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Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales

ISSN 1889-8068

Año III No. 5 Enero-Junio 2011

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Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis PotosíDepartamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla

Departamento de Derecho de la Universidad Autónoma de AguascalientesComisión Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes

Educación para las Ciencias en Chiapas (ECICH)

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SOTANAS VS. TOGAS: INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL, LUCHA SOCIAL Y CULTURA JUDICIAL EN EL CASO POSTINOR 2

Luis Fernando Ávila Linzán1

Resumen: Se busca en este ensayo analizar los alcances y limitaciones ideoló-gicas de la interpretación constitucional respecto de un fallo particular, donde se puso en confrontación la técnica de interpretación constitucional y las con-vicciones religiosas y sociales, en tanto elementos de la cultura, de las juezas y jueces del antiguo Tribunal Constitucional.

Palabras clave: Género, derechos sexuales y reproductivos, interpretación constitucional, neoconstitucionalismo, derecho constitucional.

Abstract: This essay analyzes the scope and ideological restrictions of the con-stitutional interpretation with respect to specific sentences where the technical interpretation of the constitutional regulations struggle with the social and religious beliefs. It also explores the influence of the culture of the judges in-tegrating the previous Constitutional Court.

Key words: gender, sexual and reproduction rights, constitutional interpreta-tion, neoconstitutionalism, constitucional law.

“…los derechos a ti dan libertad, bacán! Y es cierto: los derechos nos dan libertad a nosotros. Pero a mí no me parece que solamente los dere-chos, sino es la autoestima. Y que los derechos son como el puntito que nos ayuda, nada más que eso. Es como el respaldo nada más para poder ser lo que nosotros queramos ser…”2

1. Palabras iniciales

En el Ecuador, la incorporación de los Derechos Humanos a través de la Constitución se lo ha realizado a través de dos mecanismos constitucionales: a) uno formal, a través de un

1 Profesor del Instituto de Altos Estudios Nacionales, Universidad Andina Simón Bolívar de Quito, y Universidad Espíritu Santo de Guayaquil. Correo-e: [email protected] Testimonio de un grupo focal con integrantes mujeres del grupo juvenil “Ponte Once”, Por-toviejo, 10 de junio de 2005, citado por, Judith Salgado, Derechos Sexuales en el Ecuador, Tesis de Maestría en Estudios Latinoamericanos con mención en Derechos Humanos, UASB-Quito, 2005, p. 80.

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Estatuto de derechos constitucionales y la implementación de principios de interpreta-ción constitucional positivados; y, b) otro material, a través de la interpretación constitu-cional, mediante la ponderación y la argumentación jurídica, lo cual ha permitido dar vida a las normas constitucionales, particularmente, los ya mencionados derechos, a través de la creación de subrreglas para los casos concretos. Esta dinámica del derecho contemporá-neo es lo que se ha llamado “Estado Constitucional” o “neoconstitucionalismo”, el cual busca un sistema de garantías concretas para el ejercicio de los Derechos y la necesidad de una judicatura especializada, conformada por un nuevo paradigma de jueces, más críticos y sensibles a la realidad social imperante.3 Nuestra Constitución, de alguna manera, ha incorporado una nueva naturaleza del poder a través de lo que determina su artículo 1: el Estado constitucional de derechos y justicia,4 que abre un espacio para la construcción de lo que se ha denominado nuevo constitucionalismo latinoamericano,5 lo cual significa, entre otras cosas, funciones renovadas del derecho, la administración de justicia y de sus operadores frente a la sociedad desde el texto constitucional.6

Pero este movimiento democratizador de la realidad de la sociedad contemporá-nea no es indiferente de la misma realidad sobre la cual opera. Y es así que los tecnicismos de la interpretación constitucional son superados muchas veces por una fenomenología de gran complejidad. Así, existen múltiples actores sociales que gobiernan esa realidad, quienes estatuyen complicadas estrategias socio-políticas para mantener sus intereses, sobre la base del discurso político hegemónico disfrazado por la práctica supuestamente neutral y apolítica de los tribunales de justicia con el fin de perpetuar la primacía de deter-minados patrones de valoración de la sociedad, a costa de la indefensión de los Derechos Humanos de grupos sociales que se encuentran invisibilizados.

El caso que se va a abordar en este ensayo está basado en uno de esos patrones, el de lo patriarcal, de la construcción de la diferencia entre hombres y mujeres desde el rol reproductivo y el apoderamiento de los cuerpos, de cara al discurso hegemónico que influye en las decisiones del Tribunal Constitucional ecuatoriano: los Derechos Sexuales y Reproductivos.

Y esta temática será retomada, a partir de la sentencia de amparo constitucional del Tribunal Constitucional ecuatoriano (2006) que prohibió la comercialización de la

3 Cfr., Ramiro Ávila, “Ecuador Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, en Ramiro Ávila, ed., La Constitución del 2008 en el Contexto Andino. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado, Minis-terio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008.4 Ibídem.5 Cfr. Roberto Viciano y Rubén Martínez, El Nuevo Constitucionalismo en América Latina, Corte Constitucional del Ecuador, Quito, 2010, pp. 9-38.6 Cfr. Luis Fernando Ávila Linzán, “La Constitucionalización de la Administración de Justicia”, en Ramiro Ávila, ed., Constitución del 2008 en el contexto andino, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008.

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famosa pastilla de anticoncepción de emergencia (PAE) o más conocida como “pastilla del Día Después/POSTINOR 2”, la cual, en el entendido de la Iglesia y varios sectores conservadores del Ecuador, resultaba ser abortiva; y, para algunos sectores progresistas de la sociedad civil y académicos, permitía a las mujeres disponer libremente de sus cuer-pos: en definitiva es parte del debate “PROVIDA vs PRODECISIÓN”.7 Se toma este caso, a pesar de ser de 2006 –lo cual lo presenta, en principio, arcaico, ante la existencia de una Constitución distinta y una Corte Constitucional con otro perfil jurídico y político-, puesto que aquel permite desarrollar un debate de actualidad respecto de la cultura y la ideología judiciales, como obstáculos para el desarrollo de una adecuada interpretación constitucional, con independencia de las instituciones, las normas positivas y la coyuntura política.

Lo que se intenta comprobar en este ensayo, sobre la muestra cualitativa que ofre-ce el caso de POSTINOR 2, como elementos centrales, es si funcionó, y en qué medida, una estrategia secularmente estratégica de los sectores conservadores, quienes propu-sieron e impulsaron la demanda, y cómo esta situación pudo influir en la interpretación y en la práctica judicial del TC en el caso decidido, sobre la base de patrones culturales religiosos del stablishment.8

Con este fin, por un lado, se analizará cualitativamente la sentencia y el expediente del caso las estrategias concretas implementadas por las partes en el proceso y su impacto en el resultado de la sentencia. La base cualitativa se la hace bajo la técnica de análisis de texto con el fin de:9 (I) establecer de qué manera pudo ser implementada la estrategia de la hegemonía en el tratamiento de este caso por TC (II); y, desde la categoría de género y la doctrina del constitucionalismo contemporáneo analizar los supuestos de esta senten-cia, su nivel de objetividad y razonabilidad, y si en ella se aplicó una verdadera interpreta-ción constitucional o si influyeron más los patrones culturales de la religión.

2. De las pretensiones procesales y otros demonios

El 15 de noviembre de 2004, el Juez Tercero de Civil del Guayas, conoce una demanda presentada por Fernando Rosero Rohde, Guido Coppiano y Ana Luisa Martínez,10 en

7 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente. En el escrito de comparecencia del 15-may-2006.8 Vaggione, Juan Marcos, Los Derecho Sexuales y Reproductivos, y el Activismo Religioso. Nuevas Estrate-gias para su Efectivización en América Latina, www.red-alas.org.9 José Ignacio Ruiz Olabuénaga, Metodología para la Investigación Cualitativa, Universidad de Deusto, Bilbao, 2003.10 Luego, durante el proceso, Fernando Rosero asume el patrocinio del proceso, pero también aparece en varias partes del expediente la autodenominación de “abogados por la vida”, sin que

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contra del Ministerio de Salud Pública y el Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tro-pical “Leopoldo Inquieta Pérez”, para que se suspenda el registro sanitario de la marca comercial POSTINOR 2, pastilla de anticoncepción de emergencia (PAE) que contiene la sustancia activa denominada Levonorgestrel, bajo el argumento que esta sustancia era abortiva y atentaba contra el derecho a la vida. Este Juez, el 1 de diciembre de 2004, acep-tó la demanda a través de una decisión poco argumentada, según la cual, en aplicación del principio in dubio pro homine,11 la comercialización de POSTINOR 2 atentaba contra el derecho a la vida.12 Esta decisión fue apelada ante el Tribunal Constitucional, y confirma-da por el TC en mayo de 2006.

En este acápite, analizaré las debilidades y fortalezas de las estrategias procesales de las partes, de acuerdo a la constancia de comparecencia en el expediente del caso propuesto. En este sentido, la sola mención de “comparecencia” debe entenderse para efectos de este trabajo, como la actuación permanente y sistemática de las partes en el proceso, y no necesariamente el momento procesal en el cual las partes instrumentalizan la inmediación en el proceso. No obstante, la comparecencia como momento procesal será tomada en cuenta como uno de los elementos, precisamente, para fijar la intensidad de esa permanencia.

Entonces, la intervención de las partes en el proceso se la unifica a través de las tesis propuestas en el proceso de la siguiente manera (ver Anexo Único):

a) Tesis en contra de la demanda. Esta tesis fue mantenida por varias organizaciones feministas, tanto de la sociedad civil y como del Estado. Es interesante ver cómo par-ticiparon, activamente, organismos estatales como el Consejo Nacional de las Mujeres (CONAMU), y las Concejalas de la Comisión de Género y Equidad Social del Municipio

constituya una organización en su sentido estricto.11 Jerzy Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid , Editorial Civitas S.A., 1985, p. 113. Wróblewski, p. 33. El límite de la ponderación sería el denominado principio “in dubio pro homine”. No obstante, este principio de cláusula abierta propone un debate entre racionalidad jurisdiccional y legitimidad de los Derechos Humanos como categoría universal, en-tre justicia y democracia. En el caso en análisis, este principio identifica una forma de abuso no argumentativo, pues lo que se pretende, citando a Wróblewski, es proponer lo que él llama una interpretación operativa que está más cercana a al idea original de la argumentación jurídica, en tanto la sentencia debe ser justificable y no necesariamente real o justa.12 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, sentencia. En el último párrafo de los “an-tecedentes” establece que: “…El Juez Tercero de lo Civil de lo Civil de Guayaquil… considera que según los artículos 16 y 18 de la Constitución Política de la República, el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los Derechos Humanos, y en materia de garantías se estará que más favorezca a su efectiva vigencia… Añade que el derecho a la vida es un derecho garantizado por el artículo 49 de la Constitución…”.

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del Distrito Metropolitano de Quito. Esta participación se la puede entender en la medida que la estructura de los organismos estatales en el Ecuador han abierto espacios de par-ticipación ciudadana en los organismos decisorios, por un lado, como una exigencia de las propias organizaciones en sus estrategias de incidencia política; y, por otro lado, por el debilitamiento de los estamentos formales de representación (partidos y movimientos sindicales). Además, se explica en la integración de estos organismos estatales, los cuales han servido para cooptar activistas de la sociedad civil y así disminuir la presión social en las demandas por la realización del Estado social de Derecho.13

No obstante, estas organizaciones nunca pudieron conformar una plataforma úni-ca ni ante la opinión pública y la sociedad ecuatoriana ni ante el proceso que es motivo de análisis. Así, puede encontrarse, por una parte dos instituciones, vinculadas directamente con la cooperación internacional y la defensa de los embarazos no deseados, quienes intervinieron independientemente: Center For Reproductive Rights, y la Corporación por la Prevención de Embarazos no Deseados COPPRENDE, y la Unidad Ejecutiva del Proyecto “Promoción de los Derechos Sociales y Reproductivos de los y las Adolescen-tes en el Ecuador –Convenio Bélgica-Ecuador– (comparecencia independiente)14; y, por otro parte, varias organizaciones feministas, agrupadas en la presentación de numerosos escritos que se adjuntaron al expediente del proceso en apoyo de la tesis en contra de la demanda (Ver Anexo Único). Pero estas organizaciones comparecieron siempre de ma-nera desordenada, incluso, en la presentación en uno o en otro escrito dentro del proceso (comparecencia colectiva). Por esta razón y pesar de lo anterior, los he juntado en dos colectivos (Ver Anexo Único, colectivos 1 y 2).

13 Alain Touraine, “Las Políticas Nacional Populares”, en Actores Sociales y Sistemas Políticos en América Latina, Santiago de Chile, PREALC, 1987, p. 170. Este fenómeno de cooptación puede ser visto como una inclusión al proyecto nacional del Estados; Enrique Arceo, “El Fracaso de la Rees-tructuración Neoliberal en América Latina”, en Neoliberalismo y Sectores Dominantes: tendencias globales y experiencias nacionales, CLACSO, Buenos Aires, 2006, p. 62. Otra lectura que puede explicar esta situación es parte de una intención deliberada de la hegemonía de cooptar las organizaciones para impedir la emergencia de un proyecto alternativo ante el fracaso de la reestructuración neoliberal; Juan Maiguashca y Liisa North, “Orígenes y Significado del Velasquismo: lucha social y partici-pación política en el Ecuador, 1920-1972”, en Rafael Quintero, ed., La Cuestión Regional y el Poder, Quito, Corporación Editora Nacional, FLACSO-CERLAC, 1991, p. 122. Finalmente, un lectura final está encuadrada en la lógica de la política nacional, donde uno de los intentos conservadores de mantener el poder en algunos espacios, coopta sectores urbanos como fue el caso del CREA. No obstante, esto aumentó la dispersión de la sociedad civil y se propició el ambiente prolífico para el surgimiento del populismo en el Ecuador.14 Una excepción en este caso, es la Fundación Yerbabuena. Sin embargo, su comparecencia fue bastante débil al proceso, y sólo presentó un escrito anunciando su momento de comparecencia sin argumentar mucho sobre el fondo de sus pretensión procesal.

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En los argumentos de las organizaciones de comparecencia independiente preva-lecen los criterios científicos, especialmente, los de la Organización Mundial de la Salud (OMS), y la prevención de los embarazos no deseados:

“…Los Estándares aceptados por la comunidad médica son reflejados en la di-fusión que de la anticoncepción de emergencia de la Organización Mundial de la Salud… Como uno de los métodos anticonceptivos que pueden usar las mu-jeres en los primeros dos días siguientes a la relación sexual no protegida para impedir un embarazo no deseado. Los anticonceptivos de emergencia incluyen las dosis altas de píldoras anticonceptivas, el POSTINOR 2 y el dispositivo intrauterino (DIU)…”15

También, puede advertirse una argumentación ordenada y bastante clara que gira sobre el tratamiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos, a través de la cita y desa-rrollo de numerosos instrumentos y declaraciones internacionales. Es de resaltar la pre-sentación de un amicus curiae por parte del Center For Reproductive Rights,16 instrumento de alegación procesal acostumbrado ante los organismos internacionales de defensa de los Derechos Humanos, por ejemplo, ante el Sistema Interamericano de Derechos Hu-manos, pero los cuales son poco usados en el ámbito nacional. Un elemento diferencial con lo que conocemos en el Ecuador como alegato, sería la amplitud, su carácter no procesal, su interdisciplinariedad y el predominio de argumentación jurisprudencial, es-tudios de investigación y testimonios en el amicus. En otras palabras, si lo que se espera de los jueces constitucionales es una interpretación principalista, pondero-argumentativa y no ritual-positivista, sin duda, el amicus sería el instrumento némesis en el ámbito de las estrategias jurídicas de los interesados en un proceso del cual no son partes procesales.17

Luego, otro aspecto para resaltar es que COPPRENDE presenta un alegato y un estudio académico con muchos anexos de información científica básicamente.18 El

15 Center For Reproductive Rights, Amicus Curiae, 8-mar-2005, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez, p. 2.16 Ibídem.17 He conservado el tecnicismo jurídico de “parte procesal” a pesar de las particularidades de la acción de amparo como garantía-acción constitucional, el cual se refiere a los legitimados for-malmente e interesados en el proceso, es decir, aquellos que dependen de la resolución de una controversia judicial a fin de que se le reconozca un derecho subjetivo. Este derecho subjetivo es aquel correlativo que permite exigir de otro una determinada conducta.18 Jenny Londoño, “Reflexiones sobre la Subordinación de las Mujeres en la Sociedad Patriarcal, Control del Cuerpo, la Maternidad y la Anticoncepción, análisis de género”. Este estudio académi-co contiene 4 anexos, en Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente.

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estudio aquí referido peca de ser demasiado académico, al punto que casi necesita un peritaje para poder entenderlo. Esto, como se verá más adelante, tendrá un efecto inverso al esperado por sus gestores.

En la otra acera del mismo barrio, los que comparecieron colectivamente presen-taron alegatos con muchas deficiencias técnico-jurídicas, y plagadas de frases estereotipa-das y de manera desordenada –no en conjunto, sino cada uno por su parte en un mismo escrito, y sin una estructura coherente de argumentación-, lo cual se lo puede notar al momento de intentar defender la ilegitimidad de personería activa de Fernando Rosero en la acción de amparo:

“… es que resulta del todo insensato un amparo formulado por los esperma-tozoides de un varón o por la comunidad de espermatozoides de los varones ecuatoriano, que reclaman, por medio de su procurador o representante legiti-mado (Fernando Rosero –esta aclaración es mía–) por las trampas que tiene la píldora para evitar que ellos se encuentren su óvulo para la fecundación…”19

Luego, el argumento jurídico en el cual coincidieron estos dos sectores fue la ile-gitimidad de personería activa de Fernando Rosero.20 Esta pobreza, talvez, al descono-cimiento de las mañas procesales que nuestros abogados reproducen la cultura jurídica cotidiana –aquello que un conocido profesor de la PUCE decía sin ninguna vergüenza: “no hay que violar la ley, sino enamorarla…”–, permitieron, como se verá más adelante, a Rosero presentar alegatos llenos de esas interpretaciones positivistas y con apariencia de racionalidad que tanto gustan a nuestros jueces, puesto que se ajusta a su práctica judicial y sus patrones culturales.

Por otro lado, el argumento político central de ambos sectores aquí tratados fue la defensa de los derechos sexuales y reproductivos, sobre la base de la libertad de las mu-jeres a decidir cuándo estar embarazadas e impedir la práctica de métodos que pudieran poner en peligro su integridad física o moral.21 No obstante, en este ámbito, los colectivos o sus voceros independientemente, se movieron como pez en el agua. Una figura que se

19 Ídem., colectivo 1, escrito 13-abr-2005, p. 9.20 Ibídem.21 Judith Salgado, “Derechos Sexuales y Reproductivos en el Ecuador, Área de Estudios Globales y Sociales, Programa de Maestría”, en Estudios Latinoamericanos con mención en Derechos Humanos, Uni-versidad Andina “Simón Bolívar” de Quito. En este trabajo, la autora propone una superación del discurso político sobre los Derechos Sexuales y Reproductivos en el Ecuador, de la vulnerabilidad hacia un espacio más amplio y propositivo. Además, identifica en este mismo discurso una repro-ducción instintiva de la vinculación socio-patriarcal entre sexualidad y reproducción, y propone que se incorpore un espacio al placer y a la satisfacción sexual desde un reposicionamiento de la autoestima.

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apoderó de los medios fue Virginia Gómez de la Torre, quien se mueve en los dos colec-tivos e incluso personalmente en el proceso,22 y en varios espacios políticos, tales como las federaciones médico-gremiales y la Comisión ad-hoc que conformaría unilateralmente (sin petitorio judicial) la Defensoría del Pueblo para emitir un informe técnico.23

En general, la dispersión fue tal que, incluso, se dio el caso de que una misma insti-tución, el CEPAM, intervenga en un colectivo con su oficina y representante de Quito, y en el otro en su similar de Guayaquil (Ver Anexo Único) con posturas jurídicas y políticas en algunos puntos contrarias.24

Estas prácticas jurídico-procesales mencionadas, promovidas incluso por organis-mos que se dicen independientes como la Defensoría del Pueblo, terminaron por minar la posibilidad e constituir una plataforma única y fortalecida contra la demanda y la argu-mentación de la pretensión a favor de ésta.

La dicotomía estratégica aquí evidenciada se entiende en tanto es un reflejo de los paradigmas de dos visiones distintas de las organizaciones de sociedad civil en Estados Unidos y en los Estados de la semiperiferia respecto del papel emancipador del Derecho y el cambio social. En el primer caso, vinculado a los propósitos jurídicos, medios y resultados, sobre el cuestionamiento generacional entre el Civil Rights Movement vs. Civil Rights Experience en las décadas de los setenta y los ochenta respectivamente (sociólogos del Derecho vs. críticos del Derecho). En el caso de los países semiperiféricos, la lucha social para propiciar el cambio: “‘se plantea en términos menos instrumentales que en los países centrales…’, por lo cual, es más precaria la independencia del discurso jurídico respec-to de otros discursos, la debilidad del sistema jurídico como instrumento de incidencia social, y la ausencia de múltiples vías de regulación formal e informal (no pluralismo jurídico)”.25

22 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente, escrito personal, 13-abr-2006.23 Rs. 005-D-DP-2005, Defensoría del Pueblo, RO 531: 24-feb-2005.24 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacio-nal de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente, escrito del 16-mar-2005. La empresa GALIAFARM, importadora y distribuidora del medicamento también se manifestó en contra de la demanda, pero no compareció, sino en un documento que reivindicaba la regularidad del proceso de aprobación del registro sanitario. Esta intervención fue accidental desde el punto de vista jurídico y no existe prueba de que estuviera apoyando políticamente la estrategia política de los colectivos e individuos de la tesis en contra.25 Rodrigo Uprimny y Mauricio García-Villegas, “Corte Constitucional y Emancipación Social en Colombia”, en Boaventura Do Sousa y otro, eds., Emancipación social y violencia en Colombia, Grupo Editorial Norma, pp. 467-470.

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Uno de las consecuencias más importantes de todo lo explicado en esta parte hace referencia a que el posible fracaso de esta tesis puede responder a una lectura cultural, puesto que no logró conectarse con la práctica y la cultura jurídicas de los jueces del TC.

b) Tesis a favor de la demanda. En apoyo de la tesis contraria, se puede notar las mis-mas debilidades a las anotadas en el apartado anterior, incluso, de forma más dramática. Así, no sólo que no fueron capaces de conformar una coalición estable ni una plataforma política única, pues únicamente las agrupaciones intervienen en el proceso un poco antes de que se dicte la sentencia y como un mecanismo de validación política posterior al pa-trocinio de Fernando Rosero dentro del proceso,26 sino que tampoco pudieron construir una estrategia política común o individual que los hiciera visibles a la opinión pública, y les permitiera comparecer en el proceso verdaderamente. Esto es lo que he identificado como colectivo 4 (Ver Anexo Único). Un rasgo interesante de estas organizaciones es que tienen un carácter asistencial y, de alguna manera, eclesial como los Jóvenes Pro-vida.27

Dentro de esta situación, también es notoria la débil participación de un grupo de profesionales no agremiados (Ver Anexo Único, colectivo 4)28 en la defensa de la demanda, quienes habían iniciado en julio de 2005 una queja ante la Defensoría del Pue-blo, intentado desviar la atención del TC de lo jurídico a lo eminentemente técnico: “…merecen de su parte, la misma atención, respeto, y que cuando se actúa como funcionario público, se debe dejar de lado las posturas ideológicas y personales para actuar conforme a Derecho…”29

No obstante, la participación de este colectivo es importante, pues le da un pre-texto a la Defensoría del Pueblo a intervenir en el proceso –aún cuando no lo necesitaba. No consta en el expediente del proceso que los interesados o el TC le solicitaran a la Defensoría intervenir- . Por otra parte, este colectivo es marginal en el proceso y se junta,

26 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente, Esto ocurre mediante un escrito presentado por Fernando Rosero el 6 de abril de 2006 en el cual se inscriben todas las organi-zaciones, quienes, inclusive, consignan un número abultado de firmas de respaldo, pero sin que presenten un alegato coherente y preparado en conjunto.27 www.iglesiaecuador.org.ec.28 No agremiados en el sentido de que no representan a un gremio profesional en concreto.29 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente, escrito del 27-jul-2005 ante una queja ante la Defensoría del Pueblo sobre el caso de POSTINOR 2 (DNQ-23171-NBS-2005), aduciendo que esto atentaba contra los derechos del consumidor –pues no se establecía en el producto los posibles efectos nocivos del POSTINOR 2–; y, a través de esto, el derecho a la vida. Este colectivo no comparece al proceso, sino que es presentado por la Defensoría del Pueblo ante el TC para legitimarse en el proceso.

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parcialmente, al escrito de apoyo al que ya hice referencia donde se inscriben varias orga-nizaciones autodenominadas como “Pro vida” (Ver Anexo Único).

En realidad, el actor principal es Fernando Rosero, abogado guayaquileño y diri-gente sobreviviente del Partido Roldosista Ecuatoriano (PRE), y según, sus propias pa-labras muy católico.30 No obstante, tal como lo expondré en el siguiente acápite, no es el peso de sus convicciones, sino su cálculo político una posible razón por la cual se montó en esta empresa “pro-vida”. En consecuencia, Rosero se presenta en el proceso como un colectivo inexistente “Abogados por la Vida”.31 Su estrategia jurídica muestra que conoce muy bien el sistema, y fundamenta su pretensión sobre la base de la protección al derecho a la vida, de manera parecida a como decidió el juez de instancia –ya anotado líneas atrás-, lo cual induce a pensar que pudo influir sobre el feudo judicial del PRE en Guayaquil. Luego, cita un sinnúmero de estudios, al estilo de los largos y tediosos alegatos en De-recho de nuestros “ingenieros del Derecho”, verdadera ambrosia para nuestros jueces.32

Sin embargo, este alegato está escrito en lenguaje de nuestros jueces, lo cual fue determinante en la decisión de la causa. Un argumento jurídico central es el contenido en la sentencia de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema, que establece sobre las diferentes formas de aborto: “la expulsión del feto puede ser ovular, embrionaria o fetal…”33, de donde colige el TC que la interrupción del embarazo antes de la implantación es abortiva; y, por tanto, afecta al bien jurídico vida, tal como se verá en acápite III.

La estrategia política no fue necesaria, pues, tal como se analizará en el acápite siguiente, de alguna forma, la hegemonía termina siendo juez y parte.

Finalmente, la Conferencia Episcopal Ecuatoriana no compareció en el proceso directamente, pero tuvo una influencia decisiva en este caso, pero esto no lo analizaré, sino en el siguiente acápite.

Al contrario de lo afirmado de la tesis en contra de la demanda, una de los fuertes elementos invisibles es que, a pesar de las debilidades explicadas, pudo haber influido en

30 El Comercio, Fernando Rosero tiene sus ataduras, 14-abr-2007, www.elcomercio.com/noticia. 1. ¿Está de acuerdo o no con el matrimonio entre homosexuales? No estoy de acuerdo y rechazo al matrimonio gay, por mis principios católicos. 2. ¿Está a favor o en contra del aborto? Igual lo rechazo, la vida no es nuestra, sino de Dios. 3. ¿A favor o en contra de la píldora del día después? También la rechazo. Yo fui uno de los opositores de la píldora del día después, Postinor. Mi estu-dio jurídico, dirigido por mi hijo Fernando Rosero, llevó hasta las últimas consecuencias el clamor de una sociedad que se respeta a sí mismo y tiene un alto sentido de lo que es la cristiandad. Y ese amparo constitucional que presentamos nosotros, fue con el propósito que no se comercialice esa pastilla abortiva, que impide la concepción.31 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente.32 Ídem., escrito del 31-mar-2005. El alegato contiene 15 anexos.33 Gaceta Judicial, Serie XVI, No. 9, Primera Sala de lo Penal, p. 2331.

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la sentencia a favor de la demanda por parte de los jueces del TC, es el acomodo cultural del discurso al patrón cultural dominante de la cultura jurídica de los jueces y su práctica judicial.

c) Tesis neutral sobre la demanda. Finalmente, en este apartado se encuentran las ins-tituciones del Estado, Defensoría del Pueblo, Ministerio de Salud Pública y Procuraduría General del Estado. Todas ellas se declararon neutrales en el proceso. El Ministerio adujo que se “…abstenía por estar pendiente la resolución del Tribunal Constitucional…”.34 Empero, el Ministerio obvió el hecho de que ya había suspendido para aquel tiempo la comercializa-ción del POSTINOR 2, por cuanto no se había fijado un precio, 35 y su Director de Salud del Guayas, Ricardo Blum ya había manifestado que “…Postinor 2, que obtuvo el registro sa-nitario para la venta libre en el país, no es una píldora abortiva, pues no tiene efecto si ya se ha iniciado el embarazo…”.36

Por su parte, la Procuraduría, también declaró su neutralidad en defensa de las instituciones del Estado, en el caso, el Instituto de Higiene y Salud Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”.37 Acto seguido, aplicó su momento de comparecencia el mencionado Instituto en defensa del procedimiento de aprobación del registro sanitario, aún cuando, formalmente, era la autoridad cuestionada en este proceso.38Esta escueta defensa de su institucionalidad muestra una mezquindad e indiferencia que incluso no pudo exponer los argumentos técnicos oficiales que pudieron instruir al TC sobre una decisión más argumentada, como las Normas y Procedimientos para la Atención de la Salud Repro-ductiva –en esto también es “desconocido” por el Ministerio de Salud Pública–.39

Un papel importante en este proceso fue el de la Defensoría del Pueblo. Sin em-bargo, su inserción jurídico-política en el debate evidenció ingenuidad política respecto de los delicados usos y prácticas de incidencia política de las organizaciones de sociedad

34 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente, escrito del 14-mar-2005.35 El Comercio, “Salud: se ordena retiro de “píldora del día después”, Quito, 25-nov-2004: “El Ministerio de Salud ordenó ayer el retiro del mercado y la prohibición de venta de la píldora de anticoncep-ción, conocida como la del “día después”, anunció Roberto Blum, director de Salud del Guayas. El funcionario agregó que esa decisión fue tomada en virtud a que no se ha cumplido con la fijación del precio, uno de los requisitos que contempla la comercialización de medicamentos en el país…”36 Ibídem.37 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente, escrito de 18-may-2006.38 Ídem., escrito del 30-mar-2005.39 Ídem., cuerpo II, foja 120, Ministerio de Salud Pública, Normas y Procedimientos para la Aten-ción de la Salud Reproductiva (parágrafo 26: planificación familiar): “Las PAE están indicadas para prevenir el embarazo en las 72 horas posteriores a un acto coital sin protección, cuando no se ha utilizado un método anticonceptivo…”.

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civil, unilateralmente y sin consultar a nadie, formó una Comisión Ad-Hoc con el fin de solucionar técnicamente la controversia.40 Esto, no sólo que causó mayor división entre las organizaciones en contra de la demanda, sino que, además, dio una oportunidad adi-cional a Fernando Rosero para deslegitimar toda argumentación jurídica. Tuvo, además, un efecto inverso el mega-alegato de la Defensoría. 41

3. Lo político y el peso de veinte y un siglos en el siglo XXI

En este acápite analizaré, de manera particular el papel de la Iglesia ecuatoriana y su posible influencia en el proceso; y, la forma como el activismo religioso no solo se ha transformado en Latinoamérica en una estructura de secularismo estratégico, tal como aparece de establecido –a pesar de las debilidades anotadas– de las organizaciones “pro vida”, sino, también, llegando a influir desde lo público y lo privado en los espacios de decisorios, políticos y jurídicos. Para el caso, el Tribunal Constitucional.42

En primer lugar, las organizaciones pro vida son promovidas por la Iglesia católica o son de origen eclesial tal como ya se indicó en su momento, incluso, el patrocinador de la causa, Fernando Rosero se considera a sí mismo católico. Pero, en el proceso, la actua-ción, tal como se demostró, fue bastante débil y marginal, pero no lo fue en el campo po-lítico a través de marchas y varias formas de activismo de apariencia laica en el discurso.43

Tampoco existe evidencia que vincule a Rosero con las organizaciones, es más, la forma como son incluidas en el proceso, ya comentado, corresponde a una persona que poco conoce de las dinámicas de la sociedad civil ecuatoriana.

Sin embargo, en el caso de Rosero, su interés pudo estar del lado de las otras farmacéuticas que comercializaban diferentes marcas de pastillas con el mismo princi-pio activo Levonorgestrel, pero que no fueron incluidos en la demanda. Pero esta duda puede despejarse al constatar que realmente se trató de un error en el fundamento de la demanda que calzó con justeza en la práctica arraigada del ritualismo inveterado de nues-tro TC, pues Rosero pidió una ampliación para que se extienda la suspensión a los otros

40 Rs. 005-D-DP-2005, Defensoría del Pueblo, RO 531: 24-feb-2005. Esta Comisión estaba con-formada por Jenny Londoño (socióloga, parte del colectivo 1), Andrés Calle (ginecólogo), Virginia Gómez de la Torre (médica, parte colectivos 1 y 2), y Lola Valladares (abogada).41 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente, escrito de Fernando Rosero del 31-mar-2005, Anexo 1, p. 3: “… ¿A qué miembros de varios sectores de la sociedad civil repre-sentan los connotados?...”.42 Vaggione, Juan Marcos, op. cit.43 El Comercio, Instituciones católicas y fundaciones claman “no a la muerte, sí a la vida”, 15-nov-2006, Quito.

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medicamentos.44 Más bien la razón de su participación se la puede hallar en su interés político por atraer algunos votos y apoyo de diversos sectores conservadores de cara a su posible candidatura a Prefecto Provincial para la época de la demanda.45 Incluso, este hecho fue promocionado por él mismo en varios espacios luego de haber sido designado como candidato presidencial para las elecciones de 2006 por su partido.46

Luego, la Iglesia tomó una posición decidida en todos los frentes a favor de la de-manda, pero lo que toca resaltar es cómo se valió de ciertos espacios laicos por excelencia para poder influir en los espacios decisorios. De esta manera, voy a citar como ejemplo en este caso, la evidencia de su sutil uso de la Federación Médica, Sociedad de Obstreticia y Consejo Nacional de Salud, quienes jamás desmintieron la vinculación que la Iglesia hacía de su supuesto apoyo a la demanda. De igual manera se dio con respecto a Cemoplaf y de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), quienes también guardaron silencio. Y aquí corresponde la pregunta, ¿el silencio fue por convicción religiosa, conveniencias políticas o temor reverencial?47

La participación directa de la Iglesia católica en el debate judicial es el canal sim-bólico para permitir que la propuesta de las organizaciones pro vida logren conectar su discurso con el patrón cultural de la práctica judicial en defensa del statu quo y la religión como un instrumento al servicio de las clases dominantes. El discurso de los pro-dere-chos sexuales no sólo que no logró esta conexión, sino que, además, no pudo llegar al entendimiento de la cultura constitucional que pugna con la cultura del legalismo en la práctica judicial. En el fondo es resistencia del legalismo formalista que protege el statu quo a la adopción de una nueva cultura constitucional.48

44 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, sentencia.45 El Comercio, El PRE pone condiciones a Gutiérrez, 8-ago-2004, Quito: “…Bucaram, además, ha-bló de las próximas elecciones. Mencionó a Fernando Rosero para Prefecto…”46 www.elcomercio.com/noticiaEC.asp?id_noticia=68461&id_seccion=71. “3. ¿A favor o en contra de la píldora del día después? También la rechazo. Yo fui uno de los opositores de la píl-dora del día después, Postinor. Mi estudio jurídico, dirigido por mi hijo Fernando Rosero, llevó hasta las últimas consecuencias el clamor de una sociedad que se respeta a sí mismo y tiene un alto sentido de lo que es la cristiandad. Y ese amparo constitucional que presentamos nosotros, fue con el propósito que no se comercialice esa pastilla abortiva, que impide la concepción…”.47 El Comercio, Sociedad: prohibición de POSTINOR 2 es aplaudida por la Iglesia, 30-may-2006, Quito: “…Y es que el sacerdote señaló que la Iglesia Católica apoyará siempre las decisiones que se to-men a favor de la vida e indica que, según informes de Cemoplaf y de la Organización Panameri-cana de la Salud (OPS), Postinor 2 sí es abortiva…”.48 Luis Fernando Ávila Linzán, “Legitimidad Social e Independencia Judicial Interna”, en San-tiago Andrade y Luis Fernando Ávila Linzán, La Transformación de la Justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, y, Ramiro Ávila Santamaría, “Cultura Jurídica, Facultades de

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En segundo lugar, toca evidenciar cómo pudo influir en el TC la influencia de la Iglesia.49 Y el elemento de análisis será la integración de este organismo de control de la constitucionalidad. En consecuencia, luego de la superación de la crisis política de abril de 2005, el TC fue integrado con una vuelta al control del Partido Social Cristiano (PSC), es decir, bajo el control de la hegemonía una vez más –no con esto justifico lo sucedidito en diciembre de 2004, pero esto corresponde a otro análisis–.50

Ahora, este membrete sugestivo de “socialcristianos” y posiblemente la consta-tación de sus convicciones religiosas, no es suficiente para poder cerrar el círculo que permitirá catalogar de conservadora a la decisión del TC, y el peso de la opinión eclesial en su motivación. La razón que permite aseverar lo primero es, por una parte, la inte-gración a través de un partido que históricamente ha sido conservador. Incluso, Xavier Neira, quien para entonces era un dirigente importante el PSC, aplaudía la decisión del TC, reproduciendo los mismos argumentos in dubio pro homine y derecho a la vida ya co-mentados.51

Finalmente, el círculo se cierra al comprobar que los restantes vocales también pueden ser catalogados de provenir de partidos conservadores, incluso, uno de ellos del PRE, el caso de Carlos Soria.52

En resumen, la evidencia mostrada indica la coincidencia de la Iglesia y los parti-dos de la hegemonía –o, al menos, de sectores conservadores–, en mantener el dominio

Derecho y Función Judicial”, en Santiago Andrade y Luis Fernando Ávila Linzán, La Transforma-ción de la Justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009.49 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, sentencia. En el segundo párrafo de los “ante-cedentes” establece que: “Expresa que el señor Ministro de Salud, en declaraciones a la prensa de 11 de noviembre de 2004, anuncia que ha recibido una petición de la Iglesia y que se reunirá con sus asesores, miembros de la Federación Médica, Sociedad de Obstreticia y Consejo Nacional de Salud, para analizar los efectos morales, éticos, bioéticos, religiosos y médicos, cuando dichas re-uniones debieron realizarse antes de otorgar el registro sanitario e introducir la pastilla al mercado farmacéutico ecuatoriano…”.50 El Comercio, Socialcristianos dominan el TC, 24-feb-2006, Quito: “…seis se los identifica con el PSC. Ellos son: de la terna del Ejecutivo: Juan Montalvo, ex jefe de asesoría jurídica de la empresa de agua potable de Guayaquil, y Jorge Alvear, cercano a la Cámara de Comercio de Guayaquil. De la terna de la Corte Suprema: Tarquino Orellana, ex procurador síndico del municipio de Chorde-leg, y Santiago Velásquez, ex asesor del Congreso. Finalmente Enrique Tamariz de los organismos seccionales y Jacinto Loayza de la comisión de legislación del Congreso. En cambio la cuotas del PRE, Prian y SP serían los vocales Daniel Viteri, Carlos Soria y Carlos García…”.51 El Hoy, In dubio Pro homine, Xavier Neira, 5-jun-2006, Quito; y, El Hoy, El Derecho a la Vida, 4-dic-2006, Quito.52 El Comercio, Socialcristianos dominan el TC, 24-feb-2006, Quito: “…PRE, Prian y SP serían los vocales Daniel Viteri, Carlos Soria y Carlos García…”.

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de lo patriarcal, y del patrón cultural que defiende la regulación jurídica hecha para pro-teger las relaciones de mercado y clausurar todo intento argumentativo y emancipador del TC. El uso emancipador del derecho es completamente ajeno a la cultura jurídica y la práctica judicial de los jueces, y los abogados tienen así la oportunidad de obtener deci-siones simples supuestamente apolíticas.53

4. ¿Tribunal Constitucional: ingenuidad o conservadurismo?

El nexo que vincula el anterior acápite con éste es la mención en los antecedentes de la sentencia del TC de la influencia de la Iglesia en su decisión, omitiendo las diversas ver-siones y los documentos que eran también importantes y que he venido mostrando en este ensayo. Además, en este párrafo el TC parece agachar la cabeza ante la institucionali-dad y la reprimenda moral de la Iglesia por no haberle consultado antes sobre el registro –es como si la madre Iglesia dijera: “Ya ves, te lo dije…”–:

“…el señor Ministro de Salud, en declaraciones a la prensa del 11 de noviem-bre de 2006, anuncia que ha recibido una petición por parte de la Iglesia y que se reunirá con sus asesores, miembros de la Federación Médica, Sociedad de Obstetricia y Consejo Nacional de Salud, para analizar los efectos morales, éticos, bioéticos, religiosos y médicos, cuando dichas reuniones debieron rea-lizarse antes de otorgar el registro sanitario e introducir la pastilla al mercado farmacéutico ecuatoriano…”54

Ya respecto de la interpretación del TC, desde la fría hermenéutica, es que jamás hubo ponderación ni argumentación alguna,55 a pesar de la mención que de ello hace el TC en el considerando Decimosegundo: “…anteponer el principio interpretación de la concordancia práctica, que obliga a la ponderación de los valores contenidos en los prin-cipios constitucionales…”56

53 Luis Fernando Ávila Linzán, “El Acceso a la Justicia y la Emancipación Social de las Personas Excluidas”, en Ramiro Ávila, ed., Neoconstitucionalismo y sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008.54 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, sentencia, segundo párrafo.55 Salgado, Judith, Género y Desprotección de los Derechos Humanos en la Jurisprudencia Constitucional del Ecuador, Revista Aportes Andinos, No. 17, octubre, 2006, www.uasb.edu.ec/path. La autora aña-de otro elemento y es la conformación masculina del TC. Además, establece que esta forma de conformación no es suficiente para explicar una sentencia conservadora, sino la ausencia de un análisis de género.56 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, sentencia.

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Para realizar el contraste con esta afirmación, es necesario el marco teórico que se considera como ponderación y que describe la siguiente estructura, la cual no puede notarse en las sentencia del TC; y, de manera particular, en la sentencia sobre POSTI-NOR: 1. La ley de la ponderación.- “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfac-ción del otro”. Esto se resume en la denominada “escala triádica”: a) medir el grado de satisfacción o afectación de uno de los principios (leve, medio, intenso); b) la importancia de la satisfacción del principio sopesado (peso abstracto de los principios relevantes); y, c) medir si la satisfacción o afectación de un principio justifica la afectación del otro (se-guridad de las apreciaciones empíricas); 2. La fórmula del peso.- Parte de la asignación numérica a los elementos descritos respecto de la ley de la ponderación que resulta en un cociente de ponderación; y, 3. La carga de la argumentación.- Ante un empate en la aplicación de la fórmula del peso, se aplica la carga de la argumentación. Nos proponen Alexy una prelación de criterio de argumentación: la preeminencia de la libertad e igual-dad jurídicas (in dubio pro libertatis), por sobre la legalidad y la voluntad del legislador (in dubio pro legislatore). Este sería ya un límite de la racionalidad de la ponderación.57

Prieto Sanchíz, también, aporta al entendimiento de la ponderación. Prieto propone dos elementos originales respecto de la ponderación: a) integración interpretativa.- El autor considera que “Los principios, en efecto, se caracterizan porque nunca son mutua-mente excluyentes en el plano abstracto y, si llegasen a serlo, se convertirían en reglas”58. En consecuencia, tampoco se excluye la posibilidad de realizar la subsunción previa y aplicar el test de validez en la medida que sea posible, y luego, la ponderación cuando esta solución no sea viable. Es decir, la ponderación no es una alternativa a la subsunción, sino que funcionan en fases distintas de aplicación del Derecho59; b) instrumentalidad pon-derativa, según la cual, incluso, se debe subsumir luego de la ponderación, pues de ésta surge una regla (o subregla) que necesariamente debe subsumirse. Esto quiere decir, que la ponderación no elimina la subsunción, sino que contribuye a la búsqueda de la regla concreta para el caso o premisa mayor que la hace posible60; y, c) jerarquía móvil o axio-lógica61, lo que significa que la primacía de un principio respecto de otro no condiciona el razonamiento futuro sobre una solución para un caso concreto en el sentido contrario

57 Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los Derechos: escritos sobre la aplicación de los Derechos Fundamen-tales: La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp.58 Luis Prieto Sanchíz, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, el Juicio de Ponderación, Editorial Trotta, Madrid, 20, p. 187.59 Ídem., p. 193.60 Ídem., p. 194.61 Ídem., p. 190.

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que consagra la ley de la ponderación de Alexy. Esta no sería una fórmula hueca, sino que no sería infalible.

Al igual que en sentencias recientes, el TC apenas logra expandir el espectro de fuentes de sus sentencia, sin que llegue a existir una verdadera interpretación constitu-cional que permita dar vida a las normas constitucionales. Así, en la sentencia en análisis, cita como fundamental el informe sobre el registro sanitario, en el cual encuentra lo que el TC llama información oficial y, por tanto –en el entendimiento del TC–, inamovible.62 Esto se lo relaciona con la omisión normativa sobre “el momento de la concepción”, por lo cual, el TC considera que debe interpretar para llenar el vacío.

Por otra parte, en este caso, el TC, como es su costumbre, no ordenó peritaje alguno ni consideró los informes de las partes. Tampoco tomó en cuenta instrumentos necesarios para juzgar con mayor elementos de argumentación racional, como hubieran sido los informes de la OMS, y las normas y procedimientos para la atención de la salud reproductiva, el cual también pudo adquirir el rango de “información oficial” por el TC. Esta situación puede ser consecuencia de las debilidades en la estrategia jurídica de quie-nes estuvieron a favor, tal como ya lo analicé, pero, también, de la insuficiencia del un TC que no logra comprender su rol de intérprete supremo de la Constitución, y otras razones jurídico-políticas que no es del caso analizar en este estudio.

En definitiva, el resultado de la sentencia, más allá de obtener un reconocimiento necesario de sujeto de derechos en su integralidad o ser un instrumento del derecho para la emancipación social, es una suma de debilidades de los sectores progresistas implica-dos en este proceso, que han permitido el mantenimiento de la hegemonía del discurso patriarcal desde los sectores conservadores, a través de complejos tejidos de sumisión, creencias y clientelismo político. La decisión POSTINOR 2 supone, además, un ejemplo de cómo los patrones culturales del statu quo son barreras invisibles para una práctica judicial que permita la garantía de los derechos.

En esta ocasión, las sotanas se impusieron a las togas, sin embargo, esto no obsta que sobre la base de la nueva cultura constitucional que propone la Constitución de 2008, se abre un reto para todas/os las/os operadoras/es de la justicia en el duro camino, de avances y retrocesos, hacia el reconocimiento de un espacio de mayor amplitud para la materialización de los derechos en el Ecuador del siglo XXI.

62 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, sentencia, considerando séptimo.

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Anexo Único63

Mapeo socio-político de actores interesados en el proceso

Organización Representante Estrategia/sTiempo/

comparecen-cia

Sector/pertenencia

Tesis en contra de la demanda

Center for Reproductive Rights (Centro de Dere-chos Reproductivos).

Nancy Nor-trup16-mar-2006.

1. Comparecencia independiente.2. Amicus curiae.3. Alegatos.

8-mar-2006. Sin fines de lu-cro/en contra.

Colectivo 1: Centro Ecua-toriano por la Promoción y Acción de la Mujer (CEPAM-Guayaquil); Co-mité Latinoamericano y de Caribe para la Defensa de los Derechos de las Muje-res (CLADEM); Coordi-nadora Política de Mujeres Ecuatorianas; Coordinado-ra Política Juvenil; Asocia-ción de Mujeres Abogadas del Ecuador; Corporación Promoción de la Mujer.

Virginia Gómez, Silvana Sánchez, Jenny Londoño, Pamela Quishpe, Rubí Rodríguez, Tatiana Cordero.

1. Comparecencia colectiva.2. Alegatos;3. Medios de comunicación.4. Marchas, confe-rencias, reuniones, etc, con el Estado y otras organiza-ciones.


Colectivo 2: Centro Ecua-toriano pro la Promoción y Acción de la Mujer (CEPAM-Quito); Consejo Nacional de la Mujer (CO-NAMU);Foro Nacional Permanente de la Mujer, Coordinadora Política Juvenil.

Miriam Ernst, Lilian Durán, Pamela Quishpe,

1. Comparecencia colectiva.2. Alegatos;3. Medios de comunicación.4. Marchas, confe-rencias, reuniones, etc, con el Estado y otras organiza-ciones.

13-abr-2005. Sin fines de lu-cro/en contra.

63 Se entiende aquí como comparecencia, la participación activa durante todo el proceso, no úni-camente el momento procesal, con el fin de poder evaluar la gestión de los actores en el proceso. No obstante, en la columna sobre el “tiempo comparecencia” de estar matriz, se hace referencia únicamente al momento procesal de la comparecencia, pues el objetivo de esta columna es si existió una plataforma única en las partes del proceso o sí más bien hubo dispersión, lo cual pudo haber influido en la estrategia de las organizaciones; y, por tanto, en la decisión del TC.

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Concejalas/al de la Comi-sión de Género y Equidad Social del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito.

Luz Elena Co-loma, Margarita Carranco, Paulina Espinosa y Pablo Ponce.

1. Alegatos. 26-abr-2005. Estado/en contra.

Corporación por la Pre-vención de Embarazos no Deseados, COPPRENDE.

Bjorn Spruyt.

1. Comparecencia independiente.2. Alegatos;3. Medios de comunicación.4. Marchas, confe-rencias, reuniones, etc, con el Estado y otras organiza-ciones.

4-feb-2005.Sin ánimo de lucro/en con-tra.

Fundación Yerbabuena. Patricio Bermú-dez. Ibíd.. 28-mar-2005. Sin fines de lu-

cro/en contra.

GALIAFARM

Representante, GEDEÓN-RICHTER (Hun-gría).

1. Informe técnico y de descargo. 16-mar-2005. Privado/en

contra

Unidad Ejecutiva del Proyecto “Promoción de los Derechos Sociales y Reproductivos de los y las Adolescentes en el Ecua-dor (Convenio Bélgica-Ecuador).

Miryam Moya.

1. Comparecencia independiente.2. Alegatos;3. Medios de comunicación.4. Marchas, confe-rencias, reuniones, etc., con el Estado y otras organiza-ciones.


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Tesis neutral sobre la demanda

Comisión ad-hoc/Defen-soría del Pueblo.

Lola Valladares (abogada), Jenny Londoño (soció-loga-historiado-ra), Andrés Calle (ginecólogo-obstetra), Virginia Gómez de la Torre (médica general).

1. Informe técni-co-interdisciplina-rio; 2. Compare-cencia.

Mar-2005. Estado/neutro.

Defensoría del Pueblo

Rosario Utreras, Dirección Nacio-nal de Defensa de los Derechos de las Mujeres, la Niñez y la Ado-lescencia.

1. Defensa del debido proceso, facilitador social.2. Integrar comi-sión especializada.3. Comparecencia.

23-feb-2005. Estado/neutro.

Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tro-pical “Leopoldo Izquieta Pérez”, Guayaquil.

Dirección Na-cional, Luiggi Martín.

1. Defensa del procedimiento técnico de apro-bación del registro sanitario de POS-TINOR 2.

30-mar-2005. Estado/neutro.

Ministerio de Salud Pú-blica.

Wellington San-doval. 1. Informe técnico. 14-nov-2005. Estado/neutro.

Procuraduría General del Estado. --------------

1. Defensa de las instituciones del Estado.

30-mar-2005. Estado/neutro.

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Tesis a favor de la demanda

Colectivo 3: profesionales médicos.

Marceth Gua-mán, Juan Carlos Merizalde y Nan-cy Gómez.

1. Informe técnico.2.Comparecencia.3. Alegatos;4. Medios de co-municación.5. Marchas, confe-rencias, reuniones, etc, con el Estado y otras organiza-ciones.

27-jul-2005.2Profesio-nales no agremiados/a favor.

Colectivo 4: Fundación Dejemos Huellas Juntos, Corporación Educativa por la Investigación y el –Desarrollo por la Edu-cación y el Tiempo Libre, (CIDET); Jóvenes Pro Vida; PRONACER, Muje-res por la Vida, Fundación Ayuda a Vivir.

Mónica Wrigth, Amparito Me-dina, Leonardo Salas, Olga Reyes, Isabel Galarza, Nancy Gómez,

1.Comparecencia. 6-abr-2005. Sin fines de lucro/a favor.

Conferencia Episcopal Ecuatoriana Nelson Herrera

1. Reuniones y cooptación con espacios técnico-médicos.2. Estrategia me-diática.

Estudio Jurídico Rosero & Rosero-“Abogados Pro Vida”.

Fernando Rosero.1. Patrocinio de la causa.2. Comparecencia.

Privado/a favor.

Organización Pro Vida. Priscila Wrigth.

1.Comparecencia.2. Alegatos;3. Medios de co-municación.4. Marchas, confe-rencias, reuniones, etc, con el Estado y otras organiza-ciones.

15-may-2006. Sin fines de lucro/a favor.

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