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Año XXXIII – Número 2651 Lima, 25 de enero de 2016

SUMARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Pág.

PROCESO 356-IP-2015 Interpretación Prejudicial del artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de oficio de los artículos 83 literales d) y e) y 84 de la Decisión 344; con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo 1 de Quito, República del Ecuador. Demandante: Triumph International Aktiengesellschaft. Marca: “ILUSIÓN” (denominativa). Expediente Interno 2013-2393..................... .......................... 1

PROCESO 385-IP-2015 Interpretación prejudicial, a petición del consultante,

de los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 1, 2, 3, 4, 29 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL S.A.) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB S.A. ESP). Actor: COMCEL S.A...................... ............. 19

PROCESO 394-IP-2015 Interpretación Prejudicial del artículo 136 literal a) de

la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Demandante: Correcaminos de Colombia S.A. Marca: “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixta). Expediente Interno: 2012-0115....................... .................................................................. 45

PROCESO 356-IP-2015 Interpretación Prejudicial del artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de oficio de los artículos 83

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literales d) y e) y 84 de la Decisión 344; con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo 1 de Quito, República del Ecuador. Demandante: Triumph International Aktiengesellschaft. Marca: “ILUSIÓN” (denominativa). Expediente Interno 2013-2393. Magistrado Ponente: Luis José Diez Canseco EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los 5 días del mes de noviembre del año dos mil quince, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo 1 de Quito, República del Ecuador. VISTOS: El Oficio 3738-TDCA-DQ de 1 de julio de 2015, recibido vía Courier el 23 de julio del mismo año, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo 1 de Quito, República del Ecuador, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial a fin de resolver el Proceso Interno 2013-2393. El Auto de 25 de septiembre de 2015, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el proceso interno:

Demandante: TRIUMPH INTERNATIONAL

AKTIENGESSELLSCHAFT. Demandados: Presidente del Instituto Ecuatoriano de Propiedad

Intelectual (IEPI) Director Nacional de Propiedad Industrial. Procurador General del Estado. Tercero Interesado: DILTEX S.A. DE C.V.

2. Antecedentes:

1. El 30 de noviembre de 1995, Diltex S.A. de C.V. solicitó el registro como marca del

signo “ILUSIÓN” (denominativo) para proteger: “todos los productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, especialmente vestidos, con inclusión de botas, sombreros, zapatos, zapatillas y principalmente ropa interior de damas”.

2. El 27 de agosto de 1997, Triumph International Aktiengesellschaft, formuló observación al registro solicitado sobre la base de su marca “ALLUSION” (denominativa), registrada con certificado 811-70 para distinguir productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, con la cual el signo solicitado resultaría confundible.

3. Mediante Resolución 967004 de 12 de enero de 1999, el Director Nacional de

Propiedad Industrial rechazó la oposición y concedió el registro de la marca “ILUSIÓN” (denominativa) para distinguir productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza.

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4. El 21 de mayo de 1999, Triumph International Aktiengesellschaft presentó recurso subjetivo o de plena jurisdicción ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, a fin de impugnar la Resolución 967004.

5. El 4 de abril de 2013, el Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Administrativo de

Quito dispuso suspender el proceso y solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

3. Argumentos de la demanda: 6. Triumph International Aktiengesellschaft sustentó su demanda sobre la base de los

siguientes argumentos:

- Triumph International Aktiengesellschaft tiene registrada y vigente en el Ecuador su marca de fábrica “ALLUSION” (denominativa) para distinguir productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, en tal sentido, el signo solicitado “ILUSIÓN” (denominativo), destinado a distinguir productos de la misma naturaleza y clase, causaría confusión en el público consumidor y acarrearía competencia desleal.

- Con fundamento en los hechos y los artículos 81 y 83 de la Decisión 344 observó la solicitud de registro del signo “ILUSIÓN” (denominativo), pues confrontaba con su marca “ALLUSION” (denominativa) al existir semejanzas reales e inobjetables en lo visual, auditivo y fonético que inducirían al público a error con respecto del origen, procedencia, cualidades o características de los bienes para los cuales se usa la marca “ALLUSION” (denominativa).

4. Argumentos de las contestaciones a la demanda: 7. DILTEX S.A. de C.V. sustentó su contestación de la demanda sobre la base de los

siguientes argumentos: - Los signos confrontados tienen elementos propios que les tornan

reconocibles en el mercado sin poder causar riesgo de confusión.

- El signo distintivo “ILUSIÓN” (denominativo) tiene un significado conocido en español y puede ser empleado como marca, pues, a pesar de no haber sido creada, resulta novedosa y arbitraria. Asimismo, la autoridad administrativa manifestó que la denominación “ILUSIÓN” es arbitraria, por lo que resulta registrable y no viola ningún precepto establecido en la ley y la doctrina.

- Del simple examen de las marcas, se puede concluir que ellas no tienen

relación alguna, pues “ILUSIÓN” (denominativa) según el diccionario significa: “Alegría que produce la esperanza o la realización de un deseo”, mientras que la denominación “ALLUSION” (denominativa) no tiene significado alguno, toda vez que nace del ingenio y creatividad de la casa comercial que se opone al registro, es decir, es una marca de fantasía.

8. El Encargado Delegado del Procurador General del Estado se apersonó al proceso

manifestando que el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual es una persona jurídica de derecho público con patrimonio propio y autonomía, por lo que corresponde a su Presidente comparecer directamente a juicio en defensa de los intereses de la institución demandada.

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9. El Presidente del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) contestó la demanda negando los fundamentos de hecho y de derecho de la misma y ratificándose en el contenido de la Resolución 0967004, alegando que guarda conformidad con la legislación andina y nacional.

10. El Director Nacional de Propiedad Industrial contestó la demanda negando los fundamentos de hecho y de derecho de la misma y ratificándose en el contenido de la Resolución 0967004, alegando que el acto administrativo impugnado no está inmerso en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

11. La Sala Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 81 y 83 de

la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. No procede la interpretación 81 de la citada normativa por no resultar pertinente. Por lo tanto, sólo procede la interpretación del artículo 83 literal a) de la Decisión 344 y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486. De oficio se interpretarán los artículos 83 literales d) y e) y 84 de la Decisión 3441.

1 Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación

con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos:

a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error.

(…) d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o

parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la

marca notoriamente conocida. e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente

conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro.

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la

marca notoriamente conocida”.

Artículo 84.- Para determinar si una marca es notoriamente conocida, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada;

b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca; c) La antigüedad de la marca y su uso constante; d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca.

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C. CUESTIONES A INTERPRETAR

1. La normativa comunitaria en el tiempo. 2. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica,

fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos.

3. Comparación entre signos denominativos. 4. Marcas de fantasía y su poder de oposición. 5. La marca notoria y su prueba.

D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETAR

1. LA NORMATIVA COMUNITARIA EN EL TIEMPO. 12. La solicitud para el registro del signo “ILUSIÓN” (denominativo) se realizó el 30 de

noviembre de 1995, es decir, al amparo de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina. En este marco, es necesario abordar el tema de la aplicación de la norma comunitaria en el tiempo.

13. Acerca del tránsito legislativo y la definición de la ley aplicable al caso es pertinente señalar que, por lo general, una nueva norma al ser expedida regulará los hechos que se produzcan a partir de su vigencia. Es decir, que la ley rige para lo venidero según lo establece el principio de irretroactividad. Pero es claro que no constituye aplicación retroactiva de la ley, el hecho de que una norma posterior se utilice para regular los efectos futuros de una situación planteada bajo el imperio de la norma anterior.

14. El Tribunal en sus pronunciamientos ha garantizado la seguridad jurídica y en los

casos de tránsito legislativo ha diferenciado los aspectos de carácter sustancial de aquellos de naturaleza procesal contenidos en las normas, señalando de manera reiterada que la norma comunitaria de carácter sustancial no es retroactiva, por lo que no afectará derechos consolidados en época anterior a su entrada en vigor. Así pues, la norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por excepción se le haya conferido tal calidad; este principio constituye una garantía de estabilidad de los derechos adquiridos.

15. El Tribunal ha manifestado al respecto:

“Un derecho de propiedad industrial válidamente concedido es un derecho adquirido y en razón de la seguridad jurídica, una norma posterior no debe modificar una situación jurídica anterior”. (Proceso 114-IP 2003. Interpretación Prejudicial de 19 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1028 de 14 de enero de 2004).

Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486.- Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia.

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16. Por ello, en el ámbito de la propiedad industrial, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 y en razón de la ultra actividad de la ley, la norma anterior, aunque derogada, continúa regulando los hechos ocurridos cuando se encontraba en vigor; lo que quiere decir que la eficacia de la ley derogada continúa hacia el futuro para regular situaciones jurídicas anteriores que tuvieron lugar bajo su imperio, aunque los efectos de tales situaciones como las relacionadas con el uso, renovación, licencias, prórrogas y plazo de vigencia se rijan por la nueva ley.

17. Contrariamente, las normas de carácter adjetivo o procesal se caracterizan por

tener efecto general inmediato, es decir, que su aplicación procede sobre los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas del procedimiento que se inicie a partir de ese momento.

18. A manera de conclusión, si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud

de registro del signo ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el otorgamiento de un registro de marca.

19. Por otro lado, las etapas procesales cumplidas y agotadas a la fecha de entrada en

vigencia de la nueva norma no se afectarán por las nuevas regulaciones de tal carácter. Contrario sensu, las nuevas regulaciones de carácter procesal tendrán aplicación inmediata, respecto de las etapas del trámite administrativo pendientes de realizar.

20. De la solicitud de interpretación prejudicial remitida por la consultante y de los

documentos anexos, se desprende que la solicitud para el registro del signo “ILUSIÓN” (denominativo) se efectuó en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina y, por lo tanto, es esa la norma sustancial que debe aplicar la Sala Consultante.

2. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. SIMILITUD

ORTOGRÁFICA, FONÉTICA E IDEOLÓGICA. RIESGO DE CONFUSIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y DE ASOCIACIÓN. REGLAS PARA REALIZAR EL COTEJO DE SIGNOS.

21. En el presente caso, Diltex S.A. de C.V. solicitó el registro como marca del signo “ILUSIÓN” (denominativo) para distinguir: “todos los productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, especialmente vestidos, con inclusión de botas, sombreros, zapatos, zapatillas y principalmente ropa interior de damas”. Triumph International Aktiengesellschaft, formuló observación al registro solicitado sobre la base de su marca “ALLUSION” (denominativa), registrada con certificado 811-70, que distingue productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza.

22. Dentro del Proceso 31-IP-2004 de 9 de junio de 2004, este Tribunal ha reiterado que:

“El prohibir el registro de aquellos signos que afecten derechos de terceros de conformidad con la normativa comunitaria sobre propiedad industrial es uno de los objetivos del artículo 83 de la Decisión 344. En este sentido, el literal a) del artículo 83 establece como prohibidos para ser registrados, aquellos signos que sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o

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servicios respecto de los cuales el uso de la misma, pueda inducir a los consumidores a error. Como se ha manifestado en reiteradas interpretaciones prejudiciales realizadas por este Tribunal “(...) la función principal de la marca es la de identificar los productos o servicios de un fabricante o comerciante de los de igual o semejante naturaleza, que pertenezcan al competidor; por ello es fundamental que el signo en proceso de registro, no genere confusión respecto de los bienes o servicios distinguidos por otro solicitado previamente o por una marca que se encuentre inscrita, puesto que éstos gozan de la protección legal que les otorga el derecho de prioridad o el registro, respectivamente”. (Proceso 101-IP-2002. G.O.A.C. 877 de 19 de diciembre de 2002. Marca: COLA REAL+ GRÁFICA). En este sentido, la confusión que se puede presentar entre dos o más signos conlleva a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que pueden ser inducidos los consumidores por no existir la capacidad suficientemente distintiva de dichos signos. A fin de evitar este riesgo de confusión, la prohibición contenida en el literal a) del artículo 83 no exige que el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidores o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición. Sobre el particular, este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varias denominaciones y los productos o servicios que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: “... que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”. (Proceso 68-IP-2002, G.O.A.C. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: ÁGUILA DORADA). En definitiva, el Tribunal estima que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante. La jurisprudencia de este Tribunal ha indicado que para valorar la similitud de marcas y el riesgo de confusión es necesario considerar, en términos generales, los siguientes tipos de similitud: La similitud gráfica o visual, se presenta por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. La similitud fonética depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas

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denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética. La similitud ideológica o conceptual, se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. Riesgo de confusión: directa, indirecta y de asociación

Este órgano jurisdiccional ha manifestado que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa y la indirecta. La primera se caracteriza porque el vínculo de identidad o semejanza conduce al comprador a adquirir un producto determinado en la creencia de que está comprando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos. La segunda, la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. Por lo tanto, de existir semejanza entre un signo pendiente de registro y una marca ya registrada o entre dos marcas, existirá el riesgo de que el consumidor relacione y confunda aquel signo con esta marca, o una marca con la otra. Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y los productos o servicios que cada una de ellos ampara serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquéllos y también semejanza entre éstos.2 También es importante tener en cuenta el riesgo de asociación: “El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica” (PROCESO 70-IP-2008. Marca denominativa: “SHERATON”, publicado en la Gaceta Oficial 1648 de 21 de agosto de 2008). Reglas para realizar el cotejo de marcas Conforme se señala en el Proceso 37-IP-99 de 27 de agosto de 1999, la jurisdicción comunitaria, de tiempo atrás, ha venido definiendo en sus sentencias criterios generales que puedan orientar al Juez Nacional cuando actúa como Juez Comunitario, aplicando disposiciones del ordenamiento jurídico andino, en la solución del caso concreto que se le plantea. Con este propósito el Tribunal ha señalado que: “El criterio que influya en la determinación del riesgo de confusión no puede depender o sujetarse a la sola apreciación personal o subjetiva del Juez, que por su propio arbitrio llegue a concebir que entre dos marcas existe o no riesgo de confusión.

2 Proceso 109-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 914 de 1 de abril de 2003. Marca: “CHILIS y

diseño”.

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El cotejo de marcas para esos efectos se basa en un análisis de los campos en que las marcas pueden producir riesgo de confusión como son el visual, el auditivo, el ideológico o conceptual, y fonético, analizando siempre los signos en su conjunto, sin apreciaciones parciales, ni resquebrajando o mutilando al signo que en su conjunto forma una unidad de hecho para el registro. Este órgano jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia las siguientes reglas para realizar el cotejo entre marcas:

- Regla 1: La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada

por las marcas.

- Regla 2: Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente.

- Regla 3: Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias

que existen entre las marcas.

- Regla 4: Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos.3

Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el Tribunal coincide con Breuer Moreno al señalar que: La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas. Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio. En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo. La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina. En la comparación debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos”.

3 BREUER MORENO, Pedro C., “TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMERCIO”,

Editorial Robis, Buenos Aires, 1946, pp. 351 y ss.

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23. En consecuencia, la Sala Consultante deberá determinar los diferentes modos en que pueden asemejarse los signos confrontados. Es decir, deberá analizar si el signo solicitado “ILUSIÓN” (denominativo) en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza es similar o no a la marca “ALLUSION” (denominativa), registrada en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

3. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS DENOMINATIVOS. 24. En el presente caso, se debe confrontar el signo solicitado “ILUSIÓN”

(denominativo) con la marca “ALLUSIÓN” (denominativa). Por tanto, es preciso tratar la comparación entre signos denominativos.

25. Dentro del Proceso 26-IP-2013 de 17 de abril de 2013, este Tribunal reiteró lo siguiente:

“Los signos denominativos llamados también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formados por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable y que pueden o no tener significado conceptual. Este tipo de signos se subdividen en: sugestivos que son los que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; y arbitrarios que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar. (…) En la comparación entre signos denominativos (…) el Tribunal ha manifestado que los signos deben ser observados en conjunto y con la totalidad de los elementos que lo integran, sin descomponer su unidad fonética y gráfica, teniendo en cuenta la totalidad de las sílabas y letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia diferenciadora, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan disminuyan dicha función. Para realizar esta labor, se considera que el Juez Consultante deberá tener presente que:

1. Se considerarán semejantes las marcas comparadas cuando la sílaba

tónica de las mismas ocupa la misma posición y es idéntica o muy difícil de distinguir.

2. La sucesión de las vocales en el mismo orden habla a favor de la semejanza de las marcas comparadas porque la sucesión de vocales asume una importancia decisiva para fijar la sonoridad de una denominación.

3. En el análisis de las marcas denominativas hay que tratar de encontrar

la dimensión más característica de las denominaciones confrontadas: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, la impresión general que la denominación va a suscitar en los consumidores.

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El examen de los signos es atribución exclusiva del Administrador o Juez Nacional, en su caso, quienes deben aplicar los criterios elaborados por la doctrina y recogidos por la jurisprudencia comunitaria para la comparación de todo tipo de marcas. El Tribunal ha resaltado que cuando un signo está compuesto por una palabra y se solicita su registro, entre los signos ya registrados y el requerido para registro, puede existir confusión dependiendo de las terminaciones, número de vocales, sufijos, prefijos, etc., por no haber elementos diferenciadores en dicha expresión, siempre en el entendido de que los productos a cubrirse sean los mismos. Al cotejar dos marcas denominativas, el examinador deberá someterlas a las reglas para la comparación de marcas, y prestará especial atención al criterio que señala que a los signos se les observará a través de una visión de conjunto, sin fraccionar sus elementos. (…)”.

26. En el caso concreto, la Sala Consultante deberá tomar en cuenta los criterios

señalados en la presente interpretación prejudicial al realizar la comparación entre el signo solicitado “ILUSIÓN” (denominativo) y la marca opositora “ALLUSIÒN” (denominativa).

4. MARCAS DE FANTASÍA Y SU PODER DE OPOSICIÓN. 27. En virtud a que la Dirección Nacional de Propiedad Industrial concedió el registro

solicitado argumentando que la marca “ALLUSIÓN”, de propiedad del observante, es una marca de fantasía o caprichosa al no tener significación inicial, mientras que el signo “ILUSIÓN” está constituido por una denominación perteneciente al lenguaje común, siendo precisamente dicha pertenencia la nota que permite delimitar y diferenciar uno y otro tipo de marcas; deviene necesario referirse a dicho tema.

28. Para lo anterior, se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 18 de junio de 2014, expedida en el marco del Proceso 40-IP-2014:

“El Tribunal considera necesario mostrar o evidenciar la línea jurisprudencial que ha trazado sobre el concepto de signo de fantasía. Lo primero que se advierte es que no se diferencia entre los signos de fantasía y los arbitrarios; tampoco los confunde sino que simplemente adopta un concepto amplio de fantasía. Si bien para cierta parte de la doctrina los signos de fantasía son aquellos que no tienen ningún significado idiomático, y los signos arbitrarios son aquellos que sí tienen significado pero no se relacionan con los productos o servicios que amparan, para el Tribunal, debido a la poca incidencia práctica de la distinción, los agrupa en el mismo concepto amplio de fantasía. Algunos autores, como Breuer Moreno siguen el mismo parámetro del Tribunal y expresa: “Es de fantasía toda denominación que no pueda ser considerada genérica o precisa del producto a distinguir, aunque sea evocativa; porque la fantasía puede consistir hasta en la denominación arbitraria que se haga de una denominación precisa o necesaria”. Lo anterior, se encuentra soportado en una línea cuya sentencia hito sería la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del Proceso 72-IP-2003, conformadas, entre otras, por las expedidas en el marco de los procesos: 19-IP-2011, 23-IP-2013, 158-IP-2013, 211-IP-2013 y 1-IP-2014.

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Si bien en algunas normativas locales se habla de marcas arbitrarias, el Tribunal considera pertinente, a efectos del análisis de registrabilidad, no establecer criterios de diferenciación y darle un fuerte grado de oposición a las marcas de fantasía en general. Se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 15 de mayo de 2013, expedida en el marco del Proceso 23-IP-2013:

“Los signos de fantasía son producto del ingenio e imaginación de sus autores; consisten en vocablos que no tienen significado propio pero que pueden despertar alguna idea o concepto, o que teniendo significado propio no evocan los productos que distinguen, ni ninguna de sus propiedades.

Respecto de esta clase de signos, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera:

“Son palabras de fantasía los vocablos creados por el empresario que pueden no tener significado pero hacen referencia a una idea o concepto; también lo son las palabras con significado propio que distinguen un producto o servicio sin evocar ninguna de sus propiedades. Característica importante de esta clase de marcas es la de ser altamente distintivas (…) se pueden crear combinaciones originales con variantes infinitas y el resultado es el nacimiento de palabras nuevas que contribuyen a enriquecer el universo de las marcas”. (Proceso 72-IP-2003. Interpretación Prejudicial de 4 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 989 de 29 de septiembre de 2003). Los signos de fantasía tienen generalmente un alto grado de distintividad y, por lo tanto, si son registrados poseen una mayor fuerza de oposición en relación con marcas idénticas o semejantes”. (Lo subrayado es nuestro).

29. Por lo tanto, la Sala Consultante deberá tomar en cuenta que no se diferencia entre

los signos de fantasía y los signos arbitrarios, sino que simplemente se agrupan en el mismo concepto amplio de signos fantasía. Asimismo, dichos signos tienen generalmente un alto grado de distintividad y, por lo tanto, poseen una mayor fuerza de oposición en relación con marcas idénticas o semejantes. En el caso concreto, la Sala Consultante, deberá determinar si la marca opositora “ALLUSION” sería un signo de fantasía capaz de tener poder de oposición frente al signo solicitado.

5. LA MARCA NOTORIA Y SU PRUEBA. 30. Se abordará el tema en virtud a que la demandante entre sus fundamentos de

derecho ha invocado la prohibición de registro establecida en el artículo 83 literal d) de la Decisión 344, referida las marcas notorias.

31. Al respecto, este Tribunal debe referirse a lo expuesto en el Proceso 107-IP-2012: “La marca notoria a lo largo de la Decisión 344 se protege teniendo como base el grado de reconocimiento del consumidor en el mercado. En relación con la protección de la marca notoria en el régimen de la Decisión 344, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: ‘La marca notoriamente conocida, o simplemente marca notoria, es aquélla difundida en una colectividad de

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individuos pertenecientes a un grupo determinado de consumidores de cierto tipo de bienes o servicios’. La Normativa Comunitaria protege a la marca notoriamente conocida; este tipo de marca goza de protección especial, que va más allá de los principios de territorialidad y especialidad, al punto de establecer que no pueden ser registradas como marcas los signos que sean una imitación o reproducción de una marca notoriamente conocida (literal d, del artículo 83), o que tengan semejanzas o similitudes que conlleven a confusión con marcas notoriamente conocidas (literal e del mismo artículo de la Decisión 344). Sobre la clase de protección a la marca notoriamente conocida a que se refieren los literales d) y e) del artículo 83 de la Decisión mencionada ha dicho el Tribunal: ‘El literal d) del artículo 83 de la Decisión 344 establece una amplia protección para los signos distintivos que posean la característica de notoriedad. Lo hace estableciendo la prohibición para la inscripción de signos que reproduzcan, imiten o transcriban, total o parcialmente, un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que se solicita el registro o en el comercio subregional o internacional sujeto a reciprocidad’. Este literal establece una amplia protección para los signos distintivos que reúnan condiciones de notorios; no obstante, la notoriedad es un hecho que como se ha dicho debe ser probado. Así lo establece el artículo 84 de esa Decisión cuando señala los elementos que sirven para medir tal circunstancia. Ello porque ‘(...) la marca común, para elevarse al estado de marca notoria, debe contar con una serie de factores tales como: (...) difusión de la marca, imagen en el mercado, comercialización del producto, etc. La carga de la prueba corresponde al titular de la marca, pues ésta puede ser desconocida inclusive por la autoridad administrativa o judicial y la prueba precisamente pretende convencer al juzgador de que la marca alegada como notoria reúne características especiales que no poseen las marcas comunes. (Proceso 23-IP-96. Marca: VODKA BALALAIKA, publicado en la Gaceta Oficial 354 de 13 de julio de 1998). En el literal e) del artículo 83 de la Decisión 344 se prevé una protección especial a la marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de servicios y productos solicitados para el registro, considerando que si existe similitud puede producirse confusión con otra marca. (Proceso 16-IP-2001, marca: PURO VARELA Y LOGOTIPO, publicado en la Gaceta Oficial 674 de 31 de mayo del 2001). Una marca no es notoria desde su aparición en el mercado y tal condición constituye un estatus superior al que han llegado ciertas marcas en virtud de la calidad de los productos que distingue, permanencia en el mercado, aceptación y conocimiento entre los consumidores. La notoriedad de la marca se construye a través del esfuerzo, trabajo e inversión de su titular, que la ha difundido en el mercado y ha establecido ciertos parámetros de calidad en sus productos, por esto requiere una protección especial a fin de evitar que terceros pretendan aprovechar maliciosamente el prestigio ajeno.

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Señala Zuccherino dentro del tema:

‘Las llamadas marcas notorias han merecido tradicionalmente una protección especial, en la medida en que respecto de ellas resulta factible el aprovechamiento del prestigio ajeno. La notoriedad debe beneficiar a quien la ha obtenido con su esfuerzo o ingenio, pero no a quienes la utilizan parasitariamente en productos o servicios que no pertenecen al mismo fabricante o prestador que consiguió la notoriedad’. (ZUCCHERINO Daniel. “MARCAS Y PATENTES EN EL GATT”. Editado por Abeledo Perrot, 1997, pp. 130 y 131).

Así, el reconocimiento de la notoriedad de la marca, es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o el Administrador, según sea el caso. Según el artículo 84 de la Decisión 344, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida, se debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como

signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada;

b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca;

c) La antigüedad de la marca y su uso constante;

d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la

marca”.

En relación con los diferentes tipos de riesgos a que se exponen los signos distintivos en el mercado.

32. Dentro del Proceso 68-IP-2012 de 12 de septiembre de 2012, este Tribunal expresó

lo siguiente:

“La Decisión 344, a diferencia de la Decisión 486, no consagra una protección de la marca notoria de forma tan específica y diferenciada en relación con dichos riesgos. Es decir, no califica la protección de los tipos de marcas en relación con los diversos tipos de riesgos. Con el objeto de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad, se han clasificado y diferenciado diversos tipos de riesgos. Generalmente, la doctrina se ha referido a cuatro, a saber: riesgo de confusión, de asociación, de dilución y de uso parasitario.4

- El riesgo de confusión es cuando el consumidor al adquirir un producto

piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que en su

4 Sobre el tratamiento que la Decisión 486 le otorga a la marca notoria, puede verse VARGAS

MENDOZA, Marcelo, “La Marca Renombrada en el Actual Régimen Comunitario Andino de Propiedad Intelectual”, en revista Foro No. 6, II semestre, 2006, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Ecuador.

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defecto crea que este producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

- El riesgo de asociación es cuando el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.

- El riesgo de dilución es la circunstancia de que el uso de otros signos

idénticos o similares cause el debilitamiento de la altísima capacidad distintiva que el signo notoriamente conocido ha ganado en el mercado, aunque se use para productos que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido.

- Y, por último, el riesgo de uso parasitario es la posibilidad que un

competidor parasitario se aproveche injustamente del prestigio de los signos notoriamente conocidos, aunque la acción se realice sobre productos o servicios que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido.

No obstante lo anterior, en el ámbito de la Decisión 344 el signo notoriamente conocido tanto en el mercado como tal, como en el ámbito registral, se encuentra protegido contra el riesgo de confusión, asociación y dilución, de conformidad con lo siguiente: El artículo 83, literal a), establece: “Art. 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público, a error”. La mencionada norma habla de “error” y, por lo tanto, se deben hacer las siguientes precisiones: Los consumidores pueden caer en error por confusión o por asociación; pues podrían pensar que están obteniendo un producto diferente al que están comprando (confusión directa), y/o que el producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta), y/o pensar que empresas que comercializan productos con diferentes marcas tienen relación o vinculación entre sí (riesgo de asociación). Por lo tanto, el error puede ser por confusión y/o asociación y, en consecuencia, las marcas se encuentran protegidas contra dichos riesgos. Si bien el literal mencionado se refiere a las marcas ordinarias, la protección contra el riesgo de asociación también es extensiva a las marcas notoriamente conocidas, dado que éstas gozan de mayor protección. Por lo tanto, en este escenario no puede pensarse que mientras las marcas ordinarias se protegen contra el riesgo de asociación, las notorias notoriamente conocidas no. Aunque el literal e) del artículo 83 de la Decisión 344 sólo se refiera al término confusión, como se mostró anteriormente, la marca notoriamente conocida también es protegida contra el riesgo de asociación.

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En relación con el riesgo de dilución, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “En efecto, al diferenciar las causales de irregistrabilidad de las marcas, no dispone, como lo hace la Decisión 486, la protección de las marcas comunes en relación con los riesgos de confusión y asociación, sino se limita a decir en el literal a) del artículo 83, que no se pueden registrar como marcas signos que sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. (…) En efecto, con la anterior disposición se otorga protección ampliada al signo notoriamente conocido, que como ya se ha dicho, excede el principio de especialidad y territorialidad. Dicha norma no hace referencia a la protección de los signos notoriamente conocidos respecto de ciertos riesgos determinados, pero se debe entender que la norma trata de salvaguardar los signos notoriamente conocidos del riesgo de confusión en que puede incurrir el público consumidor, como lo hace expresamente en relación con la marca general”. Por otro lado, el literal e) del artículo 83 de la Decisión 344, es una disposición de carácter especial en relación con protección de la marca notoria, al disponer que no se pueden registrar como marcas signos ‘que sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicite el registro (...)’. Con esta última disposición se protege a la marca notoria más allá del principio de especialidad, pero únicamente refiriéndose al riesgo de confusión. No se refiere a la protección en relación con otros riesgos como uso parasitario y dilución. La Decisión 344 sólo se refiere a los riesgos a que están expuestas las marcas en el mercado, al establecer los derechos conferidos por el registro de un signo como marca. Es así como en el artículo 104, literal d), establece que el titular de una marca registrada puede actuar contra un tercero que use en el comercio ‘un signo idéntico o similar a la marca registrada, con relación a productos o servicios distintos de aquellos para los cuales se ha registrado la misma, cuando el uso de ese signo respecto a tales productos o servicios pudiese inducir al público a error o confusión, pudiese causar a su titular un daño económico o comercial injusto, o produzca una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial de dicha marca’ (subrayado por fuera del texto). De manera que en dicha norma se protege no sólo a la marca notoriamente conocida, sino a las marcas comunes de los riesgos de confusión y de dilución que pudiese causar el uso indebido de un signo distintivo en el mercado. Se advierte que no se está hablando de las causales de irregistrabilidad, sino de las conductas lesivas contra una marca registrada, que el titular de la misma puede atacar. De conformidad con la figura de la marca notoriamente conocida y la finalidad de su protección, en materia de causales de irregistrabilidad sí es procedente su protección contra el riesgo de dilución. Lo anterior por lo siguiente:

- La protección de la marca notoriamente conocida se instaura para

salvaguardar la gran capacidad distintiva que han adquirido dichas marcas en el mercado.

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- Uno de los principios que gobiernan del Derecho de marcas es el del uso real y efectivo de la marca en el mercado y, en consecuencia, de permitirse que se registre una marca que al ser usada en el mercado genere dilución de una marca notoria, no habría consonancia con el objetivo perseguido al instaurar la figura de la marca notoria y su protección en el régimen comunitario andino.

- Además de lo anterior, no habría concordancia entre que se proteja a

las marcas registradas contra el uso de signos idénticos y similares que generen riesgo de dilución (art. 104, literal d), con la falta de protección contra dicho riesgo respecto las marcas notoriamente conocidas en el ámbito registral. Es decir, no es consecuente que se prevea protección en este ámbito contra el uso indebido, si por otro lado, en cuestión de marcas notorias, se permitiera el registro de signos idénticos o similares que al ser usados en el mercado puedan causar riesgo de dilución de su capacidad distintiva.

Lo anteriormente expuesto quiere decir, que debe hacerse una interpretación conjunta de los literales d) y e) del artículo 83 con el objetivo perseguido al proteger a la marca notoriamente conocida, que en relación con el registro de un signo idéntico o similar a un signo notoriamente conocido, de manera que el Juez Nacional o la Oficina Nacional Competente, en su caso, deberán tener en cuenta la protección ampliada que establece la normativa comunitaria en el artículo 83, literales d) y e), siempre y cuando la solicitud de registro como marca de un signo idéntico o similar a un signo notoriamente conocido pueda generar riesgo de confusión, asociación o dilución de su capacidad distintiva. A pesar de que el riesgo de dilución ha ido aparejado con la protección de los signos notoriamente conocidos, como se vio, el artículo 104, literal d), lo ha extendido también a todo tipo de marca registrada cuando se presente su uso no autorizado. Haciendo una adecuación del concepto con la norma comentada, la protección contra dicho riesgo tiene como objetivo salvaguardar a las marcas en relación con cualquier uso de otros signos idénticos o similares que cause el debilitamiento de su capacidad distintiva, aunque se use para productos que no sean idénticos, similares o que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara la marca registrada”. (Proceso 145-IP-2006, Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2006. Marca: “CAPITAN Z”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1452 de 10 de enero de 2007)”.

33. El Tribunal advierte que para la protección de la marca notoria se debe probar

alguno de los riesgos en el mercado. La Sala Consultante deberá analizar los medios probatorios presentados a fin de determinar la notoriedad o no de la marca opositora “ALLUSION” (denominativa).

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE PRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO: De la solicitud de interpretación prejudicial remitida por la Sala Consultante

y de los documentos anexos, se desprende que la solicitud para el registro del signo “ILUSIÓN” (denominativo) se efectuó en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina y, por lo tanto, es esa la norma sustancial que debe aplicar la Sala Consultante.

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SEGUNDO: No son registrables los signos que según lo previsto en el artículo 83 literal a) de la Decisión 344, en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. Basta la posibilidad de riesgo de confusión para que opere la prohibición de registro.

La Sala Consultante deberá determinar los diferentes modos en que pueden asemejarse los signos confrontados. Es decir, deberá analizar si el signo solicitado “ILUSIÓN” (denominativo) en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza es similar o no a la marca “ALLUSION” (denominativa), registrada en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

TERCERO: La Sala Consultante deberá tomar en cuenta los criterios señalados en

la presente interpretación prejudicial al realizar la comparación entre el signo solicitado “ILUSIÓN” (denominativo) y la marca opositora “ALLUSIÒN” (denominativa).

CUARTO: No se diferencia entre los signos de fantasía y los signos arbitrarios,

sino que simplemente se agrupan en el mismo concepto amplio de signos de fantasía. Dichos signos tienen generalmente un alto grado de distintividad y, por lo tanto, poseen una mayor fuerza de oposición en relación con marcas idénticas o semejantes.

En el caso concreto, la Sala Consultante, deberá determinar si la marca opositora “ALLUSION” sería un signo de fantasía capaz de tener poder de oposición frente al signo solicitado.

QUINTO: La calidad de marca notoriamente conocida no se presume, es una

condición que debe ser probada por quien la alega sobre la base de los criterios expuestos en la presente interpretación prejudicial. Asimismo, para la protección de la marca notoria se debe probar alguno de los riesgos en el mercado.

En el presente caso, la Sala Consultante deberá analizar los medios

probatorios presentados a fin de determinar la notoriedad o no de la marca opositora “ALLUSION” (denominativa).

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sala Consultante deberá aplicar la presente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.

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Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Hernán Romero Zambrano MAGISTRADA MAGISTRADO

Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO

De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO

Notifíquese a la Sala Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

PROCESO 385-IP-2015

Interpretación prejudicial, a petición del consultante, de los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 1, 2, 3, 4, 29 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL S.A.) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB S.A. ESP). Actor: COMCEL S.A. Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los catorce días del mes de diciembre del año dos mil quince, en Sesión Judicial se procede a resolver por mayoría la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMCEL S.A. y ETB S.A. ESP de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción1. VISTOS: El escrito S/N, de 4 de agosto de 2015, recibido por este Tribunal el 12 de agosto de 2015, procedente del Tribunal Arbitral constituido para el asunto Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB, por medio de la cual se remite solicitud de interpretación prejudicial.

1 Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta

Nº 40-J-TJCA-2015.

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El auto de 7 de diciembre de 2015, mediante el cual el Tribunal admitió a trámite la solicitud de Interpretación Prejudicial. A. ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Partes Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR – COMCEL S.A. (En adelante

COMCEL S.A.) Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ

S.A. ESP (en adelante ETB S.A. ESP) III. DATOS RELEVANTES. HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de Interpretación Prejudicial, se encuentran los siguientes:

1. COMCEL S.A. y ETB S.A. E.S.P., suscribieron el 13 de noviembre de 1998 un contrato de Acceso, Uso e Interconexión Directa de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) de ETB S.A. E.S.P. con la Red de Telefonía Móvil Celular (TCM) de COMCEL S.A. (en adelante Contrato de Interconexión). En el mismo contrato se acordó que ETB S.A. E.S.P., debe pagarle unas sumas de dinero a COMCEL S.A. por concepto de cargo de acceso por tráfico de larga distancia internacional entrante.

2. En el mismo contrato se estipuló una cláusula compromisoria. 3. Como a la fecha de firma del Contrato de Interconexión la Comisión de Regulación

de Telecomunicaciones CRT (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC), no había fijado ningún valor de cargo de acceso para las llamadas TPBCLDI2 entrantes a las redes TMC o PCS, COMCEL S.A. y ETB S.A. E.S.P. procedieron a acordar dichos valores en la suma de treinta pesos m/cte ($30.oo) por cada minuto causado, o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completa, que continuaría actualizándose conforme con el índice de Actualización Tarifaria (IAT)

4. En el mes de abril de 2000, la CRT expidió la Resolución No. 253 de 2000, “Por la

cual se modifica el Título V de la Resolución CRT 087 de 19973 y se dictan otras disposiciones”, fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLDI por terminar tráfico en las redes de los de los operadores locales (TPBCL).

5. En el mes de diciembre de 2001, la CRT expidió la Resolución No. 463 de 2001,

“Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 y se

2 Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional. 3 “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada

TPBC en Colombia”.

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dictan otras disposiciones”.4 Esta Resolución fijó unos nuevos valores de cargo de acceso, y determinó que los operadores TMC y TPBCLD que así lo desearen, tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución No. 463 de 2001.

6. La CRT mediante Circular No. 40 de 15 de marzo de 2002 de las “Aclaraciones

referentes a la Resolución 463 de 2001”, dispuso en el numeral 7 que: “(…) Cuando el operador de TMC o TPBCLD voluntariamente solicite a cualquier operador la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CRT No. 463 deberá hacerlo de manera Integral”; “(…) Cuando el Operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen (…)”; y, “(…) cuando el operador TMC o TPBCLD solicite a cualquier Operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, deberá informar a la CRT sobre su primera solicitud en este sentido a otro operador”.

7. El 24 de abril de 2002, se expidió la Resolución CRT No. 489 de 2002, “Por medio

de la cual se expide el régimen general de protección de los Suscriptores y Usuarios de Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997”.

8. Desde el 20 de enero de 2002, la ETB S.A. E.S.P. le manifestó al operador

EDATEL S.A. ESP y a otros operadores, que “(…) se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red (…)”.Solicitando incluso a la CRT aplicar los valores previstos en las referidas resoluciones.

9. El 24 de enero de 2003, COMCEL S.A. envió a ETB S.A. E.S.P. una comunicación

en la cual le solicitó: i) Aplicar los valores establecidos en la Resolución CRT No. 463 de 2001 para el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante; y, ii) Realizar el ajuste de la liquidación de los Cargos de Acceso desde el 1 de enero de 2002. Esta comunicación fue rechazada mediante escrito de 4 de febrero de 2003.

10. COMCEL S.A., acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto. 11. El 2 de abril de 2004, la CRT expidió la Resolución 980 mediante la cual resuelve

negar la solicitud de COMCEL S.A., por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en la Resolución CRT No. 463 de 2001.

12. El 7 diciembre de 2004, COMCEL S.A. solicitó la convocatoria de un Tribunal de

Arbitramento en cumplimento de lo establecido en la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que manda el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo.

13. El 15 de diciembre de 2006, se expidieron Laudos Arbitrales, mediante los cuales

se condena a la ETB S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a COMCEL S.A., OCCEL y CELCARIBE S.A., los valores establecidos en las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001 y 489 de 2002. La decisión del Tribunal cobijó el periodo comprendido entre enero de 2002 y enero de 2006.

4 Posteriormente se expidió la Resolución CRT No. 489 de 2002 “Por medio de la cual se expide el

régimen general de protección de los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997”.

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14. El 7 de diciembre de 2007, la CRT expidió la Resolución No. 1763 de 2007 “Por medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles, y se dictan otras disposiciones”.

15. El 31 de mayo de 2005, la CRT profirió la Resolución No. 1237 de 2005 “Por medio

de la cual se modifican los Títulos II, IV, V y VII de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”.

16. Desde febrero de 2006 a febrero de 2008, ETB S.A. E.S.P. no ha reconocido en su

integridad los valores fijados por las Resoluciones CRT No. 1237 de 2005 y 1763 de 2007, que modificaron la Resolución CRT No. 087 de 1997.

17. En cumplimento de la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que

establece el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo, y habiendo agotado las instancias del Comité Mixto de Interconexión y Acuerdo entre los Representantes Legales de las partes, COMCEL S.A. presentó solicitud de convocatoria de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

18. Mediante Auto No. 10 de 16 de febrero de 2015, el Tribunal de Arbitramento asumió

competencia de la controversia. 19. El Tribunal de Arbitramento convocado por COMCEL S.A. contra ETB S.A. E.S.P.,

Bogotá D.C., República de Colombia, mediante oficio de 4 de agosto de 2015 solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

a. Argumentos de la demanda.

La demandante soporta la acción y los alegatos de conclusión en los siguientes argumentos:

20. Manifiesta, que el asunto sub examine se circunscribe a la reiterada negativa de

ETB S.A. E.S.P., de reconocer el ajuste al valor de los Cargos de Acceso a COMCEL S.A., generados en virtud del Contrato de Interconexión, para el periodo comprendido entre febrero de 2006 a febrero de 2008, de conformidad con lo establecido principalmente por las Resoluciones CRT No. 1237 de 2005 y 1763 de 20075, que modificaron la Resolución CRT No. 087 de 1997.

21. Agrega, que pese al incumplimiento de ETB S.A. E.S.P., y las constantes

manifestaciones de inconformidad en las conciliaciones de pago, COMCEL S.A. ha continuado prestándole los servicios.

22. Argumenta, que cuando ETB S.A. E.S.P., se acogió a los valores de la

Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 489 de 2002, 1237 de 2005 y 1763 de 2007, para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL S.A.6, dejó atrás y quedaron superados tanto el valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión, como el valor fijado en la Resolución CRT No. 253 de 2000. En consecuencia, la ETB S.A. E.S.P., quedó cobijada por los precios fijados en las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 489 de 2002, 1237 de 2005 y 1763 de 2007.

5 Sin perjuicio de que resulten aplicables otras resoluciones que hayan modificado la Resolución CRT

No. 087 de 1997. 6 El 1 de marzo de 2008 la ETB S.A. E.S.P. notificó a COMCEL S.A., “que se acoge a los cargos por

capacidad que establece el Título IV de la Resolución 087 (Resolución CRT1763/07)”. fl. 213.

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23. Complementa, que mediante la Resolución CRT No. 980 de 2004, se consagró lo siguiente: “En efecto, al someterse íntegramente a lo estipulado en la Resolución 463 de 2001, los operadores que demandan interconexión se acogen a las ‘conexiones previstas’ en dicha resolución (…)”. Por lo tanto, la “integralidad” aplica a todos los contratos, y que a falta de acuerdo se aplicarán los valores máximos contemplados en la Resolución CRT No. 087 de 1997.

24. Indica, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT, es la

encargada de fijar el régimen tarifario de cargos de acceso, regular el régimen de interconexión y ordenar servidumbres entre los operadores, de conformidad con la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 (modificado parcialmente por el Decreto 2539 de 1999) y la Ley 555 de 2000.

25. Agrega, que en virtud de la Cláusula Vigésima Cuarta “Interconexión” del Contrato

de Concesión Estatal No. 000004 de 28 de marzo de 1994, las tarifas de interconexión son fijadas por la autoridad pública competente, es decir, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT.

26. Complementa, que ETB S.A. E.S.P., al ser una empresa de Servicios Públicos se

encuentra sometida tanto a las reglas del derecho privado, como a los requisitos que para el acceso a la redes de telecomunicaciones del Estado fije la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT. Por lo tanto, tampoco puede pensarse que haya operado el fenómeno de la caducidad, ya que el contrato de interconexión se rige por el derecho privado. Aunque remotamente se pensará en que ha operado la caducidad, esta comienza a correr desde la liquidación del contrato (para el caso sub examine, aún continúa vigente).

27. Aduce, que en relación con el contrato de interconexión entre la ETB S.A. E.S.P. y

COMCEL S.A., la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y algunos laudos arbitrales en los que se ha encontrado inmersa ETB S.A. E.S.P., se desprende que el Tribunal de Arbitramento es el competente para resolver las diferencias contractuales entre las partes.

28. Complementa, que tampoco la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –

CRT, es la autoridad competente para resolver el caso sub examine. Primero, porque se trata de un asunto meramente económico; y segundo, la CRT ha manifestado que carece de competencia (la Resolución CRT No. 980 de 2004 entre otros pronunciamientos).

29. Adiciona, que la ETB S.A. E.S.P., ha argumentado en otras oportunidades que la

competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, se refiere a “asuntos regulatorios imperativos”.

30. Indica, que en el caso de autos no es conducente ninguna interpretación prejudicial

por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que al tratarse de un asunto meramente contractual no se precisa de la aplicación, ni se discute si se aplica alguna disposición normativa comunitaria.

31. Agrega, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina estaría desbordando

su competencia y, por lo tanto, incurriendo en la teoría de los efectos ultra vires. En este sentido, debe tenerse claro los efectos del principio de la supranacionalidad de las disposiciones normativas comunitarias, las cuales por regla general no integran el bloque de constitucionalidad.

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32. Adiciona, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina adolece de competencia para referirse a temas procesales de derecho nacional; no puede asignar o modificar atribuciones a entidades administrativas y/o jurisdiccionales. Por lo tanto, resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad o en su defecto la aplicación prevalente de la Constitución.

33. Complementa, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad no

puede violar la Constitución Nacional, ya que no hace parte del bloque de constitucionalidad. Por lo tanto, el principio de la supranacionalidad de las disposiciones normativas comunitarias no puede derivar en la supraconstitucionalidad de la jurisprudencia del Tribunal Andino.

b. Argumentos de la contestación de la demanda.

La ETB S.A. E.S.P. soporta la contestación y los alegatos de conclusión en los siguientes argumentos:

34. Sostiene, que la demanda presentada desconoce que el artículo 3 de la Resolución

CRT No. 469 de 2002, “Por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión –RUDI-”. Derogó las disposiciones que le fueran contrarias de la Resolución CRT No. 463 de 2001 (por ende la Circular CRT No. 40 de 15 de marzo de 2002). Posición que fue reconocida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

35. Indica, que las sentencias que aporta la demandante para sustentar la vigencia de

las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001 y 489 de 2002, no son de recibo puesto que trataban temas diferentes y alguna de ellas no estaban en firme.

36. Adiciona, que en el remoto caso de que se le pretendiera dar aplicación a las

Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, se debe tener en cuenta que las mismas no serían aplicables en virtud del principio de estabilidad regulatoria que manda “la regulación posterior no puede afectar los contratos de interconexión celebrados cabalmente y con el cumplimiento de los requisitos imperantes al momento de su celebración”.

37. Indica, que durante todo el tiempo de ejecución del Contrato de Interconexión, la

ETB ha cancelado los valores pactados a título de cargos de acceso, uso e interconexión, tal y como lo reconoce COMCEL S.A. Por lo tanto, de accederse a las pretensiones de esta última, estaríamos en frente de la figura del pago de lo no debido.

38. Agrega, que se debe tener en cuenta que todos los Contratos de Interconexión que

celebra ETB son independientes; por lo tanto, no se pueden hacer extensivas las previsiones de un contrato a otro. Esto ha sido ratificado por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos.

39. Sostiene, que las condiciones de remuneración pactadas en el Contrato de

Interconexión no sufrieron ninguna alteración, pues las partes no prestaron nunca su consentimiento en ese sentido y el demandante nunca pretendió que se modificaran las condiciones del contrato.

40. Agrega, que las Resoluciones de la Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones – CRT, se encargan de fijar precios o topes máximos. Por lo tanto, debe considerarse que no se trata de valores fijos o inmodificables, ya que el legislador en ningún momento la facultó para tal competencia.

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41. Argumenta, que los tres (3) Laudos Arbitrales de 15 de diciembre de 2006 que invoca la sociedad demandante, fueron anulados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de agosto de 2012.

42. Manifiesta, que el Tribunal de Arbitramento no es competente para conocer del

asunto sub examine, tal y como lo ha argumentado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

43. Adiciona, que la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión excluye la

posibilidad de acudir a un Tribunal Arbitral, dado que se está en presencia de un conflicto de interconexión, cuya competencia es privativa de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT. En nada interfiere que la competencia de la CRT se haya incluido o no en la cláusula de solución de controversias, puesto que ésta opera automáticamente por mandato legal y comunitario.

44. Agrega, que la CRT ya dirimió la controversia mediante las Resoluciones Nos. 980

de 2 de abril de 2004 y 1038 de 09 de julio de 2004. Por lo tanto, si se pretende desconocer el fundamento jurídico de éstas, la vía apropiada era la contencioso administrativa.

45. Aduce, que por tratarse de un asunto contencioso administrativo la demanda ya

caducó (fue radicada el 21 de diciembre de 2012). 46. Adiciona, que las pretensiones de COMCEL S.A. no se circunscriben al reclamo de

una suma de dinero, sino a una modificación del contrato de interconexión. Esto desborda el alcance de la esfera contractual y, por ende, el presunto ámbito de competencia del Tribunal de Arbitramento.

47. Argumenta, que el caso sub examine se circunscribe a un conflicto que precisa la

aplicación entre otras de la Resolución 432 de la Secretaria General de la CAN. Por lo tanto, el Tribunal Arbitral no puede pronunciarse sobre disposiciones normativas comunitarias, y mucho menos puede desconocer su aplicación en virtud del principio de la supranacionalidad, salvo que ante la existencia de vacío normativo se requiera de la aplicación de la normativa nacional.

48. Agrega, que la Resolución 432 de la Secretaria General de la CAN, prevé que la

autoridad competente para solventar los conflictos de interconexión es la autoridad nacional, que para el caso sub examine sería Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, tal y como lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

49. Aduce, que pese a que en algún momento se señaló que algunas controversias

eran susceptibles de ser solventadas por el Tribunal de Arbitramento, dicha situación obedeció a que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no se había pronunciado sobre el alcance de la Resolución 432 de la Secretaria General de la CAN en materia de solución de conflictos.

B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.

50. El consultante solicitó la interpretación prejudicial de los siguientes artículos: 32 de

la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 32 de la Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina.

51. Delimitó su solicitud de la siguiente manera:

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“Primera Consulta. 1. El artículo 32 de la Decisión 462 de 1999: (…) A. ¿Cuál es el alcance del contenido del artículo 32 de la Decisión 462, cuando se le asigna competencia a las autoridades nacionales para resolver las solicitudes de un proveedor que solicita la interconexión, supeditado a que exista violación de las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia? Segunda Consulta: 1. El artículo 32 de la Resolución 432 de 2000: (…) A. ¿Según el texto de la norma andina, la autoridad de telecomunicaciones del

país, al resolver la controversia sobre la interconexión entre los particulares proveedores de los servicios, ejerce una función jurisdiccional y si su fallo corresponde a la naturaleza y características de una sentencia?

B. Ante el silencio de la norma andina consultada, le correspondería al

ordenamiento jurídico de cada país delimitar la naturaleza jurídica de la función de la Autoridad de Telecomunicaciones competente?

52. Se hará la Interpretación solicitada. De oficio se interpretarán las siguientes

normas: artículos 1, 2, 3, 4, 29 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; y los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina7.

7 DECISIÓN 462

(…) Artículo 1.- Objetivo “La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina. Tendrá además los siguientes objetivos específicos: a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de

telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común

Andino de telecomunicaciones; c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países

Miembros; d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.” Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos. Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un

número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo

técnico. Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto

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de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado. Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios. Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos. Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Decisión 439.” Artículo 3.- Alcance La presente Decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión. Artículo 4.- Ámbito de Aplicación “2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: (…) c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros;” (…) Artículo 29.- Prácticas anticompetitivas Las prácticas a las que se hace referencia en el artículo anterior incluirán, en particular, las siguientes: a) Realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; b) Utilizar información obtenida de competidores con fines anticompetitivos; y, c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información

técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercial-mente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.

(…) Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones

técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

b) Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión

no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias. En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.

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(…) Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional. (…) Resolución 432 (…) Artículo 16.- Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza. Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas. Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Título. Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente. Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones. Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión. b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para

el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos.

c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma.

d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas.

e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación. f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión. Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro. Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes. Artículo 21.- La interconexión se deberá desarrollar bajo el concepto de desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Se considerarán instalaciones esenciales a efectos de interconexión las siguientes: a) Origen y terminación de comunicaciones a nivel local. b) Conmutación. c) Señalización. d) Transmisión entre Centrales. e) Servicios de asistencia a los abonados, tales como: emergencia, información, directorio,

operadora y servicios de red inteligente. f) Acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo

tiempo, siempre y cuando sea factible y económicamente viable, tales como derechos de vía, ductos, postes, torres, energía e instalaciones físicas en general.

g) La facturación y recaudación, así como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente está facultada para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales. (…) Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

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C. CUESTIONES A INTERPRETARSE.

53. En armonía con lo expuesto, los temas que deben ser objeto de la presente interpretación prejudicial son los siguientes:

A. Preeminencia de la norma comunitaria andina. B. Respuesta a las preguntas del consultante. La autoridad nacional competente

para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones.

D. CUESTIÓN PRELIMINAR.

54. Antes de desarrollar los temas propuestos, el Tribunal llama la atención de que su competencia para conocer el presente asunto tiene como antecedentes la sentencia de 26 de agosto de 2011, emitida en el marco del proceso 03-AI-2010, y la Interpretación Prejudicial de 11 de julio de 2012, dictada dentro del proceso 57-IP-2012. Mediante la primera sentencia se hizo una interpretación extensiva del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el sentido de considerar a los árbitros o tribunales de arbitramento como jueces nacionales; se determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Por su parte, la interpretación prejudicial mencionada reitero lo dicho y concluyó lo siguiente: “(…) Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria. Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. (…)”.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta. (…) Artículo 35.- Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión. (…)”.

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A. PREEMINENCIA DE LA NORMA COMUNITARIA ANDINA.

55. De conformidad con la naturaleza del asunto planteado, el Tribunal considera necesario clarificar en qué consiste el principio de preeminencia de la normativa comunitaria andina. Para lo anterior se reitera lo establecido en la Interpretación Prejudicial de 12 de septiembre de 2012, expedida en el marco del proceso 36-IP-2012:

“El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

56. Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino,

ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de Derecho internacional.

57. Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia de este Honorable

Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005; Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

58. Un punto fundamental al analizar el tema de la Preeminencia del Derecho

Comunitario Andino, como se señaló anteriormente, es el principio de Autonomía, el cual desarrolla y consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, ya que le añade a las características de coherencia y unidad, la de ser un conjunto de principios y reglas estructurales que emanan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico.

59. El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino,

ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud

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de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales”. (Proceso 01-AI-2001. Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002).

60. Sin embargo es muy importante tener en cuenta que en virtud del principio de

complemento indispensable, la norma nacional podría regular temas que no se encuentren regulados por la norma comunitaria andina, con el objetivo de lograr una correcta aplicación de ésta última. Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

“(…) no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995). Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio.” (Interpretación Prejudicial expedida el 25 de febrero de 2010, dentro del proceso 115-IP-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1828, de 30 de abril de 2010)”.

61. De conformidad con lo anterior, la normativa prevalente en temas de interconexión

es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera.

62. La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no

contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable. Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normativa comunitaria, so pena de incurrir en nulidad.

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63. Además de lo anterior, el Tribunal estima necesario recordar que la presente interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento por el juez consultante, de conformidad con los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 127 y 128 de su Estatuto. Su no acatamiento podría dar lugar a la nulidad procesal e incumplimiento de País Miembro en el escenario comunitario andino, de conformidad con los artículos 26 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 107 a 120 de su Estatuto.

64. Es importante transcribir el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina:

“Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.

En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”.

B. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS DEL CONSULTANTE. LA AUTORIDAD

NACIONAL COMPETENTE PARA RESOLVER CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN. LA PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETECIA Y LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.

65. En el presente punto el Tribunal contestará cada una de las preguntas formuladas por el Tribunal consultante.

66. La primera pregunta es la siguiente: “¿Cuál es el alcance del contenido del

artículo 32 de la Decisión 462, cuando se le asigna competencia a las autoridades nacionales para resolver las solicitudes de un proveedor que solicita la interconexión, supeditado a que exista violación de las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia?”

67. Respuesta: De conformidad con los artículos 32 de la Decisión 462 de la

Comisión de la Comunidad Andina y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, la Autoridad de Telecomunicaciones, que para el caso colombiano es la “CRC”, tiene competencia exclusiva y excluyente para la solución de controversias en materia de telecomunicaciones al presentarse los siguientes eventos concurrentes:

- Cuando estemos en frente de cualquier controversia en la “ejecución de la

interconexión”, es decir, cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión. Cuando se habla de cualquier controversia se debe entender en relación con asuntos o temas incluidos en el contrato, o que aunque no se incluyan en el mismo se desprendan de él, o se presenten con ocasión de la ejecución del contrato. Esto quiere decir que la competencia de la autoridad en

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telecomunicaciones no se da únicamente en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino de cualquier asunto que se desprenda del contrato al ser ejecutado o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha.

- Cuando las partes en conflicto no hayan podido llegar a un acuerdo directo para

la solución de la controversia. Esto quiere decir que es un requisito de procedibilidad intentar el arreglo directo antes de acudir a la autoridad competente. Esto se debe demostrar con cualquier medio de prueba aceptado por la normativa procesal interna.

68. Se desprende de lo dicho, que las partes pueden pactar formas de solución de

controversias en relación con conflictos que surjan antes de la ejecución del contrato. Por ejemplo, si el contrato no se pudo ejecutar por incumplimiento de alguna de las partes, dicha situación puede ser dirimida mediante el mecanismo estipulado por las partes; pero una vez en ejecución el contrato la competencia es exclusiva y excluyente de la Autoridad de Telecomunicaciones competente. El efecto de no respetar lo mencionado es la nulidad por vicio de incompetencia.

69. Lo anterior se desprende de un análisis sistemático de los artículos 32 de la

Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 17 literal f) y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a saber:

70. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32,

enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.

71. Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la

competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna.

72. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual

forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento. Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara: la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

73. Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de

controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos:

- Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un

acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto. - Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la

controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.

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74. Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.

75. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos

frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad; el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva8. Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten.

76. En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una

línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.

77. Refiriéndonos en concreto a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432,

el cual dice: “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino”, se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).

78. De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede recurrir a los

mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-20139.10

8 En este mismo sentido se debe entender el artículo 32 de la Decisión 462 de Comisión de la Comunidad

Andina. 9 En esta providencia el Tribunal expresó lo siguiente:

“El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las

previsiones procesales del derecho nacional. d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el

ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento.

e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento.

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79. Ahora bien, es importante aclarar que si un contrato de interconexión se torna inviable económicamente o no cubre los costos de interconexión, o por circunstancias técnicas o económicas deja de generar un margen razonable de utilidad de conformidad con los parámetros establecidos en el literal b) del artículo 30 de la Decisión 462, podría ser revisado cuando la ruptura del equilibrio económico acaezca por circunstancias imprevistas e imprevisibles.

80. Los contratos de interconexión al ser de tracto sucesivo, y teniendo en cuenta los

elementos de los cargos de interconexión determinados en párrafo 86 de la presente providencia, podrían ser revisados para mantener dichos elementos, cuando por situaciones imprevistas o imprevisibles generen que su ejecución sea excesivamente onerosa para una de las partes. Una ruptura de los costos complementados más un margen de utilidad razonable por cuestiones imprevistas o imprevisibles en el marco de la ejecución del contrato, deben ser atendidos mediante una revisión ante la autoridad competente, quien determinaría lo que corresponda para preservar el equilibrio económico.

81. Ahora bien, el Tribunal ve pertinente y necesario ahondar un poco sobre el

equilibrio económico que debe existir en los contratos de interconexión. Las condiciones económicas de los escenarios donde se presta el servicio de telecomunicaciones pueden ser volátiles. Existen muchos factores que pueden afectar la economía, el mercado y los esquemas de precios y transacciones de un país, que efectivamente pueden perturbar el equilibrio económico de los contratos, específicamente de aquellos que se conocen como de tracto sucesivo o que despliegan su ejecución a lo largo del tiempo (principio Rebus sic stantibus).

82. No hay que olvidar que uno de los Principios Generales del Derecho, y que tiene

un fuerte efecto en el sistema jurídico contractual, es el principio de buena fe; los contratantes deben actuar de manera transparente, leal y adecuada en sus transacciones. Este principio en materia de contratos ha sido el soporte de figuras de revisión tanto en el campo público o privado: la teoría de la imprevisión11, o la ecuación contractual que propugna por el mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato estatal12. Se busca, lo por tanto, que una de los contratantes no resulte altamente perjudicado por situaciones imprevistas que afecten el equilibrio del contrato en la etapa de su ejecución, proponiendo su revisión para encauzar la onerosidad, utilidad o eficiencia del contrato, es decir, preservar las condiciones que se tenían al momento de la celebración del mismo.

83. Ahora bien, la pregunta obligada, es ¿quién resuelve una controversia en relación

con la restauración de la ecuación contractual? 84. La respuesta se encuentra líneas arriba. La autoridad de telecomunicaciones, que

para el caso colombiano es la “CRC”, es quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar conflictos en la ejecución de la interconexión, donde encajaría claramente la ruptura del equilibrio contractual cuando se esté

f. El juez de última instancia que conoce un asunto sobre la base del mecanismo del artículo 31 del

Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia”.

10 Esta posición fue adoptada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en las Interpretaciones Prejudiciales expedidas en el marco del proceso 181-IP-2013 y 79-IP-2014.

11 Sobre la Teoría de la imprevisión se puede ver: Pereira Fredes, Esteban, Sobre la Teoría de la Imprevisión, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. La Razón del Derecho, 1ra edición. Julio a Diciembre de 2009.

12 Sobre esto se puede ver Escobar Henríquez, Álvaro. El Contrato Estatal de Obra. Ediciones Jurídicas Ibañez, Santa fe de Bogotá, 1999.

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ejecutando el contrato. El incumplimiento de esta previsión generaría un incumplimiento de la normativa comunitaria andina, con todas las implicaciones que esto acarrea.

85. En consecuencia con lo expresado, el Tribunal arbitral deberá determinar si la

controversia sometida a su consideración se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, para así determinar su competencia para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino.

86. El Tribunal advierte que para resolver cualquier conflicto en materia de

telecomunicaciones se deben respetar las normas de la libre competencia, lo que implica como punto de partida cumplir las normas y los principios relativos a la interconexión, regulados en el Capítulo VIII de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. Sobre esto el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

“La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector. Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competitividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones. El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

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La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias,

incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

b) Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias. En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de la cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462. Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: - Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos

de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de

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interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

- Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se

dijo líneas arribas, la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes. Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se

presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión.13 Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos

13 Sobre esto se puede ver la Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de acceso a redes

fijas y móviles en Colombia.

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costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

- Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama

la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad pérdida. Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432). Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes sobre las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino”. (…) el Tribunal advierte que el contenido de los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, prevén

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un piso temático mínimo para dichos contratos; es decir, establecen los elementos necesarios del contrato, sin perjuicio de otros que se desprendan de la naturaleza del mismo. Estos son: - Los servicios que se prestarán mediante la interconexión. - Los procedimientos que se emplearán para el cruce de información para

garantizar la calidad de la prestación del servicio. - Las obligaciones que asumen las partes para garantizar el derecho

fundamental a la privacidad de todos los usuarios que utilicen las redes interconectadas.

- Los procedimientos a seguir para facturación, liquidación, intercambio y

pago de cuentas. - La duración del contrato y forma de renovación. - El mecanismo para la resolución de controversias relacionadas con la

interconexión antes de que se comience a ejecutar el contrato. Una vez se ponga en práctica el acuerdo, la competencia para la solución de controversias le corresponderá a la autoridad nacional competente, de conformidad con el acápite C de la presente providencia.

- Las causales de suspensión o terminación del contrato de interconexión. - Los cargos de interconexión, de conformidad con lo mencionado líneas

arriba, si estos no son fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente. En este sentido, la mencionada clausula suple el silencio de la autoridad competente en la materia. En consecuencia, si la autoridad se pronuncia sobre esto, la autonomía de la voluntad queda desplazada.

- La información relativa a las condiciones generales, económicas y

técnicas bajo las cuales se realiza la interconexión. Es importante resaltar que todas las cláusulas que se pacten en un contrato de interconexión, deben plasmarse sin contradecir las condiciones de interconexión establecidas en la normativa comunitaria andina sobre la materia y, sobre todo, sin vulnerar los principios básicos que sustentan la misma. También es importante recalcar que el contrato de interconexión al tener un carácter mixto, de conformidad con lo ya explicado, está sometido a un estricto control y vigilancia por las autoridades nacionales competentes, soportadas en los sistemas jurídicos comunitario andino y nacional sobre la base del principio de complemento indispensable explicado supra. (…) Por el objeto del contrato de interconexión, sus particularidades y especificidades en cada caso concreto, lo que se puede establecer son las pautas mínimas temáticas para el acuerdo de las partes, tal como lo hizo la norma comunitaria en las normas estudiadas, pero bajo el entendido de que por la naturaleza del asunto la función de regulación estatal está muy presente. Ahora, no se puede perder de vista que estamos en frente de acuerdos sobre “instalaciones esenciales”, que en materia de telecomunicaciones se

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presenta como la concreción de la teoría de las “facilidades esenciales”14, donde la regulación para evitar prácticas anticompetitivas es fundamental. La Decisión 462 la realiza en el artículo 2, con los siguientes requisitos: “Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.” La regulación de las instalaciones esenciales para garantizar la competencia es evidentemente necesaria y trasciende la esfera eminentemente privada. Es tan así que la misma decisión relaciona el concepto de instalación esencial con la figura del proveedor importante, de la siguiente manera: “Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.” En consecuencia, la regulación de la prestación del servicio público de telecomunicaciones sobre la base de la libre competencia, es tan trascendental que de ninguna manera se puede dejar en libertad de

14 Sobre la teoría de las facilidades se puede ver Petrecolla Diego A. y otro. El MERCADO DE LAS

TELECOMUNICACIONES DESDE UNA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Disponible en: www.catedra-piaggi.com.ar/biblio/mercado_telecomunicaciones.doc. En dicho texto se dice lo siguiente:

“La doctrina de las facilidades esenciales fundamenta la base para la imposición de regulaciones sobre una firma (o grupo de ellas) que se niega a proveer a una (o a varias firmas) rivales algún insumo esencial para la producción de un bien en un mercado particular en el cual ambas son competidoras. “De esta forma, la doctrina de las facilidades esenciales busca prevenir que una firma con un control monopólico sobre un insumo esencial excluya actuales o potenciales competidores o que extienda su monopolio sobre el producto final. Esta limitación se encuentra justificada en el principio básico de la política antimonopolio el cual indica que el bienestar del consumidor es incrementado por una vigorosa competencia (Viscusi, Vernon y Harrington, 2000). Con lo cual, aun cuando hay variaciones en el significado que se otorga al concepto en distintos países, una de las aplicaciones más generalizadas es la que corresponde a la existencia de dos mercados verticalmente relacionados, con una firma o grupo de firmas que detenta una posición de dominio en uno de ellos y compite, o puede competir, con sus clientes o proveedores en el otro mercado. Sin embargo, a través del tiempo se han determinado tres puntos que han sido enunciados como lineamientos en el análisis para determinar que situaciones deben ser caracterizadas como una facilidad esencial. A continuación se realiza un breve análisis de cada uno de los tres puntos que resumen los criterios al momento de identificar la presencia de una facilidad esencial. 1. a. La facilidad esencial debe ser provista en condiciones monopólicas (…) 1.b. La facilidad esencial no se encuentra disponible en la actualidad proveniente de otra fuente y la firma competidora carece de posibilidades de duplicar la misma por motivos económicos. (…) 1.c. El acceso a la facilidad esencial es necesario para mantener la competencia. (…)”.

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ejecución a los particulares”. (Interpretación Prejudicial de 13 de mayo de 2014, expedida en el marco del proceso 181-IP-2013).

87. La segunda pregunta formulada es la siguiente:

“El artículo 32 de la Resolución 432 de 2000: (…) “¿Según el texto de la norma andina, la autoridad de telecomunicaciones del país, al resolver la controversia sobre la interconexión entre los particulares proveedores de los servicios, ejerce una función jurisdiccional y si su fallo corresponde a la naturaleza y características de una sentencia?”

88. Respuesta: De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la

Resolución 432, la normativa andina remite la competencia para la resolución de conflictos de interconexión a la Autoridad Nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Esto quiere decir que la naturaleza de su función la define la normativa nacional; por lo tanto, sobre la base del principio de complemento indispensable la asignación de funciones jurisdiccionales es un asunto que le compete al sistema jurídico interno, en este caso al derecho colombiano.

89. En consecuencia, si la Autoridad Nacional goza de funciones

jurisdiccionales su decisión tendrá las características de una sentencia, y podrá ser apelada judicialmente de conformidad con las previsiones del derecho procesal interno. Si no goza de funciones jurisdiccionales estaríamos ante un acto administrativo que se pude impugnar en la vía gubernativa si así lo permite el ordenamiento interno, y podrá ser demandado ante el contencioso administrativo de conformidad con las previsiones del derecho interno.

90. La tercera pregunta formulada es la siguiente: “¿Ante el silencio de la

norma andina consultada, le correspondería al ordenamiento jurídico de cada país delimitar la naturaleza jurídica de la función de la autoridad de Telecomunicaciones competente?”.

91. Respuesta: Siguiendo la misma línea de la respuesta que antecedente,

como la normativa comunitaria andina guarda silencio sobre la naturaleza de las funciones de la Autoridad Nacional en Telecomunicaciones, sobre la base del principio de complemento indispensable le corresponde a la normativa interna definir si tiene o no funciones jurisdiccionales.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: La normativa prevalente en temas de interconexión es la normativa

comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera.

La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de

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complemento indispensable. Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina, y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normativa comunitaria so pena de incurrir en nulidad. Además de lo anterior, el Tribunal estima necesario recordar que la presente interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento por el juez consultante, de conformidad con los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 127 y 128 de su Estatuto. Su no acatamiento podría dar lugar nulidad procesal e incumplimiento de País Miembro en el escenario comunitario andino, de conformidad con los artículos 26 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 107 a 120 de su Estatuto.

SEGUNDO: De conformidad con los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de

la Comunidad Andina y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, la Autoridad de Telecomunicaciones, que para el caso colombiano es la “CRC”, tiene competencia exclusiva y excluyente para la solución de controversias en materia de telecomunicaciones al presentarse los siguientes eventos concurrentes:

- Cuando estemos en frente de cualquier controversia en la “ejecución de

la interconexión”, es decir, cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión. Cuando se habla de cualquier controversia se debe entender en relación con asuntos o temas incluidos en el contrato, o que aunque no se incluyan en el mismo se desprendan de él, o se presenten con ocasión de la ejecución del contrato. Esto quiere decir que la competencia de la autoridad en telecomunicaciones no se da únicamente en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino de cualquier asunto que se desprenda del contrato al ser ejecutado o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha.

- Cuando las partes en conflicto no hayan podido llegar a un acuerdo

directo para la solución de la controversia. Esto quiere decir que es un requisito de procedibilidad intentar el arreglo directo antes de acudir a la autoridad competente. Esto se debe demostrar con cualquier medio de prueba aceptado por la normativa procesal interna.

Se desprende de lo dicho, que las partes pueden pactar formas de solución de controversias en relación con conflictos que surjan antes de la ejecución del contrato. Por ejemplo, si el contrato no se pudo ejecutar por incumplimiento de alguna de las partes, dicha situación puede ser dirimida mediante el mecanismo estipulado por las partes; pero una vez en ejecución el contrato la competencia es exclusiva y excluyente de la Autoridad de Telecomunicaciones competente. El efecto de no respetar lo mencionado es la nulidad por vicio de incompetencia. El Tribunal advierte que para resolver cualquier conflicto en materia de telecomunicaciones se deben respetar las normas de la libre competencia,

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lo que implica como punto de partida cumplir las normas y los principios relativos a la interconexión, regulados en el Capítulo VIII de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. En consecuencia con lo expresado, el Tribunal arbitral deberá determinar si la controversia sometida a su consideración se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, para así determinar su competencia para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino.

TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Resolución 432, la

normativa andina remite la competencia para la resolución de conflictos de interconexión a la Autoridad Nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Esto quiere decir que la naturaleza de su función la define la normativa nacional; por lo tanto, sobre la base del principio de complemento indispensable la asignación de funciones jurisdiccionales es un asunto que le compete al sistema jurídico interno, en este caso al derecho colombiano.

En consecuencia, si la Autoridad Nacional goza de funciones jurisdiccionales su decisión tendrá las características de una sentencia, y podrá ser apelada judicialmente de conformidad con las previsiones del derecho procesal interno. Si no goza de funciones jurisdiccionales estaríamos ante un acto administrativo que se pude impugnar en la vía gubernativa si así lo permite el ordenamiento interno, y podrá ser demandado ante el contencioso administrativo de conformidad con las previsiones del derecho interno.

CUARTO: Como la normativa comunitaria andina guarda silencio sobre la naturaleza

de las funciones de la Autoridad Nacional en Telecomunicaciones, sobre la base del principio de complemento indispensable le corresponde a la normativa interna definir si tiene o no funciones jurisdiccionales.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Tribunal arbitral, al emitir el laudo en el proceso conformado para dirimir las controversias entre la COMCEL S.A. y ETB S.A. ESP, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA MAGISTRADA

Hernán Romero Zambrano MAGISTRADO

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De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito

PRESIDENTE SECRETARIO

Notifíquese al Tribunal de Arbitramento mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

PROCESO 394-IP-2015

Interpretación Prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Demandante: Correcaminos de Colombia S.A. Marca: “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixta). Expediente Interno: 2012-0115. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los 12 días del mes de noviembre del año dos mil quince, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. VISTOS: El Oficio 2598 de 10 de agosto de 2015, recibido vía correo electrónico el 11 de agosto del mismo año, mediante el cual la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicita a este Tribunal interpretación prejudicial a fin de resolver el Proceso Interno 2012-0115. El Auto de 9 de septiembre de 2015, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el proceso interno:

Demandante: CORRECAMINOS DE COLOMBIA S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de la

República de Colombia. Tercero interesado: ASOCIACIÓN DE ATLETISMO MASTER CLUB

OLIMPUS.

2. Antecedentes: 1. El 18 de mayo de 2007, la Asociación de Atletismo Master Club Olimpus solicitó

ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y

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Comercio (SIC) de la República de Colombia el registro como marca del signo “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixto), para distinguir servicios comprendidos en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza.

2. La referida solicitud se publicó en la Gaceta de la Propiedad Industrial 581 de 31 de octubre de 2007.

3. Publicada la solicitud, la Empresa Comercial Lotería de Cundinamarca formuló

oposición al registro solicitado argumentando que existe riesgo de confusión entre el elemento figurativo de su marca “LOTERÍA DE CUNDINAMARCA” registrada con Certificado 232771 para distinguir servicios de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, con el que pretende utilizar la marca “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixta).

4. Asimismo, Correcaminos de Colombia S.A. interpuso oposición al registro solicitado

sobre la base de su marca “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta), registrada con Certificado 307025 para distinguir servicios de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza.

5. La Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y

Comercio (SIC) de la República de Colombia, mediante Resolución 29990 de 22 de agosto de 2008, declaró infundadas las oposiciones y concedió el registro de la marca “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixta) para distinguir: “organización de eventos deportivos especialmente carreras atléticas” de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza.

6. Contra la anterior Resolución, Correcaminos de Colombia S.A. interpuso los

recursos de reposición y en subsidio de apelación.

7. Mediante Resolución 37799 de 30 de septiembre de 2008, la Dirección de Signos Distintivos confirmó la resolución recurrida y concedió el recurso de apelación.

8. El Superintendente Delegado de la Propiedad Industrial de la Superintendencia de

Industria y Comercio (SIC) de la República de Colombia, mediante Resolución 040532 de 28 de julio de 2011, resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión contenida en la Resolución 29990 de 22 de agosto de 2008, que declaró infundadas las oposiciones y concedió el registro de la marca solicitada.

9. Correcaminos de Colombia S.A. presentó demanda ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, a fin de que se anule la Resolución 37799 de 30 de septiembre de 2008, la cual fue admitida por auto de 22 de mayo de 2012.

10. La Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

de la República de Colombia resolvió suspender el proceso a efectos de solicitar la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

3. Argumentos de la demanda: 11. Correcaminos de Colombia S.A. sustentó su demanda sobre la base de los

siguientes argumentos: - Que, se violó el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la

Comunidad Andina, por cuanto el signo “MARATÓN DE BOGOTÁ EL

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DORADO” (mixto) no cumple los requisitos de perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica exigidos por las normas comunitarias.

- Que, el signo “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixto) solicitado para distinguir servicios de la Clase 41 de la Clasificación Internacional Niza, es susceptible de producir riesgo de confusión con la marca “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta), pues la primera está totalmente contenida en la marca de la demandante, por lo que no podría ser registrada.

- Que, debe tenerse en cuenta que la autoridad administrativa ignoró diversos

criterios jurisprudenciales aplicables a la comparación de marcas que señalan que la regla más importante para realizar el cotejo de marcas es la comparación en conjunto de los signos, evitando examinarlos de forma fraccionada.

- Que, entre el signo solicitado para registro “MARATÓN DE BOGOTÁ EL

DORADO” (mixto) y la marca base de la oposición “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta) existe coincidencia en la sílaba tónica, en la ubicación y número de vocales y en la terminación de las palabras.

- Las marcas en conflicto evocan el mismo concepto produciéndose confusión

conceptual. Asimismo, la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia señala que la marca “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta) es una marca débil, lo cual no es amparable por cuanto Correcaminos de Colombia S.A. la ha usado intensamente revistiéndola de aptitud distintiva.

- Finalmente se señala que en virtud del uso dado a la marca “MEDIA

MARATÓN BOGOTÁ” (mixta) por parte de la actora, la misma goza de aptitud distintiva intrínseca y extrínseca, lo cual no ocurre con el signo “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixto), cuyo registro constituye un aprovechamiento del esfuerzo efectuado por la Sociedad Correcaminos de Colombia S.A. en el posicionamiento su marca.

4. Argumentos de las contestaciones a la demanda: 12. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de la República de Colombia

sustentó su contestación de la demanda sobre la base de los siguientes argumentos: − Que, el elemento denominativo consistente en la expresión “MARATÓN DE

BOGOTÁ EL DORADO” (mixta), se trata de un signo de naturaleza evocativa, pues al utilizarse la palabra “MARATÓN” la cual significa “carrera de resistencia” y al referirse a un lugar determinado, “BOGOTÁ” se asocia en el consumidor la idea de un evento deportivo en esa ciudad, mientras que la expresión “EL DORADO” se aplica de manera arbitraria a los servicios que pretende distinguir. Asimismo, el elemento figurativo de dicha marca consiste en una figura precolombina que simula correr; por otro lado, la marca “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta) se trata de un signo de naturaleza evocativa al utilizar la palabra “MARATÓN” y referirse a un lugar determinado “BOGOTÁ” y su elemento figurativo consiste en un rectángulo dividido en tres franjas dentro del cual se observa el diseño de tres corredores.

− No se puede conferir el monopolio respecto del concepto “MARATÓN” ni del concepto “BOGOTÁ” y aunque los signos confrontados compartan los

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términos señalados, los mismos son de uso común por su significado conceptual para distinguir los servicios comprendidos en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo que resultan inapropiables por un sólo empresario.

− Los signos confrontados cuentan con elementos diferenciadores que

desvirtúan la existencia de riesgo de confusión, por lo que no fue necesario analizar la conexión competitiva entre los servicios que amparen o pretendan amparar.

13. La Asociación de Atletismo Máster Club Olimpus no contestó la demanda. B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

14. La Sala Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 134 y 136

literal a) de la Decisión 486. Del análisis efectuado no procede la interpretación del artículo 134 de la citada normativa por no resultar pertinente. Por lo tanto, sólo procede la interpretación del artículo 136 literal a)1 de la misma normativa.

C. CUESTIONES A INTERPRETAR

1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos.

2. Comparación entre marcas mixtas (se tomará en cuenta la parte denominativa compuesta).

3. Palabras de uso común en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza.

4. Marcas evocativas.

D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETAR

1. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. SIMILITUD ORTOGRÁFICA, FONÉTICA E IDEOLÓGICA. RIESGO DE CONFUSIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y DE ASOCIACIÓN. REGLAS PARA REALIZAR EL COTEJO DE SIGNOS.

15. En el presente caso, Asociación de Atletismo Master Club Olimpus solicitó el

registro como marca del signo “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixto) para distinguir servicios comprendidos en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza2. Ante ello, Correcaminos de Colombia S.A. formuló oposición sobre la base de su marca “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta) registrada en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza (Certificado 307025)3, respecto de la cual el signo solicitado resultaría confundible.

16. Dentro del Proceso 15-IP-2013, marca KOLKANA (mixta), este Tribunal reiteró que:

1 “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio

afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o

registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; (…)”.

2 “Organización de eventos deportivos especialmente carreras atléticas”. 3 Distingue: “educación; formación; esparcimiento; actividades deportivas y culturales”.

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“La legislación andina ha determinado que no pueden ser objeto de registro como marca los signos que sean idénticos o similares entre sí, conforme lo establece el literal a) del artículo 136, materia de esta interpretación prejudicial. Este Tribunal al respecto ha señalado: ‘La marca tiene como función principal la de identificar los productos o servicios de un fabricante, con el objeto de diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otra empresa o persona; es decir, el titular del registro goza de la facultad de exclusividad respecto de la utilización del signo, y le corresponde el derecho de oponerse a que terceros no autorizados por él hagan uso de la marca’4. Ha enfatizado además en sus pronunciamientos este Órgano acerca del cuidado que se debe tener al realizar el estudio entre dos signos para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión o de asociación. Esto, por cuanto la labor de determinar si una marca es confundible con otra, presenta diferentes matices y complejidades, según que entre los signos en proceso de comparación exista identidad o similitud y según la clase de productos o de servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir. En los casos en los que las marcas no sólo sean idénticas sino que tengan por objeto individualizar unos mismos productos o servicios, el riesgo de confusión sería absoluto. Cuando se trata de simple similitud, el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de llegar a las determinaciones en este contexto, así mismo, con la mayor precisión posible. El Tribunal observa también que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, quienes, han de establecerla sobre la base de principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido, a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que puede ir del extremo de la similitud al de la identidad. La jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional Comunitario, basándose en la doctrina, ha señalado que para valorar la similitud y el riesgo de confusión es necesario, en términos generales, considerar los siguientes tipos de similitud: La similitud ortográfica, que emerge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea más palpable u obvia. La similitud fonética, se presenta entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. La similitud ideológica, se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del contenido o del parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa,

4 Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio de 2000, G.O.A.C. 594 de 21 de agosto del

2000, marca: “CAMPO VERDE”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación: Este Órgano Jurisdiccional, en su jurisprudencia, ha manifestado que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación para que se configure la irregistrabilidad. El Tribunal ha sostenido que: ‘La confusión en materia de marcas, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo'5. Para establecer la existencia del riesgo de confusión y de asociación será necesario determinar si existe identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate. El Tribunal ha sostenido que la identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa, caracterizada porque el vínculo de identidad o semejanza induce al comprador a adquirir un producto o usar un servicio determinado en la creencia de estar comprando o usando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos o servicios; y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o dos servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común6. Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y los productos o servicios que cada una de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquéllos y también semejanza entre éstos7. También es importante tener en cuenta que además del riesgo de confusión, que se busca evitar en los consumidores con la existencia en el mercado de marcas idénticas o similares, la Decisión 486 se refiere al denominado «riesgo de asociación», en particular, los artículos 136 literales a), b), c), d) y h); y 155 literal d). Sobre el riesgo de asociación, el Tribunal ha expresado que ‘El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o

5 Proceso 85-IP-2004, sentencia de 1 de septiembre de 2004, marca: “DIUSED JEANS”. 6 Proceso 109-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 914 de 1 de abril de 2003, marca: “CHILIS y

diseño”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. 7 Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 891 de 29 de enero de 2003, marca:

“CHIP’S”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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vinculación económica’ (PROCESO 70-IP-2008. Marca denominativa: ‘SHERATON’, publicado en la Gaceta Oficial 1648 de 21 de agosto de 2008). En ese sentido, se busca evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o servicio a otro origen empresarial distinto, ya que con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo, los empresarios se beneficiarían sobre la base de la actividad ajena. En lo que respecta a los ámbitos de la confusión, el Tribunal ha sentado los siguientes criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante, la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca. El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica”8. Reglas para realizar el cotejo de signos: Este Órgano Jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia las siguientes reglas originadas en la doctrina para realizar el cotejo entre marcas:

Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. Regla 4.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos9.

Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista Breuer Moreno ha manifestado:

‘La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas. Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio.

8 Proceso 48-IP-2004, citando al Proceso 13-IP-97, publicado en la G.O.A.C. 329 de 9 de

marzo de 1998, marca: “DERMALEX”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

9 BREUER MORENO, Pedro C. “TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMERCIO”, Editorial Robis, Buenos Aires, 1946, pp. 351 y ss.

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En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo. La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice sobre la base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina. En la comparación de marcas, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas', que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo de marcas. La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos’10. (…)”.

17. Por lo tanto, la Sala Consultante deberá determinar los diferentes modos en que

pueden asemejarse los signos confrontados. Es decir, deberá analizar si el signo solicitado “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixto) en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza es similar o no a la marca “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta), registrada en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

2. COMPARACIÓN ENTRE MARCAS MIXTAS (SE TOMARÁ EN CUENTA LA PARTE DENOMINATIVA COMPUESTA).

18. El Tribunal considera necesario para el análisis comparativo de los signos, abordar

el tema de la comparación entre signos mixtos con parte denominativa compuesta, dado que el signo solicitado es “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixto), mientras que la marca opositora es “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta).

19. Para fines ilustrativos se procede a reproducir los signos confrontados:

Signo solicitado: Marca registrada:

10 Proceso 15-IP-2013, Marca: “KOLKANA” (mixta), publicado en la Gaceta Oficial 2194 de 15

de mayo de 2013. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

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20. Las marcas mixtas se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). La combinación de estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, produce en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las demás existentes en el mercado. La jurisprudencia indica: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”11. Sin embargo, al efectuar el cotejo de estos signos se debe identificar cuál de estos elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico.

21. Dentro del Proceso 37-IP-99 de 27 de agosto de 1999, este Tribunal ha reiterado

sobre la comparación entre signos mixtos, lo siguiente:

“Como la comparación debe realizarse entre dos signos de marcas de tipo mixto, el Juez Nacional tendrá en cuenta, para resolver el conflicto planteado, las reglas y principios que tanto la doctrina como la jurisprudencia han expresado en forma profusa y reiterada al respecto y que más adelante se recuerdan. Las marcas mixtas son las que aparecen conformadas por un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). En la marca mixta, uno de los elementos que la integran tiene mayor fuerza de penetración en el público consumidor, lo cual permite determinar cuál de ellos resulta más relevante dentro del conjunto que constituye el signo distintivo. La jurisprudencia del Tribunal ha puesto de relieve que, por lo general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo cual no es óbice para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación de la gráfica”12.

22. La Sala Consultante deberá determinar el elemento característico del signo mixto y,

posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto.

23. Si el elemento predominante es el denominativo, el cotejo entre los signos deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para la comparación entre signos denominativos:

- Se debe analizar cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su

unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.

- Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

11 Proceso 55-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. 821 de 1 de agosto de 2002, diseño industrial:

BURBUJA VIDEO 2000. 12 Con relación a las marcas mixtas y a la predominancia del elemento denominativo puede

consultarse la Sentencia del 19-VIII-98, en el Proceso 10-IP-98. Marca GORRO COCINERO Y ESTRELLAS CON BANDA (Etiqueta). En G.O.A.C. 394 de 15-XII-98.

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- Se debe tener en cuenta el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación.

- Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

24. Pero, si resultare que el elemento característico del signo mixto es el gráfico, en

principio, no existirá riesgo de confusión.

25. En atención a que en el caso bajo análisis los signos en conflicto se encuentran compuestos por más de dos palabras (MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO / MEDIA MARATÓN BOGOTÁ), se hace necesario tratar el tema de los signos mixtos con parte denominativa compuesta.

26. Al examinar un signo compuesto, la autoridad nacional deberá analizar el grado de distintividad de los elementos que lo componen y así proceder al cotejo de los signos en conflicto.

27. Sobre lo anterior el Tribunal ha manifestado:

“En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre su registrabilidad, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que lo conforman. Existen vocablos que dotan al signo de ‘(…) la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial (…)’. (Sentencia del Proceso 13-IP-2001). Por tanto, si existe un nuevo vocablo que pueda claramente dar suficiente distintividad al signo, podrá ser objeto de registro” (Proceso 50-IP-2005. Interpretación Prejudicial de 11 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1217 de 11 de julio de 2005. Caso: “CANALETA 90”).

28. En ese orden de ideas, la Sala Consultante debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre el signo “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixto) y la marca “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ” (mixta), analizando si existen semejanzas suficientes capaces de inducir al público a error, o si resultan tan disímiles que pueden coexistir en el mercado sin generar perjuicio a los consumidores y al titular de la marca.

29. Para ello, la Sala Consultante deberá determinar el elemento característico de los signos mixtos y, posteriormente, proceder al cotejo comparativo. Si el elemento predominante es el denominativo, el cotejo entre signos deberá realizarse de conformidad con las reglas para la comparación entre signos denominativos. Pero, si resultare que el elemento característico del signo mixto es el gráfico, en principio, no existirá riesgo de confusión.

3. PALABRAS DE USO COMÚN EN LA CLASE 41 DE LA CLASIFICACIÓN

INTERNACIONAL DE NIZA.

30. Se abordará el tema, en virtud a que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) manifestó en su contestación a la demanda que no se puede conferir el monopolio respecto de los términos “MARATÓN” y “BOGOTÁ”, toda vez que los mismos son de uso común por su significado conceptual para distinguir los servicios comprendidos en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza.

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31. Si bien en el artículo 13513 literal g) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina se prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o usuales, las palabras de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede acceder a su registro. El titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones de uso común puedan ser utilizadas por los otros empresarios. Esto quiere decir que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las palabras de uso común se deben excluir del cotejo14.

32. Al efectuar el examen de registrabilidad no deben tomarse en cuenta las palabras

de uso común. Ésta es una excepción al principio de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de los signos que se enfrentan, donde el todo prevalece sobre sus componentes. En este caso, la distintividad se buscará en el elemento diferente que integra el signo y en la condición de signo de fantasía del conjunto de dicho signo distintivo.

33. La exclusividad del uso que confiere el derecho obtenido a través del registro de

marcas, descarta que palabras de uso común que pertenecen al dominio público, puedan ser utilizados únicamente por un titular de marca, porque al ser esos vocablos usuales, no se puede impedir que el público en general los siga utilizando. Hacerlo constituirá un monopolio de uso de palabras necesarias en beneficio de unos pocos. Los signos conformados por palabras de uso común se harán débiles frente a otros que también incluyan uno de tales elementos o cualidades, tal como veremos a continuación.

34. En atención a lo expuesto, la Sala Consultante deberá determinar si las palabras

“MARATÓN” y “BOGOTÁ” son de uso común en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en otras clases conexas, y por ende si resultan inapropiables por un sólo empresario.

4. MARCAS EVOCATIVAS.

35. En el presente caso, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha alegado en su contestación a la demanda que los signos confrontados son de naturaleza evocativa, pues emplean las expresiones “MARATÓN” y “BOGOTÁ”, las cuales asocian en el consumidor la idea de un evento deportivo en esa ciudad. Por tanto, resulta necesario tratar el tema de las marcas evocativas.

36. Dentro del Proceso 38-IP-2008 de 10 de abril de 2008, el Tribunal ha señalado lo

siguiente sobre las marcas evocativas:

“Los signos evocativos sugieren en el consumidor o en el usuario ciertas características, cualidades o efectos del producto o servicio, exigiéndole

13 Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que:

(…) g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del

producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país”. 14 Dentro del tema Jorge Otamendi señala que: “El titular de una marca con un elemento de uso común

sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro. Y sabe también que siempre existirá entre las marcas así configuradas el parecido que se deriva, necesariamente, de las partículas coparticipadas insusceptibles de ser marca. Esto necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son débiles”. OTAMENDI Jorge. “DERECHO DE MARCAS”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina, 2010, p. 215.

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hacer uso de la imaginación y del entendimiento para relacionar aquel signo con este objeto. Las marcas evocativas o sugestivas no hacen relación directa e inmediata a una característica o cualidad del producto como sucede en las marcas descriptivas. El consumidor para llegar a comprender qué productos o servicios comprende la marca debe utilizar su imaginación, es decir, un proceso deductivo entre la marca o signo y el producto o servicio15. Se consideran signos evocativos los que poseen la capacidad de transmitir a la mente una imagen o una idea sobre el producto, a través de llevar a cabo un desarrollo de la imaginación que conduzca a la configuración en la mente del consumidor del producto amparado por el signo. El signo evocativo a diferencia del descriptivo cumple la función distintiva de la marca y es, por lo tanto, registrable. No existe un límite exacto para diferenciar los signos descriptivos de los evocativos y, por tanto, corresponderá también a la autoridad nacional en cada caso establecer si ella se refiere a uno o a otro tipo.

En este mismo sentido, este Tribunal ha expresado que: “las marcas evocativas son consideradas como marcas débiles, por cuanto cualquier persona tiene el derecho de evocar en sus marcas las propiedades o características de los productos o de los servicios que van a ser distinguidos con aquellas, lo que supone que su titular deba aceptar o no pueda impedir que otras marcas evoquen igualmente las mismas propiedades o características de su marca. Cabe además recalcar que este tipo de marca es sin embargo registrable, no así las denominaciones genéricas, que son irregistrables para precaver que expresiones de uso común o generalizado puedan ser registradas para asignarlas como denominación exclusiva de un producto o de un determinado servicio”16.

37. El Tribunal señala respecto de los signos evocativos:

“Ejemplo de ellos son los que se refieren al producto utilizando una expresión de fantasía, de manera que despierten remota o indirectamente la idea del mismo, como por ejemplo Nescafé para café, Choco Milk para una bebida con sabor a chocolate, Veloz para bicicletas, Luxtral para distinguir un líquido brillador de superficies de madera, Nosalt para productos alimenticios, etc. En este sentido la doctrina coincide en la validez para registro de las marcas evocativas”17.

38. Sin embargo, entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con el producto o

servicio que se pretende registrar, podrá ser considerado como un signo marcadamente débil y, en consecuencia, su titular tendría que soportar el registro de signos que en algún grado se asemejen a su signo distintivo. Esto se da, en el caso de signos evocativos que contengan elementos genéricos, descriptivos o de uso común. Si bien estos elementos otorgan capacidad evocativa al signo, también

15 Proceso 7-IP-2001 de 26 de marzo de 2001, publicada en la G.O.A.C. 661 de 11 de abril de

2001. 16 Proceso 50-IP-2003, sentencia de 4 de junio de 2003, marca: “C - BOND”. 17 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 7-VIII-95. Proceso 7-

IP-95. Caso “COMODISIMOS”, G.O.A.C. 189 de 15-IX-95.

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lo tornan especialmente débil, ya que su titular no puede impedir que terceros utilicen dichos elementos.

39. Cosa distinta, ocurre cuando el signo evocativo es de fantasía y no hay una fuerte proximidad con el producto o servicio que se pretende distinguir. En este evento, el consumidor tendrá que hacer una deducción no evidente y, por lo tanto, la capacidad distintiva del signo es marcadamente fuerte.

40. En este sentido, en el caso concreto y bajo los criterios emitidos, la Sala Consultante deberá analizar si las expresiones “MARATÓN” y “BOGOTÁ” en los signos confrontados, son de naturaleza evocativa en relación con los servicios que distinguen en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE PRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO: Según el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, no pueden ser

registrados los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión o de asociación. De ello resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de registro.

La Sala Consultante deberá establecer el riesgo de confusión o de asociación que pudiera existir entre el signo solicitado “MARATÓN DE BOGOTÁ EL DORADO” (mixto) y la marca previamente registrada “MEDIA MARATÓN BOGOTÁ”, ambos de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, aplicando los criterios adoptados en la presente Interpretación Prejudicial.

SEGUNDO: Las marcas mixtas se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). La combinación de estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, produce en el consumidor una idea sobre la marca que le permite diferenciarla de las demás existentes en el mercado.

La Sala Consultante al realizar la comparación entre signos mixtos debe identificar, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor: si el denominativo o el gráfico, debiendo examinar la especial relevancia y distintividad de los vocablos que formen parte de las denominaciones compuestas, resaltando necesariamente el elemento más característico del conjunto y que le otorga una distintividad propia al signo por registrarse.

TERCERO: Al efectuar el examen de registrabilidad no deben tomarse en cuenta las palabras de uso común. Ésta es una excepción al principio de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de los signos que se enfrentan, donde el todo prevalece sobre sus componentes. En este caso, la distintividad se buscará en el elemento diferente que integra el signo y en la condición de signo de fantasía del conjunto de dicho signo distintivo.

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La Sala Consultante deberá determinar si las palabras “MARATÓN” y “BOGOTÁ” son de uso común en la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en otras clases conexas, y por ende, si resultan inapropiables por un sólo empresario.

CUARTO: Las marcas evocativas son consideradas como marcas débiles, por cuanto cualquier persona tiene el derecho de evocar en sus marcas las propiedades o características de los productos o de los servicios que van a ser distinguidos con aquellas, lo que supone que su titular deba aceptar o no pueda impedir que otras marcas evoquen igualmente las mismas propiedades o características de su marca.

La Sala Consultante deberá analizar si las expresiones “MARATÓN” y “BOGOTÁ” en los signos confrontados, son de naturaleza evocativa en relación con los servicios que distinguen en la Clase 41 de la Nomenclatura Oficial.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sala Consultante deberá aplicar la presente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo

MAGISTRADA MAGISTRADA

Hernán Romero Zambrano Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO

Notifíquese a la Sala Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú