UNIVERSIDAD DE LOS ALTOS DE CHIAPAS

NOMBRE: BALDEMAR EMMANUEL ZENTENO HERNANDEZ

CATEDRÁTICO: MARCO ANTONIO ZOZAYA RAMOS

TEMA: ANTECEDENTES HISTORICOS DEL FIDEICOMISO

LICENCIATURA EN ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS TURÍSTICAS

8° SEMESTRE

SAN CRISTOBAL DE LAS CASAS CHIAPAS

INTRODUCCIÓN

El fideicomiso (fiducia significa "fe, confianza", etc.) es una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etc. en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Es un instrumento de uso muy extendido en el mundo. Su correlato anglosajón es el trust y cuenta con antiguas raíces en el derecho romano.

Existe fideicomiso cuando en un contrato una persona le transmite la propiedad de determinados bienes a otra, en donde esta última la ejerce en beneficio de quien se designe en el contrato, hasta que se cumpla un plazo o condición.El fiduciario, quien maneja los bienes, deberá actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él, en defensa de los bienes fideicomitidos (ya que se comporta como el nuevo "propietario") y los objetivos del fideicomiso. Si no es así, el fiduciante o el beneficiario pueden exigir la retribución por los daños y perjuicios causados.El fideicomiso no es el único instituto que permite llevar adelante un negocio, simplemente cuenta con ciertas ventajas por las cuales merece ser evaluado.En esencia, la utilización de la figura "fideicomiso" permite al inversor invertir su capital en un negocio que será manejado por un experto que actúa con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. Se propone como instrumento jurídico, puesto que es consistente con los principios de confianza con los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace décadas.La figura del fideicomiso puede ser utilizada para múltiples objetivos. Cuenta con las ventajas de permitir armar estructuras jurídicas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo buscado.

El fideicomiso no asegura rendimientos, sino que asegura experiencia, diligencia y honestidad en el manejo del negocio. Los intentos de empujar la figura del fideicomiso como la panacea de los negocios, son maltratos peligrosos que pueden condicionar la utilización de una herramienta útil.

Teniendo en cuenta la ausencia de sistema financiero y la imposibilidad de las empresas de conseguir financiamiento formal e informal, se presenta oportuno evaluar al fideicomiso como un mecanismo que permita formalizar los negocios existentes y ampliarlo a inversores que antes no participaban.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO ROMANO

En el Impero Romano existieron dos figuras que son antecedentes del fideicomiso en la forma en que lo conocemos. Ellas son la fiducia y el fideicommisum.

La diferencia fundamental entre ambas figuras es que mientras la fiducia consistía en la transferencia de la propiedad por acto entre vivos, el fideicommisum consistía en una transmisión por causa de muerte.

La fiducia consistía en la transferencia de la propiedad a una persona, con el encargo de un pactum fiduciae, mediante el cual quien recibía los bienes en propiedad se obligaba frente al transmitente, para que luego de realizados ciertos encargos, a devolverle la propiedad al transmitente o a una tercera persona. Y esta transferencia de bienes en propiedad tenía una subclasificación: la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico.

La primera de ellas era la utilizada para garantizar una deuda, y consistía en que el deudor le daba en propiedad uno o más bienes a su acreedor hasta tanto le pagara su deuda, con la obligación del acreedor de devolver dichos bienes cuando su interés estaba satisfecho. Y para el caso en que la deuda no sea satisfecha, el acreedor podía quedarse con la propiedad definitiva de los bienes que le fueron transmitidos, o enajenarlos.

En la fiducia cum creditore originaria, el acreedor no estaba obligado a devolverle diferencia alguna al deudor, por los pagos parciales que éste le haya hecho. Posteriormente para proteger los derechos del deudor, se reconoció a éste el derecho de recuperar la diferencia una vez que el acreedor había sido desinteresado.

La otra forma de fideicomiso constituido por actos entre vivos, la fiducia cum amico, que era aquella mediante la cual una persona entregaba a otra ciertos bienes para que los utilizara y aprovechara, y luego de cierto plazo, se los devolviera al primitivo dueño. Esta figura fue más que nada utilizada por los romanos cuando se ausentaban por causa de viaje y decidían entregarles los bienes a personas de su especial confianza. El fiduciario (quien recibía los bienes) podía administrar y disponer libremente de los bienes transmitidos.

Esta forma de fideicomiso fue cayendo en desuso para proveerle lugar a otras figuras contractuales, como los son comodato, el depósito, la prenda y la hipoteca.

La otra rama, es decir, la del fideicomiso mortis causa, fue la del llamado fideicommisum, y era la utilizada por el testador para poder lograr que concurra como heredero a su sucesión quien no cuenta con el llamado por la ley a esa investidura. Así, por ejemplo, una persona podía instituir como beneficiario de su sucesión a quien de acuerdo a las leyes de esa época no podía revestir ese carácter, como ser los esclavos, peregrinos, solteros, casados sin hijos, etc.

El inconveniente a primera hora del fideicommisum era que el encargo de confianza estaba hecho a un heredero investido de tal carácter para que entregue uno o más bienes a la persona indicada por el testador.

El problema era evidente, ya que el único elemento con el que podía contar el beneficiario era con la buena fe del heredero, pero ante una enorme cantidad de encargos sin cumplir, el emperador Augusto hizo ejecutar los fideicommisum con la intervención de los cónsules, otorgando así mayor control y seguridad.

Posteriormente, durante la época de Justiniano, el heredero fideicomisario llegó a adquirir un derecho real, en lugar de un crédito. Esta institución pasó a los regímenes jurídicos donde se la conoció como “sustituciones fideicomisarias”. Estas sustituciones llegaron a un auge extraordinario hasta que fueron prohibidas por el Código

Napoleón, porque el espíritu de ese cuerpo legal era el de concentrar la riqueza en una sola familia, y estas sustituciones ponían en jaque tal principio.

EL FIDEICOMISO EN INGLATERRA

es recientemente en la época de las grandes conquistas que se dio a conocer al fideicomiso en otras latitudes de Europa, y posteriormente al continente Americano. En Europa a través de las tierras ocupadas por los romanos, se imponían las costumbres, usanzas y normas legales de la madre patria: Roma. Es así que llego hasta las tierras lejanas del Imperio, conocidas ahora como Inglaterra (Reino Unido); y posteriormente los ingleses, y luego los españoles, trasladaron estos avances sobre el fideicomiso, al continente Americano, cuando empezó el descubrimiento y la conquista del nuevo mundo.

Es por esta razón de que cuando aconteció la invasión de las islas inglesas por los romanos, estos introdujeron el fideicomiso, la misma que se materializo con algunos cambios propios de la mentalidad anglosajona, creando estos últimos, mecanismos de utilización del fideicomiso, como la creación de tribunales especiales llamados “equity”. Para luego con mejoras en su estructura jurídica crearan el “trust”.

En el derecho ingles se transcribe a continuación los antecedentes del “trust” que da el tratadista Sergio Rodríguez Azuero en su libro, Contratos Bancarios.

Por lo que dice con los antecedentes del “trust” parece incuestionable, al decir de los autores, que él comienza con el "use" entendiendo por tal la transmisión hecha a un tercero con obligación de conciencia a favor del transmisor u otro beneficiario. Su utilización parece haberse popularizado con motivo de la expedición del estatuto de manos muertas que impedía a las comunidades religiosas poseer bienes inmuebles.

Para obviar el inconveniente, los monjes transferían o adquirían a través de un tercero, la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad. El constituyente del "use" se denominada "feofor to use". Es preciso anotar, sin embargo, que el "use" también se utilizó para llevar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o en fraude de acreedores.

No obstante los ingleses con el correr de los años y con el peso de nuevas ideas, fue concebido el “trust”, el cual pasó a las colonias inglesas en América y que más tarde cobró un gran desarrollo en los Estados Unidos de América y en Canadá. Es necesario acotar que en el derecho anglosajón existen dos categorías de “trust”: El express trust y el implied trust. El primero es el que se constituye por la voluntad expresa del settlor. Explica el mismo Villalonga citando a Claret y Marti que existen varias clasificaciones del Express trustee. Así, se refiere el executed trust o trust ejecutado, explicando que es el que luego de haber sido definitivamente declarado por el acto constitutivo, no exige, para producir todos sus efectos, ningún acto ulterior. Se refiere igualmente al executory trust, o trust eventual, en el cual las instrucciones sólo son un intento para servir como minuta a perfeccionarse en un establecimiento posterior. También existe el express trust instrumental, según el cual el trustee tiene que seguir con todo rigor las instrucciones dadas. Se hace igualmente mención a los implied trust, que surgen pos disposición de un tribunal de equidad y se manifiestan en dos formas: el rusulting trust y el constructive trust (José Manuel Villalonga Lozano, op. Cit., páginas 28 y 29) .

No obstante ello, en el derecho anglosajón la fiducia como ya mencionáramos, se origina en los uses que son el antecedente del hoy llamado trust.

En tal sentido, se define como uses al compromiso de confianza que adquiría una persona al recibir los bienes que le eran entregados por otra.

En los uses las comunidades religiosas Inglesas encontraron la solución a la prohibición legal de poseer bienes inmuebles, prohibición

contenida en el estatuto de las manos muertas, ellos encontraron esta institución análoga a la fiducia la manera para adquirir bienes raíces sin violar dicho estatuto, institución a la que ellos llamaron uses, que consistía en que la comunidad religiosa conseguía un amigo laico, que comprara el bien a su propio nombre pero con dinero suministrado por la comunidad religiosa, este comprador se comprometía a destinar el inmueble al uso de la comunidad que había suministrado el dinero.

Lógicamente los uses como la fiducia romana también se basaban en una relación de confianza, entre la comunidad religiosa y el adquirente.

Mientras que el trust que de origen Anglosajón, es una institución donde se analiza la propiedad desde un punto de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho, sino desde el interés o beneficio económico que la propiedad pueda reportar. De esto resulta que sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses.

El trust se caracteriza por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; un trust ownership y un beneficial ownership.

En el derecho Romano no se desarrolló el llamado trust por que la tradición romana no admitía una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admitía el Common law.

Una vez que se introdujo el fideicomiso a Inglaterra, y posteriormente a Europa, para terminar en América, es que ingreso el fideicomiso al Perú. En nuestro país fue acogida la fiducia mercantil en el código de comercio y en la exposición de motivos del proyecto de dicho código, se encuentra que el trust es acogido en nuestra legislación por las ventajas que ha ofrecido en el campo comercial y bancario, esto a pesar de que nuestro derecho es de origen esencialmente Latino y no del Common law.

EL FIDEICOMISO EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

A pesar de la resistencia inicial, “el sistema inglés de equidad fue aceptado poco a poco, sobre todo en la primera parte del siglo XIX” , simultáneamente fue popularizándose la práctica del Trust.

Respecto de su sistema de origen, el inglés, “El cambio de mayor importancia tiene su lugar en el suministro de servicios técnicos especializados, con la aparición del trustee institucional” , efectivamente, hacia 1822 en la ciudad de Nueva York se otorgó autorización a The Farmers Fire Instaurance & Loan Compañy para actuar como trustee, ando así los Estados Unidos su mayor aportación al desarrollo del Trust: el empleo del Trustee Corporativo.

Las Trust Companies y los bancos con autorización, para actuar como trustee actúan en el campo de los negocios de administración de Trusts buscando activamente esta clase de encargos. De esta forma, en Estados Unidos el trustee tiende a ser profesional y recibe compensación económica por sus servicios.

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO

Afirmar que el país con más experiencia en la legislación, la jurisprudencia, la práctica y la aplicación pública del fideicomiso es México no admite réplica. Y establecer que en México, aún más que el banquero, el profesional sobre quien descansa la perfección del Fideicomiso es el notario público, tampoco se puede negar. Sin embargo, no se podría decir que en México es donde nace esta institución, sería igual de incierto adjudicar su origen a un país específico.

En este siglo el fideicomiso ha estado presente en nuestra practica y en nuestros sistemas bancarios de una u otra forma, pero no es sino hasta 1926 cuando se publica la primera ley sobre la materia; sin embargo, en 1932 (unos años después de la revolución) el fideicomiso

inicia una fructífera labor bancaria que a fecha continúa y que, una vez más, fue designada ley supletoria por la LIC reciente (Art. 46, fracc. XV).

La primera autorización para operar un fideicomiso en México se dio respecto de un trust deed (en inglés deed significa transmisión de propiedades inmuebles o de escritura). El término trust deed tiene dos acepciones 1. En un sentido lato es el documento en que se crea un fideicomiso cualquiera; 2. En un sentido estricto se entiende el fideicomiso de garantía, en general hipotecaria, en el que el bien se transmite a varios fiduciarios y no sólo a uno; ese término es todavía muy utilizado en Estados Unidos de América.

No obstante que el trust deed se otorgó e Estados unidos de América, produjo efectos jurídicos conforme a las leyes mexicanas y fue el instrumento con que se garantizó la emisión de bonos, cuya captación se destinó a financiar la compra de ferrocarriles y a construir vías férreas (febrero de 1908).

Antes, en 1905, se había enviado a la Cámara una iniciativa de ley, en virtud de la que se podrían establecer instituciones comerciales encaradas de desempeñar la función de agentes fiduciarios, que nunca se discutió.

En la convención Bancaria de 1924 se propuso reglamentar las compañías bancarias que tendrían por objeto ser fiduciarias, lo que nunca se realizó. Sin embargo, la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, de diciembre de 1924, que abrogó la Ley General de Instituciones de Crédito, de 1897, definió las facultades y obligaciones de los bancos de fideicomiso, pero especificó que su funcionamiento se regiría por la ley especial que habría de expedirse ulteriormente, lo que sucedió dos años más tarde. La fuente histórica de esta legislación de 1824 pudría ser el Uniform Fiduciaires Act de 1922, por que al igual que en éste, en la ley mexicana no se contempla el fideicomiso, sino sólo el funcionamiento de las fiduciarias.

La ley General de instituciones de crédito, de 1932, que una vez mas abrogó la de 1926, considera la actuación fiduciaria como una posibilidad, y aunque en general adopta las disposiciones existentes, detalla exhaustiva y fundamentalmente los fideicomisos de quiebra, el testamentario y el de administración. Asimismo, inició la institución del delegado fiduciario, no con este nombre, sino como un funcionario especial que en cualquier momento podría removerlo la Comisión Nacional Bancaria.

Finalmente, el 27 de agosto de 1932 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y entró en vigor el 15 de septiembre del miso año. Esta ley fue la primera que reguló el fideicomiso de modo integral y sustantivo no sólo en México, sino en todo el mundo, por que el Uniform Trusts Act se lanzó cinco años después, en 1937. Cuatro años antes en agosto de 1928 se había publicado el Código Civil, que habría de entrar en vigor el 1º de octubre de 1932, es decir, un mes después que la LGTYOC.

Así pues, las disposiciones que reglamentan el fideicomiso en nuestro derecho son las siguientes:

Por lo que se refiere a la sustantividad del contrato del fideicomiso: LGTYOC.

Por lo que se refiere a la organización de los sujetos activos del fideicomiso (fiduciarias): LIC

Por lo que se refiere a los fideicomisos en que participe el gobierno federal como fiduciario fideicomitente: LFEP y LOADMONPF.

Por lo que se refiere a los fideicomisos en que participe la inversión extranjera: Ley de inversión Extranjera y el Reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.

CONCLUSIONES

El fideicomiso en la economía real garantiza la inversión y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnología, la mano de obra y las finanzas.

En materia económico-financiera es necesario que los profesionales controlen el cumplimiento de los procesos y el grado de satisfacción obtenido (tiempo, calidad, precios, etc.).

Los emprendimientos deben ser categorizados. Los parámetros más importantes son: la inversión, los plazos, los rendimientos y los riesgos asociados a las actividades. La evaluación podrá ser individual para cada emprendimiento y también para un conjunto de negocios (cada uno con individualidad propia), que conformarán una cartera de inversiones.

La creación de un instituto específico para el registro de fondos fiduciarios y de los contratos de los compromisos asumidos, junto a una práctica profesionalizada, presente en las etapas de evaluación y control de los proyectos de inversión y su financiamiento, potenciaría el desarrollo de actividades específicas y regionales del país.

La aplicación intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso, facilitaría la producción de operaciones en la economía productiva.

Se facilitan las decisiones a tomar, considerando tanto cuestiones particulares como generales. Los emprendedores considerarán los aspectos tecnológicos, comerciales, económicos, financieros, y los mercados internos, regionales y externos; el Estado tendrá en cuenta el crecimiento del producto, los niveles de ocupación, la calidad de empleo y la recaudación impositiva, los inversores se centrarán en el rendimiento y el riesgo de la inversión.

BIBLIOGRAFIA.

Ley de Tìtulos y Operaciones, México. Ley 24.441 de la legislación argentina. Ghersi, C. Contratos civiles y comerciales. Astrea. Ley del Mercado de Valores, México. Ley de Instituciones de Crédito, México.