Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2010

7/25/2019 Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2010

1/624Programa Estado de Derecho para Latinoamrica

Anuario de DerechoConstitucional Latinoamericano16.oao

2010


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1ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano


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2 EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL SISTEMA DE FUENTES... / HORACIO ANDALUZ


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Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano

Stiftung

KonradAdenauer

Programa Estado de Derecho para Latinoamrica


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ANUARIODEDERECHOCONSTITUCIONALLATINOAMERICANO

Publicacin anual del Programa Estado de Derecho paraLatinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer.

Se especializa en derecho constitucional y publica tam-bin artculos relativos a otras ramas del derecho, talescomo el derecho procesal constitucional, el derecho ad-ministrativo, derechos y garantas individuales, el derechointernacional de los derechos humanos y el derecho dela integracin.

Estos temas constituyen, adems, los ejes del ProgramaEstado de Derecho para Latinoamrica de la entidad edi-tora, la Fundacin Konrad Adenauer.

El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericanotiene como objetivo difundir trabajos de investigacinde autores latinoamericanos y pretende lograr una dis-tribucin equitativa de temas y de nacionalidades de los

autores.

Los artculos que se publican deben ser inditos y decontenido cientfico. Se destina asimismo un espaciopara el anlisis de jurisprudencia relevante en materiaconstitucional.

Esta publicacin se distribuye gratuitamente, en el marcode la cooperacin internacional de la Fundacin KonradAdenauer.

Los textos que se publican son de la exclusiva responsa-bilidad de sus autores y no expresan necesariamente el

pensamiento de los editores. Se autoriza la reproduccintotal o parcial del contenido con inclusin de la fuente.

Editora responsableGisela Elsner

Coordinacin acadmicaAgustina Gonzlez Grucci

Coordinacin editorial

Manfred Steffen

AsistenciaAlejandro Coto

Correccin de estiloMara Cristina Dutto (espaol)Paulo Baptista (portugus)

TraduccinPaulo Baptista (portugus)Dieter Schonebohm (alemn)Beatriz Sosa Martnez (ingls)

Correccin de traduccionesDorota Berezicki (alemn)Dennis Tonsing (ingls)

Asignacin de palabras claveMara Arign, Ana Gil, Rita Grisolia

Diseo de maquetaTaller de Comunicacin

Diseo original de tapaManuel Carballa

Paginacin, impresin y encuadernacinMastergraf srl

Gral. Pagola

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) - Tel.

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Depsito legal .- Comisin del PapelEdicin amparada al Decreto /

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Impreso en Uruguay Printed in Uruguay

Correspondencia, contribuciones,

solicitudes de canje o donacine-mail: [email protected]

ElAnuario de Derecho ConstitucionalLatinoamericanoest registrado en el DirectorioLatindex y se encuentra disponible a textocompleto en las siguientes pginas web:

Fundacin Konrad Adenauerhttp://www.kas.de/proj/home/pub///index.html>

Biblioteca Jurdica Virtual, Instituto deInvestigaciones Jurdicas, UNAM, Mxicohttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=dconstla

KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG e. V.

KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V.Klingelhferstr. D-BerlnRepblica Federal de Alemania

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FUNDACIN KONRAD ADENAUER,OFICINA URUGUAYPlaza de Cagancha , oficina , MontevideoUruguay

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ndice

Prlogo ............................................................................................................. 9

I. Derecho constitucional Horacio Andaluz (Bolivia) La estructura del sistema jurdico:

las relaciones entre las fuentes del derecho en la constitucin vigente...... 13

Pablo Andrs Bonilla Hernndez (Guatemala) El control de constitucionalidad de los tratados internacionales:

un breve anlisis terico-prctico de su posible operatividad.................... 47

Matthias Herdegen (Alemania) La internacionalizacin del orden constitucional ..................................... 71

Roberto Islas Montes (Mxico) El caso distinto: un caso para el juez constitucional................................... 83

Nstor Pedro Sags (Argentina)Cultura constitucional y desconstitucionalizacin..................................... 97

Especial. 60 aos de la Ley Fundamentalde la Repblica Federal de Alemania

Csar Landa (Per) 60 aos de la Ley Fundamental de Bonn: significado y aporte

al fortalecimiento del Estado democrtico.................................................. 111

Rudolf Mellinghoff(Alemania)

60 aos de Ley Fundamental Incidencia del Tribunal Federal Constitucional

en la realidad constitucional........................................................................ 129

II. Derecho procesal constitucional

Vctor Bazn (Argentina) En torno al control sobre las inconstitucionalidades

e inconvencionalidades omisivas.................................................................. 151


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Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico) El ministro instructor y la suspensin del acto reclamado

en la controversia constitucional mexicana................................................ 179

Anbal Quiroga Len (Per) El control difuso administrativo?................................................................ 205

III. Derechos y garantas individuales

Cristiane Aquino de Souza (Brasil)Cotas eleitorais para a igualdade de gnero:

uma perspectiva jurdico-constitucional..................................................... 239

Leonardo Martins (Brasil) Igualdade e liberdade na justia constitucional: cortes constitucionais entre self-restrainte vnculo

ao direito constitucional positivo................................................................. 255

Enrique Navarro Beltrn (Chile) Proteccin constitucional de los derechos sociales

en Chile........................................................................................................... 273

IV. Derechos humanos regionales e internacionales

Mariana Blengio Valds (Uruguay) La prevencin y prohibicin de la tortura y otros tratos crueles,

inhumanos o degradantes en Amrica Latina............................................ 291

Eric Tardif (Canad-Mxico) Metamorfosis de la soberana:

elementos para una redefinicin del conceptoa la luz del derecho internacional contemporneo..................................... 307

V. Derecho procesal y derechos humanos

Bruno Gaiero Guadagna e Ignacio M. Soba Bracesco (Uruguay) El proceso de hbeas data en el Uruguay (proteccin

de datos personales y acceso a la informacin pblica)............................. 325

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Pedro Gareca Perales (Bolivia) Los principios constitucionales y procesales

en la jurisprudencia penal en materia de revisiny los lmites de la justicia comunitaria y ordinaria.................................... 351

Lucas L. Moroni Romero (Argentina) El derecho procesal de los derechos humanos,

una nueva disciplina?.................................................................................. 377

Marcelo Gil (Argentina) La violacin del principio de progresividad de los derechos humanos

en Argentina como nueva hiptesis de sentencia arbitrariapor cosa juzgada rrita.................................................................................. 389

VI. Democracia y Estado de derecho

Jess M. Casal H. (Venezuela) Proceso constituyente, Constitucin y justicia constitucional................... 401

Fernando Cruz Castro (Costa Rica) Tratados de libre comercio y Estado social y democrtico de derecho A propsito de un voto salvado en consulta TLC-EUCARD

Sugerencias y disidencias.............................................................................. 425

Augusto Durn Martnez (Uruguay) Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Administracin pblica

Control y cumplimiento de la decisin jurisdiccional................................ 449

Joaquim Falco, Marcelo Lennertz y Tnia Abro Rangel (Brasil) El control de la administracin judicial....................................................... 467

Stefan Jost (Alemania) El uso de equipos de votacin electrnicos: sentencia doctrinal del Tribunal Constitucional Federal........................... 487

Francisco J. Menin (Argentina) La poltica de cohesin y convergencia en los procesos

de integracin regional.................................................................................. 497

Lautaro Ros lvarez (Chile)

Defensa judicial de los derechos humanosen los estados de excepcin........................................................................... 517


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Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano (Guatemala) Comentarios sobre la tendencia

de la Corte de Constitucionalidad de Guatemalaa no aceptar planteamientos de inconstitucionalidad

contra normas ordinarias tachadas de oponersea disposiciones de tratados vigentes de derechos humanos........................ 537

VII. Medio ambiente y Estado de derecho

Gilbert Armijo (Costa Rica) El derecho humano al agua: la tica como alternativa a la justicia constitucional.

A propsito del Tribunal Latinoamericano del Agua................................. 553 Juan Carlos Henao Prez (Colombia) El derecho a un ambiente sano desde la perspectiva

constitucional colombiana............................................................................ 573

William Zambrano Cetina (Colombia) Deberes de los particulares en la Constitucin

y medio ambiente........................................................................................... 603

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Prlogo

Es un placer presentar la .aedicin del Anuario de Derecho Constitucional Lati-noamericano, editado por el Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de laFundacin Konrad Adenauer. Como su nombre lo indica, la publicacin se estructura

en torno al eje del derecho constitucional, pero va mucho ms all, pues se extiende aotras ramas jurdicas vinculadas a l pero que cuentan con autonoma propia. As, losderechos y garantas individuales, los derechos humanos internacionales y regionalesy el derecho procesal constitucional son secciones ineludibles en cualquier edicin delAnuario.

Sin embargo, cada ao procuramos tambin abordar un tema que pueda aportar ala realidad del derecho constitucional en Amrica Latina. Este ao, por ejemplo, in-corporamos una seccin dedicada a la temtica Medio ambiente y Estado de derecho,con artculos que los autores presentaron en el panel especial del XVI Encuentro de

Presidentes y Magistrados de Tribunales y Salas Constitucionales de Amrica Latina,que nuestro programa organiz conjuntamente con la Corte Constitucional de Co-lombia en septiembre del ao . Adems, realizamos una compilacin de juris-prudencia sobre los temas ms relevantes del derecho ambiental en Argentina, Brasil,Colombia, Costa Rica y Per, que agregamos en un CD. Queremos as completar elenfoque terico del Anuario con uno ms prctico, poniendo nfasis en la jurispru-dencia reciente de tribunales, salas constitucionales y cortes supremas del continente.

En el , y conmemorando los aos del Anuario, realizamos un esfuerzo extrapara procurar la indexacin de la obra. Este ao continuamos trabajando en ese senti-do y cumplimos nuevamente los requisitos para mantenernos dentro de los principa-les ndices latinoamericanos.

El Anuario refleja el alcance regional del Programa Estado de Derecho, con compe-tencia desde el sur del continente hasta Mxico. En este contexto, intentamos incluirtrabajos de autores de diversas nacionalidades y representar as la diversidad de lasproblemticas jurdicas o, por qu no, su cercana y similitud. De esta manera pro-movemos la integracin del conocimiento jurdico, que resulta fundamental en plenosiglo XXI. Cabe tambin destacar que muchos de los autores del Anuario son expertosde larga data de nuestro Programa y nos han apoyado en diversas actividades de ca-pacitacin. A su vez, fomentamos la participacin de las nuevas generaciones de auto-

res, constituidas por jvenes investigadores del derecho, cuyos aportes a la dogmticaconstitucional recibimos siempre con entusiasmo.


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10 PRLOGO

El Anuario, en definitiva, es una de las herramientas con las que cuenta el ProgramaEstado de Derecho para cumplir sus objetivos, a saber: la promocin y el apoyo soste-nido a la democratizacin en Amrica Latina, a travs de la contribucin al desarrolloy la profundizacin de un orden jurdico eficiente basado en principios del Estado de

derecho, como centro de cada sistema democrtico. Creemos que estos aos de lacoleccin han dejado su huella. Seguiremos trabajando y alentamos a los lectores ahacernos llegar sus aportes, as como tambin sus sugerencias o crticas.

Esperamos que la seleccin de artculos refleje al menos una parte de la variadadoctrina y jurisprudencia constitucional del continente y aporte al debate comparativodel derecho constitucional en Amrica Latina. Descontamos que todos los artculossern de inters y constituirn una referencia en la materia para los lectores. Desde yanuestro ms sincero agradecimiento a todos los autores por su desinteresada coopera-cin, y a todo el equipo editorial del Anuario.

Gisela ElsnerDirectora de la Oficina Regional en Montevideo

Dr. Christian Steiner!

Director de la Oficina en Mxico D.F.

El Dr. Christian Steiner sucedi en julio del a Rudolf Huber en el cargo de director delPrograma Estado de Derecho para Latinoamrica, Oficina Regional Mxico D.F.


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I. Derecho constitucional

Horacio Andaluz (Bolivia) La estructura del sistema jurdico: las relaciones entre las fuentes

del derecho en la Constitucin vigente

Pablo Andrs Bonilla Hernndez (Guatemala) El control de constitucionalidad de los tratados internacionales:

un breve anlisis terico-prctico de su posible operatividad

Matthias Herdegen (Alemania) La internacionalizacin del orden constitucional

Roberto Islas Montes (Mxico) El caso distinto: un caso para el juez constitucional

Nstor Pedro Sags (Argentina) Cultura constitucional y desconstitucionalizacin


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12 EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL SISTEMA DE FUENTES... / HORACIO ANDALUZ


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13ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANOAO XVI, MONTEVIDEO, 2010, PP. 1346, ISSN 15104974

Horacio Andaluz (Bolivia)*

La estructura del sistema jurdico:las relaciones entre las fuentes del derechoen la constitucin vigente

RESUMENLa Constitucin boliviana de trae consigo cambios en la estructura del sistema jurdico. Este artculoanaliza dichos cambios a travs de las relaciones formales entre las distintas fuentes del derecho y exponela estructura unitaria y a la vez territorialmente descentralizada inaugurada por la nueva Carta. Ademsde un marco terico previo, el artculo est dividido en dos partes principales: la primera se ocupa de laConstitucin como fuente del derecho e incluye las consecuencias jurdicas de su supremaca, los lmites dela clusula de interpretacin de la Constitucin y el carcter vinculante de los precedentes del Tribunal Cons-titucional; la segunda presenta las fuentes de derecho ordinario, sus respectivas posiciones en la estructuradel sistema y las relaciones formales entre ellas.

Palabras clave: fuentes del derecho, interpretacin del derecho, ordenamiento jurdico nacional,Constitucin poltica, competencia de tribunales, efecto vinculante, derecho indgena, Bolivia.

ZUSAMMENFASSUNGDie bolivianische Verfassung von bringt einige strukturelle nderungen des Rechtssystems mit sich. Dervorliegende Beitrag geht mit Hilfe einer Untersuchung der formalen Beziehungen zwischen den einzelnenRechtsquellen auf diese nderungen ein und stellt die durch die neue Verfassung eingefhrte einheitlicheund zugleich territorial dezentralisierte Struktur dar. Der Artikel gliedert sich in eine theoretische Einfhrung

und zwei Hauptteile: Whrend sich der erste mit der Verfassung als Rechtsquelle, den rechtlichen Folgen ihresVorrangs, den Grenzen der Interpretationsklausel der Verfassung und dem verbindlichen Charakter der Prze-denzentscheidungen des Verfassungsgerichts befasst, geht der zweite auf die allgemeinen Rechtsquellen, ihreStellung in der Struktur des Systems und die zwischen ihnen bestehenden formalen Beziehungen ein.

Schlagwrter:Rechtsquellen, Rechtsauslegung, nationale Rechtsordnung, Verfassung,Zustndigkeit der Gerichte, verbindliche Wirkung, indigenes Recht, Bolivien.

* Profesor de Derecho (Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra). rbitro (Cmara deIndustria, Comercio, Servicios y Turismo de Santa Cruz). Master of Laws-Derecho Constitucional

y Filosofa del Derecho (Harvard Law School). Ex alumno de la Academia de La Haya de DerechoInternacional. Publicacin vinculada con este tema: Aplicacin judicial de la constitucin(SantaCruz de la Sierra: El Pas, ). [email protected]


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14 LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JURDICO... / HORACIO ANDALUZ

ABSTRACT

The Bolivian Constitution of introduces changes within the structure of the legal system. This paperanalyzes these changes through an examination of the formal relationships between distinct sources of

the law, and discusses both the unitary structure and the territorial decentralization aspects established bythe new Constitution. The paper begins with a theoretical framework followed by two main parts: the firstaddresses the Constitution as a legal source, including the legal consequences of its supremacy, the limits ofthe interpretation clause of the Constitution, and the practical application of thestare decisisdoctrine; thesecond part exposes the ordinary legal sources, their respective positions within the structure of the legalsystem and the formal relations among them.

Keywords: legal sources, interpretation of law, national legal order, political Constitution, courtjurisdiction, binding effect, indigenous rights, indigenous law, Bolivia.

1. Introduccin

La estructura de un sistema jurdico se determina por las relaciones entre sus fuentes.Esto supone que el derecho regula su propia creacin; pero tambin que el significadomaterial de sus normas depende de las formas normativas que las albergan. As, la deter-minacin del significado jurdico de una norma depende de su posicin en la estructuradel sistema y de sus relaciones con las dems formas normativas que lo integran. Demanera que, en el pensamiento jurdico, el conocimiento formal del sistema antecede asu conocimiento material, pues lo segundo viene determinado por lo primero. De ah larelevancia de las fuentes en la teora general del derecho. Ahora bien, que el estudio deun sistema positivo deba hacerse desde su norma fundacional obedece a que la normafundacional determina las condiciones de validez del sistema, y en esa medida deter-mina tambin las relaciones entre sus formas normativas. Estas relaciones son las queconfiguran la estructura especfica de cada sistema positivo. Que el estudio positivo delas fuentes deba hacerse desde el derecho constitucional responde al hecho de que sonlas constituciones las que, al establecer las condiciones de validez para la pluralidad denormas que articulan, dan configuracin estructural a los sistemas positivos que fundan.

En este orden de ideas, lo que aqu se presenta es un anlisis de las fuentes delderecho y de sus relaciones en el marco normativo de la Constitucin vigente. El an-lisis ha sido efectuado desde una teora formal de las fuentes, porque solo un enfoquesegn el criterio formal permite identificar la estructura positiva de un sistema jurdi-co.Adems, es solo segn el criterio formal que se puede incorporar en la categora

Las teoras tradicionales definen las fuentes atendiendo o bien al criterio sustantivo o bienal de la eficacia erga omnes. Por el primero, son fuentes las normas generales y abstractas; por elsegundo, lo son aquellas cuya oponibilidad es absoluta. Ambos criterios tienen carcter meramen-te terico, tiles nicamente a efectos de una exposicin de las distintas formas normativas, pero

carecen de relevancia jurdico-positiva, lo cual no puede ser de otra manera pues la diferenciacinentre actos fuentey actos no fuenteno comporta consecuencias jurdicas, ya que el sistema jurdicono atribuye especificidades propias a las normas por el hecho de su clasificacin como fuentes del


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de fuentes tanto a la costumbre como a los precedentes judiciales. La inclusin de lacostumbre es necesaria para la compresin estructural del sistema jurdico boliviano.Respecto a los precedentes judiciales, su carcter normativo deriva de la unidad delsistema jurdico. Esto los hace exigibles en cualquier sistema positivo.

2. Cuestiones conceptuales previas

2.1. La estructura del sistema jurdico:la teora formal de las fuentes del derecho

La estructura formal de los sistemas jurdicos se configura a partir de las relacionesentre sus fuentes del derecho. Lasfuentesrevelan que el sistema jurdico regula su pro-

pia creacin. Esto se da al someter la produccin de normas jurdicas al cumplimientode determinadas condiciones. De este hecho es que el normativismo deriva la unidaddel sistema jurdico. Tal unidad resulta de la existencia de normas que determinan loselementos que componen el sistema. Por servir como mtodo para la identificacin deotras normas, las fuentes son denominadas metanormas, normas sobre la produccin

jurdica o, en trminos de Hart,reglas secundarias.Estas normas regulan la introduccin de nuevo derecho al sistema jurdico. El pro-

ceso ocurre a travs de: )normas de competencia formal, que atribuyen a un rgano lacompetencia para producir derecho (verbigracia el artculo .I.de la Constitucin,que atribuye a la Asamblea Legislativa Plurinacional la competencia para dictar leyes);)normas de procedimiento, que disciplinan el curso procesal para el ejercicio de lacompetencia formal (para las leyes, el procedimiento legislativo de los artculos ade la Constitucin en cuanto a la produccin de leyes); )normas de competenciamaterial, que determinan la materia en que puede ejercerse la competencia normativa(verbigracia el artculo .II de la Constitucin, que atribuye competencia al rganolegislativo para reformar parcialmente la Constitucin); y ) normas de contenido,siempre que sean superiores a las normas producidas por la fuente objeto de anlisis(as, las leyes estn condicionadas por el contenido de la Constitucin y los decretospor el contenido de la Constitucin y las leyes).

Las tres primeras condiciones son criterios de validez de tipo dinmico (formal). Suinfraccin produce, respectivamente, vicios de competencia formal, de procedimien-to y de competencia material. Estos vicios operan respecto de disposiciones jurdicascomo formas continentes (cuyo contenido son las normas jurdicas). En cambio, lacuarta condicin de validez es de tipo esttico (material), cuya infraccin produce un

derecho. Frente a las teoras tradicionales est la teora formal, para la cual todas las normas sonfuentes, y donde el trmino fuente se toma como mera forma de referirse a las condiciones devalidez que una norma impone para la creacin de otra. Como se ver en el texto principal, es apartir de este rgimen que se construye la estructura de los sistemas positivos.

El de Hart es el mejor intento orientado a construir una teora del conocimiento jurdicoalrededor del carcter dinmico del derecho, a partir de su diferenciacin entre reglas primarias(normas de conducta) y secundarias (normas de competencia).


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vicio material o sustantivo, que opera respecto de las normas jurdicas contenidas yno respecto de las formas continentes (disposiciones jurdicas). Habida cuenta de quetodas las normas son resultado de un proceso de interpretacin de las disposicionesque las contienen, el vicio material no significa que sea invlida la disposicin que

contenga una norma invlida, sino la disposicin que no contenga ni una sola norma(ni una sola interpretacin posible) vlida. Este es el principio de conservacin de lanorma, que consiste en preferir la construccin interpretativa que conserve la validezde una disposicin, a la que concluya en su invalidez. Y que si en materia constitucio-nal deriva de interpretar el ordenamiento conforme a la Constitucin, para la teorageneral del derecho es un imperativo en razn de la unidad del ordenamiento.

Para la teora formal de las fuentes del derecho, son fuentes los actos autorizadospor una norma jurdica del sistema para producir, innovar o derogar el derecho vigen-te. Esta es la concepcin iniciada por Merkl ensus Prolegmenos de una teora de la

construccin escalonada del derecho (). Kelsen, cuya teora del derecho para enton-ces se encontraba atrapada en una concepcin esttica del fenmeno jurdico, intro-dujo en su teora la concepcin dinmica de su querido alumno,en que se mantuvodesde la primera edicin de su Teora pura del derecho().

Para Merkl, el anlisis estructural del fenmeno jurdico puede hacerse segn elcontenido de las normas o segn su fuente de produccin (forma). A diferencia de lasformas, los contenidos en el derecho son inagotables. En cambio, sostiene, hay unaeconoma de la forma, ya que por vasta que fuese la multiplicidad de formas, frentea la diversidad de su contenido siempre tendr un lmite cierto. De ah su frmula: laforma es finita, el contenido infinito.

En razn de la forma, )la relacin entre una fuente y otra se expresa en trminosde delegacin de poder: una fuente solo tiene poder normativo en la medida en quele haya sido delegado por otra fuente y dentro de los lmites de tal delegacin; )cadadelegacin de poder determina las condiciones de validez de una norma; )puestoque la norma es creada por aplicacin de otra (aquella que determina las condicionesde validez), la norma deriva de aquella que la autoriza, por lo que, al estar condicio-nada, le es inferior; se forma as, entre normas subordinantes y normas subordinadas,una cadena de validez que le da al sistema jurdico una estructura jerrquica: esta esuna jerarqua lgica, que deriva de una concepcin de la filosofa del derecho sobre

el proceso de produccin jurdica, y que, en tanto tal, es la nica estructura nsita delsistema jurdico, pues se forma a partir de las relaciones de validez entre sus normas;)consecuencia de lo anterior es que todo acto jurdico es a la vez la aplicacin de una

Uno de los primeros discpulos de Kelsen en la Universidad de Viena fue Merkl. Kelsenlleg a considerarlo cofundador de la teora pura del derecho al reconocer el gran significado desu obra. De hecho, escribi que el mrito de haber concebido y expuesto el orden jurdico comoun sistema gentico de normas de derecho que van concretndose gradualmente desde la constitu-cin, pasando por la ley y el decreto y dems fases intermedias, hasta los actos jurdicos individua-les de ejecucin, corresponde a Adolf Merkl (cit. por Heinz Mayer: La teora de la construccin

jurdica escalonada, en Robert Walter: Problemas centrales de la teora pura del derecho, Bogot:Universidad Externado de Colombia, , p.). Cit. por Mayer: o.cit.


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norma y la creacin de otra, lo que pone fin a la distincin entre creacin y aplicacindel derecho; y, por ltimo, )se disuelve la distincin conceptual entre actos fuenteyactos no fuente,ya que si todos los actos normativos tambin crean derecho, y no sololo aplican, todos son tambin fuentes del derecho.

Como filosofa del derecho, la teora formal de las fuentes es solo un instrumentopara el conocimiento y la explicacin del derecho positivo. Nada ms. Es, por tanto,un error confundir la teora con su representacin grfica en forma de pirmide. Enconsecuencia, es errneo evaluar la solvencia cientfica de esta teora compulsando talrepresentacin esquemtica con la estructura positiva de un sistema determinado.Siendo cierto que la graficacin piramidal depaupera la teora que pretende repre-sentar, tambin lo es que no se puede confundir una filosofa del derecho, como ins-trumento de conocimiento, con el derecho positivo, como objeto de conocimiento.La teora formal de las fuentes solo hace visibles los vnculos entre las disposiciones

jurdicas; no los produce. Tampoco impone configuracin positiva alguna de los siste-mas jurdicos, pues la estructura de un sistema jurdico positivo solo es deducible des misma.

Esto lo comprenda el propio Merkl, que acompa su teora formal de las fuentescon su tesis de la fuerza jurdica de los actos normativos, distinguiendo la teora es-tructural (descripcin lgico-filosfica) de la estructura positiva de los sistemas jur-dicos (descripcin jurdico-positiva).

As traz la distincin: )si la produccin de todos los actos normativos est con-dicionada, entonces la dinmica de produccin normativa est determinada por lanorma jurdica que los condiciona (jerarqua lgica); ) frente a esto, la pregunta aplantearse es si los rganos jurdico-positivos autorizados a producir determinadosactos tendrn tambin la correspondiente autorizacin para su anulacin; )su res-puesta fue que ello depende del mbito de vigencia especfico de lo jurdico: lo ju-rdico vale en tanto que en el mbito de fenmenos jurdicos condicionantes no sean

Este es el nervio de la teora de las fuentes de Kelsen: [] cada norma jurdica es fuentedel precepto cuya creacin regula, al determinar el procedimiento de elaboracin y el contenidode la norma que ha de ser creada. En tal sentido, toda norma jurdica superior es fuente de la infe-rior. []. La fuente del derecho no es, por tanto, como la expresin parece sugerirlo, una entidaddiversa del derecho, dotada de una existencia independiente frente a este; por s misma, la fuentees en todo caso derecho: una norma jurdica superior en relacin con otra inferior o sea el mtodode creacin de una norma inferior determinado por otra, lo cual constituye un contenido espec-fico del derecho (Hans Kelsen: Teora general del derecho y del Estado, .areimp., Mxico: UNAM,, pp.-). En cuanto razonamiento abstracto, el mrito de la teora consiste en explicar entrminos de derecho positivo el proceso de produccin normativa. Pero corresponde a cada intr-prete la tarea de identificacin de las especficas condiciones de validez de las formas normativasen su sistema positivo.

Este punto ha sido tocado por Raz. Por su mayor plstica para graficar las relaciones intra-normativas, l reemplaza la pirmide por el diagrama en forma de rbol, que tambin representade mejor manera la organizacin jerrquica del derecho y las relaciones directas e indirectas devalidez entre las normas, que era el objetivo principal de Kelsen al usar el modelo piramidal, a lavez que evita las implicaciones indeseables de la pirmide, entre ellas la ms indeseable: la apa-

riencia de que hay siempre el mismo nmero de niveles en las pirmides de todo sistema positivo(cf. Joseph Raz: e Concept of a Legal System, .aed., Nueva York: Oxford University Press, ,p.).


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llenados manifiestamente los presupuestos para la invalidez de los fenmenos jurdicoscondicionados(presuncin de validez); )por tanto, el problema de la capacidad demodificacin de normas jurdicas es remitido al derecho positivo: cada sistema asignauna posicin a las diversas fuentes dentro de la estructura del ordenamiento; esta es

la fuerza jurdica, en cuanto capacidad de una fuente para incidir en el sistema, ya seaintroduciendo nuevas normas o ya derogando las existentes (jerarqua positiva); y )lafuerza jurdica especfica de las diversas formas normativas se determina por el gradode complejidad de sus respectivos procesos de creacin, pues, salvo regla contraria,una forma normativa solo puede declinar o innovarse siguiendo el mismo procesode creacin.De ah que la fuente originada en un proceso menos complejo no puedaprevalecer contra las fuentes originadas en procesos de mayor complejidad. De estamanera, la importancia de cada forma normativa es atribuida por el propio derechopositivo, con independencia de las razones materiales de lege ferendaque justificaron

su inclusin en el sistema como fuente del derecho. As, la mayor fuerza jurdica de laley respecto al decreto se explica por la mayor complejidad de su proceso de creacin(justificacin positiva), sin necesidad de invocar su mayor legitimidad democrtica(justificacin poltica).

La distincin entre jerarqua lgica y jerarqua positiva no sugiere en absoluto quese den en compartimientos estancos, cual si, disociada la una de la otra, la primerarigiese en el solo plano de la especulacin filosfica y la segunda en el derecho vigente.Antes bien, es la teora formal de la primera la que precisamente explica la estructuravigente en un sistema positivo, pues aunque la jerarqua lgica no impone la jerarquapositiva, la positiva solo puede ser determinada en razn de la lgica, desde que lasrelaciones de validez que hacen a la jerarqua positiva son descritas por la jerarqua l-gica. En efecto, los sistemas jurdicos no suelen tener disposiciones positivas expresasque detallen escalonadamente sus estructuras normativas, y cualquiera que lo intentea lo sumo llegar a perfilar en trminos muy generales la estructura real que se formaa partir de las relaciones positivas entre sus normas. Es el caso del artculo .II de laConstitucin, como se ver en su momento.

Es por el cumplimiento de las condiciones impuestas para la validez de sus distintasformas normativas que se determina la estructura positiva de un sistema. Esto permiteconfigurarlo a partir de dos criterios de estructuracin: )segn la jerarqua positiva

que se compone en razn de la fuerza jurdica de las distintas formas normativas segnel grado de dificultad para producirlas, y que resulta de combinar las normas formalesde competencia con las de procedimiento (condiciones de validez y ), de tal maneraque los preceptos de forma ms difcil tienen una mayor significacin en el sistema que

Cit. por Gabriele Kucsko-Stadlmayer: La contribucin de Adolf Merkl a la teora pura delderecho; en Robert Walter: Problemas centrales de la teora pura del derecho, Bogot: UniversidadExternado de Colombia, , p..

Esto descansa sobre una regla de tan vieja data en el conocimiento jurdico como que yaUlpiano la haba introducido al Digesto: Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque disolver,

quo colligatum est (Nada es tan natural como que cada cosa se la disuelva del mismo modo comose la lig) (Digesto, libro I, ttulo III, ley ), y que condice con el Ejus est tollere cujus est condere:Quien tiene poder para hacer una cosa lo tiene para deshacerla.


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los que muestran una forma ms sencilla (el axioma es: cuanto ms difcil la forma,ms importante la fuerza); y )de acuerdo con la competencia material asignada a losdistintos rganos formales de produccin (condicin de validez ), circunscribiendo ala materia objeto de la respectiva asignacin competencial la validez de sus correspon-

dientes actos normativos. Como podr verse, en este caso la estructura del sistema nose determina por la fuerza jurdica de sus fuentes, sino por las normas que atribuyencompetencia material a los rganos productores, ya se trate de normas con la mismafuerza o ya de que establezcan una reserva a favor de una fuente inferior. Por tanto, laregla es que se sustituye el criterio de jerarqua ah donde el sistema ha introducido elde competencia material, pues el hecho de atribuir a una fuente la regulacin de unamateria conlleva la invalidez de aquellas que invadieran tal campo material, incluso sison jerrquicamente superiores; sin que venga al caso considerar si el contenido de lanorma de fuente incompetente es antinmico con el de la fuente competente, porque

lo que vicia la validez del acto es el solo hecho de incursionar en campo material ajenoy, por tanto, normar sin competencia.

De manera que la estructura positiva de un sistema jurdico se configura por lacoexistencia de ambos criterios, incluso al mismo nivel jerrquico. Por lo tanto, si laConstitucin es la norma suprema del ordenamiento, es ella la que configura la estruc-tura del sistema jurdico y las relaciones entre sus fuentes, pues las relaciones depen-den de la estructura. La estructura es resultante de la reconstruccin de las normasconstitucionales sobre la produccin jurdica. Al respecto, el propio artculo .II dela Constitucin, atinente a la estructura del sistema, deber ser objeto de reconstruc-cin, a objeto de eliminar antinomias entre su descripcin literal y la estructura realque se configura tomando el ntegro del texto constitucional.

Un ejemplo paradigmtico es el de los reglamentos camerales. En este caso, existe unanorma de competencia en los artculos .y .de la Constitucin reservando a las cmaraslegislativas la atribucin de dictar sus propios reglamentos. De esta manera, aun cuando siendo defuente superior, un reglamento legislativo promulgado por ley debe ceder ante uno aprobado porresolucin cameral. La razn: respecto de esta materia en particular, el sistema est estructuradosegn la competencia material de los rganos productores, por lo que la ley sera inconstitucionalpor violar la reserva de competencia hecha por la Constitucin. Ni siquiera importa preguntar sila ley es efectivamente antinmica a la resolucin cameral, pues lo que la hace inconstitucionales la actuacin ultra viresde su rgano productor. En este ejemplo, la jerarqua entre la ley y laresolucin cameral no juega papel alguno, solo importa la de la Constitucin. Cuando se trata delcriterio de competencia, la nica jerarqua relevante es la de la norma que distribuye la competen-cia entre las fuentes en compulsa: ella tiene que ser superior a ambas fuentes, pues de lo contrariono puede condicionar la validez de estas a travs de la competencia material de sus respectivos

rganos productores. Esto es lo que hace que el vicio de competencia se sustancie como una in-fraccin a la norma jerrquicamente superior responsable de la distribucin de materias (normade competencia).


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2.2. La continuidad del sistema jurdico:la validez del derecho preconstitucional y la competencia formalde los rganos preconstituidos

De la sola entrada en vigor de la norma que define las condiciones de validez del sis-tema jurdico (la Constitucin) no se deduce la invalidez automtica del derecho pre-existente, lo mismo que tampoco la incompetencia formal de los rganos productorespreconstituidos. En teora general del derecho se dice que los sistemas jurdicos tienenvocacin de persistencia porque mantienen su identidad a pesar de que sus normas va-ren. As, visto como una lnea sostenida de tiempo, el sistema jurdico aparece comouna realidad de existencia continua, pero examinado en distintas secciones de la lnease revela como una sucesin de subsistemas jurdicos. Tal sucesin es causada por losactos de derogacin y de promulgacin de normas. De ah que la derogacin de la nor-

ma sucedida y la promulgacin de la norma sucesora no produzcan una ruptura en lacontinuidad del sistema, sino una sucesin reglada por el derecho positivo del propiosistema. De esto resulta que el sistema jurdico, por ser tal, ni por materia ni por tiem-po puede darse en compartimientos estancos. De manera que respecto a la anteriorConstitucin, la de implica continuidad, no ruptura, donde el paso de una normaa otra se rige por la ltima, por ser el nico texto constitucional positivo vigente.

Es un hecho incontrovertible que con el cambio de Constitucin la continuidad del sistemajurdico boliviano no est en duda, aunque la fuente de validez de sus normas haya cambiado.

Revisemos un poco la teora en la materia. Es cierto que para Kelsen no existe continuidad entredos constituciones cuando la nueva es hecha en una forma no prevista en la anterior. El caso pa-radigmtico sera el de la revolucin victoriosa, que impone un nuevo orden a partir de la fuerzade los hechos. En estos casos, si el derecho prerrevolucionario contina siendo vlido, es porqueel nuevo orden le confiere validez, sea expresa o tcitamente, y en eso consiste la ruptura de lacontinuidad: en la sustitucin de la fuente de validez del sistema por procedimientos no previstos,pero no en la extincin del sistema, pues la existencia de los sistemas jurdicos es tan complejacomo complejas son las formas sociales que regula, por lo que es necesario mucho ms que estetipo de ruptura para extinguirlo. La existencia de los sistemas jurdicos es una cuestin de hecho,que se identifica con su efectividad para regular las relaciones sociales de una comunidad. Si bienes cierto la existencia de un sistema jurdico sin capacidad normativa es un contrasentido, tambines cierto que el momento de la extincin del sistema no es determinable con exactitud. Kelsen sololleg a plantear una frmula general: la existencia del sistema depende de un minimumde eficacia(cf. Kelsen: o.cit., nota al pie , pp.-). Hart fue ms all: la existencia de un sistema no pue-de verificarse en cortos perodos de tiempo, porque es lo suficientemente amplia y general comopara tolerar interrupciones (cf. H.L.A. Hart: e Concept of Law, .aed., Nueva York: OxfordUniversity Press, , p. ). Raz ha sido, por ltimo, el que ha problematizado ms sobre eltema. l propone dos exmenes para determinar la existencia de un sistema jurdico: ) el examende efectividad:que es preliminar y sirve para determinar si en una sociedad existe algn sistemajurdico operante, asumiendo que aunque todas sus normas son relevantes, no todas tienen la mis-ma importancia para asegurar la continuidad del sistema; y ) el examen de exclusin:determinacul es el sistema existente en una sociedad, pues puede ocurrir que ms de uno est efectivamenterigiendo. El examen de exclusin pone de relieve el hecho que es artificial pretender hacer un cortegeneral en la existencia del sistema, y que lo realista parece ser asumir que a la vez que un sistemava volvindose ineficaz, otro va ocupando su lugar en el espacio que la ineficacia del primero le

deja. Una cosa es cierta, y es que Raz tiene razn al casar la identidad de los sistemas jurdicos conla identidad de las formas sociales que regulan, porque como hecho social el derecho es un epife-nmeno de la cultura (cf. Raz: o.cit., pp.-, -, ).


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La continuidad es una sola realidad que en la prctica presenta estas dos vertientes:)continuidad en el derecho preconstitucional (las fuentes vigentes antes de la publi-cacin de la Constitucin actual), y )sucesin en las competencias de los rganosconstitucionales preconstituidos (lo que incluye sus competencias formales para pro-

ducir nuevas normas).Respecto a lo primero, con la abrogacin de la Constitucin anterior, la fuen-

te de validez del derecho preconstitucional es ahora la Constitucin de .Consecuentemente, el derecho que resulte contrario a la Constitucin vigente adole-cer de una inconstitucionalidad sobrevenida, pues si bien era constitucional con refe-rencia al contenido de la anterior Constitucin, no lo sera con referencia al contenidode la vigente. La regla, por consiguiente, es que la validez del derecho preconstitucionalse determina segn la Constitucin de . Esto implica: )que el enjuiciamiento desu constitucionalidad debe hacerse conforme al contenido material del texto vigente;

)que la declaratoria de inconstitucionalidad debe sujetarse al procedimiento previstoen el texto vigente; y )que hasta tanto tal procedimiento no sea agotado, el derechopreconstitucional contina siendo vlido (presuncin de validez).

La existencia de una norma jurdica es un dato formal objetivo, no un juicio devalor sobre sus mritos o demritos segn la apreciacin personal de sus destinatarios.Por ello, para toda la produccin normativa rige la presuncin de que las normas sonvlidas hasta que el rgano atribuido de competencia por el sistema jurdico no declaresu invalidez. De manera que la invalidez de una norma tambin es un dato objetivo,pues, tanto como constitutivamente el sistema jurdico requiere de un acto formal paraque una norma comience a existir como derecho (verbigracia su publicacin), tambinrequiere de una declaratoria formal de invalidez para que una norma deje de exis-tir como derecho.De manera que respecto a cualquier norma preconstitucional quese pudiera considerar objetable de inconstitucionalidad sobrevenida, jurdicamentesolo puede decirse que segn la Constitucin de el derecho preconstitucional esvlido mientras el Tribunal Constitucional Plurinacional no lo declare inconstitucio-nal. Slo este rgano puede emitir tal declaratoria, por cuanto la Constitucin le ha

La presuncin de validez no se agota en el enunciado de su pura literalidad, sino que ellaes consecuencia de distinguir entre las condiciones de validez y las condiciones jurdico-positivasde invalidez, pues si bien el sistema impone condiciones para la validez de sus normas, el sistemapuede, por razones de seguridad jurdica, negar efecto invalidatorio al incumplimiento de algunasde esas condiciones. Merkl llama a esto el clculo del error, nombre con el que justi fica que lossistemas positivos sopesen (calculen) el peso de las condiciones de validez y decidan que el incum-plimiento de algunas de ellas (las de menor importancia) no acarree la invalidez del acto afecta-do. En consecuencia, si el sistema positivo niega efectos invalidatorios al incumplimiento de unacondicin de validez, entonces tal incumplimiento no es causante de invalidez, pero si el sistemano dice nada al respecto, entonces las condiciones de invalidez son las mismas que las de validez,porque, ante el silencio del derecho positivo el fenmeno de la invalidez vuelve a justificarse en laexplicacin lgica-filosfica de la validez de las normas. Tambin es consecuencia de la presun-cin de validez que hayan actos que sean inexpugnables por no haber en el sistema un rgano concompetencia para declararlos invlidos. Es el caso, por ejemplo, de las decisiones de los mximos

rganos jurisdiccionales, que son definitivas no por su intrnseca correccin racional respecto desus condiciones de validez, sino porque son irrevisables, y es esto lo que las hace incontrovertible-mente vlidas.


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al margen de su naturaleza. Por ello, para lo aplicable segn lo expuesto, el derechopreconstitucional sigue siendo fuente del derecho, y los rganos productores precons-titucionales siguen teniendo poderes normativos.

3 La constitucin como fuente del derecho3.1. La supremaca de la Constitucin y el bloque de constitucionalidad

La supremaca de la Constitucin es una cuestin de hecho: ella es la norma supremadel sistema jurdico en la medida de su efectividad para dotar de validez a la plurali-dad de normas que lo integran (de ah que, en trminos de eficacia, sin control de laconstitucionalidad no haya Constitucin). Solo en este sentido la Constitucin es lafuente de fuentes (norma normarum), la norma que, si bien no regula directamente las

condiciones de validez de todas las formas normativas del sistema, lo unifica al hacerque las normas que regulan la produccin de cada forma concreta deriven, directa oindirectamente, de ella. Esta es la razn de la primaca constitucional, y de esto la clu-sula de supremaca (artculo .II) es solo una descripcin del esquema de derivacinconstitucional de normas, no su fundamento. Fundar la primaca de la Constitucinen su clusula de supremaca es incurrir en un razonamiento circular: es afirmar quela Constitucin es suprema porque ella dice que lo es.

A partir de la unidad del sistema jurdico que propugna la teora formal de las fuen-tes, la supremaca de la Constitucin significa: )que en todo proceso de produccinnormativa deben aplicarse las normas constitucionales con preferencia a cualquier otranorma, en los trminos reglados por el sistema (verbigracia, el incidente de inconsti-tucionalidad tratndose de la produccin de una norma individualizada, como unasentencia, artculo de la Constitucin); )que la pluralidad de normas que formanel sistema debe interpretarse conforme a la unidad de las normas constitucionales:dado que ellas fundamentan la validez de todo el sistema jurdico, las normas que lointegran no pueden ser antinmicas entre s, y si se produce una antinomia, el conoci-miento jurdico est obligado a eliminarla, pues es un imposible lgico formular comodescripcin de normas dos disposiciones antinmicas; ) que ante interpretacionesdistintas debe preferirse aquella cuya disconformidad con las normas constitucionales

no sea manifiesta (principio de conservacin de la norma);y )que la jurisprudencia

La interpretacin antinmica de una disposicin no viene necesariamente aparejada consu declaratoria de invalidez (no debe confundirse la conservacin de la norma con la presuncinde su validez), pues esto depende de que el sistema haya conferido al intrprete el poder paraemitir tal declaracin, por lo que es concebible que en el ordenamiento coexistan interpretacionesantinmicas; de ah que la exigencia de conservar nazca de la unidad del sistema, pues si el poderde interpretar estuviese siempre acompaado del poder de declarar la invalidez, el problema nosera la unidad, que no se vera afectada, sino la salud del ordenamiento, pues se podran gene-rar vacos normativos indeseables. Por ello la declaratoria de inconstitucionalidad de una normano importa que esta no sea conforme a la Constitucin, sino que su disconformidad con ella esmanifiesta, es decir, que va ms all de cualquier duda a favor de su constitucionalidad. Muestradel profundo arraigo que el imperativo de conservar tiene en el derecho es que ya en , pormano de Marshall, la Corte Suprema de Estados Unidos lo llev a sitial constitucional enMurray


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constitucional tiene preeminencia sobre las fuentes ordinarias, como consecuencia deque la Constitucin ha reservado para el Tribunal Constitucional Plurinacional la in-terpretacin autoritativa de las normas constitucionales (artculos .I y ).

Ahora bien, son normas constitucionales no solo las que integran el texto formal

de la Constitucin, sino tambin los tratados sobre derechos humanos y las normasde derecho comunitario, que sumados al texto formal conforman una unidad nor-mativa, a saber, el bloque de constitucionalidad (artculo .II de la Constitucin).De manera que formalmente la validez del sistema jurdico boliviano, por efecto de laincorporacin normativa prevista por el artculo .II, deriva de los tratados sobrederechos humanos y las normas de derecho comunitario en el mismo grado que de-riva del texto formal de la Constitucin. Por derivar de una incorporacin normativa,cuando se trata de la violacin de normas incorporadas, el vicio de constitucionalidadno se sustancia por la violacin a dichas normasper se, sino por la violacin de la nor-

ma incorporante, responsable de darles rango constitucional.

En lo atinente a los tratados sobre derechos humanos, el artculo .II supone asu-mir en el texto de la Constitucin la jurisprudencia del antiguo Tribunal Constitucional,que tom el artculo de la anterior Constitucin como permiso expreso para la in-corporacin de normas al bloque de constitucionalidad, hacindolo puerto de entradade derechos y garantas tcitamente enunciados pero no consignados literalmente ensu texto, y que por igual nacan de la soberana del pueblo y la forma republicana degobierno. Por lo dems, dicha construccin jurisprudencial tambin se fundaba en el

v. Schooner Charming Betsy:una ley del Congreso nunca debe ser interpretada de tal manera queresulte violatoria del derecho internacional si es que hay alguna otra interpretacin posible (Cranch , U.S. , , p.). Luego, en Parsons v. Bedford (), el juez Story lo aplicara ex-presamente a la interpretacin de las leyes, dando lugar a la denominacin de avoidance canonconque se conoce el principio en el derecho americano, y que por definicin (regla de evitamiento)dice de su sentido: ningn tribunal debe, ni siquiera involuntariamente, construir una interpre-tacin que suponga una violacin de la Constitucin, a menos que los trminos de la ley lo haganinevitable (U.S. , , p.). En el derecho privado, que es donde al parecer tuvo su origenla idea de conservacin de los actos normativos, formulndosela como respuesta a los conflictosplanteados por contratos con clusulas ambiguas, hay antecedentes tan antiguos como el Digesto:en casos ambiguos, lo ms conveniente es aceptar que la cosa de que se trata ms bien sea vlida aque perezca(Digesto, ley , ttulo , libro :Quoties in ambigua oratio est, commodissimum est,id accipi, quo res, de qua agitar, magis valeat quam pereat). Por otro lado, el principio de conserva-cin de la norma tambin tiene importancia para la teora poltica de la divisin de poderes, comosupuesto constitucional bsico para la organizacin del Estado de Derecho, pues, en lnea con ladoctrina preconizada por Story, los tribunales deben asumir que los poderes han querido cumplircon la constitucin, no violarla, ya que no partir del principio importara que de inicio se sospechade la capacidad del legislativo y el ejecutivo para ejercer sus respectivas atribuciones con apego ala constitucin, siendo que an para el administrado lo que debe suponerse es la buena fe y el sanopropsito de su proceder.

Propongo la denominacin de norma incorporanteporque sus efectos son los de incorpo-rar a la Constitucin normas que no estn en su texto formal. En este sentido, el artculo .II

produce a nivel constitucional los mismos efectos que a nivel contractual producen las clusulasque establecen que determinados documentos son partes integrantes del contrato. La entidad ju-rdica de estas clusulas es, como la del artculo .II, tambin la de una norma incorporante.


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texto formal de la Constitucin, pues la declaracin de inconstitucionalidad de unanorma contraria al bloque se sustanciaba en razn de la violacin de su artculo .

Hasta aqu se tiene que los tratados sobre derechos humanos son normas de jerar-qua constitucional, y su supremaca (jerarqua positiva) es el criterio que regula sus

relaciones con las normas ordinarias del sistema jurdico. Pero la Constitucin tam-bin regula las relaciones entre las normas contenidas en estos tratados y las normascontenidas en su texto formal. Estas relaciones son regidas por el criterio de especia-lidad. De ah que, de presentarse una antinomia entre una norma del texto formal dela Constitucin y una contenida en un tratado sobre derechos humanos, debe inter-pretarse el supuesto de hecho de la norma del texto formal como lo suficientementegeneral como para cobijar el supuesto especial de la norma de fuente internacional,con lo que se elimina la antinomia.

Represe en el contenido del artculo .IV de la Constitucin: Los tratados y

convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, quereconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de ex-cepcin, prevalecen en el orden interno. El texto y que prohben su limitacin enlos estados de excepcin podra llevar a entender que solo prevalecern en el orden

Cf. STC /-RDI (de junio). Durante el proceso de cambio de la Constitucin, pre-sent a la Asamblea Constituyente una propuesta de articulado sobre los aspectos formales quedebiera regular la Constitucin en materia de derecho internacional. Uno de los artculos pro-puestos buscaba elevar a sitial constitucional jurisprudencia del antiguo Tribunal Constitucionalsobre el bloque de constitucionalidad. El artculo propuesto deca: Las normas de derecho inter-nacional sobre derechos humanos son por su materia normas constitucionales. Su motivacin

puede verse en A, Horacio: El derecho internacional en el sistema de fuentes: propuestade artculos para la nueva Constitucin de Bolivia (Revista Boliviana de Derecho, ), p. ss.(reproducido en VIII Anuario Mexicano de Derecho Internacionaly en Anuario de DerechoConstitucional Latinoamericano).

Es un equvoco decir que algunas normas constitucionales tienen rango supraconstitu-cional para referirse a que se aplican con preferencia a otras normas constitucionales. Tal de-signacin confunde las relaciones estructurales del sistema jurdico con los modos especficosde relacionamiento intranormativo, por ello que no conciba ms modo de relacionamiento in-tranormativo que el jerrquico, y por eso que la aplicacin preferente la entienda en trminosde jerarqua, como la propia palabra supraconstitucional mienta. Si la aplicacin preferente seentiende en trminos de jerarqua, entonces la supraconstitucionalidad solo puede significar unade las dos siguientes consecuencias: )o bien es una invocacin al naturalismo, con lo cual las nor-mas supraconstitucionales expresaran una teora acerca del conocimiento moral, pero no seranderecho; )o bien conlleva la ordinarizacin de la constitucin, pues si hay normas superiores aella, entonces no es la norma suprema, y la verdadera norma suprema, o sea la verdadera consti-tucin, estara conformada por las llamadas normas supraconstitucionales, y en esa medida soloellas condicionaran la validez de todo el ordenamiento jurdico, comenzando con las normas delo que entonces habra que denominar la constitucin ordinaria. Ahora bien, si con el trminosupraconstitucionalidad no se quiere hacer referencia a una superior jerarqua, sino al hechode que ciertas disposiciones tienen mayor relevancia ontolgica que otras, como ocurre con lasdisposiciones que llamamos principios, haciendo que las primeras influyan en la determinacindel significado jurdico de las segundas, entonces la supraconstitucionalidad sera una nuevadenominacin para un concepto ya conocido, a saber, el mbito de aplicacin material propio decada disposicin. En el caso de los principios, su mayor mbito de accin es consecuencia de quereciben tal denominacin porque de ellos puede deducirse otros contenidos, sea por su mayor

relevancia teleolgica o lo sea por su importancia axiolgica. En cualquier caso, no es que se tratede normas superiores, sino de contenidos de mayor relevancia ontolgica, que, por ello mismo,participan en la determinacin del significado jurdico de otras normas.


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interno los tratados de derechos humanos que contengan tal prohibicin. Pero estano es una interpretacin posible, porque resulta antinmica respecto a lo establecidopor el artculo .II, por cuya virtud cualquier tratado sobre derechos humanos tienejerarqua constitucional. En consecuencia, en trminos de significado jurdico, dicho

texto estara predicando de la especialidad de sus normas en relacin con las demsnormas constitucionales (tanto las del texto formal como las incorporadas). Como launidad del sistema jurdico impide sostener que el artculo .IV est diciendo lo quesu tenor literal, en efecto, dice, debe rescatarse su sentido normativo apelando a suespecialidad, pues es lo que permite demostrar que no contradice lo dispuesto por elartculo .II. As, )el artculo .II establece la supremaca constitucional llana detodos los tratados sobre derechos humanos, pero )eso no es antinmico con que du-rante el estado de excepcin la aplicacin de tales tratados se rija por la regla especialdel artculo .IV reconstruido: prevalecen entre todas las normas constitucionales de

la materia (supremaca constitucional llana) aquellas que prohban la limitacin de losderechos humanos durante el estado de excepcin (aplicacin del criterio de especia-lidad entre normas del mismo rango).

Que el criterio de especialidad regula las relaciones entre las normas constituciona-les sobre derechos humanos est claro en el texto expreso del artculo .I: los trata-dos sobre derechos humanos que declaren derechos ms favorables a los contenidosen la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta. Al igual que en elcaso del artculo .IV, aqu la preferencia no est en funcin de la jerarqua, porquetodas las normas son del mismo rango, sino de la especialidad.

Con forma de regla de interpretacin, el artculo .II introduce en el sistema unanorma sobre produccin jurdica. As, establece que los derechos reconocidos en laConstitucin se interpretarn de acuerdo a los tratados internacionales sobre derechoshumanos cuando estos prevean normas ms favorables. Excepto la parte entreco-millada, el mismo texto est en el artculo .IV. Otra vez, para ambos artculos debeentenderse que la regla de interpretacin supone la especialidad de los tratados de de-rechos humanos respecto del texto formal de la Constitucin, tomando como criterioespecfico de especialidad su carcter ms favorable para los derechos humanos. Quela mencin expresa al carcter ms favorable no est en el texto del artculo .IV noquiere decir que no sea parte de su significado jurdico: la razn de ser de las constitu-

ciones es instituir gobiernos de poderes limitados, por lo que la regla general para suinterpretacin es que debe lersela a favor de los particulares.

No se olvide que tambin son normas constitucionales las de derecho comunitario(sistemas normativos producidos por las comunidades de integracin entre Estados).Por su fuente de produccin, estos sistemas estn compuestos por normas de derechooriginario y de derecho derivado. Las primeras son normas de derecho internacionalconvencional producidas por los Estados miembros de la comunidad, y equivalen a laconstitucin de la comunidad. Las segundas son producidas por los rganos de gobier-no de las comunidades. Son normas cuya validez deriva de los tratados constitutivos,

pues los poderes normativos resultan de las competencias que, a travs de los tratadosconstitutivos, los Estados miembros han atribuido a los rganos comunitarios.


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A propsito del derecho comunitario derivado, segn el artculo .II (norma in-corporante), el requisito para que una norma integre el bloque de constitucionalidades que haya sido ratificada por el pas. En el lenguaje de la Constitucin, la ratificacinsignifica: )el acto de derecho interno mediante el cual el rgano legislativo autoriza al

ejecutivo a celebrar tratados (artculo .I.); )el acto de derecho internacional queexpresa la manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse convencional-mente ante sus pares (artculo .I);y )la incorporacin de los tratados al derechointerno, para que sean aplicables en este orden (artculo .I). Pues bien, la normaincorporante procede bajo la comprensin de este triple alcance del trmino, y elloes exigible, en efecto, para los tratados sobre derechos humanos y las normas de de-recho comunitario originario, porque en ambos casos se trata de normas de derechointernacional convencional, ergo regidas por la Constitucin tanto en su proceso deformacin (participacin de los rganos constitucionales) como en las condiciones

para su aplicacin en el derecho interno. Empero, tratndose de normas de derechocomunitario derivado debe tenerse en cuenta que su formacin y eficacia en el derechointerno depender de lo pactado en los tratados constitutivos pertinentes, que bienpueden disponer que tengan eficacia directa o que primero deban ser incorporadasformalmente al orden interno, ya sea por la va usual de la ratificacin legislativa o pormecanismos ms expeditivos.Por tanto, exigir para las normas de derecho comuni-tario derivado el cumplimiento de requisitos distintos a los convenidos en los tratadosde derecho comunitario originario, supondra )comprometer la fe internacional delEstado en la medida de la violacin que hubiese al tratado (pacta sunt servanda), y)violentar la propia Constitucin, porque como el derecho comunitario originarioforma parte del bloque de constitucionalidad, incumplir sus normas implica violentarla norma incorporante (artculo .II).

Para tomar el caso de la Comunidad Andina de Naciones, los artculos y delAcuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) atribuyen al Consejo Andinode Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisin de la Comunidad Andina

En cuanto a esta acepcin, la mencin a la ratificacin en el texto de la Constitucin debeentenderse referida al gnero de actos aceptados en el derecho internacional para manifestar talconsentimiento. As, la ratificacin se equipara a la firma, al canje de instrumentos constitutivos

del tratado, a la aceptacin, a la aprobacin, a la adhesin o a cualquier otra forma convenida enun tratado como medio para obligarse por l, pues todas ellas son las formas usadas en el derechointernacional. De esta manera, integran el bloque de constitucionalidad todas las normas respectode las cuales el Estado boliviano haya manifestado su consentimiento en obligarse, aun cuando nosea bajo la forma especfica de la ratificacin.

La aplicacin del derecho comunitario derivado en el derecho interno depende de cadaacuerdo de integracin. Por ejemplo, el artculo del Tratado de la Comunidad Europea es-tablece que los reglamentos son directamente aplicables en los Estados miembros, mientras quelas directivas no lo son (estas obligan a los Estados miembros en cuanto al resultado que debeconseguirse, dejndoles en libertad para elegir la forma y los medios de alcanzarlos). En el casodel Protocolo de Ouro Preto (Mercado Comn del Sur), las decisiones, resoluciones y directivasdeben ser incorporadas en los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientosprevistos en la legislacin de cada pas (artculo ). Por tratarse de un proceso de integracin,cada uno de los Estados miembros ha regulado procedimientos menos formales que la ratificacinlegislativa.


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competencia para emitir derecho comunitario derivado en la forma de decisiones, lasmismas que forman parte del ordenamiento jurdico andino (artculos y ). Comomiembro de la Comunidad, Bolivia es parte del Tratado de Creacin del Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina y de su Protocolo Modificatorio(derecho comu-

nitario originario), del que interesan: )el artculo .c, que reitera que las decisionesdel Consejo Andino y de la Comisin forman parte del ordenamiento jurdico dela Comunidad; )el artculo , que dispone que las decisiones obligan a los estadosmiembros desde la fecha de su aprobacin por el rgano que las emiti; y )el artculo, que reconoce a las decisiones eficacia directa en los pases miembros a partir de supublicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo,excepto cuando su propio texto dispongaque para ser aplicable es necesaria su incorporacin en el derecho interno median-te acto expreso. Por tanto, siempre que no se trate de esta excepcin, las decisionesde la Comunidad Andina integran el bloque de constitucionalidad sin necesidad de

ratificacin.Finalmente, no debe olvidarse que integran el bloque de normas constitucionaleslos tratados sobre derechos humanos y normas de derecho comunitario ratificados porel Congreso Nacional durante la vigencia de la anterior Constitucin, por razn de lacontinuidad del sistema jurdico.

3.2. La lectura jurdica de la Constitucin:la reconstruccin de la clusula de interpretacin19

Tambin son metanormas (fuentes) las reglas de interpretacin positivadas. Lo sonporque al reglar la reconstruccin interpretativa de las disposiciones normativas estnsujetando sus condiciones de validez al mtodo de interpretacin positivado por laregla. Esto es lo que ocurre con la clusula de interpretacin,nombre con el que se hacereferencia al artculo .II de la Constitucin, mientras que por su reconstruccinseentiende la expresin de su significado jurdico una vez interpretada. En tanto inter-pretacin de una clusula de interpretacin, el ejercicio consiste en tomar la clusulacomo disposicin continente y pasar de la expresin literal de su texto a las normasjurdicas que realmente contiene. Por toda justificacin del ejercicio, baste advertirque por la interpretacin de su clusula de interpretacin pasar a su turno todo el

contenido de la Constitucin, incluyendo sus normas sobre la produccin jurdica. Demanera que en gran medida esta clusula es la constitucin de la constitucin. Dicela clusula de interpretacin: En su funcin interpretativa, el Tribunal ConstitucionalPlurinacional aplicar como criterio de interpretacin, con preferencia, la voluntad delconstituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, as como el tenorliteral del texto.

Ratificado por ley , de de junio de . El instrumento de ratificacin se deposit el

de septiembre de . El Protocolo Modificatorio entr en vigor en agosto de . Este punto es parte de un trabajo mayor, publicado en Espaa como La justicia constitu-cional en el Estado de Derecho (Revista General de Derecho Pblico Comparado).


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La frase con preferencia es la que da a la clusula su significado jurdico, ms alldel mandato literal al intrprete de preferir la voluntad del constituyentey el te-nor literal del texto.

En efecto, con preferencia envuelve: ) que los criterios proporcionados por la

clusula deben tener para el intrprete preeminencia sobre otros mtodos de interpre-tacin (sentido obvio de la clusula); )que entre la interpretacin segn la voluntaddel constituyente y la interpretacin segn el tenor literal del texto no existe prela-cin, siendo que en la prctica lo segundo puede no expresar lo primero, y aun pre-sentar divergencias; )que la preeminencia asignada por la clusula a ambos criteriosno es razn excluyente de otros resultados interpretativos, a los que pueda arribarsemediante la aplicacin de mtodos distintos, pues el enunciado con preferencia tienede suyo un claro sentido normativo, y tanto como le permite al intrprete servirse deotros mtodos no puede prohibirle luego valerse de sus resultados, con lo que el asunto

pasa por saber con qu argumentos se pueden excluir los resultados contradictorios; y)que as como no significa una razn excluyente, con preferencia tampoco significavalor confirmatorio, en el sentido de que el uso de los resultados interpretativos obte-nidos por mtodos no mencionados estara condicionado a su carcter confirmatoriode los resultados obtenidos acudiendo a la voluntad del constituyente o al tenorliteral del texto, pues tal sera una interpretacin contraliteral, es decir, una interpre-tacin que no respeta el significado claro de una proposicin, y donde por significadoclarose entiende aquel convencionalmente aceptado, en que preferiry confirmarnoson sinnimos.

As, es cierto que la clusula remite al intrprete a los mtodos de interpretacinmencionados, pero lo que en derecho debe entenderse es que tal mandato no es im-perativo en el sentido de obligarlo a usar uno o ambos criterios, sino de obligarlo ajustificar la decisin de no aplicar ninguno de ellos, cuando existan razones excluyen-tes para no hacerlo. Es decir, razones cuyas peculiaridades materiales o formales las

La frase se refiere a la interpretacin gramatical, sobre la que cabe puntualizar lo siguiente:)que por ella se entiende la tarea de precisar el significado de una disposicin normativa haciendoun anlisis lingstico de las palabras, de los enunciados formados por ellas, del texto formado porlos enunciados y del contexto extralingstico en que discurre la disposicin; )se entiende quecualquier anlisis lingstico se hace con referencia a las particulares acepciones usadas en cual-quier campo del saber, de modo que tratndose de proposiciones de derecho el anlisis lingsticodeber considerar el sentido especializado que algunas palabras tienen en el marco del sistemajurdico, y cuando las palabras empleadas carezcan de un significado propio en el derecho, habrde tomarse su sentido ordinario; )no supone que siempre deba acudirse a la interpretacin, sinosolo cuando el texto no tiene un lenguaje claro, y donde por tal debe entenderse el que posee unsignificado convencionalmente aceptado; as, la antigua sentencia in claris nonfit interpretatiosesigue aplicando pero con un sentido renovado; )la sentencia que se acaba de citar tiene el sentidode una salvaguarda para evitar la interpretacin contra-literal, es decir, aquella que es contraria alsignificado claro de una proposicin; y )llevada a la adjudicacin constitucional, la prohibicinde interpretacin contra-literal puede ms que el principio de conservacin de la norma (al juezno le est permitido mediante la interpretacin conforme con la constitucin darle un significado

diferente a una ley cuyo tenor y sentido resulta evidente: Jurgen Schwabe: Cincuenta aos de juris-prudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn,Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer,, p.).


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hagan imperar sobre otras razones y sean determinantes en la decisin de no aplicarlos mtodos mencionados en la clusula de interpretacin.

En este sentido, los lmites naturales de los mtodos impuestos en la clusula de in-terpretacin actan como razones excluyentes materiales de la obligacin del Tribunal

Constitucional Plurinacional de emplearlos. De esta manera, no puede acudirse a lavoluntad del constituyente cuando sus documentos, actas y resoluciones simple-mente no se pronuncian sobre la disposicin en anlisis o, pronuncindose, su inter-pretacin no conduzca a ningn resultado o conduzca a varios resultados posibles;como tampoco puede acudirse al tenor literal del texto cuando el texto lleve al mismotipo de resultados (o ninguno o varios posibles). De lo dicho deriva que cada mtodoest limitado por las propias razones que lo justifican como tal, y de ah que no hayamtodo que no pueda sucumbir por agotamiento interno. De hecho, ningn mtodode interpretacin est libre de no conducir a ningn resultado, como no est libre de

conducir a varios resultados posibles. Para lo primero, recurrir a un mtodo distintoser materia obligada. Para lo segundo, el concurso de interpretaciones posibles solopodr ser resuelto con un mtodo distinto al que lo origin. Lo cierto es que cuandoun mtodo sucumbe por agotamiento interno, son las propias limitaciones del mtodolas que devuelven al intrprete la plenitud de su libertad hermenutica. Y es por elloque tal agotamiento constituye una razn excluyente material, ya que en este caso esla propia materia o contenido del mtodo lo que excluye la posibilidad de aplicarlo.

Ahora bien, el agotamiento de los mtodos de interpretacin no es un tema con-troversial para la teora del derecho, ya que al asumir con naturalidad que una nor-ma puede tener varias interpretaciones posibles, tambin asume que no hay un nicomtodo racional para justificar el significado de una proposicin jurdica. Siendo as,el abordamiento del tema consiste en establecer si la propia ordenacin del sistemajurdico brinda argumentos que operen como razones excluyentes formales ante elconcurso de interpretaciones posibles; es decir, si la teora general del derecho propor-ciona argumentos para que el intrprete inaplique la voluntad del constituyente o eltenor literal del texto, con vista a los aspectos formales del sistema jurdico.

La respuesta pasa, primero, por el tema de la unidad del sistema jurdico. En efecto,para la teora general del derecho el sistema jurdico forma una unidad en la me-dida en que la validez de la pluralidad de sus normas puede ser reconducida hacia

una nica norma mayor como fuente universal de validez. Ahora bien, para que unsistema jurdico forme una unidad, la norma que le provee validez debe tambin for-mar una unidad: lo que se traduce en que el seno de la Constitucin no puede alber-gar antinomias (en la interpretacin constitucional esto se conoce como principio deconcordancia prctica). Hasta aqu se tiene que, con clusula de interpretacin o sinella, una interpretacin constitucional posible es aquella que se justifica en la unidadde la Constitucin o, en trminos negativos, que debe rechazarse aquella que quiebrela unidad del sistema, aun cuando fundada en la voluntad del constituyente o el

El concepto de razones excluyentes para la accines de Raz (cf. Joseph Raz: Practical Reasonand Norms, reimp., Nueva Cork: Oxford University Press, , pp. ss.).


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tenor literal del texto. Segundo, como ya se ha visto, al fundar un sistema jurdico, laConstitucin establece su estructura formal, de la que son consecuencia las relacionesentre sus fuentes del derecho y las relaciones de competencia entre los rganos consti-tucionales. De esta manera, tambin ser interpretacin posible cualquiera que se jus-

tifique en la estructura constitucional del sistema de competencias, debiendo inapli-carse la voluntad del constituyente o el tenor literal del texto cuando los resultadosque presenten sean contrarios a la distribucin constitucional de competencias (lo queen la interpretacin constitucional se conoce como principio de correccin funcional).

As, pues, tomados )el agotamiento interno de los mtodos de interpretacin; )launidad del sistema jurdico; y )el sistema constitucional de competencias, como ra-zones excluyentes que justifican la decisin de no aplicar la voluntad del constitu-yente ni el tenor literal del texto, la clusula de interpretacin reconstruida dice:El Tribunal Constitucional Plurinacional fundar sus decisiones en la voluntad del

constituyente, segn sus documentos, actas y resoluciones, o en el tenor literal deltexto de la Constitucin, salvo que no produzcan ningn resultado o que los resulta-dos producidos sean contradictorios entre s o con otras normas de la Constitucin,o alteren el sistema de competencias por ella establecido, en cuyo caso las fundar enotros criterios. Y esta es la norma que debe aplicarse a la interpretacin de las normasconstitucionales.

3.3. El carcter normativo de los precedentes judiciales:sus efectos vinculantes22

La unidad del sistema jurdico exige que los precedentes constitucionales gocen depreeminencia sobre el derecho ordinario, pues su rgano productor es el nico auto-rizado por el sistema para pronunciarse autoritativamente sobre la Constitucin (ar-tculo ).

En los sistemas jurdicos de tradicin civil, el papel del juez se considera ms res-tringido y modesto que el papel que sus pares desempean en los sistemas jurdicos dederecho comn (common law). La razn de esta diferencia est en el efecto vinculanteque los precedentes judiciales tienen en los sistemas de derecho comn, es decir, enla obligacin que tienen los jueces de resolver casos similares conforme a sus propias

decisiones, las decisiones de sus pares o las de sus superiores; mientras que en la tra-dicin civil el carcter normativo de los precedentes, ms all del caso en litigio, esresistido.

Esta resistencia se explica por: )la influencia de la Revolucin Francesa, que, ensu afn de imponerse al antiguo rgimen, llev la divisin de poderes al equvocode asumir que solo el cuerpo legislativo creaba derecho, asegurndose de antemano

Este punto est formulado en argumentos de teora general del derecho, vlidos para cual-quier sistema jurdico positivo, por eso que se apoye en la unidad del sistema como tesis central.

Para un anlisis especficamente constitucional y lo suficientemente amplio sobre el efecto vincu-lante de los precedentes constitucionales en Bolivia, vase Jorge Asbun: Estudios constitucionales,Santa Cruz: El Pas, , pp.-.


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que la judicatura acompaase el proceso revolucionario juridizado por la AsambleaNacional;)la ideologa de la codificacin, que, como producto del naturalismo ra-cionalista de los siglos y , crey haber encontrado unas leyes universales lla-madas a regir el comportamiento humano, exagerando la importancia de los cdigos

como si fueran los depositarios de todo el derecho; y )el predominio de la Escuelade la Exgesis, que, como consecuencia de los dos puntos anteriores, describi al juezcomo un puro aplicador mecnico de las leyes, pues, por un lado, no poda participaren el proceso de creacin del derecho, porque esa labor le corresponda a la legislatura,y, por otro, la interpretacin e integracin del derecho, como fuentes tradicionales desu poder, ya no tenan razn de ser, dado que el alto grado de perfeccin supuestamen-te alcanzado en los cdigos las hacan innecesarias.

Pues bien, lo cierto es que ninguna de estas razones es de derecho positivo. Por elcontrario, en el sistema de derecho vigente no hay norma que niegue a los precedentes

judiciales su efecto vinculante. El punto de partida de esta afirmacin es la unidad delsistema jurdico, que presupone la unidad de su norma fundacional. En este sentido,siempre que la norma fundacional de un sistema, adems de establecer las formas decreacin de nuevo derecho, tenga un contenido material el que fuera, el respetoal precedente ser un elemento de dicho sistema, pues que los casos similares seandecididos de modo similar importa mantener tal unidad.

Hasta aqu la teora del derecho; ahora su aplicacin. Resulta que ()la Constitucinno solo es una norma dotada de contenido, sino que ()parte de ese contenido con-siste en la igualdad de las personas ante la ley y en la garanta de seguridad jurdica,lo que ()significa que ante todos los hechos Ael derecho debe ser B (se entiendeque Asupone la identidad fctica del supuesto y sus circunstancias), por lo que, enconsecuencia, ()de la propia Constitucin nace el respeto a los precedentes, en susrespectivas materias, del Tribunal Constitucional Plurinacional, del Tribunal Supremode Justicia y del Tribunal Agroambiental, por cuanto () si ante los hechosAel derechono fuera B,sino indistintamente C, D oE,entonces no habra igualdad ante la ley nitampoco habra garanta de seguridad jurdica.

En contra del respeto al precedente se ha invocado la independencia judicial. Perotal argumento olvida que, si bien los tribunales no estn sometidos a ningn otro po-der, s lo estn a la Constitucin, que es de donde emana el imperativo de unidad del

sistema jurdico, y que conlleva el respeto al precedente.

De hecho, hasta tiempos prerrevolucionarios los jueces continentales actuaban de manerasimilar a sus colegas ingleses, desarrollando un cuerpo de normas de derecho comn y su propiadoctrina del precedente. Esto fue interrumpido por la Revolucin, que reclamaba el monopolioen la produccin jurdica para poder consolidar sus reformas por medio del derecho (cf. JohnHenry Merryman: La tradicin jurdica romano-cannica, .a reimp., Mxico: Fondo de CulturaEconmica, , pp.-, -).

La exigencia de seguridad jurdica es nsita a todo sistema jurdico, desde que ella suponela realizacin de su premisa conceptual formal por excelencia, a saber, el cumplimiento de susnormas.

En su momento, la Corte Suprema de Justicio lleg a hacer uso de su iniciativa legislativapara presentar un proyecto de ley modificatoria del artculo .I de la Ley de de abril de, de tal manera que los poderes pblicos solo estuviesen vinculados por las decisiones del


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Y si por independencia judicial se quiere significar el derecho de los jueces a deci-dir segn su propio razonamiento jurdico, entonces lo que debe recordarse es que elrespeto al precedente no implica hacer del precedente algo de suyo inalterable, porquelo que ello conllevara es la pretensin de estancar la historia y estancar el raciocinio

jurdico. Lo que el respeto al precedente implica es el imperativo jurdico de alterarlosolo con base en la construccin de argumentos que justifiquen debidamente su re-versin como precedente. Y donde, desde luego, se entiende que el precedente no estconstituido por el texto de la sentencia ni nicamente por su parte resolutiva, sino, conun criterio de razn suficiente, por el derecho declarado aplicable a las hiptesis nece-sarias para justificar la decisin. Por tanto, no hacen parte del precedente las cuestio-nes incidentales, como referencias doctrinales, citas de derecho comparado, mencina disposiciones jurdicas aplicables al asunto pero no decisivas para su resolucin, olos hechos que, aunque considerados, no son determinantes para justificar la decisin

final; todo lo cual se conoce como dicta, que no importa jurisprudencia.

As entendido, lejos de contraponerse a la independencia judicial, el respeto al pre-cedente la reafirma, pues si la precondicin para que el rgano judicial sea verdadera-mente inmune a las presiones, es que exista con la dignidad de un autntico poder delEstado ante los ojos del ciudadano, es a ello que contribuye el carcter vinculante desus decisiones. En efecto, )la unidad de la jurisprudencia beneficia al ciudadano, porredundar en certeza y previsibilidad respecto de las decisiones de los poderes pblicos,incluyendo las judiciales (de ah que Llewellyn dijera que aun cuando los predeceso-res hubiesen sido malos, ignorantes, tontos o parcializados, la certeza de que sus suce-sores seguirn sus precedentes da la base para que se pueda prever las acciones de lostribunales);)las garantas del ciudadano penden del supuesto de que el poder freneal poder, y ya que ello supone la eficacia del derecho como sistema de seguridad, espreferible que la interpretacin autoritativa de la Constitucin y las leyes sea vinculan-te a que no lo sea, ya que el decisor que basa sus acciones en normas est adelantandosus futuras decisiones, lo que satisface a un principio general de consistencia que hacea la necesidad misma de seguridad jurdica; y )el tema tambin envuelve la cuestin

Tribunal Constitucional pronunciadas en las acciones de inconstitucionalidad, mas no as por lajurisprudencia formada en las acciones de tutela (cf. Jos Antonio Rivera Santibez: El TribunalConstitucional en el nuevo modelo de Estado, en Justicia Constitucional y Estado de Derecho,, p.).

Deca Goodhart que el precedente se encuentra tomando los hechos considerados porel juez y

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2010

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