APLICACIÓN DEL CONVENIO 169 DE LA OIT EN CHILE Marcelo Olivares C.

Quinzio y Cia Abogados. Santiago de Chile

Facultad de Derecho. Universidad de Chile Centro de Estudios del Cobre (CESCO)

TEMARIO

• Introducción… y Aclaración.

1. Los Pueblos Indígenas en Chile.

2. Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable.

3. Minería: Contraposición de Intereses y Potencialidad de Controversias.

4. Criterio de la Jurisprudencia Nacional.

• Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones.

INTRODUCCIÓN… Y ACLARACIÓN

Los Pueblos Indígenas en Chile

Se reconocen legalmente nueve etnias indígenas: Mapuche;

Aimara; Rapa Nui o Pascuense; comunidades Atacameñas,

Quechuas, Collas y Diaguitas en el norte de Chile; las comunidades

Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes

(art. 1º Ley 19.253 “Ley Indígena”).

Población (censo 2002): 692.192 personas, 4.6% de la población

total de Chile. Mapuche representa el 87,3%, Aymara el 7%,

Atacameños 3% y 1%las restantes etnias.

Concentración población indígena: IX de la Araucanía (29,6%),

Metropolitana de Santiago (27,7%), X de los Lagos (14,7%), VIII del

Bío- Bío (7,8%) y I de Tarapacá (7,1%). En tanto, las regiones IV de

Coquimbo, III de Atacama y VII del Maule menor presencia. Al 2002,

el 64,8% de la población indígena reside en zonas urbanas y el 35,2

% en zonas rurales.

Pobreza: 19% de la Población Indígena (MIDEPLAN, 2006).

Los Pueblos Indígenas en Chile (cont.)

Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas. CONADI. Art. 39, letra g,

Ley Indígena.

Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable.

MIDEPLAN Supervisión

Planes y Programas

Ministerio Asuntos

Indígenas Supervisión

Planes y Programas

Ministerios

Ministerios

Regiones

Regiones

CONADI Ejec. Políticas

Rel. Comunidades

Participación.

Diseño

Políticas

Diseño

Políticas

Consejo de

Pueblos Indígenas Participación / Consulta

Agencia de

Desarrollo Indígena

Rel. Comunidades

Ejec. Políticas

Consejo

Ministerial

Para Asuntos

Indígenas

o Ley Nº 19.253 (“Ley Indígena”), 05/10/1993. Establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

1. Marco conceptual legal > Calidad – Cultura – Comunidad.

2. Tierras Indígenas (Fondo para Tierras y Aguas).

3. Desarrollo Indígena (Fondo) y Cultura y Educación Indígenas.

4. Participación Indígena (Titulo V, arts. 34 y sgts).

5. CONADI.

o Ley Nº 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente, 09/03/1994.

Proyectos con impacto en comunidades > EIA.

Participación ciudadana > No hay reconocimiento específico de acuerdos con “comunidades indígenas”.

Convenio N 169 OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, 27/06/1989. Reconocido y Vigente en Chile desde el 15 de Septiembre de 2009 (Decreto 236 de 14/10/2008).

• Consulta: Obligación / Acuerdo o Consentimiento.

• Territorio > Tierras.

• Derecho a los Recursos Naturales: Participación en uso, administración y conservación, y en sus beneficios.

• Reglas de Relocalización.

o Decreto 124, MIDEPLAN, Reglamenta el Art. 34 de la Ley Indígena a fin de regular la Consulta y Participación de los Pueblos Indígenas. 25/09/2009.

Medidas Legislativas y Administrativas ante “afectación” de tierras o áreas de desarrollo indígena.

Consulta Obligatoria pero no vinculante.

o Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 13/09/2007.

Derechos a la libre determinación y a participar en proceso de toma de decisiones en materias que puedan afectar derechos indígenas.

Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable. (cont.)

Convenio 169

Decreto Nº 124 MIDEPLAN. Proceso de Consulta y Participación.

Implementación de la Obligación de la Consulta.

Ordenamiento Normativo e Institucional Aplicable. (cont.)

Art. 34 Ley Indígena

Decreto 124: Reglamenta consulta y participación. Consulta > Obligatoria > No vinculante.

Art. 5º “Los proyectos de inversión en las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en la ley Nº 19.253, cuando corresponda, serán sometidos a los procedimientos de consulta o participación que se contemplan en las respectivas normativas sectoriales, sin perjuicio de lo cual, el órgano de la administración del Estado competente podrá, además, aplicar el procedimiento de consulta establecido en el presente reglamento. (…)”

Minería: Contraposición de Intereses y Potencialidad de Controversias.

Perspectiva o Revisión de

la “Afectación Indígena”

en los Proyectos Mineros

Extracción de

Aguas

Subterráneas Sitios Patrimoniales

y Arqueológicos

Tierras

Indígenas

Criterio de la Jurisprudencia Nacional.

Fallos Tribunal Constitucional Convenio 169 (Roles 309 – 2000 y 1050 – 2008) Consulta Obligatoria pero no vinculante.

Autoejecutabilidad del Convenio.

Carácter Programático de sus disposiciones,

Fallos Tribunales Ordinarios de Justicia > Aplicación del Convenio. Respecto a

la Consulta, la CS ha sostenido que el procedimiento de participación ciudadana

contemplado en los EIA en la Ley de Bases del Medio Ambiente (Ley Nº

19.300), está de acuerdo con los estándares de consulta del Convenio. Caso Palguín, fallo de 17 de Mayo 2010.

Caso Mehuín, fallo de 14 de Octubre de 2010.

Caso Manquepillán, fallo de 4 de Enero de 2011.

Caso Catanave: 16 de Junio de 2011.

Caso Los Pumas: 2 de Noviembre de 2011 (I.CAp.Arica).

Criterio de la Jurisprudencia Nacional. (cont.)

Recurso de Protección: Mariano Puelman Ñanco y Manuel del Carmen Rivera

Huilipan (comunidad indígena Antonio Huenuñanco) con Sociedad Agrícola

Terratur Limitada con COREMA Región de Araucanía (proyecto piscicultura

“Palguin”). 21 de Enero de 2010. Resolución de Calificación Ambiental > Medida Administrativa bajo la Obligacion de Consulta del

Decreto Nº 124.

Convenio 169 > Imperativo y Autoejecutable.

Información y Consulta en proceso EIA > “Proceso de Sociabilización” ≠ Consulta Obligatoria

Decrero Nº 124.

Deja sin efecto Resolución de Calificación Ambiental de DIA.

FALLO REVOCATORIO DE LA EXMA. CORTE SUPREMA DE 17 DE MAYO

DE 2010.

Tribunales seguirán aplicando las

disposiciones del Convenio 169.

A pesar de que la Consulta sea

No Vinculante > Tribunales

seguirán considerándolas.

Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones.

Derechos Indígenas > Sensibilidad Social / Conciencia Comunidades / Movilización /

Agenda Política / Tribunales de Justicia.

Previo al Convenio 169

Sólo Reconocimiento de Tierras.

No había consulta obligatoria más que a nivel de EIA.

Entidad de los derechos de los titulares de derechos sobre recursos naturales

(concesiones mineras; derechos de aprovechamiento de aguas; concesiones

geotérmicas, etc.).

Derechos adquiridos.

Garantía Constitucionales (Desarrollar Actividades Económicas / Derecho de Propiedad).

Art. 34 del Convenio 169.

“La naturaleza y el alcance de las medidas que

se adopten para dar efecto al presente Convenio

deberán determinarse con flexibilidad, teniendo

en cuenta las condiciones propias de cada país.”

Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones. (cont.)

Derechos Indígenas = Realidad. ¿Es el Conflicto Social y/o Judicial

un concepto de certeza en la evaluación económica de un

proyecto?

Introducción de la potencial Afectación Indígena como un elemento

de evaluación del proyecto.

“Evaluación de “Impacto Indígena” Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental

Negociación Directa > Proyecto + Comunidad Indígena =

Certificación.

Certificación > Certeza para el desarrollo del Proyecto.

Desarrollo Sustentable > Licencia Social.

Corolario: Constataciones, Desafíos y Reflexiones. (cont.)

EVOLUCION DE LA MINERIA EN CHILE EN LAS TRES ÚLTIMAS DÉCADAS (CESCO)

Recursos Geológicos

Aprendizaje Histórico

Institucionalidad

Legitimidad Política

Legitimidad Social

A mediados del siglo pasado, en un aldea situada a dos millas al sud-este de Copiapó, llamada Pueblo de indios,

porque en realidad lo son sus moradores, habia una familia de estos indíjenas bastante pobre; pero que

repentinamente empezó a prosperar, sin que nadie supiese cómo, por se para todos un misterio. Buena ropa,

buenos caballos, ricos harneces, repetidas borracheras i comilonas, a que asistia el vecindario, habian sucedido

al coton que los cubria, i a la harina de cebada, alimento cotidiano i regalado de su apetito. Cuatro eran los

hombres de la familia, i el nombre de uno de ellos Campillai. Este hallándose una noche de visita en Copiapó, en

casa de un amigo suyo, después de echar con él repetidos tragos de aguardiente, inspirado en la jenerosidad i

franqueza que despiertan los licores, díjole que iba a hacerle rico descubriéndole un secreto.

Adelantando algo mas su confianza le contó que él i sus tres hermanos trabajaban clandestinamente una mina a

legua i media de Copiapó, de la que explotaban metales tan ricos que en el Huasco, donde los vendian, se

pagaba por poco ménos que la plata piña. Pero que los cuatro indios para no despertar la codicia de los ricos de

Copiapó, se habían comprometido a guardar el secretote tal suerte que su revelacion costaria la vida a quien lo

hiciese; circunstancia por la cual debia él empeñarse mas en guardarlo. Añadióle, que debian este hallazgo a una

vieja, muerta poco tiempo há en el pueblo de indios en olores de hechizera, a la que le hicieron el juramento de

no participar con ningun blanco aquella inmensa riqueza. En seguida le invitó a montarse en ancas de su caballo

para ir a conocerla, i sacar los metales que pudiera contener un par de alforjas que llevaba con este fin.

José Joaquín Vallejo, Jotabeche. 3 de Febrero de 1842. El Mercurio de Valparaíso. La Mina de los

Candeleros.

…. Gracias!