Anotaciones sobre las asociaciones ilicitas, tras la reciente ...aformaciones con organizacion de...

Anotaciones sobre las asociaciones ilicitas,tras la reciente reforma penal

LUIS RODRIGUEZ RAMOSDoctor en Derecho

_SUMARIO : 1 . PLANTEAMIENTO-2. ALCANCE DE LA REFORMA :Cambios introducidos.-Motivaciones de la reforma.-Verificaci6n de lasmotivaciones.-3 . PROBLEMAS PENDTIENTES : Factores de incrimina-ci6n.-El galimatfas sistematico.-El principio de legalidad.-Sustantividadde estos delitos y delimitaci6n de injustos-Las penalidades.-Autoria yparticipaci6n.-El Qiter criminisn.-Problemas concursales.-4. CONCLU-SIONES .

1. PLANTEAMIENTO

La Ley 44/71 de 15 de noviembre (((B . O. E.)), del dia 16) ha intro-ducido modificaciones y adiciones en el vigente C6digo penal. La re-forma ha afectado de modo inmediato a dos articulos relativos a las-asociaciones ilicitas -173 y 174-, pudiendo influir levemente, tam-.bien en dicho ambito, ]as derogaciones totales y parciales previstas en1a correspondiente disposici6n numero dos (1). El objetivo de este-boceto de investigaci6n se centra en calcular el alcance de la reciente

(1) Veintis6s articulos del Cbdigo penal han sido reformados por la ci-tada Ley, que tambien ha modificado las rubricas del Capitulo primero delTitulo II del Libro II, de la Secci6n primera de dicho Capftulo y de la Sec-ci6n tercera del Capitulo segundo del mismo titulo . Tambien ha introducidodos nuevos capitulos : el noveno bis del Titulo XIII -aDel cheque al des-cubierton- y el octavo del Titulo XII -((De los delitos contra la libertad yseguridad en el Trabajon .

La reforma ha derogado algunas leyes especiales : Decreto de 21 de sep-tiembre de 1960 y las disposiciones que refunde (Ley de 2 de mayo de 1943 yDecreto-ley de 18 de abril de 1947), relativas a rebeli6n militar, bandidaje yterrorismo ; Decreto-ley de 16 de agosto de 1968, sobre competencia de laJurisdicci6n Militar ; Ley de 9 de febrero de 1939, sobre responsabilidadespolfticas, ((salvo to dispuesto en su articulo segundo, que se declara expresa-mente vigenten ; Ley de 1 de marzo de 1940, sobre represi6n de Masonerfa yComunismo ; Ley de 22 de diciembre de 1949, sobre entrada clandestina enel territorio espaiiol ; articulos primero y segundo de la Ley de 2 de diciembrede 1963, sobre Juzgado y Tribunal de Orden Publico, y el articulo segundodel Decreto-ley de 15 de febrero de 1952, relativo a estafas y otros enganos .

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reforma, en to que a asociaciones ilfcitas respecta, para terminar-enunciando sumariamente algunos problemas tecnicos inmersos en lavigente configuraci6n de tales delitos, que reclaman un replantea--miento cara a futuras revisiones (2), sin intentar en ningun momento-la exhaustividad en la descripci6n de planteamientos y soluciones,,labor que exigirfa un complejo, arriesgado y extenso estudio mono--grafico definitivo .

2 . ALCANCE DE LA REFORMA

Cambios introducidos .

Las actuales versiones de los artfculos 173 y 174 ofrecen las si--guientes novedades, introducidas en la reciente reforma

Version derogada Version vigente

Articulo 173Mm . 2

«unidad de la Naci6n espanola». «unidad o independencia de la-,apromover o difundir activida- patriaD.des separatistasn . «la integridad de sus territo--

rtos».(la seguridad nacionalu.((e1 orden institucional)) .(Se deroga el parrafo segundo~de este numero).

Ntim . 5

«las formaciones con organiza-ci6n de tipo militar prohibidasexpresamente por las ]eyes)) .

«las formaciones con organiza-ci6n militar que tengan por finalguno de los senalados en el-numero 2 de este artfculo o que-se prohiban expresamente porlas leyesu .

(2) No hay que olvidar que la Ley de 19 de julio de 1944 limit6 su pro-p6sito a arefundir con escasas modificaciones el Cddigo penal de 1932 enespera de la posibilidad de reforma total del mismon . Si se considera que elC6digo de 1932 es una reformaci6n del promulgado en 1870, que a su vezhunde sus rafces en el de 1848, cabe esperar la pronta realizacion de la re-novaci6n total anunciada en 1944 (en tal sentido ver DEL RoSAL, Esquema deun anteproyecto de Cddigo Penal Espanol, Madrid, 1964, pags . 9 y sigs .). Seaen revisiones parciales, como las promulgadas en los anos 1963, 1967 y 1971,o en la preconizada total, es deseable una pr6xima y profunda renovaci6n enesta parcela del C6digo relativa a las asociaciones ilfcitas que, como se mues-tra mas adelante, debe su actual configuraci6n a to previsto en la Ley deSeguridad del Estado, de 29 de mayo de 1941, que fue la fuente de inspira-cidn mds inmediata (RonxfGUEz DEVESA, Derecho Penal Espanol. Parte Espe-cial, Madrid, 1971, pag. 617), y que responde obvia y consecuentemente a una .situaci6n concreta de posguerra civil.

Anotaciones sobre las asociaciones ilicitas

Version derogada Version vigente

Articulo 174Nzim . 1

Pdrrafo 3.0

«los fundadores, organizadoreso directoresv .«los meros participantes» .

299

. . . el ataque, a la integridadde sus territorios, la seguridadnacional o el orden institucio-nal. . . u

los fundadores o directores»,(dos meros afiliados o partici-pantes )) .

Pdrrafo 4.°

«podra imponer (3) a los merosparticipantes la pena inferior enun grado o la de destierro ymulta d2 5 .000 a 25.000 ptas .rn

«podra imponer a los meros par-ticipantes la pena inferior enun grado» .

Num. 2

((Los que con su cooperacion ((Los que con su cooperacibnecondmica, atzn encubierta, fa- economica o de cualquier otravorecieren . . . reconstitucion . . . ». clase. . . )) .

Cabe . pues, destacar las siguientes novedades, ya patentes en ladescripcion comparativa que antecede

1 .° Una leve modificacidn terminolbgica y una ampliacion, almenos aparente, de la esfera recriminativa con la inclusion de nue-vas realidades objeto de ataque por los fines de la asociaci6n, en elnumero 2.° del artfculo 173.

2.° La supresion del parrafo 2.0 del citado numero del articulo173, que prevefa la aplicacion de una pena de multa, ademas de laque correspondiera de caracter privativo de libertad .

3.° Una inclusion de nuevas finalidades tfpicas relativas a lasaformaciones con organizacion de tipo militar», antes tipificadas for-mal y exclusivamente por la expresa prohibicion legal.

4.° Una ampliaci6n, tambien de las finalidades tipicas previstas,en los supuestos del parrafo 3 .0 del ndmero 1.° del artfculo 174.

5.,) Supresion, en el mismo parrafo, del termino «organizadoresue inclusion del de (" afiliados», en equivalencia al de t<meros partici-pants ».

(3) Antes de la reforma de 1963 este pdrrafo vinculaba al Tribunal enel sentido de reducir la pena (((El Tribunal impondrd la pena inferior . . . ))), ypor otra parte, no limitaba la benignidad preceptiva a los «meros participan-tesn .


6.° La supresi6n, en el pdrrafo 4.0 del numero 1 ° del mismo ar-tfculo 174, de la pena de destierro y multa que arbitrariamente podiaimponer el Tribunal en vez de la privativa de libertad.

7.° Supresi6n de a-lgunos terminos y ampliaci6n de las coopera-ciones tfpicas, a otras de caracter no econ6mico, en el parrafo pri-mero del numero 2.°, del artfculo 174.

Motivaciones de la reforma.

En el parrafo inicial de la exposicion de motivos, de la Ley de 15de noviembre de 1971, se hace menci6n lemdtica de los extremos dela reforma y de las razones que la oportunizan. Las asociaciones ilf-citas no han sido objeto principal ni inmediato de la reforma, puesno se mencionan entre los ambitos delictivos afectados de modo di-recto por las motivaciones del cambio (4). ~Qu6 razones han jugado,a la hora de modificar estos artfculos, si estan excluidos de la des-cripci6n general prevista en el citado parrafo inicial? Para respondercon propiedad al interrogante planteado, es preciso seguir leyendo laexposici6n de motivos que, en el apartado aseis», reza asf : «Razonestambien de orden tecnico han impuesto una atencion detenida y, aconsecuencia de ella, algunos leves retoques en los artfculos 17, 173,251, 262 y 264 (5), del Codigo, algunos de ellos practicamente en des-uso por efecto de las leyes especiales . Con ello se han adaptado losprecep'os a las necesidades actuales, con la mira puesta en la dero-gaci6n de las leyes especiales, cuya pervivencia ya no es necesaria niprocedente, comprendiendo la represidn penal por ,parte del Codigolos actos terroristas realizados individualmente o por grupos no or-ganizados ni estables y la simple pertenencia a estos» .

Al intentar completar la aludida laguna del pdrrafo introductoriode la exposicion de motivos, con to expresado en el mimero aseisn dela misma, parece evidente que la modificacidn de los artfculos 173 y174 es una mera consecuencia de la nueva regulaci6n de los delitosde terrorismo (arts. 260 y 264), que asigna al C6digo penal la repre-

(4) El parrafo inicial de la exposici6n de motivos solamente hace refe-rencia a la oProteccion penal de la persona y derechos del sucesor a la Je-fatura del Estado, delito de genocidio, trdfico de estupefacientes, delitos con-tra la libertad religiosa, maquinaciones para alterar el precio de las cosas,protecci6n penal del trabajador, delitos de terrorismo, emisi6n de cheques endescubierto y rehabilitaci6n del penadon .

(5) Aun cuando solo se trata de una omisi6n involuntaria, no se incluyeen esta relaci6n el artfculo 174, que tambien ha sido modificado . -Hay quedestacar, a tftulo de curiosidad, que ninguna enmienda fue presentada ante laComisi6n de Justicia de las Cortes, haciendo referencia a estos artfculos. Porotra parte, no es adecuado el calificativo de «leven para los retoques intro-ducidos, pues en algunos supuestos son agravesn y aradicalesn, como porejemplo en los artfculos 262 y 263, que tipifican como terrorismo conductasque diffcilmente pueden considerarse como tal, pues mas bien se trata res-pectivamente de infracciones de «coaccidnn o aamenaza» y de adesdrdenespdblicosn (el articulo 263 aes en realidad un delito de desordenes piiblicos yno de terrorismo)) . RODRfGUEz DEVESA, Suplemento de la cuarta edicion. De-recho penal espanol. Parte Especial, Madrid, 1972, pag. 72).

Anotaciones sobre las asociaciones ilicitas 301

si6n de (dos actos terroristas realizados individualmente o por gruposno organizados ni estables y la simple pertenencia a estos)), concre-tandose en esta simple pertenencia la asociaci6n ilfcita delictiva, querequeria una nueva regulaci6n que coordinase su ambi',o represivocon la parcela no militar del terrorismo (6). A esta tesis, que pa-rece irrefutable, se suma la circunstancia de que el mismo articulo6.° modifique conjuntamente ambos ambitos delictivos.

Verificacion de [as motivaciones.

ZSe trata, pues, de un mero retoque de las asociaciones ilicitas,para evitar incongruencias sistematicas en el C6digo penal? La ex-posici6n de motivos asi to declara. Sin embargo, de inmediato desta-can datos contradictorios desde los contenidos concretos modificados,que desdicen la declaraci6n programatica y, profundizando, se difu-mina tal declaraci6n casi has'a desaparecer.

La derogaci6n del parrafo segundo del ndmero segundo del ar-ticulo 173 (7) es un primer exponente de la incongruencia apuntada,pues nada tiene que ver con el terrorismo la desaparici6n de una penapecuniaria ; tampoco la supresi6n del termino uorganizadores» y lainclusi6n del vocablo aafiliadosn, en el parrafo tercero del numeroprimero del articulo 174, suponen especificaciones de la generica de-claraci6n de motivos. En igual sentido cabe destacar la desaparici6nde la pena de destierro y multa que, en regimen alternativo, podiaimponer el Tribunal en los supuestos que contempla el parrafo cuartodel n6mero primero del articulo 174, si no se pretende explicar talendurecimiento en base a la simple inclusi6n de grupos terroristas enlas asociaciones ilicitas, hipotetica justificacion que carece de funda-mento, por ser el espectro de conductas tipicas mas amplio que lasimple pertenencia a estos grupos . Otro tanto cabe apuntar respectoa la ampliaci6n, a otras cooperaciones no econ6micas, del ambitotipico del niimero 2.° del artfculo 174.

En las restantes modificaciones legales, relativas a las asociacionesilicitas, si se aprecia una coincAencia terminol6gica que, en princi-pio, puede inducir a la aceptaci6n de la declaraci6n de motivos . Peroantes de analizar en profundidad tal apariencia, es preciso aludir ala trayectoria hist6rica de los delitos de terrorismo en su versi6nactual . La vigente Ley de Orden p6blico otorg6 especial autorizaci6n

(6) Por Ley 42/1971 de 15 noviembre, se adicionan al C6digo de Jus-ticia Militar los articulos 294 bis a), b), c), d), y e), en el Titulo IX, Capituloprimero bis, sobre oTerrorismon .

(7) Hasta que no se publique el texto refundido del C6digo penal, tal ycomo preceptua en la disposicibn final de la presente Ley de reforma, no sepuede saber con absoluta certeza si el segundo parrafo ha sido derogado . Sinembargo, a tenor de los terminos en que se expresa la reforma (arts . 173 . ((Losnumeros 2 .° y 5 .° se redactan en la forma siguienten) : omitiendo toda refe-rencia a la existencia de mas de un pdrrafo en el referido n6mero segundo,parece evidente tal derogaci6n .


al Gobierno (8) para revisar y unificar la Legislaci6n que atribuia a laJurisdicci6n Militar competencia para conocer de determinadas infrac-ciones (9). El decreto de 21 de septiembre de 1960 refundi6 to esta-blecido sobre delitos de rebeli6n militar, bandidaje y terrorismo (10),manteniendo su caracter de ley especial afecta al C6digo de JusticiaMilitar. Once afios mas tarde, la presente reforma coetanea de losC6d;gos penal y de Justicia Militar deroga, la citada disposici6n espe-cial, incorporando tales preceptora los Cuerpos legales comunes (11),declarandose que, con tal motivo, se modifican los dos articulos aho-ra considerados, relativos a ]as asociaciones ilfcitas .

Como se indicaba, existe un paralelismo terminol6gico entre lasrestantes modificaciones de los articulos 173 y 174 y las novedadesofrecidas por la versi6n «civilizada» del terrorismo (12) . Suponiendo,en una primera aproximaci6n, que exista la complementariedad apun-t.ada por la exposici6n de motivos, cabe preguntarse hasta que puntoera necesaria tal reforma, para verificar a continuaci6n si se hanmantenido las mutaciones en los margenes de pura complementarie-dad que se han expuesto . Respecto al primer interrogante, en t6rmi-nos genericos la respuesta solamente puede ser negativa, pues, comose very mar adelante, dificilmente cabe un sistema penal recriminantede las asociaciones ilfcitas mar amplio y represivo que el vigente, y]as conductas especfficas, que se han tipificado recientemente, tenfanya varias posibilidades de encaje en la versi6n antigua de los artfcu-Jos 173 y 174.

(8) Se recoge tal autorizaci6n en la disposici6n transitoria segunda de laLey .

(9) Tales infracciones eran las contenidas en las Leyes de 1 de marzo de1960 (sobre represi6n de la Masonerfa y del Comunismo, derogada en lapresente reforma), de 2 de mayo de 1943 y Decreto-ley de 18 de abril de1947, relativos respectivamente a rebeli6n militar y a bandidaje y terrorismo :esta u1tima disposici6n derog6 la Ley de Seguridad del Estado de 29 de marzode 1941, ya modificada por las de 19 de febrero y 11 de mayo de 1942 .

(10) Este decreto, que no refundib las normas establecidas en la ley de1 de marzo de 1940, instrument6 del siguiente modo ]as dos disposicionesrestantes :

Ley 2 .3 . 1943 Decreto let, 18 .4 . 1947 Decreto 21 .9 . 1960

Art. 1 .°, nums . 1 .°, 2 .°y 4.0, parrafo 2 .° . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Art. 2 .° .

Arts . 1 .° al 8 .° . . . . . . . . . Arts . 3 .° al 7 .° .

(I1) Dada la consideracion doctrinal que recae sobre las Leyes penalesespeciales (ver, p . e ., DEL ROSAL Tratado de Derecho penal espanol . ParteGeneral, Madrid, 1969, pags. 219-220), la introducci6n de tales normas en cuer-pos legislativos comunes puede interpretarse, y asf to han formulado algunosautores, como un intento de peremnizar y normalizar to que se considerabatransitorio y excepcional, tanto en to relativo a la competencia de la juris-dicion militar como en la tipificaci6n de preceptor y penas .

(12) «-Seguridad del Estadon y «nacionalD, aorden institucionalo, einte-gridad de sus territoriosn, «unidadn, etc ., son t6rminos existentes en los ar-ticulos 173, 174 y 260 del C6digo penal, y en el 294 bis, a) del C6digo delusticia Militar .


ZA que prop6sito pueden, pues, responder las novedades que sevan a analizar? La respuesta se centra en la cualificaci6n de determi-nados supuestos especfficos, dentro del amplio mundo generico deias asociaciones ilicitas (13), y solamente el deseo de incluir tales-conductos de mera pertenencia a grupos terroristas, en la tipologiaagravada de las asociaciones ilfcitas, puede explicar la renovaci6nextensiva aludida. Mas a6n resta comprobar si incluso en este plan-teamiento especifico era necesaria la reforma, pues posiblemente enla versi6n derogada, menos profusa, existfan ya moldes tipicos sufi-cientemente amplios ; pero este terra se trata mas adelante, al hacerreferencia a los problemas pendientes de la configuraci6n penal aso-

,ciativa .Por otra parte, aftn aceptando provisionalmente que la reforma

.de los articulos 173 y 174, en los extremos ahora considerados, fuesenecesaria, no cuadra tampoco con los motivos expresados en la ex-posici6n, porque las nuevas versiones no exigen en todo caso que,ocasional o permanentemente tales asociaciones practiquen metodosterroristas (14), para ser castigadas . ,

Del analisis realizado se deducc :

1 .° Que algunos supuestos legales reformados nada tienen quever con los prop6sitos expresados en la exposici6n de motivos (15) .

2.° Que en los restantes, la configuraci6n ha, traspasado los lin-des de la mencionada exposici6n, al no limitarse la nueva tipologfa alos casos de simple pertenencia a grupos terroristas (16) .

(13) A modo de esquema nocional, puede exponerse el siguiente sistematipol6gico de las asociaciones ilfcitas por su origen :

1) Tipos privilegiados : Art. 172, ndm . 4 y 175 ndm . 1 .2) Tipos basicos : Art . 172, num . 1, 2 .0 y 3 .0 y 173, 174, num . 1 .0 pa-

rrafo 1 .0.3) Tipos cualificados : Art. 172, num . 1 .0, 2 .0 y 3 .0 ; 173 y 174, num. 1,

parrafo 3 .0 .(14) Los articulos 260 y 261 del Codigo penal (los restantes no pueden

-considerarse propiamente terroris.mo, como se ha mostrado en relaci6n conlos artfculos 262 y 213, y el 264 se refiere a la tipificaci6n de actors prepara-torios o ejecutivos en grado de tentativa de delitos de terrorismo) y los ar--ticulos 294 bis a) y b) del C'6digo Militar, tipifican tales delitos no s61o enfunci6n de losfines ultimos (aatentar contra la seguridad del Estado, laintegridad de sus territoriosn, etc .), sino ademas y principalmente por losfines inmediatos -miedo o terror- (((destrucci6n o deterioro de edificiospiiblicos o privados, Was y . . . n) y por los medics empleados (utilizar «sus-tancias explosivas o inflamables o armas . . . n). En tal sentido ver RonxfGUEZDEVESA ot. cit . Parte Especial, pag . 744 . Tambien V. Conferencia Interna-cional para la Unificacidn del Derecho penal, Madrid, 1933 .

(15) Derogaci6n del parrafo segundo del numero 2 del artfculo 173 ; cam-bios en el parrafo tercero y supresion de la pena de destierro y multa en elparrafo cuarto del mimero primero del artfculo 174, y ampliaci6n de los su-puestos del mismo articulo .

(16) La tipificacidn de los fines inmediatos y de medics exigida por elterrorismo, a la que se ha hecho alusi6n anteriormente, no consta en relaci6ncon los grupos incluidos como asociaciones ilfcitas, que solo se describen con.trazos formales o de fines mediatos (ultimos) .


3 .0 Que, en definitiva, la reforma ha resultado ser un endureci-miento del sistema anteriormente vigente, por la agravaci6n y exten-si6n de los supuestos cualificadores (17) .

4.° Que se han derogado algunas leyes especiales, relativas par--cialmente a las asociaciones ilici~tas, sin repercusiones favorables para :la sistematica y la praxis penal (18) .

3 . PROBLEMAS PENDIENTES

Los retoques introducidos en la tipologfa de las asociaciones ilf--citas, por la reforma legislativa de 1971, no han pretendido ni mucho,menos logrado una simplificaci6n de su diffcil sistematica, problema-tizada precisamente a raiz de la reforma de 1944 (19) . Las asociacio--nes ilfcitas en abstracto y con mayor raz6n en su actual construc--

(17) Concretamente :1 .1 Tipificaci6n de nuevos supuestos facticos, en base a la finalidad de:

la asociaci6n, en los numeros 2 .0 y 5 .0 del artfculo 173, y el parrafo tercero, .,numero primero del articulo 174 .

2.° Inclusi6n de nuevas conductas participativas en el parrafo tercerodel mimero segundo del artfculo 174 (((afiliados)) y acooperaci6n . . . de cual-quier otra clasen respectivamente) .

3 .1 Supresi6n de la pena mds benigna que preveia, en regimen alternati-vo, el parrafo cuarto del numero primero del artfculo 174.

(18) Las derogaciones aludidas no han significado modificaci6n de lasasociaciones ilicitas . El artfculo segundo de la ley de responsabilidades polf-ticas (9 .2. 1939) sigue vigente, y enumera una serie de organizaciones decla-radas expresamente fuera de la ley ; parece sin embargo tal supervivenciasuperflua, dadr, que los Tribunales han aplicado en ocasiones la declaraci6ngenerica VIII.a de la Ley Fundamental de Principios del Movimiento Nacio-nal (17 de mayo de 1958) que reza asf : « Toda organizaci6n politica de cual-quier indole, al margen de este sistema representativo, sera considerada ile-galn . La ley de represi6n de masoneria y el comunismo (1 .3 . 1940) estaba ensituaci6n de derogaci6n material . Las restantes derogaciones no afectan deinmediato a la tematica elegida .

(19) El C6digo de 1822, en sus articulos 316 a 320 sancionaba algunossupuestos de asociaci6n y reuni6n, con penas benignas (multas de entre unoy cincuenta duros y privaciones de libertad que llegaban hasta un ano deduraci6n) : la configuraci6n de los tipos era excesivamente casufstica . Eltexto punitivo de 1848, articulos 202 a 206, se refiere especificamente a las.asociaciones ilfcitas diferenciando dos categorfas : asociedades secretas)D yademas asociaciones ilicitasn, centrando Ia entidad punitiva de estas ultimasen su formaci6n asin consentimiento de la autoridad publica» o en el incum-plimiento de atlas condiciones que esta le hubiera fijadon ; las sanciones, errrelaci6n con ]as sociedades secretas, se concretaban en destierro, inhabilita-ci6n absoluta y prisi6n mayor, segun los casos, y en to que respecta a alasdemas asdciaciones ilicitas)o, en multa de veinte a cien duros ; en la reformade 1850 se mantuvo la regulaci6n con leves retoques (arts . 207 a 212) . Peroes a partir del C6digo de 1870 cuando la regulaci6n se simplifica (articulos198 a 201) y, sin entrar ahora en actos ilfcitos de aasociaciones lfcitasD, ad-mite solamente dos supuestos de asociaciones iticitas : ((1 .0 Las que por suobjeto o circunstancias sean contrarias a la moral p6blica» y ((2 .0 Las quetengan por objeto cometer alguno de los delitos penados en este C6digoa(art. 198) . El texto de 1928 (arts . 268 y 856) eludid el prop6sito el tratamientode esta tematica . Finalmente, el C6digo de 1932 mantuvo la regulaci6n pre-vista en el de 1870, con leves actualizaciones en las penas (arts . 185 a 189).

Anotaciones sobre las asociaciones ilicitas 305 "

ci6n legislativa, ofrecen interesantes problemas que como se vera,-llegan a poner en tela de juicio su sustaneialidad delictiva. Al con-. erar lemdticamente ',aes cuestiones con una intencion mas globali-sAzadora que de analisis minucioso se trataran de nuevo algunos aspec--tos relativos a la r:cien;e reforma.

Factores de incriminacion.

Para contemplar con cierta sistematica el campo elegido, caberhacer la siguiente clasificacion, en base a los factores que integran el'nucleo preceptivo de los diversos tipos de asociaci6n il-icita1 . Por factores relativos a su constitucion o a elementos esenciales : .

1 .1 . Por sus fines :

1 .1 .1, ((Las que por su objeto o circunstancias sean con.-trarias a la moral publicap . (art . 172, n6m. 1) .

1 .1 .2. ((La que tengan por objeto cometer algain delitoo.(art . 172 n6m. 2) .

1 .1 .3 . ((Los grupos o asociaciones que tiendan a la destruc.cion o relajacion del sentimiento nacionalr» (art . 173, .n6m. 1) .

1 .1 .4 . ((Los grupos o asociaciones constituidas dentro ofuera del territorio nacional, para atacar en cualquier:forma la unidad o independencia de la Patria, la in-tegridad de sus territorios, la seguridad nacional o ellorden institucional» (art . 173, n6m. 2) .

1 .1 .5 . ((Las que intentaren la implantacion de un regimenbasado en la divisibn de los espaiioles, en grupos po-liticos o de clase cualesquiera que fuerenm (art . 173,,n6m. 3) .

1 .2 . Por declaraciones formales o por circunstancias a requisi-.tos de este cardcter :

1 .2 .1 . ((Las prohibidas por la Autoridad competente» (ar-tfculo 172, n6m. 3) .

1 .2 .2 . ((Las asociaciones, organizaciones, partidos politicos- .y demas entidades declaradas fuera de la ley, y cua-lesquiera de tendencias analogas, aun cuando su re=constitucion tuviere lugar bajo forma y nombre di-verso)) (art . 173, num. 3) .

1 .2 .3 . ((Las formaciones con organizaci6n de tipo militarque tengan por fin alguno de los sefialados en el mi-mero 2.0 de este articulo o que se hallen prohibidas,expresamente por las leyes» (art . 173, n6m. 5) .

1.2 .4 . ((Las que se constituyeren sin haber cumplido los-requisitos o tramites exigidos por la ley» (art. 172�n6m. 4) .


2. Por factores relativos a su funcionamiento :2 .1 . ((Los directores, presidentes y meros tndividuos de Asocia-

ciones que no permitieren a la autoridad o a sus agentes laentrada o asistencia a sus reuniones)) (art . 175, num. 2) .

2.2 . ((Los directores o presidentes de asociaciones que no levan-ten la sesion al requerimiento que con este objeto hagan laAutor:dad o sus agen:es, y los meros asociados que en elmismo caso no se retiren de la sesi6n» (art. 175, num. 3) .

2 .3 . ((Las que vuelvan a celebrar sesi6n despues de haber sidoprahibida por la Autoridad o sus agentes mientras no sehaya dejado sin efecto la suspension ordenadan (art. 176) .

No se hace referencia al articulo 177 por esItimar que se relacionamas directamente con 1a libertad de ensetianza que con la libertadde asociaci6n . Por otra parte de abora en a~delante se omite toda re-ferencia generica a los tipos relacionados con el «funcionamiento» de]as asociaciones, por estar estos problemas subordinados a los exis-tentes en los restantes tipos (20).

Tratando de esquematizar, con la finalidad aludida, los supuestosbdsicos, cualificados y privilegiados de los preceptor agrupados en elprimer epigrafe, resulta el siguiente cuadro

1. Tipo privilegiado : «Incurriran en la pena de arresto mayor :los fundadores, directores y presidentes de asociaciones com-prendidas en el numero 4 del articulo 172», (art . 175, mim. 1) .

2. Tipo bdsico : ((Incurriran en las penas de prisi6n menor, inha-bilitaci6n especial y multa de 5.000 a 25.000 pesetas : Losfundadores, directores y presidentes de asociaciones que es-tuvieren comprendidas en el articulo anterior y en los nume-ros 1 .°, 2.0 y 3.° del 172)) (art . 174, n6m. 1 parrafo 1) .

3. Tipo cualificado : ((Si la asociacion tuviere por objeto la sub-versi6n violenta, la destruccion de la organizacion politica,social, economica o jurfdica del Estado, el ataque a la inte-gridad de sus territorios, la seguridad nacional o el ordeninstitutional, reran castigados con la pena de reclusi6n me-nor, los fundadores o dirzctores, y con la de prisi6n menor,los meros afiliados o participantes» (art . 174, num. 1, parra-fo 3) .

El galimatias sistematico .

Una a-preciaci6n inmediata, provocada por la lectura de los ar-tfculos 172 y 173, determina la falta de congruencia entre ambos pre-ceptos, maxime cuando el articulo 173 pretende ser una especifica-

(20) La problematica relativa a los supuestos agrupados en el punto a2AfuPor cuestiones relativas a su funcionamienton), tiene una entidad menor y,en ciertos aspectos, subordinada a la radicada en los restantes tipos (ma'sadelante se alude a la tensi6n injusto penal -injusto administrativo) . Ademas,,como indica RonxfGUEz DEVESA (o . c ., pag . 620), no se trata de asociacionesilicitas, sino mds bien de asociaciones licitas con comportamiento ilicito .


,ci6n del precedente (((Se comprenden en el articulo anterior : n) (21) .Tal incongruencia se patentiza tanto en el solapamiento de las di-versas figuras delictivas, que provocan continuos concursos idealespropios e impropios, como en la posterior diversificaci6n de supues-tos que realiza el artfculo 174.

A1 utilizar tan pro~fusos y variopintos criterion clasificatorios, enuna misma clasificaci6n, la interseccion de los distintos tipos es ine-vi.able (22) . Pero tales intersecciones no s61o se producers entre losconjuntos elatborados conforme a diversos criterion, sino incluso entrelos subconjuntos que resultan dentro de los grandes grupos tipologi-cos (23) . En los C6digos de 1870 y 1932 el problema era man simple,pero tras la revision de 1944 los preceptor incorporados de la Ley deSeguridad del Estado complicaron la situacion legal (24) en el sentido:apuntado.

El principio de legalidad.

Pero el galimatias carecerfa de especial gravedad, si la fronterapenal de la generica figura «asociacidn ilicita» fuera clara. La topi-cidad del principio ("nullum crimen sine previa lege» es una conquistaasentada, ~pero no se ha logrado que las leyes realicen integramentelos imperativos de tal principio, que se refuerza a nivel doctrinalcon el paso del tiempo (25) . LExiste realmente la segurida:d juridicaque proporciona una adecuada tipicidad, en el ambito de Jas asocia-ciones ilicitas? ; responder a esta pregunta exige diversas verifica-ciones que, en ultimo termino y como se very man adelante, Begana problematizar la viabilidad 16gica del concepto penal de asociacibnilicita ; de momento, manteniendo el punto de mira a un nivel man-superficial, bastara con plantear si la actual configuracibn preceptivade tales tipos ofreee o no ]as debidas garantias de seguridad juridica,previstas en las leyes constitucionales (26) .

(21) FERRER SAMA, Comentarios al Cddigo penal, Murcia, 1948 ; pag . 119.(22) Una asociaci6n puede ser ilicita coetaneamente por sun ((fines)) y

por udeclaraciones formales o por circunstancias o requisitos de este cardc-tern . En este sentido DEL ROSAL, Derecho Penal de sociedades an6nimas, 1,Madrid, 1971 ; pags . 483-484 .

(23) Efectivamente la ilicitud puede estar enraizada, al mismo tiempo, en,diversos tipos del mismo subconjunto : una asociaci6n puede tener fines con-trarios a la moral publica, tipificados como delito, tendentes a la relajaci6ndel sentimiento nacional, etc .

(24) Los articulos 28, 30, 32, 35, 36, 39 y 41 de la Ley de 29 de marzode 1941 (Seguridad del Estado) fueron transcritos, con leves retoques siste-matizadores, en el nuevo C6digo penal de 1944 . Tal ley se automotivaba enala imperfeccibn con que nuestras leyes penales, plagadas de prejuicios pro-pios del momento en que fueron promulgadas, sancionan, cuando no olvidan,muchos de los delitos contra el prestigio y la seguridad del Estado . . . n

(25) En tal sentido DA COSTA, Jr. Consideraciones acerca de la suprale-galidad en el Derecho penal, «Estudios Penalesn, Deusto, 1965, pags . 213 ysiguientes.- DEL ROSAL. aEsquema de un anteproyecto . . .n cit. pags. 44 y.45.-RODRIGUEZ MOURULLo, Legalidad (Principio de), Enciclopedia Jurfdica.'Seix. 1971 .

(26) Artfculos 17 y 19 del Fuero de los Espaiioles .

308 Luis Rodriguez Rams

A los efectos mencionados, la subfigura de asociaci6n ilfcita mds.claramente inmersa en un correcto planteamiento de la tipicidad, auncuando no este libre de otros problemas (27), es la prevista en el nd-mero 2.° del articulo 172 (((se reputan asociaciones ilicitas : Las quetengan por objeto cometer algun delito))). Este tipo, de raigambretradicional en los cddigos espanoles (28), agota su contenido en losambitos propiamente punitivos y s61o indirectamente, es decir, enbase a las posibles inseguridades que planteen los «delitos» concretosque elijan como objeto de la asociaci6n los asociados, puede incurriren incorrecciones que afectan al mencionado principio de legalidad.

No menos tradicionales son las rafces que alimentan el numero 1 .0'del mismo artfculo (((Las que por su objeto o circunstancias seancontrarias a la moral publican) (29), pero no por ello ofrece las mis-mas garantias de seguridad que su coetaneo numero 2.°, al no existirc6digo alguno que delimite los preceptor de la amoral publica», yaun cuando GROIZARD exclame : « i desgraciado pafs donde la moral'publica para ser conocida necesite ser dogmaticamente explicada ! n-(30), la fuerza estetica de la frase no proporciona la anhelada seguri-dad juridica .

Antes de proseguir examinando, desde el presente angulo, los res-tantes preceptor configuradores de las asociaciones ilfcitas, es preciso-advertir que en este ambito, generalmente centrado en la categoria-denominada adelitos politicos)), la ciencia penal plantea mayores exi-gencias, ya desde CARRARA, por estimar que generalmente las tipifi-caciones son (csuperficialesn en el sentido de carecer de rafces eticas,pues miran mar a la supervivencia de una situaci6n politica concreteque a la defensa de valores o bienes mar estables y de mayor inme-diatez para la persona. El mismo CARRARA ya dijo que «e1 delito poli--tico no se define por verdades filosdficas, sino mds bien por la pre-valencia de los partidos y de ]as fuerzas o por la suerte de una bata-lla» (31) . Esta consideraci6n incidental coadyuva a exigir mayores-garantias de seguridad jurfdica, a la hora de delimitar los preceptos~que rozan con to puramente politico, y basta para Jocalizar estos su-puestos concretos el examen de los nucleos delictivos que varfan con,ocasi6n de ]as mutaciones hist6rico-legislativas .

(27) Mds adelante se examina la posible superfluidad del precepto, en,base a otras figuras delictivas, tanto del Libro I como del II del vigente-Codigo .

(28) Como ya se indicd (ver note 18) se remonta al C6digo de 1870, que-adn era mar escrupuloso en estos extremos, pues anadfa : « . . . delitos penados-en este Cddigou .

(29) Tambien se mantiene tal configuraci6n desde el texto punitivo de-1870 .

(30) C6digo penal de 1870 . Concordado y comentado, Burgos, 1874 ;pdgina 269.

(31) Programa del curso de Derecho criminal, Buenos Aires, 1948, volV111, § 3926 . En igual sentido, JIMtNEZ DE AsiuA, ((El trato de los delincuen--tes politicos en Espana, ante los textos de ]as Naciones Unidasn, ((El crimi--nalistan, T. XV, Buenos Aires, 1961, p£g . 53 .

Anotaciones sabre las asociaciones ilicitas 309

Pero volviendo al hilo principal, corresponde ahora considerar elgrado de certeza y exactitud de los restantes supuestos de asociacionilfcita que, coma se ha dicho, tienen su origen en la inclusion depreceptos a partir de 1944, contrarios a la tradici6n legislativa y pro-venientes de la Ley de Seguridad de Estado de 1941 . En primer ter-m.no surgen los mimeros 3.° y 4.° del articulo 172 (32), que a estosefectos plantean escasos problemas, aun cuando puedan merecerabundantes criticas, desde otras perspectivas (33) .

Las inseguridades surgen al examinar los supuestos del articulosiguiente -173- par tipificar las conductas prohibidas en terminospenalmente indeterminados, que no ofrecen en consecuencia clarasfronteras entre to licito y to ilfcito. «Destruccion o relajacion del sen-timiento nacional» ; aatacar de cualquier forma la unidad o indepen-dencia de la Patria, la iintegridad de sus territorios, la seguridad na-cional o el orden institucional» ; ((Las asociaciones, organizaciones,partidos politicos y demas entidades declaradas fuera de la ley ycualesquiera otras de tendencias andlogas, aun cuando su reconstitu-ci6n tuviere lugar bajo forma y nombre diverso)) (34) ; ((Los que in-tentaren la implantaci6n de un regimen basado en la division de los-espanoles en grupos polfticos o de clase, cualesquiera que fueren»,y «las formaciones con organizaci6n de tipo militar. . . )) ; todas estasdescripciones, en mayor o menor grado, son difusas y confusas, ca-reciendo en consecuencia de las debidas garantfas de seguridad atraves de la certeza. Cabrfa la intepretacion restrictiva de tales con-figuraciones, en el sentido de que ]as finalidades o comportamientosdescritos tuvieran que corresponder a delitos tipificados en otros ca-pitulos del Codigo (35), pero tal interpretacion, desmentida par lajurisprudencia, harfa absolutamente inutiles tales preceptos, al existir,el ntimero 2.° del articulo 172.

(32) 0.0 Las prohibidas par la Autoridad competente» . «4 .° Las que seconstituyeren sin haber cumplido los requisites o tramites exigidos par laLeyn .

(33) Mas adelante se alude al problema de delimitaci6n de injustos pe--nales y administrativos . Por otra parte, habria que verificar hasta que puntolos supuestos contemplados en el numero 3 .° no son mds propiamente infrac-ciones de aresistencian o «desobedienciab a la autoridad (arts . 237 y 570,num. 5 Codigo penal) .

(34) Atin cuando pueda parecer que tales entidades «declaradas fuerade la leyn no incurren en la mencionada inseguridad par inconcreta tipifica-ci6n, ha de considerarse que tambien el presente tipo se refiere a «cuales-quiera otras de tendencias analogasn y, par otra parte, que la declaraciongenerica del principio VIII de la Ley de Principio del Movimiento Nacionalrelativiza la aparente certeza, al -declarar : que «toda organizacion polftica decualquier indole, al margen de este sistema representativon, es decir, al mar-gen de ala familia, el municipio, el sindicato y demas entidades con repre-sentacion organica que a este fin reconozcan las leyesn, «sera consideradailegaln .

t35) Po.r ejemplo, otros delitos contra la seguridad exterior o interior delEstado, consumados, en grado de tentativa o frustracidn, o en fase de pre-paracibn o de resoluci6n manifestada .


Sustantiaidad de estos delitos y dehmitacion de injustos .

La materia de asociaciones esta ampliamente regulada en el pais,.aun cuando existan lagunas importantes (36) . Desde un punto devista sancionador, estan previstas multas y suspensiones administra--tivas (37) y penas ; en este segundo ambito -el penal- el sistema.carece, como se ha visto, de coherencia interna y de las garantiasde seguridad jurfdica dimanantes de una correcta y extricta aplicaci6ndel principio de Legalidad ; s61o los numeros 2.°, 3.° y 4.° del artfculo172 pueden considerarse cumplidores & requisito de legalidad asientendido. Pero surgen nuevos inconvenientes que se centran en el«derroche de medios legales» y en la adelimitaci6n de injustos» pe-nales y administrativos.

S; existe seguridad juridica en el ambito de ]as asociaciones ili-citas, cuando los fines se centran en la comisi6n de algun delito, elndmero 2.° del artfculo 172 gozara de tal cualidad . Pero en ese su-puesto, ono significa un derroche de medios legales la tipificaci6n detal figura? La «conspiraci6n y provocaci6n» para delinquir (38), al-

(36) Las principales disposiciones que "pueden afectar a esta tematicason : Fuero de los Espanoles, art. 16 . C6digo Civil, arts. 35 y s5 . C6digo deComercio, arts. 116 y ss . Ley de Sociedades An6nimas, de 17 de julio de1951 y Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, de 17 de julio de .1953 . Concordato con la Santa Sede, de 27 de agosto de 1953, arts . 11, VI, .XII, XXI, y XXV. Ley de Libertad Religiosa, de 28 de junio de 1967 y OrdenMinisterial de 5 de abril de 1968 . Estatuto Organico del Movimiento, Decretode 20 de diciembre de 1968, arts . 8 c), 11 y ss . y Disposici6n final 2 .a, pa-rrafo 2 .°. Ley Sindical, de 17 de febrero de 1971, arts . 13 y ss . Lezy de Aso-ciaciones de 24 de diciembre de 1964 y Decreto de 20 de mayo de 1965 .

Como algunas legales pueden destacarse, por una parte, la ausencia deregulaci6n -y de existenciade las asociaciones polfticas, preconizadas enel citado Estatuto Organico del Movimiento, y, por otra, la imprevisi6n de lavigente Ley de Asociaciones en to relativo a la disoluci6n de las mismas,extremo al que expresamente aludia la ley anterior -de 30 de junio de1887- en su artfculo 15, aun cuando el artfculo 13 del vigente reglamento(D . 20 de mayo de 1965), haga referencia incidentalmente a la necesidad deun acuerdo social o de una sentencia judicial en tal sentido, sin concretar lajurisdiccidn competente. El articulo 265 del C6digo Penal .alude tambien a ladisoluci6n de asociaciones, pero solamente en supuestos de dep6sito de ar-mas o explosivos .

(37) Arts . 16 y 19 de la Ley de Orden Publico de 30 de julio de 1959,modificada por la Ley de 21 de julio de 1971 .-Art . 10 de la Ley de asocia-ciones y 16 y 17 del Reglamento .

(38) ((La conspiraci6n existe cuando dos o mas personas se conciertanpara la ejecuci6n de un delito o resuelven ejecutarlon (Art. 4 .0 del C6digopenal) . Segdn MIGUEL SERRANO (El iter criminis, Caracas, 1957, pags . 48 y 49),conspiraci6n equivale a «resoluci6n colectiva para la comisi6n de un deliton .ONECA y RonttiGUEZ MuNoz diferencian la conspiraci6n para delinquir dela asociaci6n ilicita examinada (art . 172, n6m. 2) ((en la mayor estabilidadde esta y en que la conspiraci6n tienen por objeto un delito determinado y laasociaci6n un n6mero indeterminado de delitosn (aDerecho penal)), I, 1949,pag. 404). Atendiendo a que tal estabilidad es de facto, pues de iure nopuede existir tal asociaci6n, y a que el mimero indeterminado de delitos po-drfa configurarse como una serie de conspiraciones, que irfan cuajando o noen ejecuciones consumadas, frustradas o tentadas, podria plantearse la hip6-

Anotaciones sobre las asociaciones ilicilas 31 f

gunas circunstancias agravantes (39), otras figuras de la parte espe-cial (40) y todos los supuestos de autoria y participaci6n (41), parece :que pueden cubrir sin f6rceps los ambitos ahora reservados a ]as aso-ciaciones ilfcitas, que rienen por objeto la comisi6n de algun delito,.pues amparan tanto la fase de resoluci6n manifestada como la prepa--ratoria y la ejecutiva. Parece obvio, pero no inoportuno, aludir a lanaturaleza ficticia de toda asociaci6n que, precisamente en el ambitopenal, se concreta en is no inclusi6n de ]as personas jurfdicas entre,los posibles sujetos activos de delitos (42) ; Shasta que punto una-acci6n que consiste en asociarse, o agruparse, puede en sf constituir-un delito? ; ya se ha visto que el C6digo penal exige unas finalidades-o ciertas circunstancias para que tal conducta asociativa sea tfpica-mente antijurfdica, y en el supuesto concreto del numero 2.0 del ar--ticulo 172, que tal asociaci6n tenga por objeto la comisi6n de algundelito ; la asociaci6n en sf, ademds de un derecho, es un puro acto-formal que ad-mite multitud de contenidos, y tales contenidos son los

tesis de la superflua funcionalidad del n6mero 2 .° del articulo 172, en to que .a zona cubierta por este articulo 4.° respecta .

Tambien la aprovocaci6nn puede cumplir un papel similar en la misma-tase preparatoria .

Trata estos temas, en relaci6n con la aresoluci6n manifestadan JiMENEZ-DE ASfJA en el Tomo VII de su Tratado (Buenos Aires, 1970, pags . 370 y ss) .

(39) El artfculo 10 del C6digo Penal, en su circunstancia 13, alude a (la .cuadrillan, y en la precedente -12- a ejecutar el delito con aauxilio de per-sonas que aseguren o proporcionen la impunidadn . Sin entrar ahora en deta-lles exegeticos en cuanto al ndmero de personas y otros extremos accidentales-((e'Criminologfa de las asociaciones ilfcitasn, SERRANo G6MEz, Anuario de .Derecho penal y C . Penales, enero-abril 1971, pag . 55), en supuestos de delitoque hayan incurrido en fase ejecutoria podrfan suplir tales circunstanciasagravatorias, con leves retoques legislativos, el papel del citado n6mero 2 .°-del a-rtl'culo 172.

(40) La figura mas destacada es la prevista en el artfculo 513, que remiteal ndmero 2 .° del artfculo 172 «1a mera asociaci6n, atin transitoria, de treso mas personas para cometer el delito de robo» (GONZALEz GARCfA, aAsocia-ci6n para cometer el delito de robo», Revista General de la Legislaci6n y7urisprudencia, 1947 . MARTNEZ VAL, ((El Art. 513 del C6digo penal», RevistaGeneral de Derecho 1958'.-Ruiz VADILLO, eContribuci6n al estudio de lareforma del C6digo penal)), Madrid, 1962, separata de la Revista de DerechoJudicial) ; constituye esta figura una modalidad especffica de conspiraci6npara delinquir que, de estimarse funcional, podfa agotar su contenido en sf~misma sin remitir al vigente articulo 172 num. 2, que no por ello supera lahipotetica superfluidad .

Tambien puede aludirse al n6m . 3 .0 del artfculo 121 (((El espaiiol que den-tro o fuera del territorio de la Naci6n reclutare gente, suministrare armas uutros medios eficaces para hater la guerra a Espana bajo banderas enemigas,sediciosas o separatistas o para tentar contra la seguridad del Estado en cual-quier otra forma))) . En igual sentido cabe hater referencia a los artfculos 294bis del C6digo de Justicia Militar, que alude a los que actdan ((al serviciode Organizaciones o gruposn .

(41) Los articulos 12 y ss . del C'6digo penal regulan, como es sabido, torelativo a las personas responsables como autores, c6mplices o encubridores .La concurrencia de una pluralidad de personas supone, de facto, la existenciade una «asociaci6n», mas o menos transitoria, en la comisi6n de delitos .

(42) DEL ROSAL, «Derecho penal de las sociedades an6nimas» tit. pa-ginas 308 y ss .


-que esencialmente pueden afectar al Orden punitivo, siendo circuns--tancial el fen6meno asociativo o individual que los conforme . En tal'sentido cabe decir que los delitos asociativos carecen de sustantivi-,dad, v no deben existir aut6nomamente, sino s61o como circunstan--cias de otros actos sustantivos (43) .

Por otra parte, en un plano mas positivo, el derecho espanol no-reconoce la existencia de asociaci6n o sociedad hasta que los actos`formales -aprobaci6n, inscripci6n en el registro, etc.- reglamenta--rios se cumplan (44) . No es congruente, en consecuencia conceptuar-penalmente las asociaciones mirando a la voluntad de los asociados,-si en otros dmbitos juridicos se conceptuan en base a requisitos for-males.

Pero hay mas. 5, reconozca o no la falta de sustantividad de losdelitos de asociaci6n ilegal, es preciso delimitar los injustos penales-y administrativos, y no exclusivamente en referencia al n6mero 4.°del articulo 172. Aunque el tema generico de tal delimitaci6n no este

:.aun asentado en criterios definitivos (45), en este supuesto concretose puede iluminar la. problematica, suprimiendo la tipificaci6n penal:de algunas figuras, que carecen de entidad suficiente (46). Solamentelos actos individuales tipificados como delitos, parecen merecer la-consideraci6n de tales en su versi6n de pluralidad de sujetos activos.'Es decir, que al margen de la inseguridad juridica ya referida, por-deficiente claridad ide fronteras, los contenidos totales o parciales dealguno de los preceptor pueden no merecer la tipificaci6n penal que-en la actualidad poseen .

(43) Tal postura parece haber adoptado el C6digo aleman de 1953, queen el paragrafo 49 b), en el apartado relativo a la ncomplicidadn, trata de la«Asociaci6n para atentar contra la vida de otroD, y en el 90, entre delitos de-c(Puesta en peligro del Estado)) y sin aludir a unas genericas asociaciones,ilfcitas, se refiere a aquellas acuyo objeto o actividad esten dirigidos contra-el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos))," estableciendo en el parrafo siguiente que «si la asociaci6n es un partido po-

litico, la infracci6n no podra ser perseguida si el Tribunal constitucional fe--deral no ha constatado previamente la anticonstitucionalidad del partidon .

(44) Concretamente, en la Ley de Asociaciones vigente, el acto de apro--baci6n por parte de la autoridad gubernativa es el iinico eficaz, a la hora dedar existencia juridica a la asociaci6n (art. 3 .0) . En los C6digos de 1850 y1932 (arts . 199 y 186 respectivamente) no se hablaba de «constituci6na sinode uestablecimienton y, por otra parte, la legislaci6n entonces vigente en ma-teria de constituci6n de asociaciones no era tan heter6noma como la actual(Decreto-Ley de 20 de noviembre de 1868 . Art . 2 .° .y Ley de 30 de junio de1887, art . 4 .°) . Sobre este particular, ver ((Las asociaciones no reconocidaspor las Leyes» , D . RUBINO, Madrid .

(45) RODRfGUFz RAMOS aInjusto penal e injusto administrativo en el mar---co del Derecho de la circulaci6n)o, Revista de Derecho de la Circulaci6n,marzo-abril 1967, pigs. 121 y SS . CORREIA, El Derecho penal de Justicia y elllamado Derecho penal Administrativo, Madrid, 1972 .

(46) Concretamente del nlimero 4 .0 del artfculo 172 . Sin embargo, otrosmuchos supuestos atentatorios contra bienes jurfdicos merecedores de ,pro-tecci6n administrativa, mar que penal, reducirfan el ambito punitivo de la.actual configuraci6n de las asociaciones ilfcitas .

Anotaciones sobre las asociaciones iticitas 313

Las penalidades.

Si se abogara decididamente por la supresi6n de la tipologia penal-de asociaciones ilicitas, las consideraciones precedentes y subsiguien-tes resultarian innecesarias . Como se trata solamente de una hip6te-

-sis, al igual que las restantes consideraciones que aqui se aducen entorno a los problemas que se plantean, es posible destacar nuevospuntos de conflicto, en el actual ambito penal de ]as asociaciones ilf-=citas . Asf surge la realidad de las penas previstas que oscilan, en toque a privaci6n de libertad respecta, entre el arresto mayor y la re--clusi6n menor (sin considerar problemas de reincidencia) . Los extre-mos de la escala estan muy distanciados : veinte anos . Tal amplitudrespectral plantea, en sf, cierta perplejidad, pues la mera diferencia degrado que puede apreciarse entre unas y otras asociaciones acogidastodas ellas bajo el generico calificativo de ilfcitas, no parece que pue-Aa merecer un reproche de tan desigual gravedad .

Por otra parte, si se comparan las penalidades previstas en este-capftulo, con las que se establecen en los delitos contra laspersonas(nucleo mas constante de los c6digos punitivos), se aprecia que laintensidad del reproche se equipara, y en ocasiones supera, al homi--cidio, infanticidio, aborto, lesiones y mutilaciones, etc. Profundizar en-este paralelismo llevaria a consideraciones eticas, que superan lasfronteras de to estrictamente juridico, y que posiblemente invalidarianen su rafz estas tipificaciones conyunturales. Sf cabe apuntar, en cam-bio, que teniendo en este pafs la criminalidad asociativa un caracterpredominantemente politico, la pena aplicable a estos «delincuentespor convicci6n» cumplira solamente una funci6n represiva, pues noes concebible la eficacia « rehabilitadora» o ((medicinal)) de la sanci6n,en tales ambitos.

Autoria y cooperacion.

Los preceptor examinados -hacen las siguientes referencias expre--sas a supuestos especfficos de participaci6n y cooperaci6n

1 . Tipo privilegiado : (No se hace alusi6n alguna a las asociacio-nes comprendidas en este tipo, desde el presente angulo).

2. Tipo basico : «incurriran en la pena de arresto mayor : los me-ros individuos de asociaciones comprendidas en los numeros1 .0, 2.° y 3 .° del artfculo 172 y en el 173)) (art . 175, num. 4) .

3 . Tipo cualificado : ((Si la asociaci6n tuviere por objeto . . . rerancastigados con la pena . . . de prisi6n menor, los meros afiliadoso participantes» (art . 174, num. 1, :parrafo 3 .°) .

4. Cooperaci6n : ((Los que con su cooperaci6n econ6mica o decualquier otra clase favorecieren la fundaci6n, organizaci6n, oactividad de las asociaciones, grupos, organizaciones, entida-des y formaciones mencionadas en el artfculo anterior)), ain-curriran en las penas de prisi6n menor, inhabilitaci6n especial


y multa de 5.000 a 25.000 pesetas)). ((En este caso, cuando etcaudal del culpable to permita, podran los Tribunales elevarla cuantfa de la multa pasta 1.000.000 de pesetas, atendidaslas circunstancias y consecuencias del hecho» (art . 174, nu-

mero 2.0) .

Tales referencias plantean conflictos con las previsiones generals.del Codigo sobre el particular . Se alude a «direc'.o-es», apresidentes»,,ccorganizadoresn, y ufundadores», por una parie, y a ameros indivi-duos», ((meros afiliados o participantes)) y «a los que con su coopera-ci6n economica o de cualquier otra clase. . . », por otra . Tales configu-raciones, Shasta que punto desmontan la generica clasificaci6n de:«autores», «complices» y aencubridoresn?

De nuevo se topa con la falta de expresividad legal, a la hora de-definir la extension de tales figuras, to cual exige acudir a la juris--prudencia, para comprobar las especies que el arbitrio judicial ha-construido, y en tal quehacer se aprecia que la interpretaci6n judicialha sido mas bien extensiva en favor de los peculiares «autores» y en .detrimento de los «c6mplices» (47) . Pero, ademas, se plantea de nuevola dificultad dimanante del concepto penal de asociacion que, como,se ha visto, rompe con las restantes construcciones del ordeinamientoojurfdico, porque Lcuando se organiza una asociaci6n?, Lcuando sefunda, si carece de existencia jurfdica? ; por otra parte, si una asocia-cion ya «existenteu trata de establecerse en otra provincia, por ejem-plo, ~realiza nuevos actos de «fundaci6n», o mas bien, desarrolla,una labor normal de crecimiento, que compete a todos los asociados,sin que por ello dejen de ser ((simples afiliados o participantes))? ; la-aludida interpretacion extensiva del Tribunal Supremo destruye talhipotesis, pero no por ello dejan de existir los problemas enunciados, .

(47) El T. S. afirma que ((la oposici6n . . . que realizan . . . los artfculos 174'-y 175 del C. p. entre meros participantes, asociados o individuas por un lado,y fundadores, organizadores, directores o presidentes por otro, requiere em.defecto de definicion directa legal determinar su diferencial condicion, conarreglo a la realidad practica y al concepto 16gico y semantico de los propiosterminos enunciativos de la condici6n personal, en correlacibn de la inexis--tencia de situaciones intermedias; . . .» (S . 30.10.67) . Sobre esta base concluye,en distintas ocasiones, criterios como los siguientes : «los procesados

tomaroncontactocon indivfduos venidos de fuera de Espana, por to que no se limi--tarori a cumlir simple y corrientemente sus deberes de afiliadosb (S . 26 .4 .69),«si sus actividades como afiliados hubiesen estado limitadas al simple pago-de cuotas e incluso, en ciertas condiciones, a la captaci6n de adeptos, en lu--gar de rebasar estas poco importantes actividades, con ]as mds destacadas yde mayor importancia de celebrar reuniones de caracter regional y sobretodo la de enlazar con miembros de mas reflieve de Madrid, de los que re--cibian instrucciones, y el sufragar gastos de juicio de otros adeptos, y de des-plazamientos de afiliados a la organizaci6n ; pues estos actos comisivos son .de indudable gravedad y no los asumen los simples afiliados solo por estacircunstancia, sino que los realizan elementos que se destacan por su activi-dad» (S . 9.6 .69) . Sobre el tema general de la autoria y complicidad puedeverse: «Autor y complice en el Derecho penab>, GIMBERNAT ORDEtc, Madrid, .1966 .

Anotaciones sobre /as- asociacianes iticitas 315

que vienen a sumarse a los ya descritos en relacion con la aporeticaexistencia de estas entidades delictivas .

Tambien resulta sorpresivo que la figura del (ccooperadorn (ar-tfculo 174, num. 2) solo extienda su vigencia a los supuestos del ar-tfculo 173, sin incluir los del precedente, y que se conceda a los Tri-bunales un arbitrio tan amplio en to relativo a la fijacion de la cuantfade la multa. En este apartado de autorfa y complicidad cuadrariannuevas consideraciones, mas detenidas y precisas, pero a los efectosenunciativos mencionados pueden bastar las resenadas, no sin apun-tar la dificultad tecnica de encaje, a la hora de tipificar la participa-cion de un delito que, a su vez, no es mas que la punicion de resolu-c;ones mas o menos manifes~adas de ddinquir, cn la mas benigna delas calificaciones.

El «iter criminis».

El vigente Codigo penal tambien tipifica especialidades relativasal Miter criminis» en la parcela de las asociaciones ilfcitas. Concreta-mente se hacen ]as siguientes referencias

1 . Tipo privilegiado : (no existe alusibn alguna a las asociacionescomprendidas en este tipo).

2. Tipo basico : ((Si la asociacion no hubiere llegado a constituir-se, las penas seran de arresto mayor, suspension y multa de5.000 a 10.000 pesetas (art . 174, ndm. 1, parrafo 2.°).

3. Tipo cualificado : «Cuando los hechos sancionados en el ,pa-rrafo anterior carecieren de gravedad o la asociacion no hu-biere llegado a constituirse, el Tribunal podra imponer a losmeros participantes la pena inferior en un gradou (art. 174,mim. 1, parrafo 4.0).

Tales especialidades no solo plantean problemas en orden a lospreceptos generales relativos a la conspiraci6n, lentativa 'y frus-traci6n, sino que en si mismos replantean los temas esenciales decs .̀a parcela: Zcuando se estima constituida una asociacion, si le-galmente existen requisitos formales constitutivos a tales efectos, queno suelen concurrir en estas asociaciones de hecho? Es logicamenteimposible distinguir cn:re resoluciones manifestadas, actos preparato-rios, ejecutivos y de consumacion, si tambien 1ogicamente es inconce-bible en Espana una asociacion sin reconocimiento jurfdico . Esteproblema basico manifiesta una vez mas la inseguridad jurfdica, de-rivade do la deficiente tipificac:on legal, que pulula por estos ambitospositivos.

Ademas, una conducta que, como se ha visto, solo es en esenciauna resoluci6n manifestada de delinquir (ni siquiera ha comenzado laejecucion del delito sustantivo, que da pie a esta tipificacion de laasociaci6n), dificilmente puede a su vez recibir punicion en fase pre-paratoria o ejecutiva incompleta, en buena tecnica penal.


Problemas concursales.

Para que no falten problemas relativos a las asociaciones ilicitasen ningdn capftulo de la teoria jurfdica del delito (48), hay que hatertambien una referencia sumaria a los confusos conflictos concursalesque esta joyosa figura plantea. Por una parte, puede concurrir conotros delitos cometidos con anterioridad e, incluso, con motivo de suconstitution ; por otra, con los perpetrados posteriormente a la exis-tencia (factica, que no juridica) de la asociaci6n . En el primer estudioconcursal, en base al artfculo 71, a veces se considera el delito noasociativo como «medio necesario para cometer» el de asociacionilfcita, y es absorbido por este (49) . La absorcion reciproca que pare-ce igualmente tecnica en los casos ((ex post)), no siempre se realiza,y la asociacion ilfcita mantiene su sustantividad como delito acumu-lable al cometido, sin que tampoco llegue a convertirse en una meracircunstancia del delito principal (50) .

Una contemplation mas reposada de todos los variantes concursa-les (tanto ideales -propios e impropios- como reales), evidenciarfanunos problemas que, en definitiva, radican en la aporftica existencialogico-jurid .ca de es os delitos, en su version actual, y por ello noprecisan mayores consideraciones.

4. CONCLUSIONES

De este rapido repaso a la reglamentaci6n penal de las asociacio-ne.s ilicitas, pued_n formularse las siguientes conc:usiones :

PRIMERA.-La reciente reforma de los zrticulos 172 y 174 delCodigo penal, no goza de justificaci6n fundada en is Expos:c:on de

(48) No se han tratado temas de sumo interes, plenamente enraizados enla teoria juridica del delito, por la sumariedad programatica de este artfculo,ya advertida al comienzo . En los cauces de la culpabilidad, por ejemplo, seriade gran interes to relativo a la consciencia de la antijuricidad o, reconocidala existencia de la misma desde un punto de vista formal, 1a concurrencia deestados de necesidad putativos, o, en el peor de los casos, la constante pre-sencia de motivos ttmorales, altruistas y patri6ticosn .

(49) Tal es el caso de la concurrencia de propaganda ilegal que «iba di-rigida exclusivamente a captar los proselitos necesarios para reorganizar laasociaci6n ilfcita . . . (y ambas actividades) estan en la relation de medio a finprevista en el parrafo 1 .° del artfculo 71 del C6digo penal) (T . S . 23 .1 .67 ;27 .1 .65, etc.).

(50) Se estima que a" el delito de asociaciones ilicitas es de naturalezaeminentemente formal y pasiva y que basta para existir alguna de sus diver-sas manifestaciones de la entidad ilegal, penandose su existencia por estesolo hecho, sin que absorba las actividades delictivas de propaganda o desor-denes publicos, que la asociaci6n realice, que por ser delitos de resultado, sison individualizados, deben sancionarse en concurso real) (T . S. 26.12.66 ;11 .5 .70, ete.). En relacibn con la asociaci6n para el robo, se ha declarado, encambio, inaplicable el articulo 513, cuando el robo se ha intentado, frustradoo consumado, pues entonces entran en juego los preceptos sustantivos que aestos grados de la infracci6n penal se refieren (T . S. 15 .11 .74; 3.10.48, etc.),siendo esta postura mas coherente con la configuracidn de la asociacion ili-cita como criminalizaci6n de actividades s61o en fase de ((resolution mani-festada)) .


Motivos de la citada Ley, y la explicacion indirecta que puede cap-tarse del mencionado preambulo carece de base al verificar las no-vedades introducidas, maxime cuando significan un endurecimientode los preceptos retocados, en to relativo a su extension tematica eintensificaci6n represiva .

SEGUNDA.-La actual tipificacion penal de las (" asociaciones ili-citasn es la mas prolija de la historia de los C6digos hispanos, cen-trandose su origen inmediato en la Ley de Seguridad del Estado de1941, tfpica ley especial promulgada en .una epoca de posguerra, ca-rente de raigambre traditional y de la necesaria t6nica de paz civil .

TERCERA.-Existen evidentes incorrecciones 1ogico-sistemati-cas, en la vigen',e reglamentacion penal de las «asociaciones ilicitas»,agudizandose tal torpeza por la ausencia de la ineludible seguridadjuridica dimanante de una id6nea aplicacion del principio de lega-lidad de los delitos, maxime cuando en el presente ambito politicono existen normas legales que determinen, en terminos positivos ypracticos, el margen de (do lfciton.

CUARTA.-La amplitud tematica del Codigo penal en este puntoagrava el problema basico relativo a la sustantividad de tales infrac-ciones, que quiza deban concebirse como meras circunstancias deotros entes delictivos tanto en fase de resolution manifestada comode preparation, ejecuci6n y consumaci6n.

QUINTA.-Existe una patente confusi6n de zonas administrati-vas y penales en la presente regulation juridica de las asociacionesilfcitas, que multiplica la problematica enunciada. Podrian conside-rarse injustos administrativos (si se siguen estimando disfuncionalespara la vida social) todos aquellos supuestos que, en su version deindividualidad activa, no esten tipificados como delitos.

SEXTA.-Las penalidades tipicas, ademas de oscilar en un espec-tro excesivamente amplio, evidencian una gravedad desproporcionadaen contraste con otros delitos claramente antisociales y de estable ti-pificacion juridico-penal .

SEPTIMA.-Las especialidades legislativas en este ambito, relati-vas a la autorfa y al iter criminis, estan deficientemente especificadasy por otra parte replantean la dificultad nuclear de reconocer el mo-mento «factico» en el que se constituye una asociacion, cuando elorden legislativo general centra tal instante en un acto juridico formaly no on!ologico . Tambien parece forzar los cauces doctrinales la tipifi-caci6n de conductas participativas y en fases no consumadas, cuando]as asociaciones ilfcitas s61o parecen defendibles en base a su con~fi-guracion como resoluci6n manifestada de cometer otro delito prin-cipal.

Estas concluslones, superficiales e hipoteticas, ieclaman estudiosminuciosos sobre las asociaciones penalmente ilfcitas, que posible-mente exigiran una pronta reforma de la vigente legislation penal,


que incluso puede consistir en la ajbolicion de tal figura generica porsuperflua y contraria a las exigencias tecnicas, en el presente estadiode la ciencia penal. Asimismo, la estadistica criminal mas recienteextiende el ambito de exigencia a, niveles pragmaticos, al evidenciarla vigencia material de los preceptor examinados (51) .

(51) Segun la Fiscalia del Tribunal Supremo, «las cifras relativas a la«delincuencia subersivan, fueron los siguientes . . . Asociaci6n ilfcita :

1968 : 681969 : 1241970 : 114,0 .

(((Memoria elevada al Gobierno Nacional en la Solemne apertura de losTribunales el dia 15 de septiembre de 1971, por el Tribunal Supremo ., pa-gina 85) . Por otra parte, cabe presumir una vasta zona de acriminalidadocultan .

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