““Protección diplomática de Protección diplomática de sociedades y accionistas:sociedades y accionistas:

pocas respuestas nuevas a las pocas respuestas nuevas a las preguntas de siempre”preguntas de siempre”

Antonio F. Fernández TomásAntonio F. Fernández TomásCatedrático de Derecho Catedrático de Derecho

Internacional PúblicoInternacional PúblicoUniversidad de Castilla-La ManchaUniversidad de Castilla-La Mancha

IntroducciónIntroducción Ahmadou Sadio Diallo: Ahmadou Sadio Diallo: Excepciones,Excepciones, 24-05-24-05-

2007;2007; Fondo: 30 de noviembre de 2010Fondo: 30 de noviembre de 2010

cuestiones de fondo que aparecieron ya cuestiones de fondo que aparecieron ya en el asunto de la en el asunto de la Barcelona Traction Barcelona Traction (1970)(1970)

Los personajes:Los personajes:– Bennouna Bennouna relator CDI ----- CIJ (minoritario)relator CDI ----- CIJ (minoritario)– SimmaSimma CDI ----- CIJ (mayoritario) CDI ----- CIJ (mayoritario)– Pellet Pellet CDI------ Abogado Guinea CDI------ Abogado Guinea– Ahmadou Sadio Diallo…..Empresario de colorAhmadou Sadio Diallo…..Empresario de color

Utilidad actual Utilidad actual Para proteger intereses de personas y de Para proteger intereses de personas y de inversores extranjeros (p. físicas o p. inversores extranjeros (p. físicas o p. jurídicas):jurídicas):Nottebohm, Barcelona Traction, Nottebohm, Barcelona Traction, ElSI, Sadio DialloElSI, Sadio DialloSubsidiariamente (DI Gral. O Subsidiariamente (DI Gral. O consuetudinario)consuetudinario)– Cuando no haya Cuando no haya lex specialislex specialis– Inversores:Inversores:

– APPRIAPPRI– CIADICIADI

Derechos Humanos: CEDHDerechos Humanos: CEDH

La codificaciónLa codificaciónCDI (1996)CDI (1996)

1997 Bennouna Relator innovador1997 Bennouna Relator innovador– El derecho es del particularEl derecho es del particular– Hay una ficciónHay una ficción

1997 vuelta a un relator tradicional 1997 vuelta a un relator tradicional (Dugard)(Dugard)– El Derecho es del Estado (no hay ficción)El Derecho es del Estado (no hay ficción)– Concesiones Mavrommatis; Panevezys Concesiones Mavrommatis; Panevezys

Saldutiskis; Barcelona TractionSaldutiskis; Barcelona Traction

Si el daño lo sufre el particular, ¿por Si el daño lo sufre el particular, ¿por qué nace un derecho del Estado?qué nace un derecho del Estado?

¿Es cierto que ¿Es cierto que el Estado ejerce un ejerce un derecho propio?derecho propio?– Proyecto CDI art. 2:Proyecto CDI art. 2:– Un Estado tiene derecho a ejercer la protección Un Estado tiene derecho a ejercer la protección

diplomáticadiplomática

¿Y ¿Y el particularel particular??– Art. 3 d) Debería “tenerse en cuenta su Art. 3 d) Debería “tenerse en cuenta su

opinión”opinión”– El proyecto CDI mantiene tesis tradicionalEl proyecto CDI mantiene tesis tradicional

¿De quién es el derecho?¿De quién es el derecho?¿por qué razón el Estado reclama por la ¿por qué razón el Estado reclama por la violación de un derecho propio, si la violación de un derecho propio, si la obligación violada era una obligación obligación violada era una obligación respecto al individuorespecto al individuo??¿No sería mejor pensar que ejerce por ¿No sería mejor pensar que ejerce por representación el derecho subjetivo de su representación el derecho subjetivo de su nacional? nacional? PERO ENTONCES YA NO SERÍA PERO ENTONCES YA NO SERÍA DISCRECIONAL (del Estado):DISCRECIONAL (del Estado):El titular del El titular del derecho disponederecho dispone

el Derecho internacionalel Derecho internacionalno solo permite al Estado cuyo nacional ha no solo permite al Estado cuyo nacional ha sido víctima del daño causado a su sido víctima del daño causado a su persona o sus bienes persona o sus bienes endosarendosar la la reclamaciónreclamaciónSino que Sino que hace desaparecer el derecho hace desaparecer el derecho del particular al hacer nacer el del particular al hacer nacer el derecho del Estadoderecho del Estado, solo porque los , solo porque los particulares carecen de legitimación activa particulares carecen de legitimación activa ((ius standiius standi) ante los tribunales ) ante los tribunales internacionales (¿y eso no sería más bien internacionales (¿y eso no sería más bien un problema de ejercicio del derecho?)un problema de ejercicio del derecho?)

¿existe una ficción?¿existe una ficción?La Corte proclama la ausencia de La Corte proclama la ausencia de identidad entre los dos daños (particular y identidad entre los dos daños (particular y Estado)Estado)Pero el derecho propio del Estado nacional Pero el derecho propio del Estado nacional está “está “calcadocalcado” del derecho reconocido al ” del derecho reconocido al nacionalnacional Y es el Y es el dañodaño infligido al nacional el que infligido al nacional el que sirve para apreciar la responsabilidad del sirve para apreciar la responsabilidad del Estado huésped y para evaluar la Estado huésped y para evaluar la reparación debidareparación debida

¿Tiene sentido mantener ¿Tiene sentido mantener actualmente la tesis de la ficción?actualmente la tesis de la ficción?

¿por qué no va a poder un Estado invocar ¿por qué no va a poder un Estado invocar la responsabilidad de otro, si actúa en la responsabilidad de otro, si actúa en interés de un “beneficiario” carente de interés de un “beneficiario” carente de legitimación activa y cuyos derechos han legitimación activa y cuyos derechos han sido lesionados?sido lesionados?

Si se hace en beneficio de las ballenas, de Si se hace en beneficio de las ballenas, de los pueblos o de las víctimas de los pueblos o de las víctimas de violaciones de DºHºs, ¿por qué no va a violaciones de DºHºs, ¿por qué no va a poder hacerse en beneficio de los poder hacerse en beneficio de los inversores?inversores?

Subproblema: La protección directa Subproblema: La protección directa de los accionistasde los accionistas

cuando una sociedad mercantil ha cuando una sociedad mercantil ha sufrido un daño, en realidad lo sufren sufrido un daño, en realidad lo sufren sus accionistassus accionistas– Aparece en algunos precedentes Aparece en algunos precedentes

arbitrales de finales del XIX y principios arbitrales de finales del XIX y principios del XX (del XX (Delagoa, El Triunfo)Delagoa, El Triunfo)

– Pero nunca en la jurisprudencia de la Pero nunca en la jurisprudencia de la CPJI y la CIJ (hasta el asunto CPJI y la CIJ (hasta el asunto Sadio Sadio DialloDiallo), aunque se intentó en BT), aunque se intentó en BT

La “nacionalidad de la reclamación”La “nacionalidad de la reclamación”

Y las grandes sociedades mercantiles:Y las grandes sociedades mercantiles:– Sucursales (Sucursales (Barcelona TractionBarcelona Traction))– Filiales (Filiales (ELSIELSI))

Ausencia de un interés directo del Estado Ausencia de un interés directo del Estado nacional de la sociedadnacional de la sociedad– BTBT (Canadá no “controla”, no es el Estado de (Canadá no “controla”, no es el Estado de

los accionistaslos accionistas– ELSIELSI: Si es el Estado nacional quien causa el : Si es el Estado nacional quien causa el

daño ¿Cómo va a protegerse frente a sí daño ¿Cómo va a protegerse frente a sí mismo?mismo?

Soluciones posiblesSoluciones posiblesPermitamos al Estado donde radica el Permitamos al Estado donde radica el capitalcapital– Proteger a la sociedad, Proteger a la sociedad, como sicomo si fuera su fuera su

Estado nacional (Criterio del Control)Estado nacional (Criterio del Control)– Proteger directamente a los accionistas (como Proteger directamente a los accionistas (como

en los arbitrajes)en los arbitrajes)– Pero en el fondo hay una inadecuación de la Pero en el fondo hay una inadecuación de la

institución, por lo cual surgen losinstitución, por lo cual surgen losAPPRIAPPRICIADICIADISociedad litiga directamente contra el Estado Sociedad litiga directamente contra el Estado causante del dañocausante del daño

Barcelona TractionBarcelona Traction

La relación triangularLa relación triangular

La discrecionalidad del Estado La discrecionalidad del Estado nacionalnacional

Las dos demandasLas dos demandas– ¿Puede Bélgica proteger a la sociedad ¿Puede Bélgica proteger a la sociedad

“por sustitución”?“por sustitución”?– ¿Puede Bélgica proteger directamente a ¿Puede Bélgica proteger directamente a

los accionistas?los accionistas?

CIJ (BT)CIJ (BT)

No, en este caso, pero …………No, en este caso, pero …………

………….quizá hubiese cabido si…...quizá hubiese cabido si…..

Si la sociedad hubiese desaparecido..Si la sociedad hubiese desaparecido..

Si no hubiese Estado protector…Si no hubiese Estado protector…

Si se hubiesen violado derechos Si se hubiesen violado derechos propios de los accionistas (asistencia propios de los accionistas (asistencia y voto en Junta General)y voto en Junta General)

La herencia de BT en el proyecto La herencia de BT en el proyecto de la CDIde la CDI

¿Y si la sociedad hubiera cesado de ¿Y si la sociedad hubiera cesado de existir? (R. Restrictiva)existir? (R. Restrictiva)

¿Y si su Estado nacional no puede ¿Y si su Estado nacional no puede protegerla? (R. Restrictiva)protegerla? (R. Restrictiva)

¿Y si han sido violados derechos ¿Y si han sido violados derechos propios del accionista? (R. más propios del accionista? (R. más permisiva)permisiva)

Ahmadou Sadio DialloAhmadou Sadio Diallo

Las tribulaciones de un africano en Las tribulaciones de un africano en África (Guinea c. RDC)África (Guinea c. RDC)– Africom y Africontainers (SRL)Africom y Africontainers (SRL)– Accionista finalmente único y gerenteAccionista finalmente único y gerente– Impagos de la administraciónImpagos de la administración– Detenciones y encarcelamientoDetenciones y encarcelamiento– Expulsión (Expulsión (Réfoulement)Réfoulement)

No caben recursos internosNo caben recursos internos

Violaciones Convenios Dº HosViolaciones Convenios Dº Hos

Ahmadou Sadio Diallo (2)Ahmadou Sadio Diallo (2)Sentencia de 2007 sobre excepciones Sentencia de 2007 sobre excepciones preliminarespreliminares– Competencia de la CIJCompetencia de la CIJ– Admisibilidad de la demandaAdmisibilidad de la demanda

Nacionalidad de la reclamaciónNacionalidad de la reclamación– Respecto al Sr. Diallo (Sí)Respecto al Sr. Diallo (Sí)– Respecto a sus sociedades (NO. ¿Quién es el Estado Respecto a sus sociedades (NO. ¿Quién es el Estado

nacional de Africom y Africontainers)nacional de Africom y Africontainers)– Respecto a sus derechos como accionista y gerente (Sí)Respecto a sus derechos como accionista y gerente (Sí)

Problema: Siendo el único socio (y siendo extranjero) Problema: Siendo el único socio (y siendo extranjero) no se admite la nacionalidad “por sustitución”no se admite la nacionalidad “por sustitución”

Ahmadou Sadio Diallo (3)Ahmadou Sadio Diallo (3)Sentencia sobre el fondo 2010Sentencia sobre el fondo 2010¿Han sido violados los derechos de Diallo ¿Han sido violados los derechos de Diallo como accionista y gerente?como accionista y gerente?¿Ha habido una “expropiación indirecta”?¿Ha habido una “expropiación indirecta”?– ¿Qué es una expropiación indirecta?¿Qué es una expropiación indirecta?– Pérdida de los derechos vinculados a la Pérdida de los derechos vinculados a la

propiedadpropiedadDisposiciónDisposiciónUso y disfruteUso y disfrutePosesiónPosesión

– Hasta el punto de ser “equivalente” a una Hasta el punto de ser “equivalente” a una expropiaciónexpropiación

Ahmadou Sadio Diallo (4)Ahmadou Sadio Diallo (4)

Según la mayoría de los jueces 9/5Según la mayoría de los jueces 9/5

No han sido violados sus derechos No han sido violados sus derechos propiospropios

Según los jueces discrepantes Según los jueces discrepantes (Mahiou, Bennouna, Al-Khasawneh y (Mahiou, Bennouna, Al-Khasawneh y Yusuf + CanÇado Trindades): SíYusuf + CanÇado Trindades): Sí

CONCLUSIÓNCONCLUSIÓN¿La CDI ha construido un articulado capaz ¿La CDI ha construido un articulado capaz de poner al día la institución y solventar de poner al día la institución y solventar los problemas de la práctica?los problemas de la práctica?¿La CIJ aplica las reglas consuetudinarias ¿La CIJ aplica las reglas consuetudinarias internacionales interpretándolas de un internacionales interpretándolas de un modo adaptado a la realidad modo adaptado a la realidad contemporánea?contemporánea?¿Es útil todavía la protección diplomática?¿Es útil todavía la protección diplomática?– Para las personasPara las personas– Para los inversoresPara los inversores