión2. Ha estimado que los derechos adquiridos

presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que

permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. En cambio, en las

expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la Ley, mas resulta

probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante

en el ordenamiento jurídico.”

Por último, concluyó la corporación que: Las reformas a los regímenes pensionales, en

particular, garantizan la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la

financiabilidad de otros potenciales pensionados. Estas finalidades constitucionalmente

relevantes obligan a la ponderación entre sacrificios individuales y beneficios al sistema

(artículo 48 CP, adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005). Ello explica que esta

Corte haya puesto de presente que el Legislador no está obligado a sostener en el tiempo

las expectativas que tienen las personas, conforme a las Leyes vigentes, en un momento

determinado. Su potestad de configuración legislativa le habilita a modificar los

1 Cfr, entre otras la sentencia C-754/04 2 En la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los

sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme

al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior,

tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en

el artículo 36.


regímenes jurídicos en función de nuevas variables, razones de oportunidad o

conveniencia, y a otros intereses y circunstancias contingentes que deba priorizar para

lograr los fines del Estado Social de Derecho, desde luego, consultando parámetros de

justicia y equidad, y con sujeción a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”

La monografía de grado presentada por Mosquera Salguero para la Universidad Pontificia

Bolivariana en estudio pretende realizar un estudio constitucional, legislativo, jurisprudencial

y doctrinario sobre una parte del Sistema General de Pensiones, el cual se encuentra

consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que permite concluir que “la reforma

a la ley 100 de 1993 mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 fue una solución

desproporcionada por parte del Legislador, en la medida que una ley debe ser reformada

por otra ley del mismo rango”

Colorario a lo expuesto, es evidente que no se trata de un problema de antinomias,

contradicciones o incompatibilidades, ni de un choque de dos disposiciones este es un

problema de sustitución de la Constitución o falta de competencia del constituyente derivado

para reformar la carta política y en este caso en concreto alterar el preámbulo que rescata a

la igualdad como un principio constitucional, así como el artículo 13 del mismo texto

constitucional cuando establece la igualdad como derecho fundamental.

Bajo este escenario, la competencia para realizar un juicio de sustitución o de incompetencia

es la Corte Constitucional como guardiana suprema de la Constitución.

Sin embargo, debemos destacar de la sentencia citada, esto es, la C-242 de 2009, en la que se

estableció que: “…no está obligado a sostener en el tiempo las expectativas que tienen las

personas, conforme a las Leyes vigentes, en un momento determinado. Su potestad de

configuración legislativa le habilita a modificar los regímenes jurídicos en función de nuevas

variables, razones de oportunidad o conveniencia, y a otros intereses y circunstancias

contingentes que deba priorizar para lograr los fines del Estado Social de Derecho, desde

luego, consultando parámetros de justicia y equidad, y con sujeción a criterios de

razonabilidad y proporcionalidad”. (El subrayado es nuestro)


Para analizar a fondo la incidencia de la aplicación del principio de sostenibilidad financiera

del sistema con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 respecto de los derechos

adquiridos y las expectativas legítimas, traemos a colación el texto denominado:

“Implicaciones que tuvo el acto legislativo 001 del 2005 como mecanismo de sustitución

constitucional, frente a los derechos adquiridos en materia pensional” en el que se indicó que

los derechos adquiridos tienen relación con la aplicación de la ley en el tiempo, esto es, que

la ley creada posteriormente no puede desconocer situaciones jurídicas concretas,

consolidadas, ni tener efectos retroactivos y para ello cita al tratadista Louis Josserand, quien

plantea que: “la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la

confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su

protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra” por su parte, las expectativas

legitimas se encuentran sujetas a una regulación futura de la ley, es decir, simples

probabilidades o chances de poseer un derecho, por lo que es susceptible de modificación por

parte del legislador.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la finalidad del Acto Legislativo 001 de 2005, en cuanto

a la eliminación del régimen de transición fue procurar la sostenibilidad financiera del sistema

de Seguridad social, se debe analizar como principio de orden constitucional, en este orden de

ideas, el objetivo perseguido es completamente válido, en la medida en que se propende que

se puedan financiar en un futuro las pensiones de los afiliados que cumplan los requisitos de

orden legal, sin embargo, la aplicación del mismo puede resultar desproporcionada en

determinados casos específicos, por ejemplo:

Un afiliado, denominado (A) cuenta con 1020 semanas cotizadas a lo largo de su vida laboral

a diferencia de otro afiliado que denominaremos (B) quien tan solo aportó 940 semanas de

cotización y 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima,

suponiendo que en principio ambos son beneficiarios del régimen de transición y el primero

de ellos, esto es, el afiliado (A) no extendió el régimen por no acreditar 750 semanas a la

entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 pero el afiliado (B) si lo hizó,

objetivamente aportar 1020 semanas de cotización resulta mayor que aportar tan solo 940

semanas, por lo que quien contribuye con numero de semanas inferior si tiene derecho a la


pensión de vejez bajo esta normatividad, circunstancia que desconoce a todas luces los

principios constitucionales y al bloque de constitucionalidad.

Situación similar se presenta en el caso de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes

producto de criterios jurisprudenciales en aplicación al principio de la condición más

beneficiosa, que si bien existe una diferencia frente a las pensiones de vejez, al no existir, ni

prever un régimen de transición, en una situación en la cual un afiliado hubiese realizado

cotizaciones bajo distintos regímenes, siempre que se demuestre que dicho afiliado cumplió

con el número de cotizaciones exigidas por dicha norma jurídica y que los aportes se hubiesen

efectuado durante su vigencia, y que su muerte o estructuración ocurra en vigencia de un

régimen diferente que le resulte desfavorable, por lo que un afiliado con 300 semanas

cotizadas al 1 de abril de 1994, que pudieren ser las únicas cotizadas a lo largo de su vida

laboral, puede llegar a consolidar o bien el derecho a una pensión de invalidez de origen

común o dejar causado el derecho a sus beneficiarios para acceder a una pensión de

sobrevivientes, lo que igualmente resulta desproporcional frente a un afiliado que en toda su

vida laboral acreditó 1000 semanas de cotización y no conservó el régimen de transición en

virtud del parágrafo transitorio No. 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, y que por dicha razón

no logró acceder a la pensión de vejez.

Es importante traer a colación en este punto, la intervención realizada por ASOFONDOS

Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, en la

Sentencia C-556 de 2009, donde fija unos topes, indicando que un afiliado: “requiere tan solo

entre 416 y 520 semanas, a la vez que distribuye la cobertura a lo largo de los años de potencial

actividad laboral, lo cual se ajusta a la naturaleza del sistema”. (El subrayado es nuestro).

Para analizar casos reales, nos remitimos a la jurisprudencia del Honorable Tribunal Superior

de Cali -Sala Laboral-, quienes por un periodo de tiempo se acogieron a la tesis de inaplicar

el acto legislativo 01 de 2005, bajo el argumento de que al cumplir los requisitos exigidos por

la norma, se debe considerar que es un derecho adquirido y no les es oponible el acto

legislativo 01 de 2005, considerando este aspecto una protección constitucional, agregando

que las mil semanas exigidas por la norma son suficientes para financiar cualquier pensión,

tratándose del tema del otorgamiento de la pensión de vejez de justicia material, así como


también ha manifestado el Tribunal que no es posible argumentar un respeto hacia los

derechos adquiridos a la transición y a la vez admitir que se derogue con la aplicación del acto

legislativo; por otra parte el Tribunal sustentaba estas decisiones judiciales, en que es un deber

del estado procurar la realización progresiva de los derechos sociales , encontrándose dentro

de esta categoría el derecho a la pensión de vejez que es entendida como “un salario diferido

del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años- [en la

medida que el Estado se lo garantizó: art.25]… el pago de una pensión no es una dádiva

súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años,

es debido al trabajador’(C-546/1992)”; por lo que en caso de que no se actué en procura de

un estado justo, se considera una vulneración a las obligaciones incluso internacionales, el no

aseguramiento de un mínimo vital, pues es el estado quien debe tomar las medias que sean

necesarias para el efectivo cumplimiento de sus obligaciones que conllevan a la debida

utilización de los recursos para la realización de los derechos.

Aduce también el argumento del Tribunal Superior de Cali, -Sala laboral-, que no es posible

sustentar que la regla de que el derecho se debe aplicar a todos, sin excepciones, que se trata

de un tema del imperio de la ley, que no es posible quebrantarlo porque se estarían afectando

derechos de otros potenciales pensionistas, que se estaría afectando el fondo común

administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES-, que se deben hacer prevalecer normas abstractas, generales, y universales

frente a derechos individuales y concretos que requieren una adecuación en el tránsito de lo

abstracto a lo concreto, pues en principio el interés general no es una regla de conocimiento

absoluta , y que existen ciertas ocasiones y en ciertas situaciones en donde el interés particular

deberá sobreponerse al interés público.

En este orden de ideas, traemos a colación el proceso instaurado por el señor Luciano Tróchez

en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con radicado No.

76001310500520140026501, con ponencia del Magistrado Luis Gabriel Moreno Lovera

donde solicita se condene a pagar la pensión de vejez a partir de enero de 2014, junto con los

intereses moratorios, teniendo en cuenta que no acredita las 750 semanas exigidas por el Acto

Legislativo 01 de 2005, donde la juez de conocimiento de primera instancia decide acceder a

lo pretendido argumentando que: “El actor cuenta con más de 40 años de edad, por lo tanto


inicialmente es beneficiario del régimen de transición, en cuanto al requisito del A.L. 01/2005

de 750 semanas exigidas al 25/07/2005, encuentra que en la historia laboral registran 601

semanas, aplica disposiciones de éste tribunal para in-aplicar las disposiciones del A.L.

01/2005, (…) se concluye que el actor tiene derecho a la pensión de vejez, la cual será

reconocida a partir del 01/02/2014, con la mesada adicional de diciembre, en cuantía de 1

SMLMV -616.000, los intereses moratorios se reconocen a partir de la ejecutoria de la

sentencia porque el juzgado está in-aplicando el acto legislativo”; y por su parte el Tribunal

confirma y adiciona la sentencia proferida por el juzgado sosteniendo que: “Nace el

demandante el 20 de mayo de 1947 -f. 16-, por lo que para abril/1994 en que rige Ley 100/93,

tiene 46 años de edad, es del GRUPO I HOMBRES CON 40 O MÁS AÑOS DE EDAD, siendo

de transición por la edad, pero como para 22/29 julio de 2005 en que rige el A.L.01/2005

solo tiene 600,86 semanas, no es beneficiario de prórroga del régimen de transición al no

reunir las 750 semanas que exige el dispositivo constitucional, sin perder el régimen de

transición, ya que cumple los 60 años de edad el 20/05/2007 f. 16-; por lo que a esta fecha

con Acuerdo 049 y decreto aprobatorio 758 de s1990, con art.12, que le exige mil semanas

en cualquier tiempo –inclusive con art.33,primigenio Ley 100/93 que le exige mil semanas en

cualquier tiempo-, por lo que no le es oponible el A.L. 01 DE 2005 frente a la protección

constitucional del derecho adquirido -art.58 y 53,constitucionales y art.11, Ley 100/93- y si

bien no concurre la densidad de semanas exigidas con la fecha de cumplimiento del 60

onomástico, esta reforma no es obstáculo jurídico para que las cumpla en cualquier tiempo,

en la antropología jurídica el cumplimiento de la edad determina el régimen jurídico que fija

las condiciones de pensión contenidas en el citado art.12,ib., sin que le varíe ni la edad y el

régimen jurídico bajo el cual se debe pensionar”.

De lo anterior inferimos que el criterio acogido por el Honorable Tribunal Superior de Cali,

Sala Laboral, que hoy es objeto de análisis en nuestro trabajo de grado, ha tomado un giro de

180º grados, en el sentido de que anteriormente se predicaba que una vez reunidos los

requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con lo estipulado en el artículo

12 del acuerdo 049 de 1990, acreditando la suma de 1000 semanas de cotización en cualquier

tiempo y asumiendo, que la transición no la da el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que la

regla que la da es el art.36, Ley 100/93, luego, se entendería que si para 1994 tenía por edad

derecho a la transición, esta deviene en derecho adquirido solo le bastaba cumplir las mil


semanas en cualquier tiempo, para que se le pensione con las reglas del literal b), art.12 del

Acuerdo 049/1990, esto es, las mil semanas en cualquier tiempo.

En su análisis, la sala del Tribunal en el presente proceso indica que: “el año de cumplimiento

de la edad de pensión determina el ordenamiento jurídico bajo el cual se pensiona tanto en

exigencia de edad como la densidad de semanas, y para el 03/09/2013- en que concurre la

densidad de semanas con la edad-, con base en el derecho adquirido a la transición estaba

vigente , en su caso, el requisito del art.12,Acuerdo 049/90, que le exige mil semanas en esa

data ‘o en cualquier tiempo’, quiere decir que tenía libertad para cumplir el requisito

mientras viviera y esas mil las 03/09/2013 tiene derecho a que le den la pensión de vejez

para esa diada en que tiene más de 60 años de edad.”; por lo que afirma que no sería una

correcta interpretación la exigencia de 1.300 semanas, que son las calculadas para ese año

en el art. 9, Ley 797 de 2003, al demandante pues sería la menos beneficiosa.

Concluyendo así en la citada ponencia que se hace necesario abordar el principio de la

condición más beneficiosa, manifestando que, si se aplica el citado principio, se debe otorgar

la pensión de vejez con el art.12, Acuerdo 049 de 1990, al cumplir las 1000 semanas en

cualquier tiempo; adicionando que “la condición más beneficiosa no es propia de la

transición pero sí de los derechos en proceso de consolidación o adquisición frente a nuevas

disposiciones que se deben preservar, como lo manda el art. 30 del Convenio 128 de la OIT

“La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los

derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez,

vejez y sobrevivientes”.

Siendo esta posición la que apoya la inaplicabilidad del Acto Legislativo 01 de 2005, con

sustentos reales de la posibilidad de financiar una pensión con cierta cantidad de semanas

cotizadas, sin pasar por encima de los derechos adquiridos de los afiliados, que han efectuado

durante toda su vida cotizaciones con el único fin de tener un mínimo vital en la última etapa

de la vida que es la tercera edad.


Se debe indicar que dicha posición no era la sostenida por todos los Magistrados de conforman

las salas del Tribunal superior de Cali, pues actualmente y por los cambios de Magistrados en

las salas de decisión no existe unanimidad en la inaplicabilidad del acto legislativo, tenemos

que ponentes como la Magistrada Elsy Alcira Segura Díaz, no comparten la tesis de inaplicar

el acto legislativo 01 de 2005, pues considera que la reforma constitucional al régimen de

transición pensional, no se debe calificar como una reforma regresiva, pues la misma se hizo

con ocasión del gran déficit financiero que presentada el sistema, que de manera clara estaba

generando una situación insostenible, que incluso ponía en riesgo los futuros y presentes pagos

pensionales, pues se estaba viendo afectada la estabilidad macroeconómica y fiscal del país;

tal postura es posible observarla en el proceso de la señora Ludivia Aguirre Quintero con

radicación 76001310501820160010500, y con ponencia de la Magistrada inicialmente

identificada, donde vemos que la demandante, solicita: “la inaplicabilidad del Acto

Legislativo 001 de 2005, pues al entrar en vigencia el sistema general de pensiones, Ley 100

de 1993, la demandante tenía más de 35 años de edad, siendo por ende inicialmente

beneficiaria del régimen de transición, contando así con una expectativa pensional sobre los

requisitos del régimen anterior, contenido en el Decreto 758 de 1990, y al haber entrado en

vigencia dicho acto legislativo, cerceno tal expectativa pensional, además de que los

argumentos de la creación del Acto Legislativo 001 de 2005, fueron netamente económicos,

los cuales no pueden pasar por encima de los derechos pensionales de la demandante”.

Siendo negadas las pretensiones de la actora en primera instancia y al estudiar la solicitud de

la demandante en segunda instancia se confirma dicha decisión por considerar la Sala que la

modificación efectuada con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, ha sido

ampliamente calificada por la Corte Constitucional como “justificada, acorde y proporcional”,

pues lo que se busco fue la protección a las expectativas legitimas que tenían las personas que

se encontraban próximas a adquirir el derecho pensional argumentando que : “por haber

cotizado un numero de semanas equivalente al 75% de las exigidas para obtener la

prestación, ello es -750 semanas a la entrada en vigencia de la referida reforma

constitucional-. Tanto es así que la misma Corte Constitucional ha sentado estrictamente su

criterio, en torno a la exigencia de 750 semanas cotizadas o servidas a 29 de julio de 2005

para extender el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014, como bien se


puede observar entre otras en las sentencias T – 798 de 2012, T – 892 de 2013 y T – 754 de

2014.”

Encontrando así que ésta sala no comparte la tesis de que la expedición del acto legislativo 01

de 2005 vulnero la expectativa pensional, pues le régimen de transición que fue creado con el

artículo 36 de la ley 100 de 1993 fue el mecanismo idóneo que de protección de las

expectativas legitimas para las personas que estaban próximos a adquirir un derecho

pensional, sosteniendo que tal garantía no podía tornarse eterna y se le debía establecer un

límite en el tiempo, de lo que deviene la creación del citado acto legislativo; justificando de

esta manera la tesis de que debe dársele efectiva y estricta aplicación a lo establecido en el

Acto legislativo 01 de 2005, pues no se trata de una vulneración a los derechos fundamentales,

y contrario sensu es una garantía de los derechos pensionales que va de la mano con el

principio de la sostenibilidad financiera.

En presente proceso, se solicita de manera expresa la inaplicabilidad del acto legislativo,

argumentando la parte actora que el fundamento para la creación del acto fueron netamente

económicos por lo que lesionan los derechos pensionales de la demandante, a lo que la Sala

indica que: “esta Sala de Decisión aclara que la jurisprudencia constitucional ha establecido

que la seguridad social tiene una doble connotación, uno resulta ser un derecho fundamental

irrenunciable y a la vez servicio público de carácter obligatorio, el cual debe garantizarse a

todos los habitantes del territorio nacional, como bien lo señala el mismo artículo 48 de la

Carta Superior; por ser un derecho fundamental la garantía del mismo debe definirse a través

de políticas públicas por las autoridades elegidas democráticamente, pues su satisfacción

implica la inversión de recursos escasos”; concluyendo de esta manera que dicha reforma fue

hecha para ayudar al déficit financiero que presentaba el sistema.

Del anterior análisis, es decir del estudio de ambas posturas aplicadas por el Tribunal Superior

de Cali, podemos aportar que según el estudio de las posibilidades estamos a favor de la tesis

de inaplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, pues consideramos que no es una medida que


afecte el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, por el

contrario, se deben analizar todos los supuestos de hecho y derecho, en aras de proteger los

derechos fundamentales del trabajador y procurar que las decisiones judiciales se encuentren

ajustadas a derecho y guiadas por principios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo

los principios de orden constitucional y el bloque de constitucionalidad.


CONCLUSIONES

El principio de sostenibilidad financiera, se incorporó en la constitución política a través del

acto legislativo 01 de 2005, en virtud de la existencia de un sistema pensional que se tornaba

insostenible, principalmente por el déficit generado por la insuficiencia de recursos que son

captados por el sistema vs el capital que se debe garantizar para efectuar el pago de las

mesadas de los pensionados, y también porque las reformas pensionales que preceden el

Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco contribuyeron a lograr un sistema pensional

financieramente sostenible y viable; por lo cual toda reforma futura que se realice debe estar

enmarcada dentro del nuevo principio constitucional.

En el estado social de derecho Colombiano, se busca dar plena garantía a la efectividad de

los derechos fundamentales, como así lo ordena el artículo 48 de la constitución política,

donde se consagra el derecho a la seguridad social, derecho que se encuentra estrechamente

ligado a otros derechos esenciales, como lo son el derecho al mínimo vital, a la vida digna,

a la salud, y demás, hecho que se trasgrede con la expedición del acto legislativo 01 de 2005,

particularmente el parágrafo 4º.

Existe un gran vínculo entre los principios de progresividad y el de sostenibilidad financiera,

de lo que a pesar de la obligación del estado de ejercer la procura del bienestar de los

ciudadanos, la expedición del acto legislativo 01 de 2005 omite por completo el principio de

progresividad, generando unas claras medidas regresivas en materia de pensiones, y es por

ello que cualquier reforma tiene una tendencia regresiva, pues si se quisiera ampliar o dar

firmeza a las garantías existentes, ello implicaría una gran erogación del gasto público, que

no estaría en condiciones de asumir la nación.

Podemos concluir que se debe partir de la base, de que no solamente el proceso debe ser de

adecuación de los hechos a la norma, sino que también la norma debe adecuarse a los hechos

teniendo en cuenta que en cada evento debe analizarse si se dan los parámetros necesarios

para realizar una armonización o exclusión de derechos que permitan conceder o no la

prestación económica, atendiendo a los principios de orden constitucional inclusive el de

sostenibilidad financiera del sistema de manera razonable y proporcional.


Finalmente podemos inferir que el Constituyente derivado puede modificar la Carta magna,

e inclusive insertar cambios en las condiciones pensionales propias contenida en los

regímenes de transición, como es el caso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no

impide que, se interprete el texto constitucional en todo su conjunto, de manera favorable,

pues, una enmienda constitucional puede generar controversias, contradicción,

incompatibilidad, choques, con el sistema de valores, con los principios, el bloque de

constitucionalidad y demás, correspondiéndole a los jueces y magistrados resolver tales

contradicciones, procurando ponderar en los casos concretos la prevalencia de los derechos

fundamentales en conflicto, como lo es, el mínimo vital y móvil, la igualdad y el derecho

irrenunciable a la seguridad social.


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12. Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral-, Radicación Nº76-001-31-05-005-2014-

00265-01 M.P Luis Gabriel Moreno Lovera.

13. Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral- Radicación No.

76001310501820160010500M.P. Elsy Alcira Segura Díaz.

Análisis e implicaciones de la inaplicabilidad del...

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