APLICACION DEL NUEVO CODIGO NIÑO, NIÑA Y ADOLECENTE

PODER JUDICIAL DE BOLIVIA INSTITUTO DE LA JUDICATURA

Aplicación del Nuevo Código Niño, Niño y adolescente Dirección del Programa de Capacitación y Actualización Permanente del Instituto de la Judicatura de Bolivia Sucre - Bolivia 2001

PRESENTACION

Bolivia seguramente por sus dramáticas condiciones de existencia se encuentra a la vanguardia de los países con legislación protectora de los derechos humanos de las personas, así entre las más importantes Convenciones Internacionales, ratificó en septiembre de 1990 la Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Fiel a los compromisos adquiridos y luego de un profundo trabajo de análisis se promulga en el país la Ley 2026 ó CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, cuya puesta en vigencia se produjo después de 6 meses de vacatio legis, lapso en el cual con más entusiasmo que apoyo económico trabajó la Comisión Nacional de Implementación, dando capacitación inicial a los operadores jurídicos y sociales, pero faltaba mucho por hacer. El Consejo de la Judicatura de Bolivia, por mandato tanto de la Ley 1817, cuanto por disposición misma del C.N.N.A. es el encargado de la adecuación institucional para la plena vigencia de la Ley, teniendo entre sus tareas la creación y equipamiento de los juzgados de la Niñez y Adolescencia necesarios, con más sus equipos Interdisciplinarios, la capacitación y actualización de los jueces y demás operadores jurídicos, labor que ha venido cumpliendo pese a la estrechez presupuestaria. Sin duda uno de los aportes más significativos del Consejo de la Judicatura del Poder Judicial en materia de capacitación ha sido la organización y realización del curso de aplicación del nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente realizado por el Instituto de la Judicatura del 25 al 29 de septiembre de 2000, el que contó con disertantes internacionales y nacionales de prestigio y con la activa participación de todos los jueces de la materia, los psicólogos y los trabajadores sociales de los equipos interdisciplinarios de dichos juzgados. Este primer curso ha alcanzado un gran éxito, superando todas la expectativas que despertó, pues las disertaciones fueron muy interesantes e ilustrativas, la metodología activa y participativa y además se creó un valioso espacio de reflexión entre los jueces y los otros profesionales, facilitando la comprensión de la problemática de la niñez, la mutua comprensión del rol que cada uno debe cumplir y la necesaria coordinación que deben

efectuar en la administración de esta justicia especializada. Pongo en consideración de usted, querido lector los temas impartidos en el Curso de Aplicación del Nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente, esperando que las ideas y conceptos que contiene sean de utilidad en su práctica profesional y en su percepción individual de la problemática de la niñez y la adolescencia de Bolivia. Dra. Martha R. Villazón Delgadillo CONSEJERA DE LA JUDICATURA Y COORDINADORA DE IMPLEMENTACION DEL CODIGO NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE

DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Lic.Maria Elizabeth Peñalosa Chej

En los últimos años, más específicamente desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) es frecuente referirnos a los niños y niñas corno sujetos sociales y de derecho y aunque este concepto ha pasado a formar parte del lenguaje de ciertos grupos, vinculados al trabajo con este grupo poblacional, es importante asegurar la comprensión de este principio, no sólo como un concepto teórico sino, fundamentalmente como un referente para orientar nuestra práctica. Es por este motivo que para entender qué quiere decir que ellos y ellas son sujetos sociales y de derecho, es necesario reflexionar en torno a la visión doctrinal de la infancia. ¿Que quiere decir visión doctrinal de la infancia? Es una determinada forma de percibir a los niños, niñas y adolescentes. Una concepción específica de la infancia y la adolescencia. Una posición que se asume ante esta categoría generacional. De la visión que se tenga de niños, niñas y adolescentes dependerá la calidad de las relaciones y acciones que, como Estado y sociedad civil, establezcamos y desarrollemos con ellos y con ellas. La infancia, además de ser una etapa en la vida de todos los seres humanos es una categoría que se ha ido construyendo a lo largo de la historia de la humanidad. Las figuras de la infancia no siempre han sido las mismas ya que cada cultura, cada sociedad elabora su imagen de niño como descripción real y como modelo ideal. La categoría infancia como construcción social, "es una representación colectiva, producto de formas de relación social concretas". Philippe Ariés, en su libro "El niño y la vida familiar en el antiguo régimen", afirma que la historia milenaria de la infancia se caracteriza por la permanente marginalidad del niño, por su invisibilidad, por la frecuente confusión con la naturaleza y por consiguiente, por ser considerada en muchas sociedades como "insignificante".

Si bien los estudios históricos que se tienen sobre la infancia fueron hechos en Europa, con referencia a siglos pasados, resulta interesante utilizar estos hallazgos para analizar nuestra propia historia. Según Trisciuzzi y Cambi se pueden identificar seis grandes imágenes de la infancia en la civilización occidental:

Culturas primitivas:

la infancia en estas comunidades es intensamente socializada, guiada por sus reglas pero también gratificada por su participación y reconocida como valor colectivo. Es una infancia para la comunidad, marcada por actitudes unas veces de sobreprotección y otras de violencia, hasta el infanticidio.

Mundo clásico:

aunque no cambia mucho respecto al momento anterior en cuanto a las reglas y dominio a veces violento, el niño es más dependiente de la familia y del padre en particular. Al lado de la figura paterna se ubica la del maestro, también autoritaria y facultada a golpear como método de enseñanza. Al destacar el valor del adulto por el predominio de su racionalidad, la infancia es considerada una edad irracional, en fase imperfecta y de preparación a la vida adulta.

Cristianismo y Medioevo:

si bien con la expansión del cristianismo se intenta un primer reconocimiento del valor de la infancia, prevalecen las imágenes del niño marginal "en las garras del pecado original, orientado naturalmente al mal y por lo tanto, debía ser controlado, corregido, castigado".

Sociedad burguesa:

se produce un cambio sustancial en la concepción de la infancia: el niño es reconocido en su especificidad y su autonomía. Se considera al niño portador del futuro, por lo que la familia y la sociedad invierten en el, afectiva y económicamente, por eso se dispone que sea "respetado, asistido, educado y acompañado con cuidado durante su crecimiento". Este momento histórico, considerado como del "descubrimiento de la infancia", supuso el establecimiento de prácticas de control, a modo de cuidados, jugando la familia y la escuela un papel importante a este fin: los niños son confinados al espacio privado de la familia e integrados a procesos autoritarios de control educativo.

La infancia es privada de su propia identidad y desaparece de la consideración social, característica que encontramos en el mundo contemporáneo. Esta reconstrucción histórica no tendría valor y podría ser vista como ajena si no la confrontamos con nuestra realidad y en este ejercicio una primera constatación que hacemos es que en la Bolivia del año 2000, es posible encontrar algunas de las características antes descritas, que se han mantenido a lo largo de la historia más allá del tiempo y el espacio. Los niños, niñas y adolescentes de este fin de siglo siguen siendo una mayoría excluida:

- No son ciudadanos

Si uno revisa nuestra Constitución Política del Estado, considerada la Ley de Leyes, nos encontramos con la siguiente definición de lo que es ser ciudadano: "Art. 51: Son ciudadanos los bolivianos, varones y mujeres mayores de 18 años de edad, cualesquiera sean sus niveles de instrucción, ocupación o renta" La pregunta inmediata que uno se hace es, qué pasa entonces con quienes no han llegado a la edad establecida para ser reconocidos como ciudadanos?; es que los niños, niñas y adolescentes no son ciudadanos? Un concepto de esta naturaleza, que implica el derecho a tener derechos y ejercitarlos, no puede ser excluyente, ni siquiera bajo el argumento de que la ciudadanía exige el cumplimiento de deberes, ya que no existen personas, cualquiera sea su edad, sexo y circunstancia que, de acuerdo a cada momento de su vida, esté libre de responsabilidades.

- Son considerados "proyectos de persona"

Como consecuencia de lo anterior, los niños, niñas y adolescentes no son considerados personas con capacidades y limitaciones como cualquier ser humano. Su reconocimiento como persona está sujeto al hecho formal de llegar a una determinada edad: Código Civil "Art.4 (Modificado según Ley 2089): La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años cumplidos. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidos por la Ley"

- "No saben, no entienden, no pueden"

Es común que al referirnos a niños, niñas y adolescentes considerándolos "incapaces", sin tomar en cuenta que se encuentran en proceso de desarrollo; por lo tanto, o se los sobreprotege obstaculizando su desarrollo o se los castiga por no ser "capaces"

- Son discriminados

Si entendemos la discriminación como el "dar trato de inferioridad a una persona, colectividad..." hay que reconocer que los niños, niñas y adolescentes acumulan causas de discriminación: por su origen social, por género y por generación. Bolivia es una República independiente, que se ha liberado, en lo formal del dominio de grupos de poder externos, sin embargo no ha sido capaz hasta ahora de superar las diferencias sociales que hace que unos se sientan "mejores" que otros. No hace mucho hemos reconocido nuestra multiculturalidad, pero es aún un estigma pertenecer a grupos étnicos; si a esta diferencia se le añade el "ser pobre", la condición de ciudadanía va reduciéndose de categoría. No todos somos ciudadanos de "primera categoría". Si a estas condiciones añadimos las diferencias de género y generación, podemos afirmar que las posibilidades y oportunidades de vivir con dignidad son casi inexistentes.

- Son tratados como "potencialmente" peligrosos

En la concepción de los adultos, los niños, niñas y adolescentes, son vistos como "naturalmente mal inclinados", a quienes hay que corregir. Por lo tanto el "rigor" parece ser la conducta más habitual y hasta demandada cuando de "educar" se trata. La familia, la sociedad y el Estado, no escatiman esfuerzos para "controlar" a quienes son considerados un riesgo para el orden establecido; no es extraño que un padre o una madre agreda a su hijo al punto de poner en riesgo su vida, incluso por el solo hecho de llorar; que vecinos de una zona hagan justicia por sus propias manos ante la sospecha de una infracción o que el Estado construya celdas para adolescentes que infringen la Ley, destinadas a la "rehabilitación".

La división de la infancia: los niños versus los menores

"... la historia de la infancia es la historia de su control" El resumen histórico presentado nos permite entender esta afirmación, que se hace más evidente en la época contemporánea. En este proceso se debe relievar la contribución importante de la escuela, segundo ámbito de socialización y control de niños, niñas y adolescentes, después de la familia. Pero desde el surgimiento de la escuela, no todos los niños tuvieron acceso a ella y otros, por diversas razones, fueron expulsados de sus aulas. Estas diferencias social y culturalmente remarcadas, dieron lugar a que el concepto genérico de infancia sea insuficiente para referirse a todos los niños, niñas y adolescentes, por lo que la infancia fue dividida en dos mundos: el de los niños y el de los menores. Por otra parte, las crisis fiscales que vivieron los estados de América Latina agudizaron esta división, y al decir de García Méndez, ahondaron la diferenciación entre los incluidos en la

cobertura de políticas sociales básicas - educación y salud - y los sectores excluidos. Incluidos Niños, niñas y adolescentes Excluidos Menores en situación irregular La injusta distribución de recursos y la priorización en la asignación, ignorando a la infancia y a la adolescencia, fueron "compensadas" con la judicialización de sus problemas y el establecimiento de mecanismos de control basados en cinco elementos: "a) una doctrina, b) una instancia judicial, c) una instancia administrativo - ejecutiva, d) una subestimación del vinculo entre la condición material y jurídica de la in

Qué es la Doctrina de la Situación Irregular

Es un cuerpo jurídico destinado a legitimar el hecho de que quienes eran considerados en "situación irregular", debían ponerse a la absoluta disponibilidad del Estado, para definir su situación, aplicando sus disposiciones cuyos rasgos esenciales fueron: · Una profunda división de la categoría infancia entre niños- adolescentes sujetos de derechos y menores, objetos de compasión/represión. · La centralización del poder de decisión en la figura del Juez de Menores cuya doble competencia: tutelar y penal, era absoluta y discrecional. El Juez era un buen padre de familia", que como tal no necesitaba conocer el derecho para su correcta aplicación. · Judicialización de los problemas relativos a la infancia, por considerar las situaciones de origen estructural como patologías individuales. · Impunidad en el tratamiento de conflictos de naturaleza penal, especialmente al asociarse con diferencias sociales, con aplicación de esta fórmula: - "niño: impune/propietario - menor: sancionado/expropiado" · Criminalización de la pobreza. · Negación sistemática y explícita de principios básicos y elementales del derecho. Por medio de esta doctrina se podía declarar en "situación irregular" a cualquier niño, niña o adolescente que confrontaba dificultades no atribuibles a su voluntad, tales como: orfandad, abandono, pobreza, desintegración familiar, En la década de los años 70, la aplicación de esta doctrina coincidió con la presencia de gobiernos autoritarios en América Latina, que contribuyeron a su vigencia. En nuestro país se reforzó con la Doctrina de la Seguridad Nacional, con la que tenía concepciones coincidentes frente a la pobreza como situación irregular y a la represión como acción legítima contra el enemigo interno.

La doctrina de la situación irregular en Bolivia

Después de la Guerra del Chaco, las políticas generacionales en Bolivia, surgieron marcadas por un profundo sentido de discriminación social, en las que las diferencias eran resueltas mediante "generosas concesiones":

"...cobijar y alimentar a niños huérfanos de guerra, hasta que fueran requeridos por personas acomodadas que a cambio de sus servicios, les proporcionarían casa, comida y educación, conforme a su condición social" El carácter compensatorio de estas disposiciones, se expresaba en la entrega de servicios en situación de emergencia ya que el presupuesto nacional no asignaba partidas regulares, y la carencia de recursos humanos, técnicos y materiales. En lo jurídico las disposiciones eran coyunturales. Los efectos sociales de la crisis económica del año 1956, como siempre recayeron con mayor fuerza en la población de menores recursos y, como es de suponer, en niños, niñas y adolescentes cuyo universo visiblemente dividido entre niños, quienes tenían sus necesidades básicas resueltas y menores que carecían de lo más elemental, se hizo más patético. Es en el primer Código del Menor (1966) en el que se normatiza y aparece por primera vez, de manera explícita, la referencia a los "menores", destinatarios de las disposiciones de este instrumento jurídico, que establecía:

- Formas de protección:

· Protección civil: para huérfanos abandonados, enfermos, débiles mentales, de conducta irregular, carentes de recursos. · Protección penal: dirigida al tratamiento de la conducta antisocial del menor y de la minoridad penal. · Protección laboral: consistente en la autorización a menores de 14 a 21 años para trabajar.

- Servicios:

· Médico social: para el tratamiento de problemas de conciencia, conducta y sociabilidad de los púberes. · Asistencia social: destinado a la investigación sobre condiciones morales, materiales y sociales de la vida del menor y el tratamiento de los menores de conducta irregular. · Asistencia pedagógica: elaboración de medidas de tratamiento para quienes tuviesen anomalías mentales, insuficiencias o disminuciones físicas y para los de conducta irregular. Dentro de esta visión, la protección era sinónimo de corrección a ser ejercitada desde las guarderías en las que habla que vigilar las tendencias nacientes, tanto afectivas como sociales, ya que se consideraba que los niños, niñas y adolescentes tienen tendencias naturales a la inconducta y desadaptación. Los Tribunales Tutelares del Menor, eran competentes para investigar y disponer casos denunciados sobre menores en situación de infracción, detención, indisciplina y toda acción u omisión atribuida a éstos.

Estos problemas eran resueltos mediante la internación del menor en espacios cerrados, donde se ejercitaba la vigilancia, el tratamiento y el enderezamiento oportuno; de esta manera el Estado ejercía la tutela de éste, a titulo de protección. El segundo Código del Menor (1975) mantuvo la doctrina de la situación irregular como base ideológica, definiendo como acciones la protección asistencia y corrección. Tres hechos marcan el fin de este período, tanto en la región, como más tarde en Bolivia: el agotamiento del alternativismo -así identificada la acción de las ONGs cuya intervención las más de las veces asistencialista fue importante- la vuelta a la democracia de todos los países que habían sufrido dictaduras militares y la aprobación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que rompe el enfoque jurídico vigente sobre la infancia.

Doctrina de Protección Integral

Es el conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional que permitieron un cambio cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia. Esta Doctrina está representada por cuatro instrumentos básicos: Convención Internacional de los Derechos del Niño. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing). Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad. Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad). En este conjunto de normas, la Convención Internacional de los Derechos del Niño es el marco general que sirve de base para el resto de la normativa referida a la infancia y adolescencia. La Convención Internacional de los Derechos del Niño es el instrumento específico de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes que "transforma necesidades en derechos, colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no sólo jurídica sino también político social de los derechos". La Convención como instrumento de carácter vinculatorio, por lo tanto de cumplimiento obligatorio, fue suscrita por casi todos los países del mundo - sólo Estados Unidos y Somalia no lo hicieron constituyéndose de esta manera en el convenio internacional con mayor adhesión. Bolivia firmó la Convención en marzo de 1990 y la ratifico como Ley Nacional Nº 1152, en mayo de ese mismo año. Las transformaciones generadas por la Convención pueden ser resumidas de la siguiente

manera: · Los niños, niñas y adolescentes son sujetos sociales y de derecho, es decir son ciudadanos. · Sus normas se aplican al universo de la infancia-adolescencia, sin discriminación alguna. · Las medidas concernientes a niños, niñas y adolescentes se aplican tomando en cuenta su interés superior. Transcurridos 10 años de la ratificación de la Convención en nuestro país, las modificaciones en ella contenidas fueron mejor plasmadas en el Código del Niño, Niña y Adolescente que ha entrado en vigencia el 22 de junio pasado. Este nuevo instrumento jurídico en su aplicación, crea las oportunidades formales para el ejercicio de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes y su realización depende, por una parte del Estado, que debe priorizar la inversión en políticas públicas dirigidas a este sector, y por otra, de la sociedad para que transformada su concepción en relación con la infancia y adolescencia, asuma su responsabilidad solidaria y se movilice por el cambio, Sólo así será posible avanzar en la consolidación y profundización de la democracia, tarea que nos interesa a todos y cada uno de nosotros. Al cambiar la visión sobre la infancia y surgir nuevas concepciones sobre el desarrollo y las políticas generacionales, se han hecho intentos por cambiar la orientación de las políticas públicas referidas a niños, niñas y adolescentes, aunque los avances tanto en el ámbito nacional como local aún son insuficientes y hay necesidad de seguir proponiendo orientaciones para la acción. Esencialmente las políticas públicas dirigidas a niños, niñas y adolescentes, formuladas en el marco de la Doctrina de Protección Integral, deben concretar dos componentes básicos: la participación y la integralidad. La participación supone la acción co-responsable del Estado, las instituciones, la familia, la comunidad y los propios sujetos de la acción que deben ser reconocidos no sólo como personas en proceso de desarrollo sino que fundamentalmente, como ciudadanos protagonistas. La integralidad que supone la efectivización de todos los derechos para los niños, niñas y adolescentes en condiciones de igualdad, para que estos derechos humanos al ingresar al milenio no sean más una "materia pendiente" que se limita a las Leyes que se aprueban, y a las declaraciones que se firman, pero que sólo sirven para tranquilizar conciencias y para desmovilizar. En términos generales, nuestras acciones deberán estar encaminadas a: · Construir una cultura de los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes, enfatizando la solidaridad y no la discriminación. · Construir relaciones que favorezcan el compromiso colectivo y refuercen los movimientos

de la sociedad civil, para así eliminar la lógica de los privilegios generacionales. · Internalizar esta cultura y expresarla en los comportamientos de la vida cotidiana, desafío que debemos aceptar y ser capaces de responder. No basta conocer los Derechos Humanos, es necesario concebirlos articulando sus diferentes dimensiones: el conocimiento para profundizar la temática; la educación como el medio de difusión y de práctica, así como el compromiso con los valores que los sustentan. En cuanto a la función judicial, jerarquizada por los cambios en la Doctrina de la Protección Integral y que actualmente se enmarca en una legislación renovada y compleja, que sustituye la arbitrariedad por la justicia, constituye un desafío extraordinario para que los operadores de justicia sean los constructores activos de una sociedad en la que niños, niñas y adolescentes vivan y ejerzan ciudadanía, no como una concesión generosa, sino como un derecho reconocido y restaurado.

CONVENCIÓN Y NORMATIVA INTERNACIONAL Dr. Douglas Durán Chavarria

Como parte del ciclo de conferencias de capacitación que el Instituto de la Judicatura de Bolivia está realizando, se me ha sugerido que participe' esta mañana con una conferencia sobre la Convención de los Derechos del Niño y la Normativa Internacional relacionada. Para iniciar, diremos que los nuevos sistemas de responsabilidad penal de los adolescentes se orientan siguiendo, sobre todo, los más modernos conceptos derivados del minimalismo penal. Para cuanto concierne a esta conferencia, he de aclarar que, cuando hablo de minimalismo o de Derecho Penal mínimo, me estoy refiriendo a esos conceptos en su relación con la teoría del garantismo, con los derechos fundamentales y con todo mecanismo de desjudicialización -o diversión, como se le conoce en los medios criminológicos-. Hechas esas primeras precisiones, se puede llamar la atención sobre el hecho de que no es casualidad que la puesta en marcha de esos valores y nuevos institutos -garantías procesales, derechos humanos, etc.- se haya dado plenamente para las personas menores de edad en cuanto a su relación con el imperativo penal en el contexto de América Latina, con la entrada en vigencia de Leyes de responsabilidad que han surgido en los últimos cinco años -excepto por el caso de Brasil-, con las que no se ha venido sino a cumplir con lo que establece el numeral 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con cuya ratificación se han obligado los países signatarios a promover el establecimiento de Leyes que vinieran a dar eficacia a los derechos establecidos por el instrumento que vengo de mencionar. La introducción de los conceptos y principios de la Convención en el Derecho interno de los Estados Partes, ha venido a constituirse en la oportunidad de reelaborar la forma en que se dan las relaciones entre las personas menores de edad y los otros grupos etarios que

conforman la sociedad, pero, más que nada, rompiendo precisamente las diferencias -o aquéllas nocivas- entre tales grupos, para dejar claro que el niño es un sujeto de igual jerarquía en la sociedad. En ese sentido, vale citar acá a CILLERO BRUÑOL, quien explica que "...la Convención no es meramente una reafirmación de los derechos del niño como persona humana, sino una especificación de estos derechos para las particulares circunstancias de vida de la infancia-adolescencia.. ". Como se darán cuenta, hablo ya, por supuesto, de los cambios que se dieron en nuestros países con el paso de un sistema tutelar, proteccional, terapéutico, al actual, caracterizado por la responsabilización del adolescente en conflicto con la norma penal, dentro del contexto de la doctrina de la protección integral del menor. No era tan fácil concebir conceptos de derechos humanos y garantías para los niños antes de la adopción de la Convención, época en la que no se pensaba en la posibilidad de abordar la problemática relacionada con niñez y adolescencia sino desde un punto de vista filantrópico, en el cual el menor de edad era visto como un objeto de intervención por parte de los adultos. En ese sentido, tal y como lo han analizado de manera profunda autores como PLATT y GARCÍA MÉNDEZ, en aquel período, el menor de edad no era realmente sujeto de ningún derecho. Las legislaciones internas sobre menores iban dirigidas -y van aún, en aquellos países que todavía tienen un enfoque asistencial-a un segmento bien determinado de la población infanto-juvenil: la que se encontraba en lo que se ha dado en llamar situación irregular (niños pobres, abandonados, de la calle, infractores, en fin, desviados). En este contexto, las legislaciones de tal orientación se dirigían al menor de edad, pero únicamente en el tanto en que éste podía ser objeto de intervención, la cual se realizaba con un énfasis, tal y como indiqué antes, filantrópico, en el que el niño era objeto más bien de compasión, enfoque que viene a ser superado con la nueva visión que se deriva de las legislaciones hijas de la Convención, en las cuales se trata al menor ya no como una cosa, sino como una persona (adulta), y con ello quiero decir, con los mismos derechos, e incluso reforzados, que los adultos, ello en virtud de la doctrina de la protección integral. Tal y como lo explica TULKENS, el surgimiento del niño como categoría jurídica propia es el resultado de una construcción histórica compleja. El derecho paternal casi absoluto del padre sobre los niños empezó a ser expropiado por parte del Estado ya a finales del siglo XVIII. En el siglo XIX se comenzó a vislumbrar el enfoque que surgió con tanta fuerza de los diversos congresos que a principios del XX se dieron, más que nada en Europa, sobre la problemática de los niños. Las últimas décadas del siglo XIX son, a nivel mundial, de grandes cambios políticos, sociales y científicos. La idea de la responsabilidad individual es sustituida por aquella de la responsabilidad social; la noción del libre albedrío por la de la peligrosidad. El menor con problemas de exclusión deviene, entonces, en menor peligroso, respecto del cual es necesario tomar medidas. Por otro lado, la institucionalización se modifica en sí tanto como su organización: pasa de tener un matiz de sustituto de la encarcelación a ser una medida terapéutica.

En lo civil, surgen proposiciones cada vez más numerosas en el sentido de que la patria potestad -y el derecho de corregir a los hijos que de la misma deriva- no sea más un derecho absoluto en manos únicamente de los padres, sino que pueda ser objeto de control por parte del Estado; en otras palabras, había que protegerles de los padres que presuntamente les hacían estar en determinada situación que era considerada como de peligro para el menor. Es la época en la que surgen los patronatos de menores, con orientación marcadamente asistencial; la época en la que se dan -o se empiezan a proponer, dependiendo de la geografía- los primeros tribunales especializados para menores de edad. Fue en este contexto, en el cual se buscaba una respuesta a problemáticas sociales que se consideraron fuente de desorden y de peligro, es decir, consideradas causa y no consecuencia, que se dio la génesis del enfoque terapéutico y tutelar, con lo cual hablamos ya de la doctrina de la defensa social. Tal y como lo explica PRINS, en el campo de lo penal, cuando un acto es considerado perjudicial para la sociedad, una cuestión se impone, y es cómo protegerse de ese mal. En el orden de lo represivo, el Derecho Penal interviene no como un derecho absoluto, sino como un derecho relativo que tiene por objeto el hacer reinar entre los hombres un orden relativo: el derecho penal como instrumento eficaz de protección social. Pero para llegar a ese resultado, no se piensa en que la pena sea proporcionada al grado de responsabilidad, sino en adaptar las medidas por aplicar a la naturaleza del peligro que presente el autor para el orden público. Es así como aparece la noción de la peligrosidad, destinada a completar el criterio de la responsabilidad como condición de la represión. La defensa social será invocada en aquellos casos en que el individuo no puede ser objeto de una pena, pero que son considerados peligrosos. En cuanto concierne a los menores de edad infractores, éstos eran considerados inferiores, peligrosos no sólo para los demás, sino también para ellos mismos; la respuesta no será entonces una pena corta sino más bien un régimen prolongado (y casi siempre indefinido) de guarda y educación con el cual la sociedad se sentía satisfecha y segura. La defensa social exige el estudio cuidadoso, sobre todo, de las características personales del autor del hecho, por lo que sobrepasa el horizonte de lo penal y de la penalidad; los adeptos de las teorías defensistas afirman entonces que la defensa social va allende la represión, convirtiéndose en una forma de protección y de asistencia. Los efectos más radicales de esta forma de pensamiento represivo son el estado peligroso aun antes del hecho y un derecho de intervención del Estado en aquellos casos en los que, incluso, no ha habido aún hecho delictivo. Dentro de tal concepción, los niños devienen un terreno fértil. En esta época, el peso de las ideas venidas de Europa fue considerable en América Latina. La influencia de los Estados Unidos en la evolución del control social de los menores de edad en América Latina fue también muy importante. Las Leyes tutelares de América Latina están claramente influidas por las ideas proteccionales que se esbozaron en congresos que se habían realizado el siglo anterior, tales como los Congresos Internacionales de Amberes y de Estocolmo, lo mismo que por las del

Congreso de París de 1911, en el cual destacaron juristas como Carton de Wiart, quien, entre otros, defiende una posición basada en una intervención profunda respecto de los menores de edad desviados, los cuales habían comenzado a ser objeto de preocupación ya desde la primera mitad del siglo XIX, cuando pensadores tales como Ducpétiaux en Europa o colectivos como la New York Society for the Reformation of Juvenile Delinquents en los Estados Unidos se ocupan del problemal. El sistema que se desarrolla entonces con las Leyes tutelares latinoamericanas, gira en torno de una concepción terapéutica, con una serie de rasgos característicos precisamente del pensamiento proteccional. La preocupación del legislador se orienta hacia dejar abierta la vía a un sistema cuya intervención no presupone de una manera categórica la comisión de una infracción. Otra de las características del modelo tutelar, es el de la indeterminación de la duración de las medidas impuestas por el Juez. Un rasgo de la tendencia terapéutica es el hecho de que las infracciones atribuidas a los menores debían ser apreciadas no solamente en su aspecto legal, sino también, y sobre todo, con criterio sociojurídico. Es inherente a los sistemas tutelares, en general, el uso de un lenguaje eufemístico, que se enmarca dentro de lo que algunos autores han llamado el poder mistificador del lenguaje o, mediante el cual se buscaba diferenciar toda intervención respecto de los menores de edad, de la reacción frente a los ilícitos cometidos por adultos. Así, se dirá que lo que se impone a los menores de edad objeto de intervención son medidas, evitando el uso de términos como pena, prisión, etc., aun y cuando está claro que, por ejemplo, la institucionalización es una privación de libertad igual a como lo podría ser la de los adultos. El panorama descrito hasta acá de manera somera, resultaba en un sistema en el cual el menor de edad objeto de intervención se encontraba sujeto a un poder sin confines por parte del Juez, el cual se encontraba dirigiendo un proceso casi sin límite alguno. Esta situación se vio paliada, en parte, con reformas que se plantearon como solución parcial del problema; por ejemplo, en Costa Rica, mediante un proyecto de Ley que fuera depositado en la Asamblea Legislativa en 199021 y que fue sancionado el 16 de Marzo de 1994, lo mismo que en Bolivia con el Código del Menor de 1992, que si bien se inspiró en mucho en la Convención, tenía falencias, sobre todo en cuanto al aspecto de las garantías procesales. En Costa Rica se introdujeron de lleno los conceptos de la Convención antes de tener una Ley totalmente ajustada a ésta, también mediante la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que es el Tribunal Constitucional en mi país, la cual establecía garantías procesales acordes con los principios del debido proceso para los menores de edad llevados a estrados. Es bajo la influencia de los instrumentos internacionales relacionados con el tema, que se da el gran cambio que implicó el surgimiento de cuerpos legales como la Ley del Menor Infractor de 1995 en El Salvador, la Ley de Justicia Penal Juvenil del año 1996 en Costa

Rica, el tristemente célebre Código de la Niñez y la Juventud de Guatemala y la Ley # 40 sobre la responsabilidad penal de los adolescentes de Panamá, que fuera sancionada tan sólo dos meses antes que el Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia, Hablamos acá de legislaciones surgidas de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de menores (o Reglas de Pekín), de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (o Pautas de Riad) y de las Reglas de la Naciones Unidas para la protección de los menores de edad privados de libertad. Estas Leyes vienen a plantear la intervención respecto de los menores de edad, partiendo de un nuevo paradigma en el cual la reacción mediante los aparatos del control social formalizado se debe reducir en la medida de lo posible, ello precisamente dentro del marco del derecho penal mínimo, a la vez que se potencian las garantías procesales de la persona menor de edad llevada a estrados. A este respecto, se puede decir que se otorgan al menor de edad todos los derechos que dimanan del debido proceso que ya estaban previstos para los adultos, más los que le corresponden específicamente en función de la doctrina de la protección integral a que me refiriera antes y que se deriva, sobre todo, de la Convención de los Derechos del Niño. Dos años después de la adopción de la Convención, nace a la vida jurídica un importante instrumento que viene a especificar los derechos que tutela aquélla en relación con los niños encarcelados, a saber, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad. Este cuerpo normativo, que surgiera en el contexto internacional como resultado de la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 2 de abril de 1991, viene a establecer con detalle los principios que, de una manera general, había bosquejado la Convención. En cuanto a sanciones, la Convención, las Reglas que vengo de mencionar y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de menores establecen un marco específico de intervención mínima. Comenzando con la Convención, por razones de jerarquía, tenemos que el artículo 40.4 establece que se dispondrá de diversas medidas, tales como "las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación familiar, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción con sus circunstancias como con la infracción." Esta primera norma expresa en cuanto a sanciones se refiere, como vemos, de manera clara, la obligación de recurrir a la institucionalización, entiéndase, a la prisión, lo menos posible, para lo cual se sugiere la puesta en práctica de diferentes mecanismos que el Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia posibilita; véase por ello la importancia de tener presente esta norma de rango supralegal a la hora de pedir Fiscales, de argumentar los defensores, ya sean públicos o particulares, y de decidir los Jueces, sobre sanciones y sus alternativas. En ese mismo sentido, el numeral 19 de las Reglas de Pekín dicta que el confinamiento de menores de edad en establecimientos penitenciarios "...se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible..."

Pero también contiene este artículo 40.4 otro elemento de gran importancia, cual es el de la proporcionalidad, que, de igual manera, se encuentra previsto en el numeral 17. la de las Reglas de Pekín. Recapitulemos acá lo que refiriera hace unos minutos cuando describí someramente el paso de lo tutelar a lo penal, recordando que se partía en el sistema derogado, sobre todo, de aspectos socio-jurídicos. Si bien nunca puede sustraerse el Juez de tales razones, en el sistema actual, éstos deben ser confrontados con el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 239 del Código del Niño, Niña y Adolescente. Este principio se constituye en un limite efectivo a la actividad jurisdiccional del Juez, quien deberá establecer sanciones ajustadas a la entidad real de la conducta que se reprocha al menor de edad encartado. Esta norma 40.4 de la Convención se ve especificada por lo que se desprende de los numerales 17 a 19 de las Reglas de Pekín. Estos preceptos se ven complementados también por lo que establecen las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, cuando las mismas indican, en el numeral 2, que la privación de libertad deberá disponerse "...como último recurso y por el período mínimo necesario..." limitándose sólo a casos excepcionales. Siguiendo con esta tendencia hacia el menor uso posible de la prisión, estas Reglas dictan que no debe excluirse la posibilidad de que el menor de edad sea puesto en libertad antes de que transcurra la totalidad de la sanción fijada por la autoridad jurisdiccional, norma que fuera asimilada por el Derecho interno boliviano, por ejemplo, en el artículo 250 del Código, que establece la obligación del Juez de considerar la pertinencia de sustituir la sanción privativa de libertad por cualquiera de otra especie, y el derecho del adolescente encarcelado de pedir semi-libertad o libertad asistida una vez cumplida la mitad de la pena de cárcel, previo informe psico-social sobre su evolución en el medio penitenciario. Como se habrán dado cuenta, ya he empezado a referirme a la nueva concepción que sobre las sanciones se deriva de los instrumentos internacionales relacionados y que ha sido asimilada por su Código. Ya volveré más adelante sobre éstas. Otro de los aspectos que explicaba en un principio implicaba el nuevo pensamiento minimalista en el Derecho de las personas menores de edad, era el de una nueva dinámica garantista en cuanto a lo procesal concierne. Esta tendencia deriva también de los instrumentos internacionales que he mencionado hasta acá. En efecto, la norma de más alta jerarquía al respecto en el ordenamiento interno, excepto, por supuesto, por las contenidas en la Constitución Política, es el articulo 40 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, con la lectura del cual se pueden desglosar uno a uno los puntos principales que derivan de las más modernas concepciones del debido proceso y que fueron recogidas en el artículo 230 del Código del Niño, Niña y Adolescente; hablamos acá, entre otros, del derecho de defensa, de la prohibición de obligar al joven a implicarse con sus propias declaraciones (derecho de guardar silencio), del derecho de peticionar y de ser notificado de todo lo actuado y del derecho de que padres o representantes le acompañen en el curso del proceso.

Otro aspecto que tiene que ver con la intervención mínima, quizá uno de los que más, es el de las medidas cautelares, lo cual queda patente, en cuanto a prisión preventiva, luego de la lectura del numeral 13 de las Reglas de Pekín. En referencia a este punto, es menester que partamos, entonces, de que en materia de medidas cautelares y, en especial, de detención provisional, deberían regir las mismas premisas que en materia de adultos, cuando obedezcan éstas a los postulados de intervención mínima que he venido refiriendo, en el sentido de que las mismas deben ser también excepcionales y responder a fines esencialmente procesales, y digo esencialmente procesales, toda vez que el mismo Código del Niño, Niña y Adolescente prevé como causal de detención provisional, la existencia de peligro para terceros, la cual no tiene interés, al menos directamente, desde el punto de vista procesal. El punto merece especial atención, por los diversos aspectos que comporta, entre los cuales está lo referente al hecho de que la esencia de la medida cautelar debe ser el garantizar la normal finalización del proceso, ofreciendo contención a toda maniobra de evitación del menor de edad de que ésta se dé; es por ello que se ha dicho que las medidas cautelares deben aplicarse especialmente cuando se da lo que en doctrina y jurisprudencia es conocido como peligro procesal. Circunscribiéndonos a la materia penal juvenil, la concepción minimalista se encuentra claramente dibujada en el Código del Niño, Niña y Adolescente, cuando el artículo 233 establece la excepcionalidad de la detención provisional. Cuando este numeral indica que la detención preventiva no podrá exceder de cuarenta y cinco días, no sobra agregar, aunque ello pudiere parecer evidente, toda vez que al inicio de la aplicación de la Ley de Justicia Penal Juvenil en Costa Rica se supo de funcionarios que interpretaron diferentemente una norma similar, que se debe entender que ese es un plazo máximo, pudiendo, por consecuencia, fijarse plazos, por debajo de ese tope, de cualquier extensión. Ahora, una vez que hemos recorrido de manera somera algunos de los conceptos que se derivan de la Convención de los Derechos del Niño en relación con las personas menores de edad en conflicto con la norma penal, se justifica dejar muy claro que el recurso a lo represivo no es lo principal en materia de niñez y adolescencia. Para comprender fácilmente lo que vengo de mencionar, basta con echar un vistazo al numeral 1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores. Esta regla deja ver con claridad que la parte penal no es lo más importante, sino, y con arreglo al enfoque minimalista al que me referí hace rato, un recurso al que se debe acudir en un contexto mucho más amplio y que llamaré sistema de protección, que consiste en todo un ente articulado que procura el mayor bienestar para las personas menores de edad, con lo que se evitará, en gran medida, la intervención de los aparatos del control social formalizado. Se trata, entonces, de que los Estados se empeñen en la puesta en marcha de toda una estructura normativa, administrativa y de infraestructura que brinde a esta franja etárea de la población la mayor cantidad de oportunidades en todos los campos: salud, educación, familia, esparcimiento, etc.

Un sistema, así entendido, estará integrado orgánicamente en función del logro del mayor bienestar de la persona menor de edad, que se verá, de tal manera, menos propenso a ser sujeto de la reacción social como resultado de conductas consideradas infracción. Esta orientación que dimana de la Convención de los Derechos dei Niño y -tal y como vengo de indicar- de otros instrumentos como las Reglas de Pekín ha sido plasmada a nivel normativo en el Código que Bolivia se ha dado el año pasado, que integra las normas penales a un conjunto de normas más general, que contempla lo social, lo laboral, las cuestiones de Derecho de Familia tales como la adopción (en sus diferentes modalidades) y tantos otros temas que, precisamente, hacen ver cuán vasto es el campo que debe cubrir ese sistema de protección al que me refería hace unos minutos. Todos y cada uno de los derechos que se especifican para las personas menores de edad en el nuevo Código, tienen su raigambre en el tenor de la Convención, que dicho sea de paso, establece no sólo derechos de los niños, sino también obligaciones para éstos. En efecto, de una correcta interpretación de la Convención, tenemos que de la misma se derivan también deberes u obligaciones de los niños, niñas y adolescentes. Así, por ejemplo, cuando la Convención establece las garantías procesales que explicaba antes, prevé precisamente la posibilidad de imputar delitos a la persona menor de edad, lo cual no es ni más ni menos que la reacción social a la obligación -incumplida- del adolescente de conformar su conducta con las normas sociales, respetando los bienes jurídicos tutelados por la norma penal. En esa misma tesitura, el desarrollo que otros instrumentos internacionales ampliamente reconocidos hacen de esos principios -que imponen también obligaciones a la persona menor de edad-, tales como las Reglas de Pekín, vienen a corroborar precisamente el carácter dual derechos-deberes de la nueva concepción que se introduce con la Convención. Por ejemplo, en el numeral 18 referido a la pluralidad de medidas resolutorias, las Reglas de Pekín prevén la posibilidad de aplicar, entre otras, las sanciones indemnizatorias y las de prestación de servicios a la comunidad. Este tipo de sanciones viene a introducir a la reacción social formalizada un elemento relativamente nuevo que la Criminología contemporánea ha desarrollado con insistencia, cual es el de la víctima, que asume ahora un papel que nunca había tenido en los tiempos recientes25. Es este uno de los casos en los que se ve más claramente cómo el sistema responsabiliza a la persona menor de edad, en este caso infractora, como individuo que ha incumplido sus deberes, en cuanto a esta normativa concierne, de respetar el ordenamiento jurídico penal. La persona menor de edad incumpliente se ve ante la posibilidad de reparar -de manera concreta en el caso de la indemnización y simbólica en el del trabajo en beneficio de la comunidad- la falta derivada de un incumplimiento a su deber de conformarse a la norma social -aquí encamada en la penal-. Sin embargo, tal forma de reacción no es, en el caso de la Justicia Penal de los adolescentes, totalmente opuesta a la concepción retributiva, sino que busca, partiendo de los principios nacidos y derivados de la Convención, una combinación con la concepción

socioeducativa. Es este un ejemplo en el que los componentes de la sanción que vengo de mencionar vienen a reflejar un compromiso con la ciudadanía -expresión con la que parafraseo a Edson SEDA-, a la que pertenecen tanto el niño como el resto de la población, en este caso encamada en la víctima. Es por ello que, tal y como explica SEDA, la doctrina de la protección integral es una de protección integral a la ciudadanía, por lo que la Convención, no obstante el nombre que lleva, es una convención de derechos y de deberes. Uno de los aspectos cubiertos por la Convención en los que más claramente se ve el aspecto de los deberes de los niños, niñas y adolescentes es el relativo a la educación. El artículo 29 establece, entre otras cosas, que la educación debe buscar inculcar al niño el respeto de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, el respeto a sus padres y los valores nacionales del país en el cual vive, a la vez que debe buscar preparar a la persona menor de edad a asumir las responsabilidades de la vida en una sociedad libre, en un espíritu de comprensión, de paz y de tolerancia. El tema de la educación en la Convención puede -y debe- ser articulado con otros, pero sobre todo con el del trabajo realizado por personas menores de edad. En efecto, en el tanto en que se busque reducir el trabajo de las personas menores de edad, se estará favoreciendo su entrada y permanencia en el sistema educativo, que es el mecanismo más seguro para garantizar a los niños las posibilidades mínimas para tener un desarrollo personal más acorde con los postulados de la Convención. La relación entre trabajo de los niños y adolescentes y educación es un tema delicado, toda vez que la puesta en marcha de políticas que tiendan a evitar que las personas menores de edad penetren tempranamente en el mercado laboral redundan en la reducción de las tasas de deserción, lo cual, a su vez, mejora las posibilidades de niños y niñas de obtener una mejor formación que, a futuro, les dé una vida más digna y completa3l. Es con ejemplos como éste, con los que se ve más claramente la interrelación entre los diferentes factores que integran el sistema de protección desarrollado por la Convención, y que se ve reflejado en la amplia gama de temas abordados por el Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia, de los cuales el represivo no es más que una parte integrante y, como insinuaba hace rato al hablar del minimalismo penal, francamente residual en cuanto última ratio.

CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Dra. Wilma Velasco Aguilar

ANTECEDENTES.-

Después de un largo proceso el 20 de noviembre 1989 se aprobó, en la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, CIDN, que se suscribe en la Doctrina de la Protección Integral. Sin lugar a duda es el instrumento internacional más importante de la historia de los

derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Bolivia ratifica este instrumento internacional el 14 de mayo de 1990, incorporándolo a su ordenamiento jurídico como Ley de la República, por tanto obligatoria para todos los bolivianos. Si bien muchos de los artículos de la convención son aplicables directamente, otros deben ser adaptados a las legislaciones nacionales. En Bolivia el proceso de incorporación se inicia en 1992 con la aprobación del Código del Menor, Código que si bien tuvo grandes avances en su concepción; no fueron suficientes para que se constituya en una norma que proteja integralmente a los niños, niñas y adolescentes bolivianos. Después de verificar la existencia de omisiones y sustituciones Defensa de los Niños Internacional inició su reforma con la elaboración de un nuevo proyecto, el mismo que fue presentado a la Comisión del Menor de la Cámara de Diputados. A iniciativa del Vicepresidente de la República y la Subsecretaria de Asuntos Generacionales, en 1994, se conformó una Comisión Interinstitucional para elaborar jornadas de trabajo, hasta presentar el primer anteproyecto en 1996, anteproyecto que por instrucciones del entonces Presidente de la Cámara de Diputados, bajó en consulta a los administradores de justicia, operadores sociales que trabajaban con esta población y a representantes de niños, niñas y adolescentes. Después de esta amplia participación de la sociedad civil y de las diferentes instancias del Estado, el 27 de octubre de 1999 fue promulgado el Código del Niño, Niña y Adolescente y publicado el 22 de diciembre del mismo año y entró en vigencia el 23 de junio de 2000. Esta Ley, calificada como muy ambiciosa y moderna, desafía el concurso de todos y cada uno de nosotros para lograr una cultura de respeto de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes bolivianos.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL CODIGO NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.-

Desde hace bastante tiempo la noción del interés superior del niño ha sido incorporada en el tema de la infancia, a ella se le ha otorgado numerosas interpretaciones y se la ha invocado, muchas veces, como una buena excusa dentro de sus argumentaciones para fundamentar decisiones sobre los niños que no tienen más justificación que el ejercicio de la autoridad de los adultos (padres, jueces, trabajadoras sociales, psicólogos). Para iniciar el análisis de este principio no podemos apartamos de la Convención que le da carácter de norma fundamental, con un rol no solo estrictamente jurídico sino que se proyecta más allá al incidir en las políticas públicas que favorecen a la población infanto adolescente, además de orientar el desarrollo de una cultura del respeto de los derechos de todas las personas. Uno de los criterios básicos para comprender el sentido y alcance de este principio es partir

de que los niños son personas humanas, por lo que merecen igual respeto y protección de sus derechos como todas las personas, por lo tanto el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. Si partimos de esta afirmación el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos, el contenido del principio son los propios derechos. Por lo tanto sólo lo que es considerado derecho puede ser interés superior del niño. Este principio, Art. 3.1. del CIDN, limita la discrecionalidad de las autoridades, disminuyendo la subjetividad de la interpretación y obliga que antes de tomar una determinación respecto a los niños se aplique este principio tomando medidas que promuevan, protejan sus derechos y no los conculquen. El límite y la obligación se traducen en: Incorporar a los niños al mundo de la ciudadanía Atender los derechos de uno como también tener en cuenta sus deberes y los derechos y deberes de los demás Atender la condición peculiar de niño, niña y adolescente como personas en desarrollo. Atender la integralidad de sus derechos Como se afirmó, para la interpretación de este principio también se debe tomar en cuenta el carácter integral de los derechos del niño. Durante esta etapa de desarrollo de la vida de las personas la interdependencia de los derechos se hace más evidente que en otras etapas. De la interpretación integral de derechos pueden surgir conflictos entre derechos que hagan incompatibles el ejercicio conjunto de dos o más derechos. En estos casos el principio permite arbitrar conflictos jurídicos de derechos, el propio CNNA en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una decisión, establece la prelación de un derecho sobre otro para luego relativizarlo o dejarlo sujeto al interés superior del niño. Por ejemplo: el Art. 27 del CNNA segundo párrafo señala "El niño, niña o adolescente no será separado de su familia, salvo circunstancias especiales definidas por este código y determinadas por el Juez de la Niñez y Adolescencia, previo proceso y con la exclusiva finalidad de protegerlo". Las circunstancias especiales a las que se refiere el CNNA para separar al niño de su familia son: Por falta, negligencia o incumplimiento injustificado de deberes, teniendo los medios para cumplirlos; por acción y omisión que ponga en riesgo la seguridad y bienestar del niño, niña o adolescente; cuando sean autores cómplices o instigadores de delitos contra el hijo; cuando sean autores intelectuales de delitos cometidos por su hijo, cuando por acción y omisión se atente contra la dignidad o integridad del hijo. En este ejemplo claramente se denota el conflicto del derecho a desarrollarse y educarse en su familia de origen, con el derecho al respeto y dignidad. Respetar el principio del interés superior del niño permite resolver este conflicto recurriendo a la ponderación de los derechos en disputa.

Por diferentes circunstancias comprobada la imposibilidad de satisfacción de los derechos en forma conjunta la autoridad resolverá conforme lo señala el Código pero, buscando la restitución del derecho. Finalmente debo señalar que este principio está establecido cuando señala que las normas del Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las Leyes de la República.

PRINCIPIO DE UNA JUSTICIA ESPECIALIZADA.-

Si consideramos que dentro de las muchas posibilidades de clasificar las normas jurídicas, éstas se dividen en una serie de ramas que corresponden a diferentes temáticas, como el Derecho Civil, Penal, Procesal y otros, todas estas forman un marco jurídico que regula las relaciones entre las personas, sin embargo, además de que cada una de ellas es parte de la globalidad jurídica, mantienen su autonomía, tienen su propia especificidad y tienen sus propios principios por los cuales se regulan. En materia de la niñez y adolescencia debemos convenir que la realidad social y la diferencia biológica, hacen que esta población requiera una particular atención para su desarrollo físico, mental y social y determinan que sea indispensable establecer a favor de los niños, niñas y adolescentes un sistema legal que los proteja, asista y les brinde mejores opciones posibles, para su adecuada integración al entorno social en su conjunto. "En nuestra mirada histórica nos es posible comprobar que nuevos derechos o contenidos no surgen solamente a través de nuevas temáticas, sino que también por la aparición de un nuevo sujeto de derechos". A lo largo de la historia de la infancia se vio el proceso del reconocimiento de la categoría niño y posteriormente como sujeto de derechos y sujeto social, la aparición de estos nuevos sujetos de derecho obliga a salvaguardar los derechos de los mismos. Por ello debido a las características y la calidad de estos sujetos de derecho, se observó la necesidad de una normativa propia, con un órgano de administración de justicia especializada independiente y autónoma que deberá resolver las causas sometidas a su conocimiento de manera rápida y respetando todas las garantías del debido proceso. Este principio de justicia especializada está establecido en el CNNA cuando obliga al Estado a garantizar un sistema de administración de justicia especializada para la protección del niño, niña y adolescente señalando que en todos los procesos en los que éstos se vean involucrados, deberán ser tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, además debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas y periciales, el interés superior de los mismos. Esta especialidad garantiza que para el nombramiento de Jueces de la Niñez y Adolescencia se exija, que los postulantes tengan la especialización en derecho de familia, de la niñez y adolescencia o derechos humanos. (Art. 266 CNNA). Además no sólo exige la especialización de los administradores de justicia, sino también de los operadores del

derecho (Fiscales en el área de la investigaciós también los policías), abogados), los operadores sociales. Para garantizar esta especialización señala que las instituciones del Estado desarrollen programas de capacitación especialización y actualización. (Art. 12.200 cnna) La especialidad del Juez surge a partir de la jerarquización de sus funciones, devolviéndole a éste su misión específica de dirimir conflictos de naturaleza jurídica, sean de Derecho Público o Privado. Esta jerarquización se inició con el Código de 1992, cuando se crean por primera vez en Bolivia Juzgados y Jueces especializados para la niñez y adolescencia, como las únicas autoridades judiciales competentes para conocer, dirigir y resolver los procesos que involucren a niños, niñas y adolescentes. Y, en un avance cualitativo la legislación nacional con el CNNA incluyen y otorgan una función importantísima de control y contrapeso al Ministerio Público. En el marco de una justicia especializada, el CNNA garantiza el acceso a la justicia a niños, niñas y adolescentes en igualdad de condiciones; esa igualdad de condiciones la ejerce a partir de la presencia obligatoria de un abogado y del principio de gratuidad que libera el uso del papel sellado y valores fiscales. Esta especialidad también se establece en la competencia territorial de los Jueces cuando se determinan: Por el domicilio de los padres o responsables: (Porque estos asumirán las medidas que aplicara el Juez para la restitución de sus derecho). Por la residencia donde se encuentre el niño, niña o adolescente a falta de los padres y responsables. En el caso de infracciones, es competente el Juez del lugar de la acción y omisión, debiendo observarse las disposiciones de conexión, equidad y prevención. Y la ejecución de las medidas puede ser delegada a la autoridad competente de la residencia de los padres o responsables o del lugar donde tenga su sede la entidad que acoja al niño, niña o adolescente. Los procesos de esta justicia especializada se caracterizan por su celeridad y por los procesos orales. (Art 215 CNNA) Para la restitución de derechos, el Juez conocerá y resolverá las demás conforme a los derechos y garantías señaladas en el Código de Procedimiento Común y los procedimientos especiales. El CNNA establece un procedimiento común que es importante resaltar que el Juez puede aplicar las medidas cautelares en cualquier estado de la causa y estas medidas cautelares se refieren a las establecidas en el (Art. 210 CNNA). En este procedimiento no se admite la

reconvención. Otra de las características es que la celebración del juicio debe realizarse sin interrupción todos los días hábiles hasta que se dicte sentencia, y si el caso amerita el Juez habilitará horas extraordinarias. Los recursos de apelación y casación no sólo se refieren a los procesos que se sustanciarán con el procedimiento común, sino también son aplicables a los procedimientos especiales señalados por el Código.

EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACION.-

Está en muchos de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, pero ninguno de éstos garantizan la no discriminación por la edad, en cambio la CIDN asegura que todos los derechos deben ser aplicados a todos los niños, sin excepción alguna. El CNNA recoge este principio y señala que las normas del Código, se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes sin ninguna forma de discriminación. (Art. 3 CNNA). El CNNA establece este principio por ejemplo en el derecho a la salud, en el Código de 1992 supeditaba a un informe social sobre la situación económica y de necesidad de las familias, aplica el principio de la no discriminación y ahora establece que todo niño, niña y adolescente tiene acceso universal e igualitario a todos los servicios de salud. (Art. 14). En aplicación a ese principio se debe tomar en cuenta entre otros derechos el de la familia sustituta, cuando un niño es acogido en la modalidad de guarda, tutela, adopción y constituyéndose ésta en una familia por el imperio de la Ley, estos niños, niñas o adolescentes son protegidos al igual que los hijos biológicos sin ninguna discriminación

EL PRINCIPIO A LA PARTICIPACIÓN.-

La participación es la posibilidad que toda persona tiene para poder actuar activamente en la vida, tomar decisiones, opinar en todo aquello que le afecta e interesa. Dentro del CNNA se contempla la participación como el derecho que los niños, niñas y adolescentes tienen para opinar, asociarse, tomar decisiones y participar en todo aquello que afecta su vida. Este principio también reconoce explícitamente la necesidad de los niños a recibir información y a emitir su opinión en todos los casos que le atañen y que ésta sea tomada en cuenta. La consagración de este principio en el CNNA está ubicado en varios artículos. Además, el principio de la participación se constituye en derecho de derechos, por tanto las autoridades jurisdiccionales, los operadores del derecho y sociales deberán tomar en cuenta en cada uno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el derecho a la familia, el Juez de la Niñez y Adolescencia debe escuchar personalmente

la opinión del adoptado para que ésta sea tomada en cuenta. En el derecho a la educación, el niño, niña y adolescente ejerce este derecho cuando impugna criterios de evaluación o métodos de enseñanza. El principio anteriormente señalado engloba los (Arts. 101, 103 CNNA) estableciendo como derechos a la libertad de poder expresarte; de poder emitir su opinión en todos los asuntos que lo afecten y además ésta debe tomarse en cuenta. Este principio de participación se extiende a la comunidad y el Código destaca la importancia de la participación de la comunidad, sociedad en general para la defensa y cumplimiento de los derechos de los niños. También incide dentro del CNNA cuando establece que es deber de la familia, la sociedad y el Estado en su conjunto asegurar el ejercicio pleno de los derechos de niños, niñas y adolescentes. (Art. 7) Esta obligación social se particulariza cuando el CNNA obliga a todas las personas que conozcan de la existencia de un niño, niña y adolescente con discapacidad y que no se halle en tratamiento o no se halle integrado a la sociedad, a hacer conocer ante las instancias correspondientes (Jueces, Defensorias) para lograr la restitución de sus derechos. Respecto al derecho a la familia el CNNA también obliga a la comunidad a participar para garantizar este derecho estableciendo que todas las personas que acojan a un niño, niña o adolescente están obligadas a comunicar a la autoridad. El derecho al respeto y dignidad está garantizado con la intervención de la comunidad, cuando el CNNA establece que los familiares, convivientes, cónyuges o parientes y toda persona que, en el desempeño de sus actividades, funciones o en su vida cotidiana tuviera conocimiento o sospecha de la existencia de maltrato, están obligados a denunciar la situación de maltrato. Además, los profesionales en salud y educación y otros si ven que el niño, niña o adolescente corre riesgo de ser maltratado nuevamente, pueden tomar medidas de emergencia como separar al niño del agresor (Arts. 110, 111). Para cumplimiento del derecho a la educación también se involucra a la sociedad civil cuando éstos pueden denunciar ante las Defensorías de la Niñez y Adolescencia (Art. 120 CNNA). En las políticas de prevención tiene responsabilidad la sociedad civil cuando el CNNA establece que toda persona en general que detecte cualquier señal o indicio de maltrato, violencia explotación, abuso, tenencia o consumo de bebidas alcohólicas o drogas prohibidas, está obligada a comunicar inmediatamente a las Defensorías. En el tema de los adolescentes que infringieron la Ley Penal, debemos reiterar que, la intervención de la sociedad civil es fundamental para lograr la reintegración del adolescente

a la sociedad, por ello me atrevo afirmar que, mientras la ejecución de las medidas socio educativas no implique privación de libertad, cualquier persona de la sociedad civil está legitimada para intervenir en el acompañamiento o seguimiento de una medida no privativa de libertad. El CNNA en el (Art. 244) sólo establece que la intervención de la comunidad se realiza en los casos de libertad asistida, cuando designa un orientador para acompañar el caso y señala que ésta recaerá en un miembro de la defensoría, personal técnico de una institución de atención o protección o en un MIEMBRO VOLUNTARIO DE LA COMUNIDAD.

PRINCIPIO DE LA EVOLUCIÓN DE SUS FACULTADES.-

El CNNA obliga que en todos los aspectos que conciernen al cumplimiento de los derechos del niño deben tomar en cuenta la evolución de sus facultades y capacidades de los niños. De esta manera se reconoce, que los niños, niñas y adolescentes están en proceso de desarrollo, formando su personalidad. "Sus condiciones peculiares de desarrollo hace de él, un ser humano completo en cada fase de su crecimiento, y el ejercicio de sus derechos se amplía y enriquece conforme en niño desarrolla progresivamente sus facultades evolutivas y su capacidad de formarse un juicio propio". Nuestra legislación especial aplica este principio cuando (Art. 2 CNNA) establece como sujetos de protección a los niños y niñas de 0 a 12 años cumplidos y adolescentes de 12 a los 18 años. En derecho a la salud obliga, cuando un(a) niño, niña es internado(a) a los establecimientos de atención a la salud, a proporcionar condiciones para que los padres permanezcan con ellos. En cambio, en caso del adolescente, sólo si éste lo requiere. (Art. 18 CNNA). En el caso de padres privados de libertad sólo pueden permanecer con la madre, los niños y niñas menores de seis años (Art. 30 CNNA). En la integración a familia sustituta este principio determina que el Juez, siempre que sea posible, deberá oír previamente al niño o niña, de acuerdo a su edad y grado de madurez; en cambio en los casos de los adolescentes, su opinión es fundamental para la decisión del Juez (Art. 38 CNNA). Este principio se enfatiza cuando la integración es progresiva a los derechos a la libertad como la libertad de opinión, la participación en la vida familiar, comunitaria, a la práctica deportiva, creencia religiosa, locomoción, asociación (Art. 101 CNNA). La información que deben recibir los niños, niñas y adolescentes debe ser acorde a sus condiciones peculiares de personas en desarrollo y las actividades recreativas también deben estar adecuadas a su edad (Art. 121 CNNA).

Este principio también está establecido en el CNNA, capítulo referido a los adolescentes que cometen un ilícito, cuando respeta las peculiaridades y su condición de personas en desarrollo para la prescripción de las acciones penales, y difieren de los adultos. La acción prescribe: 1. En cuatro años, para los delitos que tengan señalada una pena privativa de libertad cuyo máximo sea de seis o más de seis años; 2. En dos años para los que tengan señaladas pena privativa de libertad cuyo máximo sea menor de seis y mayor de dos años; y 3. En seis meses para los demás delitos. Cabe mencionar que los niños y niñas que infringen la Ley penal están exentos de responsabilidad penal disminuida porque se presume que ellos por su edad no tienen la capacidad para infringir las Leyes penales (Art. 223 CNNA). Este principio fue también establecido en la aplicación de la medida socio educativa de privación de libertad, cuando señala que la privación de libertad de cinco años corresponde a los adolescentes de catorce a dieciséis años; en cambio la privación de libertad de tres años corresponde a los adolescentes de doce y adolescentes menores de catorce años de edad (Art. 251 CNNA).

PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD PARA LA FAMILIA LA SOCIEDAD Y EL ESTADO.-

Este principio está establecido (Art. 7 CNNA) cuando señala que el deber de la familia, de la sociedad y del Estado es asegurar al niño, niña o adolescente, con absoluta Prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos. Sobre la responsabilidad de la familia la Constitución Política del Estado, en el (Art. 194 y 196 CPE) establece que ambos cónyuges tienen los mismos derechos y obligaciones con sus hijos e hijas. Estos artículos de manera particular reconocen los deberes y derechos de los padres y la familia, para orientar de manera apropiada el ejercicio de los derechos de los niños. Es obligación y responsabilidad prioritaria de ambos padres, proporcionar los medios económicos y condiciones de un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico, mental y espiritual, moral y social de niños, niñas y adolescentes. Este principio también obliga a las autoridades públicas nacionales (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y locales (Prefecturas y Gobiernos Municipales), las instituciones públicas, privadas a contribuir por el respeto de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. El Poder Legislativo está en la obligación de garantizar una adecuada implementación del Código con una mayor asignación presupuestaria que permita garantizar los derechos

civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; a partir de la solicitud del Poder Ejecutivo quien, a través de la entidad normativa (Viceministerio de Género, Generacionales y Familia), planteará políticas planes y programas para el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (Art. 171 CNNA). Las Prefecturas a través del Consejo Departamental deberán aprobar una partida presupuestaria para la creación de nuevos institutos y programas que señala el Código como; Programas de promoción y capacitación de familias sustitutas; programas de integración, fortalecimiento y orientación familiar; programas de libertad asistida; creación de centros de privación de libertad con programas pedagógicos de reinserción social y otros. (Arts. 178, 180, 182 CNNA) Los Gobiernos Municipales deberán contar con la asignación de fondos para la implementación de políticas de protección, defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes de su jurisdicción y programas de sensibilización y formación que genere una cultura de respeto de los derechos humanos de esta población. Con respecto al Poder Judicial fue desarrollado el principio de la justicia especializada. Con respecto a las obligaciones de la sociedad civil, éstas fueron ampliamente desarrolladas en el principio de la participación.

DISPOSICIONES FUNDAMENTALES.-

Si bien todos los principios supra desarrollados cruzan los derechos y las determinaciones de los administradores de justicia, operadores del derecho y sociales es importante mencionar, por su relevancia, la disposición fundamental de la interpretación. El CNNA establece explícitamente, que: "Las normas del presente Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las Leyes de la República" (Art. 6) La Constitución Política del Estado, es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional, por lo tanto los tribunales, jueces y autoridades están en la obligación de aplicar con preferencia a las Leyes (Art. 229). En esta disposición se extraña la prevalencia de los tratados internacionales, son las leyes las que señalan la situación de los Tratados Internacionales dentro de la norma nacional, por ejemplo el Código de Procedimiento Penal, (Art. 1), establece que nadie será condenado a sanción alguna sin previo juicio oral y público, celebrado conforme a la CPE, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Código. Y el CNNA establece "Las normas del presente Código deben interpretarse de acuerdo a la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales y Leyes de la República. De estas disposiciones legales infiero, modestamente, que las Convenciones y Tratados ratificados por el Estado Boliviano son Supra Legales, lo que significa que para su

aplicación están sobre las Leyes Nacionales. En este sentido para aplicar las Leyes en el tema de la niñez y adolescencia, después de CPE estará la CIDN y las Reglas de las Naciones Unidas. Si bien sólo la CIDN es un instrumento de carácter vinculante, eso no significa que los otros instrumentos internacionales no tengan carácter obligatorio, estos instrumentos como las Reglas de Beijing, de Riadh y las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil y representan la expresión de los acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y son obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional según la Convención de Viena sobre los tratados. Además la citada Convención, (Art. 31 inc. 29), establece también, que, para la correcta interpretación de un Tratado, el contexto comprenderá además del texto propiamente, su preámbulo y anexos. Al finalizar, (Art. 6 CNNA), establece que para su interpretación debe tomarse en cuenta las Leyes de la República. De acuerdo a la materia deberá aplicarse de manera supletoria las disposiciones de otros Códigos en tanto no contradigan lo dispuesto por el CNNA. Finalmente, se debe tomar en cuenta que el CNNA tiene como principio que todos los derechos, en él enumerados, son interdependientes y para una correcta aplicación de estos principios se constituyen los mismos en derechos. Por tanto su interpretación deberá realizarse desde la perspectiva de que los principios también son interdependientes.

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Dra. Martha villazón Delgadillo

INTRODUCCION.-

El Libro Primero del Código del Niño, Niña y Adolescente, trata de los DERECHOS FUNDAMENTALES. Dicho libro presenta algunos cambios con relación al Código abrogado. Señalaremos brevemente los principales derechos, para luego profundizar lo que significa derecho a la familia. Los derechos reconocidos por esta Ley son: A la vida y a la Salud A la Familia A la Nacionalidad e Identidad A la Libertad, Respeto y Dignidad

A la Educación, Cultura y Esparcimiento A la Protección en el Trabajo

DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD.-

El Art. 13 del actual Código señala, que" todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger esos derechos implementando políticas sociales que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral - Dentro el derecho a la vida y la salud, incluye también: El Acceso universal a los servicios de salud Protección a la maternidad (gratuita, con consultas médicas, medicinas, alimentos, etc.) Obligación de hospitales (registro de nacimientos, primeros exámenes, certificado de nacido vivo o muerto y de alta, garantizar la permanencia del bebé junto a su madre, y el derecho de que los padres permanezcan junto al niño hospitalizado, es decir, la humanización de la atención médica) - Lactancia materna, mediante los permisos necesarios. - Programas de prevención - Ayuda a los discapacitados (obligatoria para padres y para denunciar omisiones) CRITICA.- El nuevo Código se olvidó de dos previsiones importantes que habían en la antigua Ley es decir: - La prohibición de los trasplantes provenientes de niños y - La rehabilitación de los fármaco dependientes. Es muy lamentable ese olvido, justo en esta época en que hay tantos atentados contra la integridad de la infanto-adolescencia.

DERECHO A LA NACIONALIDAD E IDENTIDAD.-

Aquí, la novedad más importante es que todo niño tiene derecho a su nombre propio y a llevar dos apellidos. Esta es una conquista valiosísima, pues ahora ya no se va a poder distinguir un hijo de matrimonio de otro que no tenga esa fortuna, todos deben llevar dos apellidos, así sean convencionales y es que finalmente se da un salto cualitativo en materia jurídica y de respeto a la dignidad y la no-discriminación, al separar lo que es nombre de lo que es filiación y sus emergencias. También es bueno señalar la gratuidad del certificado de nacimiento, aunque la Corte Nacional Electoral pretende soslayar esta conquista con un sofisma, afirmando que será gratis la inscripción, no así la extensión de certificado de nacimiento, cosa que contradice a la Ley, por lo que debemos exigir se cumpla a cabalidad ese derecho.

DERECHO A LA LIBERTAD.-

Tiene que ver con la libertad de tránsito, opinión, culto y creencias, de ejercitar deportes y esparcimiento sano, a la libre asociación, buscar refugio y auxilio en caso de peligro, acudir a las autoridades. La eliminación de la autorización de viajes en el interior del país y mantenerse sólo para el exterior es una manera de hacer realidad este derecho.

DERECHO AL RESPETO.-

Art. 105.- Consiste en la inviolabilidad de su integridad física, psíquica y moral, su imagen, valores, espacios y objetos. Este es uno de los derechos que no termina de cuajar en esta sociedad y hay mucho por hacer al respecto.

DERECHO A LA DIGNIDAD.-

Se refiere a evitarles cualquier trato inhumano o degradante y denunciar si acaso se sospecha o confirma el maltrato. En esta parte se detallan los casos de maltrato, la obligación de denunciar tanto por familiares, como por cualquier persona y con especial rigor por los profesionales de salud, educación y otros que conocen de estos casos. Art. 111

DERECHO A LA EDUCACION CULTURA Y ESPARCIMIENTO.-

Está en concordancia con los postulados de la Reforma Educativa. Trata de la igualdad de oportunidades para estudiar, el respeto que merecen los educandos, poder reclamar calificaciones, derecho a organizarse, la importancia de la educación rural, con calendarios y horarios adecuados a la actividad agrícola. El derecho a la cultura y esparcimiento, incluye oportunidades de participar en actividades, derecho al descanso y al juego. Esto fue un avance del anterior Código que en su Art. 129 hablaba del derecho al esparcimiento y al descanso como necesarios para el bienestar pleno, rompiendo la tradición patriarcal y draconiana de considerar al juego y al ocio como no deseables y hasta nocivos, criterio que felizmente ha sido superado. Los niños tienen como principal tarea de descubrimiento y aprendizaje al juego, a las actividades lúdicas y luego al necesario descanso para reponer energías.

Los expertos señalan que el adulto más productivo fue el que de niño tuvo más oportunidades de jugar y experimentar.

DERECHO A LA PROTECCION EN EL TRABAJO.-

Nótese que no se dice derecho al trabajo, porque lo ideal es que los niños y adolescentes no trabajen para subsistir, sino que sus padres o responsables se encarguen de proveer sus necesidades vitales. La nueva Ley fija una edad mínima para trabajar; 14 años, lo cual es criticado como lo fue también el Código del Menor por no fijar edad alguna. Dada la difícil situación que atraviesa el país, vemos que niños cada vez más pequeños se incorporan al trabajo formal o informal para subsistir. Entonces ante este hecho la labor de las autoridades es garantizar que no sean explotados ni vulnerados en sus derechos. Se fija una jornada máxima de 8 horas de lunes a viernes y permiso para asistir a clases. Fija un SALARIO que no puede ser menor que el mínimo nacional. Prohibe los trabajos nocturnos, peligrosos, insalubres o contra la dignidad.

DERECHO A LA FAMILIA.-

CONCEPTO DE FAMILIA.-

La palabra familia tiene dos significados, en sentido amplio y en sentido restringido. En sentido amplio, Familia es el conjunto de personas que tienen entre sí lazos familiares o de parentesco, toma en cuenta a los padres, hijos, abuelos, hermanos, tíos, incluso a los suegros y cuñados. En sentido estrecho en cambio tenemos a la formada por padre, madre e hijos que viven bajo su autoridad, también se la conoce como " familia nuclear"

FUENTES DE LA FAMILIA.-

Los siguientes institutos jurídicos dan lugar a la familia, el matrimonio, el concubinato o unión libre, la filiación y la adopción.

FUNCIONES DE LA FAMILIA.-

Sería largo de contar el camino que atravesó la familia desde la época primitiva hasta nuestros días, lo que sí podemos señalar es que en la antiguedad -especialmente en la época feudal y las monarquías- la familia ejercía muchas funciones, biológicas, productivas, religiosas, políticas, etc. Actualmente -con la aparición y fortalecimiento del Estado- la familia achica sus funciones, las más notables que le quedan, son: · Función Biológica: Esta es, la procreación o conservación de la especie humana, algo tan básico que responde al propio instinto de los seres vivos. · Función Socializadora: Entendida como la formadora de la personalidad de los hijos, les enseñan las primeras letras, valores, sentimientos, normas de conducta, hábitos. El hogar es el lugar ideal para brindar a la descendencia, seguridad, cariño, fomentar la autoestima, pero también hacer funcionar algunas reglas básicas, ponerles límites definidos, a fin de que más adelante puedan convivir en sociedad. En estas dos funciones radica su importancia, por eso no es casual que la Declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 16 indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado. La Constitución Política del Estado y el Código de Familia a su vez indican que "El matrimonio, la familia y la maternidad están protegidas por el Estado". Hasta aquí el aporte del Código de Familia, ahora veamos los aportes del CNNA.

DERECHO A LA FAMILIA.-

El Art. 27 del CNNA dice que "todo niño, niña o adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en el seno de su familia de origen y excepcionalmente en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria. Que no será separado de su familia salvo motivos especiales determinado por el Juez con arreglo al Código, previo un proceso y sólo con la finalidad de protegerlo. Y qué es la Familia de origen? FAMILIA DE ORIGEN es la previsión que por vez primera se incorpora o reconoce en la legislación boliviana. El CNNA en su Art. 28 habla de la familia de origen y la define así: "Familia de origen es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil. Otra previsión buena: Que la falta o carencia de recursos económicos no es motivo para la

pérdida o suspensión de la autoridad de los padres. En ese caso la familia de origen será incluida en programas prefecturales, municipales o no gubernamentales de apoyo y protección.

PADRES PRIVADOS DE LIBERTAD.-

Mantiene para este caso, la posibilidad de que las madres conserven a su lado a sus hijos hasta los 6 años, pasada esa edad tienen que darlos a parientes, familia sustituta o a centros de acogimiento.

LA AUTORIDAD DE LOS PADRES.-

Los padres tienen por mandato de la Ley y en aras del bienestar de los hijos, la denominada autoridad de los padres. La autoridad de los padres es un término que aparece en Bolivia recién con el Código de Familia, antes el CC reconocía sólo la patria potestad al estilo de las facultades del pater familia de Roma que era una suma de poderes ligados al autoritarismo del pater con derecho hasta de vida y muerte de hijos, esposa y esclavos, sin que se visualice el derecho de los sometidos. Fue bueno el cambio de nombre y contenido, ya que la autoridad de los padres es un complejo de derechos y deberes que priorizan el interés y bienestar de los hijos. Así, el CNNA en su artículo. 32 sostiene que "La autoridad de los padres es ejercida en igualdad de condiciones por la madre o por el padre, asegurándole a cualesquiera de ellos, en caso de discordia el derecho de acudir al Juez competente para solucionar la divergencia.

CARACTERES DE LA AUTORIDAD DE LOS PADRES.-

Conforme a la doctrina y a la legislación vigente, la autoridad de los padres tiene los siguientes caracteres: 1) Es un complejo de derechos-deberes, es decir, recíprocos, una relación circular. 2) Su ejercicio o duración es temporal, termina cuando el hijo se emancipa o llega a su mayoría de edad. 3) Es un derecho personalísimo, inalienable, intransferible o indelegable, con una sola excepción consistente en la facultad de: ponerlos en internados.

EJERCICIO DE LA AUTORIDAD.-

Según el Código de Familia, en la parte sustantiva, no derogada por el CNNA, la autoridad se ejerce durante el matrimonio por el padre y la madre. Que en caso de ausencia, suspensión o pérdida de este derecho, lo ejercerá el otro.

Excepción.- El Código de Familia, contiene una sanción muy justa al decir que "cuando la filiación se establece mediante un proceso de Declaración Judicial de Paternidad, el demandado u obligado no tiene derecho a la autoridad sobre el hijo", quedando la obligación de pasarle asistencia familiar. EXTENSION Y CONTENIDO DE LA AUTORIDAD: Para el Art. 158 C.F. son los siguientes: 1) GUARDAR al hijo 2) CORREGIR ADECUADAMENTE SU CONDUCTA 3) MANTENERLO Y EDUCARLO, dándole profesión u oficio 4) ADMINISTRAR SU PATRIMONIO Y REPRESENTAR AL HIJO

OTROS DERECHOS-DEBERES.-

· Educación del hijo enfermo o discapacitado · Educación religiosa del hijo, en caso de discordia resuelve el Juez · Auxilio educativo, cuando el hijo no responde a la corrección de los padres · Subsistencia del deber de asistencia familiar, esto es importantísimo, el Art. 264 del C.F. sostiene que la asistencia familiar continúa para el hijo aun llegada su mayoridad, cuando no ha terminado sus estudios (salvo culpa grave del hijo)

PROHIBICIONES.-

Los padres no pueden vender, hipotecar ni disponer de modo alguno los bienes de los hijos, sino cuando han obtenido una autorización del Juez de Familia en un proceso especial donde debe comprobarse la necesidad y utilidad de esa venta Art. 267. Tampoco pueden aceptar herencias en forma simple y llana, renunciarías, hacer divisiones o particiones, arrendar bienes por más de 3 años, todo esto necesita autorización del Juez Tampoco pueden adquirir bienes de sus hijos, directa ni indirectamente. Está suprimido el llamado usufructo legal que tenían los padres sobre los bienes propios de sus hijos menores de edad. Los padres desde 1972 son simples administradores de los bienes de sus hijos que viven bajo su autoridad y deben hacerlo con el cuidado de un buen padre de familia. Dicho de otra manera, los padres son responsables por la administración de los bienes de sus hijos, cuyos frutos deben destinar principalmente a cubrir las necesidades de aquellos y cuando éstos lleguen a su mayoridad pueden pedir rendición de cuentas, aplicándose a estos

casos las reglas de la tutela.

TERMINACION DE LA AUTORIDAD DE LOS PADRES.-

Existen 3 casos, mismos que han pasado del Código de Familia al CNNA y son:

a) EXTINCION DE LA AUTORIDAD.-

Para el Art. 35 del CNNA, hay los siguientes casos de extinción: · Muerte de último progenitor que ejercía la autoridad · Abandono del hijo(a), debidamente comprobado · Consentimiento dado ante el Juez, para la adopción. CRITICA.- El CNNA omite dos causales de extinción que habían en el Código de Familia que son; LA EMANCIPACION Y LA MAYORIDAD, QUE SON CAUSALES VALIDAS Y EXISTEN EN LA VIDA REAL.

b) SUSPENSION DE LA AUTORIDAD.-

El Art. 33 del CNNA indica que la suspensión puede ser total o parcial, para ciertos actos especialmente determinados en los siguientes casos: Interdicción judicialmente declarada. · Declaratoria judicial de ausencia. · Faltas, negligencia o incumplimiento de deberes, teniendo medios para cumplirlos. · Por acción u omisión, comprobadas por autoridad, que ponga en riesgo al niño, así sea como medida disciplinaria.

c) PERDIDA DE LA AUTORIDAD.-

El Art. 34 señala que los padres conjunta o separadamente, pierden su autoridad por las causas siguientes: 1. Cuando son declarados por sentencia ejecutoriada, autores, cómplices o instigadores de delitos contra sus hijos. 2. Cuando por acción u omisión culposa o dolosa los expongan a situaciones atentatorias contra su seguridad, dignidad o integridad. 3. Cuando sean autores intelectuales de delitos cometidos por el hijo. ADVERTENCIA.- Nótese que actualmente son dos códigos los que conocen del tema de la autoridad de los padres: el de Familia en la parte general y el de la Niñez para el trámite o procedimiento.

NUEVO TRAMITE.-

La tramitación de la suspensión y pérdida de la autoridad de los padres se halla mencionada en los Arts. 288 y 289 del CNNA, así determina que los familiares dentro del 20 grado de consanguinidad o afinidad (hasta los hermanos o cuñados) y el Ministerio Público (a denuncia de las Defensorías de la Niñez) podrán demandar la suspensión, pérdida o extinción de la autoridad. El Art. 289 señala a su vez que en los casos indicados, el juez en sentencia nombrará un guardador o tutor legal. Este nuevo cuerpo legal tiene previsto un procedimiento común para aplicar a casos como éstos.

INEXISTENCIA DE FILIACION.-

Esta es otra novedad de la actual Ley, que prevé que el Fiscal o las instituciones legalmente reconocidas de protección, podrán demandar ante el Juez de la Infanto Adolescencia, la inexistencia de filiación o desconocimiento de paraderos de sus padres.

TRAMITE.-

Admitida la demanda y con dictamen fiscal dispondrá la publicación de avisos por 2 veces con intervalo de 3 días en la prensa escrita de circulación nacional, dando a conocer la existencia del trámite y mostrando la foto del niño, niña o adolescente para ser reclamado por sus parientes. En caso de presentarse reclamo de padres o parientes, éstos tendrán calidad de demandados, debiendo en el juicio demostrarse el parentesco. Si no hubiera reclamo alguno o no se compruebe el parentesco, el Juez en audiencia dictará sentencia disponiendo la extinción de la autoridad, por abandono comprobado o también la inexistencia de filiación, disponiendo la inscripción del niño, niña o adolescente, en el Registro Civil, con nombres y dos apellidos convencionales y dando a éste en guarda a una familia sustituta o a entidad de acogimiento.

RESTITUCION DE LA AUTORIDAD PARENTAL.-

Si acaso se constatare el parentesco, el Juez podrá disponer la reinserción familiar del niño, niña o adolescente, con los demandados, tomando al efecto las medidas necesarias de control y seguimiento por parte del EQUIPO INTERDISCIPLINARIO del Juzgado o de otra entidad de atención y protección, pública o privada. Aquí no se dice qué pasa si los informes de control y seguimiento del caso son

desfavorables a los padres demandados.

NORMA SUPLETORIA.-

Art. 294, todas las cuestiones vinculadas en materia de contenido civil, donde intervengan niños, niñas o adolescentes, contemplados en el CNNA, se rigen supletoriamente por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

OBSERVACIONES FINALES.-

Sin duda se han dado pasos importantes para garantizar a niños, niñas y adolescentes, el derecho a vivir en familia, sin embargo, entendemos que dado el hecho de que el instituto jurídico de la Autoridad de los padres ha sido trasladado parcialmente al Código de la Niñez y Adolescencia, varias lagunas son detectables y en la práctica diaria van a surgir más observaciones. El reglamento en vías de aprobación, podría ayudar en algo, empero pensamos que lo más aconsejable es que cuando se dicten Leyes se las traslade completamente al nuevo texto, para evitar confusiones y omisiones.

FAMILIA SUSTITUTA Dra. Martha Yillazón Delgadillo

FAMILIA SUSTITUTA

ANTECEDENTES.-

El término familia sustituta es nuevo en nuestra legislación, es el Código del Niño Niña y Adolescente el que reconoce por primera vez la existencia de dos tipos de familia de origen y la familia sustituta. Dentro el Derecho a la Familia, el Código, en su articulo 27 señala lo siguiente:

FAMILIA DE ORIGEN

Concepto.- Al tenor del Art. 28 "Es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil.

FAMILIA SUSTITUTA

Concepto.- "Es la que no siendo la de origen, acoge en su seno a un niño, niña o adolescente, asumiendo la responsabilidad que corresponde a la familia de origen y, por

tanto, obligándose a su cuidado, protección y a prestarle asistencia material y moral. (Art.37)

FORMAS DE INTEGRACION A UN HOGAR SUSTITUTO.-

Las formas de integración a un hogar sustituto se realizan mediante la GUARDA, LA TUTELA Y LA ADOPCION. Art. 38

LA GUARDA.-

Según la nueva Ley, se entiende por GUARDA, la institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente.

CARACTERES DE LA GUARDA.-

Son dos: 1) Es provisional 2) La otorga el Juez de la Niñez y Adolescencia

DIFERENCIA ENTRE GUARDA Y TENENCIA.-

En el Código de Familia (abrogado en este tema) y el antiguo Código del Menor existía la figura de la "tenencia de menores", la cual, aparte de ser un término impropio que clasificaba a los niños, no tenía componentes que garanticen la seguridad y bienestar del niño, ni la solidez necesaria jurídicamente hablando, por lo que en la nueva Ley se suprime esa figura, reconociéndose sólo la guarda por ser más completa y coherente con la protección integral de los niños.

CLASES DE GUARDA.-

Se reconocen dos clases de guarda: 1) La guarda en desvinculación familiar 2) La guarda legal. 3) La primera es la que se aplica a los casos de divorcio, separación de esposos o ruptura de las uniones libres. Esta guarda es de competencia del Juez de Partido de Familia, dentro los lineamientos del Código de Familia. En cambio la guarda legal, es la que compete tramitar y resolver al Juez de la Niñez, en los términos previstos por los artículos 42 a 50 del CNNA. Se aplica exclusivamente a los casos de niños, niñas o adolescentes que no tienen padres, ni tutores legales, es decir que los guardadores son terceras personas que no tienen autoridad parental, ni ejercen tutela

sobre aquellos.

CARACTERES.-

Son los siguientes, voluntaria, provisional o temporal, revocable, instransferible, de orden público.

OBLIGACION DE COMUNICAR.-

Según dispone el Art. 44, toda persona debe comunicar al Juez en el plazo de 72 horas que tiene en su poder a un niño.

TRAMITE DE LA GUARDA.-

Es un trámite especial. Se inicia a solicitud del interesado, debe realizarse una investigación previa, eso significa que debe ponerse en acción el Equipo Interdisciplinario del Juzgado lo cual deba reflejarse en el informe correspondiente. Acreditada la demanda con la prueba necesaria el Juez deberá concederla mediante resolución. Luego de concedida, debe realizarse el seguimiento necesario mediante el mismo juzgado y su Equipo Interdisciplinario. La guarda puede ser revocada, cuando se ve que no protege los intereses y derechos de los niños confiados en guarda, para lo cual deberá realizarse un trámite con pasos similares a los de la solicitud de guarda legal.

CRITICA.-

Conforme a la Convención de los Derechos del Niño, la guarda legal debe aplicarse a todos los niños habitantes del país, y no sólo para los niños sin padres. Esta disposición del CNNA es considerada una forma de diferenciar a los niños de los menores, que es algo que ya debe ser superado por nuestras Leyes. Notamos que el CNNA es muy parco en normas sobre la Guarda. Especialmente en el trámite y efectos, los cuales estimamos que deberían ser complementados en el reglamento, en lo que sea pertinente.

LA TUTELA

CONCEPTO.-

Según Guillermo Borda la tutela es una institución de amparo, que procura que alguien llene el vació dejado por la falta de los padres, que cuide al "menor", velando por su salud, atendiendo su educación, administrando sus bienes y llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural" Planiol y Ripert dicen que es "La función jurídica confiada a una persona capaz asignada al cuidado de la persona de un incapaz y la administración de sus bienes". Notamos que en ambos conceptos no obstante la precisión de la terminología jurídica, en cambio, se nota una visión teñida de la doctrina de situación irregular al emplear los términos de menor e incapaz y falto de aptitud natural. Nosotros diremos que: La tutela es una institución destinada a llenar el vacío de los progenitores, cuando éstos mueren, pierden su autoridad sobre los hijos, o están suspendidos o impedidos, para que otra persona asuma las funciones relacionadas con la autoridad parental, pero en condiciones más limitadas y controladas por el Estado y sus órganos competentes, ya que el tutor más que un "padre" es un administrador o un mandatario sujeto a la obligación de rendir cuentas de su gestión, siendo responsable de los daños o perjuicios que ocasione con una gestión negligente o maliciosa. El Código de Familia en su Art. 283 señala que "Se abre la tutela cuando los padres fallecen, están suspendidos o pierden su autoridad o la situación del niño no está establecida. El trámite de la tutela correspondía conocer al Juez de Familia, empero con la promulgación del CNNA la competencia ahora es del Juez de la Niñez, pero todavía se tienen como válidas las normas sustantivas del C.F., es decir la parte que detalla los requisitos y funciones del tutor. La tutela al sentir del CNNA en el Art. 51 es: "LA POTESTAD QUE POR MANDATO LEGAL SE OTORGA A UNA PERSONA MAYOR DE EDAD PARA PROTEGER Y CUIDAR AL NIÑO o NIÑA, CUANDO SUS PADRES MUEREN O PIERDEN LA AUTORIDAD PARENTAL, PARA GARANTIZAR SUS DERECHOS, DARLE ATENCION INTEGRAL, REPRESENTARLO Y ADMINISTRAR SUS BIENES.

CLASES DE TUTELA

A. EN EL CODIGO DE FAMILIA.-

El Código de Familia -vigente en esa parte- contiene la tutela de menores y la de mayores de edad (interdictos judicialmente declarados)

En realidad la Tutela de Mayores de Edad es la única que aún tramitan los Jueces de Partido de Familia.

B. EN EL CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.-

En esta Ley existen a su vez dos clases de tutela, la tutela ordinaria y la tutela superior.

TUTELA ORDINARIA.-

Es la prevista para todos los niños, niñas o adolescentes que no tengan padres y tampoco hayan llegado a la mayoría de edad. Es una función que nombra el Juez de la Niñez, pero teniendo en cuenta lo dispuesto por ambos Códigos. Lo interesante es que, ahora el Juez no está solo, tiene como apoyo al Equipo Interdisciplinario compuesto por un Psicólogo y un Trabajador Social, quienes se encargan de efectuar las investigaciones psicosociales pertinentes y el seguimiento de cada caso.

TUTELA SUPERIOR.-

Es una función que se atribuye al Estado. Según el nuevo Código esta función es solamente para niños huérfanos, sin autoridad de padres ni parientes. La crítica que se hace a esta disposición de la nueva es que otra vez esta haciendo diferencias entre los niños, por un lado los niños que tienen padres y por el otro los desposeídos, ese consideramos que es un resabio de la doctrina de la situación irregular que ya no tiene cabida en una sociedad democrática y civilizada.

LA ADOPCION

Este es otro tema que despierta gran interés.

ANTECEDENTES.-

Esta institución si bien es cierto que se la practicó desde la antiguedad, especialmente en Grecia y Roma, no es menos cierto que al estar destinado a adoptar a mayores de edad, tenía un fin muy distinto del actual, más bien nació como un medio de perpetuar el apellido y culto doméstico, de ahí que Clemente Marileni, llegó a indicar que era un instrumento de la clase dominante para conservar su poder, rango social y tradición religiosa. En tiempos modernos y como respuesta a las calamitosas consecuencias dejadas por las dos

guerras mundiales, cambia el concepto, destinándose a la protección ahora sí de los niños y niñas sin familia.

CONCEPTO.-

Para el Diccionario Abeledo Perrot la Adopción es un acto jurídico que crea un vínculo de filiación ficticia entre dos personas llamadas adoptante y adoptada. En criterio de Fermín Merchante "Es una institución que crea entre adoptantes y adoptados un vínculo de parentesco legal, del cual serían situaciones similares a las que existen entre padres e hijos por naturaleza". Para el CNNA, la adopción es una institución jurídica mediante la cual se atribuye la calidad de hijo al que es naturalmente de otras personas. SE EJERCE EN INTERES SUPERIOR DEL ADOPTADO Y ES IRREVOCABLE. La adopción ha merecido mucha mayor atención en esta nueva Ley, están más claros los requisitos, el trámite y las formas de control.

REQUISITOS BASICOS.-

- Que los padres o tutores den su consentimiento por escrito y lo ratifiquen en audiencia, acrediten su grado de parentesco con el niño o niña y que dicho consentimiento sea dado DESPUES del nacimiento de la criatura, no es válido silo dan antes, - Una medida de seguridad es que no se puede asignar al niño o niña antes de la orden del Juez, - Los padres adolescentes deberán dar su permiso juntamente con sus padres y ratificarse en audiencia.

PARA ADOPTADOS.-

- Ser menores de 18 años de edad. - Resolución judicial de extinción de autoridad de sus padres. - El adoptado debe saber las consecuencias de la adopción y el Juez debe constatar que esté bien informado. - El Juez debe escuchar la opinión del niño, niña o adolescente. - Se debe escuchar también la opinión de la persona responsable del niño.

TRAMITE.-

- Es muy breve, en comparación al que se establecía en el Código de Familia y también el Código del Menor abrogados, ya que la duración del procedimiento no debe ser mayor a 30

días. - Es de carácter completamente reservado. - Luego de la demanda y la audiencia de ratificación de las partes se imprime un trámite por audiencias. - Debe elaborarse un informe por el Equipo Interdisciplinario, el cual necesariamente debe ser considerado por el Juez en resolución. - Se requiere dictamen fiscal. - La resolución debe tomar en cuenta por sobre todo el interés superior del niño. - La resolución a dictarse debe ser registrada en libros del Juzgado.

ADOPCION NACIONAL.-

- La ventaja de esta forma, es que permite adoptar también a personas solteras, viudas o divorciadas. - Los solicitantes deben tener un mínimo de 25 años y un máximo de 50. - Debe existir una diferencia de por lo menos 15 años entre ambos. - Gozar de buena salud y que el informe social muestre sus condiciones de idoneidad para adoptar. - No tener antecedentes penales ni policiales. - Presentar certificado de preparación para el cargo.

ADOPCION INTERNACIONAL.-

Art. 84, son los casos en los que los solicitantes son de nacionalidad extranjera o bolivianos residentes en el exterior. Es una medida excepcional, pues debe tenderse a que se adopte para que vivan en Bolivia.

TRAMITE.-

- Es imprescindible que existan CONVENIOS de Estado a Estado, ratificados por el Poder Legislativo. - El Estado debe nombrar a la autoridad central para supervigilar los trámites de adopción y seguimiento. - La solicitud deben hacerla a través de representantes de dicho órgano, no directamente al Juzgado.

REQUISITOS.-

Son más fuertes que para los adoptantes nacionales y son: - Certificado de matrimonio de los solicitantes que se haya celebrado antes del nacimiento del niño o niña. - Certificado de nacimiento de los cónyuges.

- Mayores de 25 y menores de 50 años. - Certificados de buena salud física y mental. - De solvencia económica. - Informe Psicosocial (proveniente del país de residencia) - Certificado de preparación para ser padres adoptivos. - Pasaportes actualizados. - No tener antecedentes judiciales ni policiales. - Certificados de idoneidad - dado en su país- - Autorización de las autoridades de migración para que el niño o niña adoptado ingrese a dicho país. Un punto que nos preocupa es que no está previsto expresamente el recurso de apelación en casos de adopción. Será una omisión casual?.

OBSERVACIONES.-

No obstante la aparente claridad del trámite, las adopciones van a seguir levantando polémica. Ya que es siempre problemático que tengamos que exportar nuestros niños y niñas que son el capital humano del país, para que vayan a un futuro incierto. En todo caso es deber del Estado y la sociedad civil, apoyar a las familias de origen, a falta de ellas, estimular la existencia de las familias sustitutas como la mejor forma de vida para los niños, entre ellas la adopción siempre dentro del país y sólo en último caso dejarlos salir del país

DERECHO AL RESPETO Y DIGNIDAD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Dra. Elizabeth Patiño

Felicitamos al Instituto de la Judicatura, por haber establecido entre sus principales acciones educativas precisamente la reflexión en torno a la niñez y adolescencia de nuestro país. Y también nos complace, el trabajo del Consejo de la Judicatura por impulsar la implementación del "Código del Niño, Niña y Adolescente", dando un paso fundamental en el cumplimiento de su responsabilidad referida a políticas de protección legal, conformando los equipos interdisciplinarios de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia ya aquí presentes. Esta actitud debe servir de ejemplo a otros poderes del Estado y a la sociedad en su conjunto, frente al gran desafío que nos presenta el Código, para asumir entre todos la responsabilidad compartida de proteger y atender integralmente a todo niño, niña y adolescente y defender y promover sus derechos.

I. RESPETO Y DIGNIDAD

Hablar de respeto y dignidad, es hablar de un derecho inherente a lo esencial del ser humano. El fundamental derecho a la vida, no puede seguir siendo entendido como una simple sobrevivencia, negándose sistemáticamente al ser humano la "calidad de vida". Su derecho a la vida, sí, pero a una vida digna, en la que la condición de su "ser sujeto" - como

parte fundamental de la sociedad- es respetada y reconocida por su entorno. Hablar de respeto y dignidad, en una sociedad en la que prima el irrespeto, la "cosificación" del ser humano, viene a rompemos paradigmas muy arraigados en todos y todas nosotras y más cuando ese irrespeto se ha centrado en nuestra relación con niños, niñas y adolescentes, a quienes los hemos identificado como "objetos" de posesión, de lástima o de represión. Y esa transgresión sistemática del derecho al respeto y la dignidad, se traduce en una de las formas de relacionamiento violento más cotidianas de nuestra sociedad: el maltrato contra niños, niñas y adolescentes.

II. DEFINICIÓN DEL MALTRATO CONTRA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

El maltrato contra niños, niñas y adolescentes, es una forma violenta de relación social que por su carácter de omisión o comisión, lleva a situaciones de carencia o agresión que violan los derechos necesarios para satisfacer las necesidades del niño, niña o adolescente. Toda situación de maltrato es un acto abusivo de una persona con más poder sobre una persona que está en menos condiciones de defenderse, por lo tanto, al estar hablando de un abuso de poder, estamos hablando de una transgresión flagrante a los derechos humanos - en este caso - de niños, niñas y adolescentes. Para que exista el maltrato, deben existir tres elementos básicos: Agresor + Niño, niña o + Acontecimiento = Lesiones físicas o adolescente violento emocionales El maltrato contra niños, niñas y adolescentes, se constituye en un verdadero problema social, que está afectando a más del 70% de la población infantoadolescente, Las pocas investigaciones realizadas al respecto (en Bolivia, todavía el Estado no ha encarado, un sistema de registro unificado, que nos pueda llevar a un diagnóstico sistemático y continuo), coinciden en que la gran mayoría de los niños, niñas y adolescentes, son sometidos a maltrato en sus diferentes formas y en distintos ámbitos: familiar, escolar, laboral, social y estatal. Estamos pues sumidos en un círculo vicioso de violencia social: - La sociedad está sometida a distintos factores estructurales que provocan tensiones (pobreza, falta de oportunidades, sociedad competitiva). - Las instituciones reproducen distintas formas de violencia. - Una sociedad de este tipo, da lugar a personas violentas que generan a su vez estructuras sociales injustas, generadoras de más violencia. Y así, la manifestación más frecuente de violencia -el maltrato- se presenta contra niños, niñas y adolescentes de todos los estratos sociales. Evidentemente, que donde más se patentizan los síntomas de este problema social es en la

familia. Los padres y madres, estamos ejerciendo una relación cotidiana que reproduce la violencia, en las distintas formas abusivas de subordinación física o psicológica hacia nuestros hijos e hijas. Son circunstancias que de alguna manera todos vivimos, por eso, antes de ubicarnos en nuestro papel de técnicos, ubiquémonos en el papel de seres humanos. Cada uno de nosotros en la vida familiar desempeña un rol, así por ejemplo, cuando un niño o niña nace en un momento no deseado o cuando llega a tener un defecto físico o emocional, se buscan culpables, creando un ambiente difícil y aunque los mensajes son sutiles, él o ella los perciben y constituyen el patrón de vida con el que tendrá que crecer. Las palabras tienen el poder de crear realidades y las palabras de los padres y madres tienen más peso que la de cualquier otra persona. Los enfrentamientos verbales o físicos entre padres de familia representan una amenaza para los niños, niñas o adolescentes. Las amenazas de abandono o de divorcio son formas dramáticas de maltrato hacia ellos. Centrándonos en el abandono, se ha visto que la recuperación emocional de quién ha sido víctima de abandono, es en muchos casos, más difícil que de quién ha sido víctima de abuso sexual. El bebé abandonado es alguien que no pertenece a nadie y que no tiene nada y no hay nada más doloroso para el ser humano, que no sentirse amado, no ser apreciado. Un niño o niña que no es amado puede llegar a morir por falta de contacto afectivo humano. Por otro lado, debe también ser considerada como una forma de maltrato la sobreprotección, pues inhabilita al niño o la niña a crecer como ser humano. Si a un niño de dos años que va a subir las escaleras, lo levanto bajo el supuesto de evitarle el esfuerzo, le estoy diciendo que es inútil, que es torpe y que no puede hacerlo por sí mismo. Los primeros responsables de la educación de nuestros hijos e hijas somos los padres y madres, por lo tanto somos nosotros los responsables de apoyar el desarrollo de personas capaces o incapaces. Es importante señalar que el maltrato sea cual fuere la forma de éste, entorpece el desarrollo armónico del niño, niña o adolescente, pues daña su estructura básica. Lo deja desarmado para enfrentar la vida. Lo desvaloriza y lo deja con una baja autoestima para interrelacionarse, para aprender con buenos niveles, para proyectarse con sus pares o en su entorno. Tendrá una adolescencia con deterioro de su autoestima, se equivocará al seleccionar su pareja o lo hará antes de tiempo (adolescentes con embarazos precoces o mujeres que se arrepienten de su matrimonio temprano, señalan que lo hicieron por escapar del maltrato que les daban sus progenitores).

III. FACTORES DE RIESGO QUE CONDICIONAN EL MALTRATO

A la hora de poder detectar una situación de maltrato contra un niño, niña o adolescente, es importante identificar los factores de riesgo que subyacen y que pueden estar presentes uno o más de ellos, en un caso de maltrato. Estos factores son:

Percepción negativa de la niñez y adolescencia: Vivimos en una sociedad adultista, en la que se considera al niño o niña algo inferior e inútil y al adolescente como algo peligroso. Esto conlleva a los constantes actos violentos de los cuales son objeto la gran mayoría de la población infanto-adolescente. Deficiencias físicas, mentales o psico-sociales: El niño, niña o adolescente con algún impedimento físico o mental es más susceptible de ser maltratado. Por otro lado, es importante indagar sobre alguna psicopatología en los progenitores, pues éstos son potencialmente más maltratadores. Estrés familiar: Es frecuente que padres y madres que viven muy tensionados, descarguen sus frustraciones sobre sus hijos e hijas. Uso indebido de sustancias: El alcoholismo y uso indebido de otras drogas por parte de padres o madres da lugar a un gran número de casos de maltrato. Soledad y aislamiento: Cuando existe comunicación intra e inter familiar es muy difícil que se den casos de maltrato, contrariamente a lo que ocurre en familias donde la comunicación es deficiente o está ausente ya sea al interior de las mismas o con su entorno. Padres y madres maltratados en su infancia: Muchos padres y madres que fueron maltratados en su infancia, se constituyen en maltratadores de sus hijos e hijas, justificando sus actos bajo el concepto de "disciplina". Violencia doméstica: Es muy probable que la madre víctima de violencia doméstica maltrate también a su hijo o hija, más aún, el hecho de que el niño o la niña presencie los actos de violencia, es por sí mismo ya una forma de maltrato.

IV. FORMAS DE MALTRATO

El maltrato infanto-adolescente, puede ser circunstancial o estructural (forma persistente de conducta) y se clasifica en: · Maltrato social: Es el que se produce por las condiciones de pobreza y marginalidad en las que crece el niño, niña o adolescente. La escasez de políticas gubernamentales apropiadas orientadas a defender y mejorar las condiciones de vida del niño y su familia lleva a que éste sea privado del derecho a la salud, a la educación, a la alimentación y a la protección integral. · Maltrato institucional: Se produce cuando en nombre de los derechos y necesidades del niño, niña o adolescente, la institución lesiona y atenta contra los derechos que le garanticen su desarrollo integral. Puede producirse en las escuelas, hospitales, fábricas, policía o cualquier otra institución. Es maltrato institucional cuando en cualquiera de estas instancias, la institución protege al maltratante. · Maltrato individual: Se da en el ámbito íntimo de la convivencia y como ya dijimos

anteriormente, obedece al mayor número de casos denunciados. En cualquiera de estos ámbitos encontramos las siguientes formas de maltrato: a) Por negligencia o supresión: Es el descuido grave y persistente o el fracaso en dar protección y evitar situaciones de riesgo para la vida de un niño, niña o adolescente. La privación voluntaria de brindar alimentos, educación, cuidados diarios, higiénicos, médicos y protección. Los indicadores que nos dan cuenta de que un niño o niña está siendo víctima de negligencia o supresión son: - Desnutrición - Inasistencia a la escuela - Desatención en salud - Desarrollo psicomotor deficiente - Escasa sociabilidad - Necesidad de afecto b) Maltrato físico: Son las heridas o traumatismos causados deliberadamente en cualquier parte del cuerpo del niño, niña o adolescente, causándole heridas internas o externas. Son de una amplia variedad y pueden ir desde golpes que afectan la piel, músculos o huesos, a envenenamiento, asfixia, quemaduras, traumatismos cráneo-encefálicos, trabajo físico intenso y accidentes repetidos o inexplicables. Los indicadores de maltrato físico son: - Lesiones sospechosas - Fracturas repetidas - Consultas extemporáneas - Explicaciones confusas - Muerte súbita c) Maltrato emocional: Son aquellas formas que provocan en el niño, niña o adolescente, alguna forma de sufrimiento lesionando su desarrollo ya sea a nivel afectivo, intelectual o evolutivo. Se da cuando al niño, niña o adolescente se le averguenza, aterroriza, presiona, humilla, rechaza, se lo ignora, subvalora, se lo agrede verbalmente, se lo reprime constantemente, sobreexige o adultiza. Ante una forma de maltrato emocional, existe con frecuencia somatizaciones como cefaleas, dolor abdominal recurrente, vómitos, diarrea, enuresis, encopresis. En otros casos puede ir asociado a trastornos del aprendizaje y trastornos del estado de ánimo como tristeza, desolación, desesperación, angustia, trastornos del sueño y otros. El maltrato emocional puede no manifestarse de manera visible y a veces puede sorprendernos con intentos de suicidio, pues las palabras hieren tanto o más que los golpes. Los indicadores más frecuentes de maltrato emocional son: - Angustia marcada ante el llanto de otros niños

- Agresividad y negativismo - Miedo de ir a la casa o la escuela - Miedo a los padres o a otros adultos - Demasiado movimiento (hiperquinesis) - Excesiva quietud - Hábitos desordenados - Tartamudeo - Comerse las uñas - Tics - Hipocondría, miedos o fobias - Falta de actividades exploratorias o escasa curiosidad - Rechazo a recibir ayuda - Intentos de suicidio

V. INTERVENCIÓN EN CASOS DE MALTRATO

Es muy importante detectar y diagnosticar todas la formas de maltrato infanto-adolescente de la manera más oportuna y eficaz. Ello depende de la habilidad del trabajo en equipo. Los profesionales que la componen, deberán tomar en cuenta los siguientes parámetros: 1. Factores de riesgo. Sólo con ellos no podemos hacer el diagnóstico, pero su presencia nos debe hacer sospechar. 2. Curso de la historia. Es importante averiguar por qué el niño o la niña no han acudido a la atención médica o psicológica en compañía de los responsables de su cuidado. La ausencia de la persona que cuida al niño o la niña puede reflejar un deseo de ocultar la verdad o la naturaleza de las lesiones. 3. Explicaciones inadecuadas. Cualquier lesión sin explicación adecuada, especialmente en un niño o niña pequeña debe hacernos sospechar que se trata de una lesión intencional o negligencia. 4. Retraso en el tratamiento. El retraso en acudir en busca de ayuda médica especialmente en caso de lesiones graves nos indica un alto riesgo de maltrato. 5. Discrepancias o contradicciones. Cualquier dato que proporcionen los familiares y que no esté de acuerdo con el examen físico es sugestivo de que estemos ante un caso de maltrato. Hay que desconfiar siempre que se trate de evadir la fuente de información de primera mano, por ejemplo: "su hermanito me dijo", "estuvo con la empleada" o "yo no vi cómo fue". Aquí se debe sospechar de lesión intencional o negligencia. Estando ante estas situaciones, se deben ir convalidando los datos mediante entrevistas con: - El padre y la madre, para averiguar la historia social. Se averiguará cuidadosamente sobre

dificultades económicas, violencia doméstica, situaciones de estrés familiar, antecedentes de violencia en la infancia de los progenitores y se debe observar si existe resistencia a dar información. - Con el niño, niña o adolescente, lo más importante y fundamental es creer su historia y siempre considerarla como verdadera. Hay que colocarse en una línea directa de visión con el niño o la niña, para observar reacciones de alarma o disgusto. En ningún caso se debe sugerir ni presionar al niño o la niña en sus respuestas y es importante escuchar sus fantasías, pues nos pueden dar pistas importantes. La entrevista debe ser privada y si la entrevista no puede ser con el niño o la niña, se debe buscar a alguien que viva con él. - Con los profesores. - Con vecinos. - Con otras personas que vivan con el niño, niña o adolescente. Este trabajo deberá hacerse en forma interdisciplinaria, realizando cada una de las acciones profesionales en forma intrínsecamente relacionada.

VI. MODELOS DE INTERVENCIÓN

Los profesionales que atienden a niños, niñas y adolescentes víctimas de maltrato, vienen utilizando básicamente dos enfoques: - Enfoque punitivo-multidisciplinario - Enfoque integral-estratégico-interdisciplinario - En el primer enfoque, frente al maltrato se ofrece respuestas jurídico-punitivas que centran su atención en el agresor y olvidan a la víctima, la que sólo es vista como "objeto del delito" (prueba material de la infracción). Este enfoque es meramente legal y con ello refuerza los derechos del agresor, mientras la víctima es sometida a nuevas victimizaciones (exámenes médico-forences repetidos, careos, etc.) sin ningún tipo de asistencia legal, médica o psicológica. La víctima, en este enfoque, buscará apoyo por su cuenta o en otros casos, se le ofrecerá atención de profesionales, de manera parcial. Y aún cuando intervengan varios profesionales, éstos lo harán en distintos momentos y con distintos objetivos, constituyendo una atención multidisciplinaria, en la que intervienen muchas disciplinas para apoyar a la víctima pero cada una atendiendo un síntoma y una necesidad diferente, por lo que nunca recibirá una respuesta integral a la situación dolorosa que vive. - Con el enfoque de intervención integral-estratégica-interdisciplinaria, se trabaja con tres objetivos que marcan la intervención de los profesionales que enfrentan el maltrato: a) Proteger al niño, niña o adolescente maltratado, responsabilizando a su medio familiar o natural. b) Reparar las lesiones o daños causados en la víctima. c) Superar la situación de violencia.

Estos tres objetivos son los que permiten un trabajo interdisciplinario, ya que todos los profesionales, desde cada una de las disciplinas, dirigirán sus acciones y conocimientos a los mismos objetivos. La riqueza del trabajo interdisciplinario se basa en ello. Con este enfoque se da un gran paso a la prevención y a una protección integral a niños, niñas y adolescentes sometidos a maltrato, ya que se va produciendo cambios (cualitativos y cuantitativos) en la manera de entender y actuar frente a este fenómeno, permitiendo superar las visiones fraccionadas del problema, además permite superar las limitaciones de cada disciplina. No es que un profesional llama a otros para escuchar sus puntos de vista, evaluar y luego decidir, sino que el trabajo es en conjunto, sin protagonismos, con objetivos comunes y con un resultado único: trazarse un plan de acción que permita proteger al niño, niña o adolescente. El desafío es grande, ya que les exige pasar de la seguridad de su especialidad a la aventura de crear con otros una praxis colectiva, que incluya los enfoques particulares, transformándolos en uno integral. Todos los profesionales que trabajan con este enfoque coinciden en considerar que su perfil profesional no se ha transformado ni disminuido, sino por el contrario, se ha enriquecido y ampliado. Y lo más importante: permite al niño, niña o adolescente acceder a una respuesta integral de su problema, contando con un equipo de profesionales que lo acompañará desde el inicio del proceso hasta que se haya superado la situación.

VII. MITOS Y REALIDADES SOBRE EL MALTRATO INFANTOADOLESCENTE.

VIII. CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE

Para concluir desearía compartir con ustedes una cita de Eduardo Galeano en su último libro "Patas arriba. La escuela del mundo al revés": "Día tras día se niega a los niños el derecho a ser niños. Los hechos que se burlan de ese derecho, imparten sus enseñanzas en la vida cotidiana. El mundo trata a los niños ricos como si fueran dinero, para que se acostumbren a actuar como el dinero actúa. El mundo trata a los niños pobres como si fueran basura, para que se conviertan en basura, Y a los del medio, a los niños que no son ricos ni pobres, los tiene atados a la pata del televisor; para que desde muy temprano, acepten, como destino, la vida prisionera. Mucha magia y mucha suerte tienen los niños, que consiguen ser niños".

EL JUEZ COMO GARANTE DE LOS DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES Lic. Sonia Soto Ríos

Introducción

El título de esta exposición se ha inspirado en los textos de un Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, el Dr. Perfecto Andrés Ibáñez, quien afirma y demuestra que "al Juez le incumbe una función de garantía de los derechos humanos expresa" y es de esta función de la que nos ocuparemos hoy. En principio revisaremos la protección legal de los derechos de niños, niñas y adolescentes en el sistema legal interno, luego las garantías establecidas para la efectivización de esos derechos y por último los mecanismo para la aplicación judicial de esas garantías. 1º Existen dos ámbitos de protección legal a los derechos humanos en general y a las personas como titulares de los mismos, uno corresponde al Derecho Internacional, por medio del sistema universal y los sistemas regionales y el otro corresponde al ámbito interno de cada país, que se desarrolla en las legislaciones y se efectiviza mediante su normativa interna la CPE, Códigos y Leyes que los regulan. 2º Los derechos no tienen forma de ser implementados si no existen medios para garantizar y controlar su aplicación, en el ámbito universal ese rol le corresponde a las instancias internacionales y en el interno a los Tribunales y Jueces.

Protección legal

Lo mismo sucede con los Derechos Fundamentales de niños, niñas y adolescentes, su protección legal se encuentra establecida en principio, en la Declaración Universal y otros Instrumentos Internacionales, los cuales, en el proceso progresivo de contar con garantías válidas y efectivas para su concreción, han tenido una especificación en la Declaración de los Derechos del Niño y luego en la Convención Internacional. Esta ínter-relación se halla determinada en el Preámbulo de la misma Convención y al respecto, Bobbio señala: (En el pasaje en que se dice que "el niño, a causa de su inmadurez física e intelectual, tiene necesidad de una particular protección y de cuidados especiales", resulta claro que los derechos del niño se consideran como un ius singulare respecto de un ius conmmune: el relieve que se les otorga por medio del nuevo documento deriva de un proceso de especificación del genérico, en el que se realiza el respeto por la máxima suum cuique tribure). Dado su carácter vinculante para los estados que la ratifiquen, con el fin de lograr su aplicación efectiva, la misma Convención crea el Comité de los Derechos del Niño. En el ámbito nacional la positivación de los derechos de la niñez y adolescencia, sigue un proceso similar que para mayor comprensión se podría graficar. DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES De aquí podemos deducir que: 1.- · En el sistema legal boliviano la C.P.E., establece entre sus principios la condición de igualdad, como titular de derechos a todo ser humano, por tanto incluye este

reconocimiento a NNAs', (6.11) Por su importancia, luego volveremos a este punto. · La misma C.PE. establece como mandato al legislador, regular estos derechos por medio de Leyes (7). · Específicamente preceptua la elaboración de un código especial en armonía con la legislación general (199) · El Código del Niño, Niña y Adolescente, es por tanto una Ley orgánica que desarrolla los derechos humanos de este sector de la población. · Este Código al ser parte de un sistema legal nacional, se interrelaciona e iriteractúa con toda la normativa general interna. 2.- · Si bien Bolivia se inscribe en la corriente dualista en cuanto al rango de los instrumentos internacionales, con todos los efectos que ello conlleva, la misma CPE dispone que sus normas no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enunciadas, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (35) es decir, mediante otras Leyes. · En un acto soberano, el Estado boliviano, ratifica la Convención Internacional y queda vinculado al cumplimiento de sus mandatos por medio de la Ley 1152 de 1990. · Esta ratificación, a su vez, implica el reconocimiento de otros instrumentos internacionales como los referidos a la adopción, a la protección en conflictos armados, y las Reglas de Beijing, al estar los mismos incluidos en el preámbulo de la Convención y como recordaremos, según la Convención de Viena sobre tratados internacionales, el preámbulo de un instrumento de derechos humanos, es parte constitutiva del mismo y por tanto obliga al estado ratificante. Por tanto: Los Derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes, se encuentran reconocidos y legitimados por la CPE y la Convención Internacional, se desarrollan en el Código del Niño, Niña y Adolescente y éste es parte del sistema legal nacional, y como tal, interactúa en concordancia con el mismo. Para terminar este acápite y en aras de fijar definidas las concepciones, volvamos a la CPE donde si bien es verdad en su catálogo de derechos no tiene disposiciones expresas al respecto, como la tienen constituciones de otros países, Brasil, Ecuador, Venezuela, etc., sí esta protección se halla establecida tácitamente en el Art. 6 cuando dice: I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las Leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social y otra cualquiera. En una interpretación sistemática, literal y teleológica de este artículo, se deduce que: en la frase Todo ser humano, están incluidos los Niños, Niñas y Adolescentes, y que en el postulado "sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social y otra cualquiera" se debe entender también en razón a la edad.

No es sólo en Bolivia donde se produce esta situación, también sucede en países que no han modificado su Constitución la última década, es el caso de España donde el Tribunal Constitucional marcó una línea jurisprudencial en este sentido, como sabemos las sentencias de estos Tribunales tienen carácter erga hommes, por tanto esta interpretación extensiva de la Ley Fundamental, ya es parte de la cultura y práctica jurídica legal.

Garantías de los Derechos Fundamentales

Los derechos de los niños y niñas están positivizados en la normativa nacional, ya tenemos un Código que responde a los postulados de la Doctrina de la Protección Integral de la ONU, sin embargo todos sabemos, este hecho aislado y en si mismo no basta, es más, corre el riesgo de quedarse en una simple declaración solemne. Algo que sentenciaba Bobbio en su famoso trabajo sobre el fundamento de los derechos humanos: "El problema al que nos enfrentamos, en efecto, no es filosófico sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son esos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que pese a las declaraciones solemnes resulten continuamente violados" Preocupación con la que coincide el filósofo y jurista italiano Luigi Ferrajoli, en el prefacio a la compilación de Leyes Americanas de la Niñez y Adolescencia, post Convención: "Obviamente una buena legislación es solamente el primer paso -ni siquiera el más importante o el más difícil- en el camino de una efectiva defensa de los derechos de la infancia. Sobre todo en países como aquellos de América Latina, que sufren de una prolongada anomia de poderes efectivos, esta nueva legislación presenta el riesgo de quedarse en el papel y, en consecuencia, de producir una nueva y frustrante desilusión en relación con la función garantista del derecho". En otro apartado de este texto, añade, "El problema más serio que se presenta hoy en materia de derecho de la infancia es el de la efectividad de las Leyes aprobadas. Los obstáculos y las dificultades son muchos y diversos. En primer lugar las resistencias opuestas a este nuevo derecho por parte de los poderes fuertes y consolidados, no dispuestos a renunciar a los oscuros y a menudo turbios intereses perseguidos cita el caso de Guatemala y la postergación por tercera vez consecutiva del inicio de la vigencia de su Código, debido a la presión de quienes lucran con la adopción. Luego añade, "El segundo orden de obstáculos y dificultades se refiere a la resistencia para desarrollar aquellas políticas sociales necesarias para el cumplimiento del nuevo derecho de la infancia. Las causas de las violaciones de los Derechos del Niño, radican fundamentalmente, tanto en la pobreza endémica, cuanto en las escandalosas desigualdades sociales, responsables de la explotación del trabajo infantil, de los diversos estados de abandono y de la delincuencia juvenil, que es prevalentemente, en términos cuantitativos, una delincuencia de subsistencia...." Ferraloji identifica como tercer orden de dificultades a "la implementación de las nuevas

Leyes, aspecto que requiere una multiplicidad de condiciones no sólo jurídicas sino también económicas, políticas y culturales.... la renovación del antiguo personal del poder judicial, la formación , sobre todo, de una nueva cultura basada sobre la percepción de una infancia ciudadana y de sus condiciones de vida como símbolo de la civilidad de un país, de su futuro como futuro del género humano y, por último, de la comprensión de la violación de sus derechos como lesiones mortales a la democracia y atentado a los derechos del conjunto de la sociedad." Y por último se refiere a un obstáculo ideológico: "...aquella forma de realismo sustancialista y pesimista, tan difundida en América Latina, que consiste en descalificar como utópico cualquier proyecto jurídico de regulación y transformación de la realidad (...) Se trata (...) de una clásica falacia (...) constitutivamente contraria al carácter normativo del derecho, cuya función es justamente aquella de modificar la realidad... Es precisamente la conciencia de esta dimensión pragmática del derecho... la clave para oponerse a todos estos obstáculos, y si no se logra eliminarlos, por lo menos reducirlos. El derecho que emerge del garantismo y el constitucionalismo, constituye simultáneamente un modelo y un proyecto de democracia, cuya realización depende de la acción y de la responsabilidad de todos..." Como vemos, el tema de la garantía y efectividad de los Derechos, es un problema presente y no resuelto en la doctrina jurídica, aunque si se han dado pasos importantes para esta concreción, dado el objetivo de este curso, aquí nos circunscribiremos a las garantías jurisdiccionales, dejando de lado las denominadas garantías políticas y las institucionales, por ser los instrumentos que tienen los Jueces para dar efectividad a los Derechos.

Garantías Jurisdiccionales

I.

Por ser la que guía el ordenamiento jurídico en general empecemos por la CPE, donde se encuentran expresadas en el titulo segundo, bajo el mismo nombre Garantías de la Persona y corresponderían los Art. 9, 10, 11, 12, 13, 14,16, 18, 19, 2946, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y en la parte cuarta, título 1º Arts. 228 y 229, Primacía de la Constitución. Como sabemos, tanto el Hábeas Corpus (Art. 18), como el Amparo Constitucional, (Art. 19) con mecanismos efectivos e inmediatos de tutela de los derechos de locomoción, procesamientos ilegales o indebidos, el primero, y el segundo, contra los actos ilegales u omisiones indebidas de personas particulares o funcionarios públicos. Para la substanciación de ambos, la Constitución determina jurisdicción y competencia, principalmente a los Jueces de Partido, rango que tienen los Jueces de la Niñez y Adolescencia. (LOJ Art. 147) En una publicación reciente, el Magistrado Suplente del Tribunal Constitucional, Dr. José Antonio Rivera, señala que al conocer y tramitar estos recursos, "los Jueces y Tribunales Ordinarios, como las Cortes Superiores del Distrito, desarrollan la labor de control de constitucionalidad constituyéndose en Tribunales de Garantías Constitucionales. Al desarrollar dicha labor los Jueces y Tribunales Ordinarios realizan la interpretación

constitucional con referencia a los derechos fundamentales y garantías constitucionales (...,) así como en los convenios y tratados suscritos por el Ejecutivo y ratificados por el Legislativo, que forman parte de la normativa nacional". De lo expuesto se deduce que, en el caso en que se vulneren los derechos de niños, niñas y adolescentes, en los supuestos señalados por las normas constitucionales, las personas afectadas pueden recurrir ante los Jueces de la Niñez y Adolescencia, incluso invocando la Convención Internacional que es Ley de la República, a su vez, el Juez para la substanciación de los mismos, también puede y debe interpretar el recurso teniendo presente la Constitución, la Convención y otros instrumentos de derechos fundamentales ratificados por el país, no olvidemos que a éstos, la doctrina considera importante fuente de interpretación exegética del Derecho, Lo que a su vez, tiene total concordancia con el Art. 41 de la Convención que dispone que para la realización de los derechos, se deberá aplicar la Ley más favorable, sea esta nacional o internacional, como vemos en su texto. Nada de lo dispuesto en la presente convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.

II.

Anteriormente se dijo que, al ser el Código parte del sistema, del Ordenamiento Jurídico Nacional, para la defensa de los derechos interactua con otras Leyes, ahora veremos cuál es esa relación. a) Con el Código Civil, cuando establece: Art. 1279.- (Principio) Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la naturaleza y contenido específico, que se deducen por las disposiciones del ordenamiento jurídico, las regias de buena fe y el destino económico-social de esos derechos y deberes. Art. 1280.- (Concurso de Derechos) La concurrencia de Derechos se regula, conforme a las compatibilidades y prelaciones que la Ley establece en los casos respectivos. Art. 1281.- (Conflicto de derechos) Los conflictos entre derechos son resueltos por los órganos jurisdiccionales en la forma determinada por las Leyes de la República. Art. 1449.- (Actividad Jurisdiccional) Corresponde a la autoridad judicial proveer a la defensa jurisdiccional de los derechos a demanda de parte o a instancia del Ministerio Público en los casos previstos por la Ley. Estas disposiciones están señalando al Juez que:

· El ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes se regulan por la CPE y el Código del NNA. · Ante un concurso o conflicto de derechos que se pueda presentar en los procesos a su cargo, éste debe ser resuelto de acuerdo al Código del NNA, por tanto, atendiendo el orden público y su aplicación preferente, sin ninguna forma de discriminación (CNNA Art. 3) y velando por el interés superior del niño, niña y adolescente (CNNA Art. 6, CDN Art. 3.1.) · Que es responsabilidad del Juez de la Niñez y Adolescencia, asumir la defensa jurisdiccional de los derechos (CNNA Art. 265, LOJ 146) b) Con el Código de Procedimiento Civil, que dispone: Art. 1.- (Potestad Judicial) 1.- Los Jueces y Tribunales de Justicia sustanciaran y resolverán, de acuerdo a las Leyes de la República, las demandas sometidas a su jurisdicción. II.- No podrán excusarse de fallar bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la Ley, en las causas sometidas a su juzgamiento, debiendo pronunciar sentencia según la equidad que nace de las leyes, conforme a las disposiciones que comprenden casos semejantes al hecho particular que ocurriere. Art. 193,. (Falta de Ley expresa) El juez no podrá dejar de fallar en el fondo de las causas sometidas a su juzgamiento, bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la Ley, ni salvar los derechos de los litigantes para otro proceso. Deberá fundar su sentencia en los principios generales del derecho, las Leyes análogas o la equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado. Estos dos artículos, si bien dicen lo mismo, constituyen una garantía para dar efectividad judicial a los derechos, por otra parte al no existir en la economía jurídica positiva del país, la identificación de las fuentes del Derecho que reconoce la doctrina, se convierten en un valioso instrumento para la aplicación de la Ley y fundamentalmente para la interpretación de las normas que conllevan oscuridad o presentan lagunas, puesto que son los Jueces quienes en última instancia, interpretan y aplican la Ley de acuerdo a los propósitos que inspira la justicia (Conc. Art. 194 CNNA). c) Con el Código de Procedimiento Penal que desarrolla las garantías constitucionales en su Libro 1 Título 1. las que no analizaremos puesto que serán vistas mañana cuando se trate específicamente la temática de justicia penal juvenil. Aquí nos limitaremos a identificar algunos artículos del nuevo Código de Procedimiento Penal que otorgan garantías especiales a los adolescentes entre 16 y 18 años y que refuerzan el principio -garantía del interés superior y la protección al derecho a dignidad, intimidad y protección especial por su condición de persona en etapa de desarrollo. Art. 85 Minoridad.- Si el imputado fuera menor de edad, quienes ejerzan la patria potestad o su tutor podrán intervenir en el proceso asumiendo su defensa, sin perjuicio de su propia intervención. Si la patria potestad estuviera ejercida por el padre y la madre, éstos actuarán bajo única

representación. El conflicto que puede suscitarse entre ellos lo resolverá el Juez o Tribunal de la causa. Cuando el menor no tenga representación legal, será obligatoria la presentación de un representante estatal de protección al menor, bajo sanción de nulidad. Art. 116 (Publicidad)... El Juez de Instrucción o el Tribunal de Sentencia podrán ordenar, mediante resolución fundamentada, que algunos actos del proceso se realicen en forma reservada, total o parcialmente, cuando: 4) el imputado o la víctima sea menor de dieciocho años. La autoridad judicial podrá imponer a los intervinientes el deber de mantener en reserva los hechos que presenciaron o conocieron. Art. 124.- (Fundamentación) Las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados. Expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes. Art. 203.- (Testimonios especiales)... Cuando deba recibirse testimonio de personas agredidas sexualmente o de menores de dieciséis años, sin perjuicio de la fase en que se encuentre el proceso, el Juez o Tribunal, dispondrá su recepción en privado con el auxilio de familiares o peritos especializados en el tratamiento de estas personas para garantizar el respeto a las condiciones inherentes al declarante. Art. 331.- (Participación de los medios de comunicación) El Juez o Tribunal autorizará la instalación en la sala de equipos de grabación (...) siempre que no se trate de juzgamiento a menores. Art. 353.- (Testimonio de menores) El testigo menor de dieciocho años, será interrogado por el Juez o Presidente del Tribunal, en base a las preguntas presentadas por las partes en forma escrita. En el interrogatorio, el Juez o el Presidente del Tribunal será asistido por un pariente del menor o un experto en psicología, siguiendo las normas previstas por el Art. 203 de este Código. Art. 389.- (Menores imputables) Cuando un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años, sea imputado de la comisión de un delito, en la investigación y juzgamiento se procederá con arreglo a las normas ordinarias de este Código, con excepción de las establecidas a continuación:

1) La Fiscalía actuará a través de Fiscales especializados, o en su defecto el Fiscal será asistido por profesionales expertos en minoridad. 2) Cuando proceda la detención preventiva de un menor de dieciocho años, ésta se cumplirá en un establecimiento especial o en una sección especial dentro de los establecimientos comunes. 3) El Juez o Tribunal podrá disponer de manera fundamentada la reserva del juicio cuando considere que la publicidad pueda perjudicar el interés del menor. 4) Los padres o quienes lo hayan tenido a su cuidado, guarda o tutela, podrán asistir al juicio y participar en la defensa del imputado y, 5) El Juez o Tribunal será asistido en el desarrollo del debate por un perito especializado en minoridad. En lo fundamental, estas son las principales garantías en la legislación interna para la efectivización de derechos de la niñez y adolescencia. Es evidente que no son las únicas, existirán otras, sin embargo son las principales junto a las establecidas en el Código especial.

III. Código del Niño, Niña y Adolescente

Este cuerpo normativo cuya competencia está definida en razón a la materia que es derechos de niños, niñas y adolescentes, contiene por tanto disposiciones positivas de protección y de prestación por parte del Estado y normas adjetivas que determinan los procedimientos para efectivizar y tutelar esos derechos, con mandato expreso de las medidas coercitivas para lograr el imperio de la Ley. En este sentido, el Código de manera detallada y específica formula no solamente los derechos y su alcance, sino también las garantías generales y específicas para la tutela efectiva de los mismos. Al respecto podríamos traspolar y aplicar a esta definición la calificación que hacía sobre la Convención el Dr. Baratta y señalar que en este Código "...la protección de los derechos del niño en relación a violaciones por parte de terceros se encuentra fortalecida a través de una serie de normas específicas que dan forma a un grupo particular de derechos, a la protección proactiva y reactiva por parte del Estado respecto de estas violaciones". Revisar en esta oportunidad, una a una las garantías establecidas por este cuerpo legal, nos llevaría todo un día, lo que es innecesario, pues las han venido tratando y lo seguirán haciendo a lo largo de este Curso. Por su alcance e importancia, nos detendremos sólo en aquella garantía que se constituye en principio orientador de todo el nuevo Derecho de la niñez y adolescencia: El interés superior que se encuentra positivamente recogida en la Convención y en el Código. CDN Art. 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

CNNA Art. 6º (Interpretación).- Las normas del presente Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las Leyes de la República. El Dr. Miguel Sillero, de Chile, tiene al respecto un trabajo que considero uno de los más importantes en el estudio del alcance y fundamento de este Principio, por lo que lo traigo para compartirlo con ustedes. Y dice: · Se trata de un principio paradigmático por cuanto limita la discrecionalidad de las autoridades, dispone una obligación y una prescripción imperativa para éstas. · No se trata de una simple declaración programática, sino que es la plena satisfacción de los derechos. El contenido del Principio, dice [son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo "interés superior" pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo "declarado derecho"; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser "Interés superior]. · Este obliga al Juez, abandonar "cualquier interpretación paternalista autoritaria (...)" y que se "debe armonizar la utilización de este "interés superior del niño, con una concepción de los derechos humanos, como facultades que permiten oponerse a los abusos de poder". · Su función es "iluminar la conciencia del Juez(,..) para que tome la decisión correcta..." recordándole, que no define situaciones jurídicas "desde la nada sino en estricta sujeción, no sólo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente..." · El aporte más significativo de este Principio, sostiene este autor, es de carácter hermeneutico, porque: 1º Cumple "una función hermenéutica dentro de los márgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia, en cuanto permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones, reconociendo el carácter integral de los derechos del niño". 2º Permite la resolución de conflictos encontrados entre derechos contemplados en la misma Convención, recurriendo a la ponderación de los mismos. Por ello, asevera, "una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de una autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa". De este valioso aporte del Dr. Sillero, se puede concluir que: 1. En el Principio del "interés superior del niño" se sustenta prioritariamente la función

garantista del Juez. 2. Este principio es el marco ideológico jurídico desde el cual el Juez adopta sus decisiones en tutela de los derechos fundamentales de la niñez y adolescencia, teniendo en cuenta el carácter holítico (de holon, vocablo griego que significa "todo" en sentido de unidad integral). 3. Limita la arbitrariedad y discrecionalidad de la función judicial, porque incorpora tácitamente el mandato al juzgador de interpretar los hechos y derechos en función a ese interés superior. Recapitulando entonces, en el moderno Estado de Derecho, el Juez, como parte del Poder Judicial, juega un papel preponderante en el equilibrio de poderes al convertirse en garante de los derechos fundamentales, que para cumplir ese rol debe hacer uso de todos los mecanismos e instrumentos que le dota el Estado y que no son otra cosa que las leyes y otros instrumentos ratificados por el país. Pero a su vez, para la aplicación de esas Leyes ahora tiene el desafío de sujetar su accionar a las reglas de la hermenéutica jurídica, con un especial mandato en el caso de los Jueces de la Niñez y Adolescencia, que sus decisiones están vinculadas, además, al Principio del interés superior. En otras palabras estamos hablando de una nueva cultura del Juez, calificada así por el Magistrado español Perfecto Andrés Ibáñez, quien sostiene que, "la incorporación de los derechos fundamentales a la legalidad positiva produce efectos de singular relevancia en la esfera del Juez" [puesto que por una parte] refuerza en el plano de la legitimación, el fundamento de división de poderes [... y, por otra...] comporta una evidente profundización del sentido de las garantías, tanto orgánicas como procesales [...J Emerge así con carácter prescriptivo un paradigma de legitimación del Juez de carácter material y/o sustancial, que es implicación directa del rango normativo de los derechos fundamentales y que tienen proyección al menos en tres sentidos, con la correspondiente contrapartida de deber profesional" Y entre otras consideraciones, identifica esos tres sentidos: 1. Imperativo de lectura crítica de la Ley para verificar su compatibilidad sustancial con la Constitución. 2. Obligación de observar escrupulosamente las garantías procesales en que se traduce el derecho fundamental a la tutela judicial, que son cautela frente al propio Juez 3. Obediencia al deber de motivar la decisión, para asegurar tanto la racionalidad en el uso de poder que mediante ella se ejerce como la adecuada comprensión de su fundamento real por terceros. Como está visto, todo nos lleva a la hermenéutica jurídica, disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios y métodos interpretativos. La interpretación jurídica dice Wroblewski, "no es sólo el campo de batalla en el que se deciden los casos de la práctica jurídica, sino también el lugar de los desacuerdos más antiguos y violentos en el ámbito de la teoría del derecho o jurisprudencia... los problemas

de la interpretación jurídica están unidos a los temas más controvertidos de la filosofía (la comprensión del lenguaje), de la ética (la justicia de las decisiones) y la jurisprudencia (la posición del Juez en el cumplimiento de su función "propia", por no mencionar las implicaciones socio-políticas (estabilidad versus elasticidad del derecho en relación con la actividad del legislador o del intérprete del derecho" La interpretación por tanto, no implica actuar al margen de la Ley, sino humanizaría, ya que es posible que una aplicación literal en un caso concreto, conduciría a la injusticia y como nos decía el Dr. Amaral, el Juez no pierde la imparcialidad al interpretar la Ley, cumple la jurisdicción, esto es, el derecho ~e acuerdo con la finalidad de las normas, la paz social, el bien común, la justicia y fundamentalmente el interés superior.52 Por tanto, parte del reto que impone esa nueva cultura del Juez, será pues el conocimiento y manejo de las llamadas técnicas interpretativas, que en las últimas dos décadas, a partir de la Teoría de la Interpretación, propugnada por Alexy han tenido una importante evolución. Por lo que antes de finalizar, propongo que echemos una rápida mirada a esta disciplina donde como primera constatación tenemos que aquello que estudiábamos en la facultad, los tradicionales 4 métodos interpretativos de Savigny, gramatical, lógico, histórico y sistemático, ha sido superado. Como recordaremos hoy se habla de dos tipos fundamentales de interpretación, la declarativa o literal y la correctora, ambas excluyentes. La primera que se funda en el adagio romano "Non Claris, non fit interpretatio", la Ley es clara por tanto no requiere de interpretación, lo cual sus detractores califican como afirmación falsa en si misma, pues sostienen que sólo se sabe si una norma es clara, una vez que se la ha interpretado. La segunda que es la interpretación correctora, opuesta a la anterior, sostiene que un texto normativo puede tener más de un significado y que para su correcta aplicación se requiere un análisis restrictivo o extensivo. Por cierto es interesante sumergirse en el estudio de las diversas corrientes de esta teoría y será importante para el Juez dominar y aplicar los cánones argumentativos53 que ésta plantea a fin de fundamentar o motivar sus decisiones en cumplimiento del Principio garantía "del interés superior del niño". Para Terminar, me parece importante recordar las palabras de nuestro amigo el Juez brasilero Antonio F. Do Amaral quien asevera que "La Justicia de la Infancia y de la Juventud" no es una "justicia diferente", como se decía de la Justicia de Menores. Sus funciones son eminentemente jurisdiccionales, esto es, relativas a juzgamientos, no tienen nada que ver con asistencia social directa ni con la pobreza sino con garantía y efectivización de derechos cuando éstos son amenazados o violados"

FUNDAMENTOS DE LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DEL NIÑO Dr. Daugius Durán Chavarría

La doctrina de la protección integral del niño se constituye en el elemento principal dentro del nuevo sistema que se desarrolla a partir de la adopción de la Convención sobre los derechos del niño en 1989. Pero, es válido planteárselo: ¿dónde tiene sus bases una doctrina tal?. La explicación para el surgimiento de una doctrina como la que acá nos ocupa tiene sus raíces en la situación generada por la problemática producto del funcionamiento del sistema tutelar por décadas, aunado ello a otros elementos como el empeoramiento de las condiciones de vida de las clases más desfavorecidas y el cuestionamiento de la situación de desigualdad que existe, en general, en los países no desarrollados y las secuelas en el mundo de lo jurídico de tales condiciones. La persistencia de una situación como la que se derivaba de la aplicación de la doctrina de la situación irregular, plantea un desfase inmanejable a partir del momento en que, a nivel internacional, se asienta la nueva visión del problema según el marco teórico de la Convención sobre los Derechos del Niño. La doctrina de la protección integral nace a la vida jurídica como respuesta a las deficiencias del mundo de lo tutelar. En general, la doctrina de la situación irregular ofrecía a los operadores del sistema una gama de mecanismos amplísima para intervenir casi en cualquier caso en que se considerara necesario respecto de los menores en peligro social. Para hacerlo, los aparatos del control social echaban mano de instrumentos jurídicos" cuya amplitud permitía la entrada al sistema de todos los menores que la extensa discrecionalidad del Juez considerara en riesgo. En la práctica, el resultado de ello era una actividad jurisdiccional -y administrativa- arbitrarias. Con la Convención, y he de enfatizar, junto con los otros instrumentos internacionales que le acompañaron, se introduce una nueva visión que buscaba modificar esa ya reiterada tendencia a diferenciar a los niños respecto de los adultos, considerando a éstos como subjetivamente portadores de derechos que debían ser respetados por el Estado y a aquellos como seres humanos que no tenían los mismos derechos que los adultos. Un contexto tal hace que la introducción de la doctrina de la protección integral se justifique como el instrumento que era necesario para cambiar, desde el campo de lo jurídico, el universo de las personas menores de edad. La propuesta parece así responder a un momento histórico en el cual la preocupación por el impulso a los derechos humanos en general, que se dio en la posguerra, evolucionó hacia aquélla concerniente a la problemática de los derechos de los niños. No obstante que, tal y como indicaba hace unos momentos, la nueva propuesta se hace desde el campo de lo jurídico, mediante un instrumento del Derecho Internacional, el

enfoque que de la misma deriva es comprensivo de aspectos no solamente jurídicos, pues, en virtud de la ratificación de la Convención, los Estados Partes se obligan, en función de la doctrina de la protección integral contenida en la misma, a tomar decisiones a nivel estructural, en función del bienestar social, en general, de los niños. Así, la protección comprende, además de los aspectos jurídicos, a aquellos que tienen que ver con el bienestar general del niño en todos los aspectos: - Derecho a la salud, lo cual requiere del Estado la puesta en marcha de políticas que fortalezcan el acceso de los niños -y de las madres- a los servicios de salud. - Derecho a la educación, que exige de cada país no solamente una política que tienda a aumentar las posibilidades de ingreso al sistema educativo, sino también una que tienda a la búsqueda de calidad en la instrucción. - Derecho a no ser sometidos a ningún tipo de explotación laboral. A este respecto vale señalar la interrelación entre trabajo infanto-juvenil y educación, siendo que ya se ha reconocido de manera reiterada en foros internacionales, incluso recientes, tales como la Conferencia de Oslo sobre trabajo infantil (1997), el valor que tiene la educación desde un punto de vista instrumental, en la lucha contra el trabajo de niños y adolescentes. - Derecho de los niños con algún problema de minusvalía a una atención especializada: La protección del niño también debe ser integral, desde el punto de vista de la nueva doctrina, en el sentido de que se cobije absolutamente a todos los diferentes grupos, incluyendo a las minorías más desprotegidas. - Derecho a que se tomen las medidas para la recuperación y la reintegración social en caso de cualquier tipo de abandono, explotación o abuso. Este es uno de los derechos que más claramente nos muestra la vocación de integral que la nueva doctrina de la protección del niño tiene, en el tanto en que se prevé la asistencia a las personas menores de edad que, a pesar de todos los postulados protectores, han sido víctimas de cualquier forma de violación a sus derechos; y - Por último, pero, quizá el más significativo, el derecho del niño a un nivel de vida adecuado. Una de las críticas con que más se ha atacado a esta nueva doctrina, y sobre todo a las legislaciones que de ella dimanan, es aquella que se centra en lo presuntamente nocivas que las mismas pueden resultar ante lo que los pesimistas ven como irrealizable. En cuanto a este punto, voy a referirme a la resistencia que se ha dado, por parte de los sectores más duros, a respaldar el nuevo paradigma, exponiendo para ello, toda suerte de argumentos en el sentido de que las nuevas propuestas son demasiado ambiciosas como para poder ser realizadas. No me extenderé en esta conferencia sobre este aspecto, sin embargo, he de insistir sobre el hecho de que quienes mantienen una posición tal, parecen carecer de fe en lo que a través

del Derecho se puede lograr como instrumento de cambio. Ya se han emitido opiniones opuestas de esta misma naturaleza desde el campo de la Criminología Crítica, y muy concretamente en el tema de la evolución del sistema asistencial al de responsabilidad en materia de las personas menores de edad en conflicto con la norma penal. En efecto, diversos autores han llamado la atención sobre las diferencias sociales que, por lo general, cargan aquellos que llegan a ingresar a los aparatos formalizados del control social. No obstante ello, lo cierto es que se debe buscar un sistema equilibrado en el cual no se deje al adolescente llevado a estrados completamente indefenso ante la discrecionalidad de un sistema sin garantías procesales de ningún tipo. La doctrina de la protección integral del niño plantea, precisamente mediante la Convención, la eliminación al máximo de la exclusión y de la carencia de oportunidades a que se ven sometidos los niños de los sectores desposeídos de la sociedad, a la vez que, junto con los otros instrumentos específicos sobre la materia penal -Reglas de Pekín, Pautas de Riad, etc.- se busca dotar al procedimiento de las garantías mínimas necesarias para que se respete adecuadamente el debido proceso. Ahora, volviendo al tema que exponía hace unos minutos en relación con los contenidos que sustentan la doctrina de la protección integral, hay que enfatizar que la misma tiene, entonces, importantes contenidos que superan el campo de lo estrictamente jurídico, para trascender a aspectos de desarrollo humano de la persona menor de edad. A la par de tales contenidos, de naturaleza económica y social, la doctrina conlleva, por supuesto, un importante desarrollo de derechos individuales que siempre fueron considerados inherentes a la persona adulta, pero que ahora vienen a ser expuestos como derechos que también pertenecen a los niños. Enunciaré algunos rápidamente: - Derecho a no ser discriminado por razones de color, sexo, credo, lengua, opinión política, origen étnico, etc. - Derecho a un nombre y, en general, a la identidad. - Derecho a las relaciones familiares, con todas las ramificaciones que ello implica en el campo del Derecho de Familia, sobre las cuales haré referencias generales en las que no profundizaremos significativamente. - Derecho de expresar opiniones libremente, lo cual está revestido de una importancia particular en cuanto al tema nuestro atañe, toda vez que tiene que ver también con la especial consideración que en sede jurisdiccional se debe dar a los conceptos que en el proceso vierta la persona menor de edad llevada a estrados. - Derecho a la libertad de expresión, con las limitaciones que el respeto a los otros implica el mismo. - Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y credo, igualmente con los límites que el derecho ajeno impone. - Derecho a la libertad de asociación. - Derecho a la privacidad. - Derecho al respeto de los elementos constitutivos de la diversidad cultural, etc.

Como se deriva de la enunciación que vengo de hacer de manera somera y rápida, los derechos sociales y económicos se articulan en la doctrina de la protección integral del niño, con derechos individuales que, en realidad, siempre existieron para las personas adultas, pero que ahora, de manera explícita, se extienden a las menores de edad. Este aspecto es interesante en el tanto en que los teóricos más autorizados del nuevo Derecho de la Infancia-Adolescencia han llamado la atención respecto de que, en realidad, los derechos de los niños no son autónomos en sí, sino que se trata de los mismos que han tenido los adultos pero que han sido sistemáticamente negados a aquellos. Es menester enfatizar, sin embargo, que la nueva doctrina de la protección integral contempla tales derechos a la luz de las especificidades de que están revestidas cuando de personas menores de edad se trata, reforzándolos inclusive cuando ello es necesario. Paralelamente a toda esta serie de derechos económicos, sociales e individuales que vengo de mencionar, la doctrina de la protección integral del niño se materializa en el caso de las personas menores de edad en conflicto con la Ley Penal, en un sistema que califico de revolucionario, en el tanto en que introduce un cambio total de paradigma. En efecto, el sistema que se propone en la Convención de los Derechos del Niño, y que debe ser estudiado sin perder de vista toda la normativa que deriva de las Reglas de Pekín, de las Pautas de Riad y de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, se constituye en una oportunidad para llevar al campo represivo todas las garantías sustantivas y adjetivas de las cuales careció siempre el proceso tutelar. Ciertamente, tal y como esbozaba anteriormente, para un mejor entendimiento del nuevo sistema, se debe hacer una lectura de conjunto de todos estos instrumentos que acabo de mencionar, pues se complementan entre sí y cubren, a la vez, fases específicas de los procesos que llevan al niño y al adolescente a estar frente a conflictos de naturaleza penal. Al respecto, y como esbozo rápido de ello, podemos decir que la Convención da un marco general que sirve como instrumento de integración y de interpretación, especialmente por medio del principio del interés superior del niño contenido en el artículo tercero; las Pautas de Riad tienen sus objetivos particulares en materia de prevención; las Reglas de Pekín tratan, especialmente, lo referente al proceso en si, mientras que las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad son especificas sobre la fase de ejecución.

ENFOQUE DOCTRINARIO DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL Dr. Douglas Durán Chavarría

Tal y como había explicado en el transcurso de las conferencias anteriores, el sistema que se ha inaugurado en Bolivia con la sanción del Código del Niño, Niña y Adolescente obedece a la asimilación por parte del Derecho Interno, de los principios expresados en la Convención de los Derechos del Niño, la cual, en materia penal juvenil, sigue una serie de

postulados que superan los antiguos conceptos asociados al sistema tutelar, también llamado asistencial o terapéutico. La ruptura se da en el tanto en que se abandona toda una gama de maneras de proceder que se caracterizaron por su arbitrariedad, en aras de una presunta preocupación de los actores involucrados por el bienestar de los menores; y digo acá presunta preocupación, pues la cuestión, tal y como la plantea Francoise TULKENS, es confusa, ya que, según la Magistrada, hubo también ambiguedad de intenciones: ¿se trataba de proteger a los jóvenes de la sociedad, o de proteger a la sociedad de los jóvenes? La pregunta es del todo válida si es que tenemos claros los conceptos de la defensa social que explicara en mi conferencia del lunes pasado, en la cual mencionaba que los defensistas partían de la necesidad de intervenir directamente sobre los jóvenes desviados en defensa de la sociedad toda, lo cual hacían valiéndose de criterios peligrosistas que llevaban a tener como plenamente justificado, lo mismo que en los sistemas tutelares que nos rigieron por décadas, la aplicación de cualquier tipo de medida respecto de los niños y adolescentes aunque no hubieran cometido infracción alguna. En ese contexto, se dio campo a la discrecionalidad de manera ilimitada, con lo que el administrador de Justicia no tenía ningún freno a la hora de desplegar su actividad, la cual desempeñaba de acuerdo a una suerte de parens patrie, antes que como funcionario jurisdiccional, cosa que hacía guiado supuestamente por el mejor interés del niño, de manera en extremo subjetiva. Ese presunto mejor interés del niño podría incluso tener conceptualmente similitud con el principio del interés superior del niño desarrollado por la Convención y por legislaciones como la boliviana, con el Código del Niño, Niña y Adolescente, mas, tal y como aclara de forma aguda SEDA, el mejor interés del niño, antes de la Convención, era siempre establecido de manera subjetiva, mientras que lo que se hace con las nuevas legislaciones inspiradas en la doctrina de la protección integral, es fijar criterios y preceptos objetivos que servirán para orientar cada caso. Con la entrada en vigencia de las legislaciones en materia de responsabilidad penal de los adolescentes, inspiradas en la Convención de los Derechos del Niño, se acaba con la amplia discrecionalidad que tuvieron no solamente los Jueces, sino también todos los diferentes agentes involucrados en la intervención en los casos de menores infractores. El nuevo modelo de Justicia Penal Juvenil se distingue del sistema tutelar en que, en el contexto de éste, no se consideraba importante dotar a la persona menor llevada a estrados, de los mismos derechos que se preveían para la persona adulta. Lo ideal era pensar en un Juez que, al contrario de establecer la responsabilidad del menor en un hecho considerado infracción, fuera capaz de hacer un diagnóstico exacto de la personalidad del niño y de sus necesidades. Basado en este diagnóstico dispondría las medidas o el tratamiento ajustado a cada individuo en particular. Esta visión resultaba en una intromisión exagerada en la vida de muchos niños, en una acentuada visión paternalista y en elementos, tal y como mencionaba antes, marcadamente caracterizados por la arbitrariedad y por la toma de decisiones sin que se tomara en absoluto en cuenta el parecer del menor de edad.

Este nuevo enfoque de toma de decisiones concernientes al adolescente con su participación implica, por supuesto, más responsabilidades, lo cual tiene que ver precisamente con la nueva concepción de un proceso (penal) en el cual se busca establecer, primeramente, la participación responsable del adolescente en la infracción, cuando la hubiere, antes que cualquier otro aspecto de su personalidad o de su entorno familiar o social. Ya dentro de este modelo penal, hay una clara tendencia al principio de responsabilidad y a enfrentar a los adolescentes a las consecuencias de sus actos, al mismo tiempo que se buscan alternativas que eviten una mayor penetración de la persona menor de edad en los aparatos del control social formalizado, lo mismo que la sustitución de las penas privativas de libertad por otras menos dañosas para el adolescente infractor. Volviendo a lo que mencionaba hace unos momentos, es precisamente en el momento en que se parte de la base de la responsabilidad penal por la infracción cuando se empiezan a dar esas dos grandes tendencias contemporáneas de reducir la detención y de potenciar la utilización de medidas y sanciones alternativas. La primera de estas dos reivindicaciones en favor de los jóvenes infractores tuvo orígenes incluso mucho anteriores a la Convención de los Derechos del Niño que, sin embargo, vino a darle la relevancia que hoy tiene. Digo esto, pues ya en el VI Congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención del delito y tratamiento del delincuente, realizado en Caracas en 1980 y que fuera una de las fuentes de las cuales surgieron luego las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad- se llamó la atención sobre este aspecto. Las razones que han inspirado este giro no son, como algunos lo han pretendido, la insuficiente capacidad de los establecimientos penitenciarios, sino los peligros y los efectos perversos de la privación de libertad, los cuales son evidentes, siendo las personas menores de edad aun más vulnerables que los adultos a tales circunstancias. El Congreso de Caracas llamó la atención, sobre todo, respecto de las consecuencias nocivas de la privación de libertad como medida cautelar. Por otro lado, la puesta en marcha de un sistema de aplicación de medidas y sanciones alternativas, que viene a constituirse en el complemento de aquel objetivo que citaba antes de reducir el uso de la sanción privativa de libertad, lo cual viene a ser uno de los elementos principales en la nueva concepción introducida por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la normativa internacional relacionada. En efecto, el artículo 37 de la Convención establece que el encarcelamiento de niños se deberá llevar a cabo como medida de último recurso y por el tiempo más breve posible, norma que tuvo como antecedente los numerales 18.1 y 19 de las Reglas de Pekín. El 18.1 que vengo de mencionar indica que, precisamente para evitar el recurso a la cárcel, el funcionario respectivo deberá hacer uso de mecanismos, entre otros, como la prestación de servicios a la comunidad, sanciones económicas e indemnizaciones -que podemos asimilar a los casos de reparación por parte del adolescente del daño causado, ya sea de

manera integral o simbólica-. La introducción de este tipo de recursos en las legislaciones modernas sobre adolescentes infractores es muy extendida. Así, el artículo 237 del Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia prevé como medidas a aplicar, la libertad asistida, la prestación de servicios a la comunidad o la obligación de seguir estudios. Con medidas como las previstas por el Código de Bolivia se realiza de manera clara el precepto de la Convención y de las Reglas de Pekín, en el tanto en que se faculta al Juez para que imponga tales mecanismos, con lo cual, evidentemente, se busca otorgar alternativas que puedan evitar la imposición de penas de cárcel. Esta regulación de las medidas que el tribunal sentenciador puede imponer al infractor vienen a ser complementados en ese afán desjudicializador que informa al Código, con el mecanismo de la remisión, previsto por los artículos 253 a 256. Más claro no pudo ser el legislador en cuanto a la búsqueda de la evitación del proceso para el adolescente; incluso en el caso boliviano se busca evitar de manera radical el proceso, con todas las consecuencias positivas que ello tiene al propiciar que no se dé el etiquetaje y la estigmatización que el proceso implica per se, toda vez que se ha regulado como una forma de diversión que se lleva a cabo incluso antes de la iniciación del juicio (artículo 254), ello por parte del Ministerio Público, lo cual es la desjudicialización en su más pura esencia, ya que, casi del todo, se evita la entrada del adolescente en los aparatos del sistema de administración de Justicia Penal, con lo cual avanza respecto de sistemas que, como el costarricense, en el cual la posibilidad, por ejemplo, de una conciliación se da una vez que se ha planteado la acusación por parte del representante del Ministerio Público (artículo 62 de la Ley de Justicia Penal Juvenil), o el salvadoreño, en que es el Juez quien resuelve sobre la pertinencia de la remisión (artículo 37 de la Ley del Menor Infractor). En la remisión del código boliviano se prevé la aplicación de cualquier medida de las previstas en el articulo 237, excepto las contenidas en el inciso tercero de este numeral. Deberán prestar los fiscales bolivianos de no abusar de esta facultad, lo cual podrán evitar fácilmente ajustando su actuación en este caso al principio de proporcionalidad que debe regir todo el proceso en materia penal juvenil. En efecto, es sumamente importante que la imposición de medidas, ya sea en uso de las facultades que se han dado al funcionario por vía de remisión o por la sanción decretada al final del proceso, se dé en estricto apego al principio contenido en el artículo 239 del Código del Niño, Niña y Adolescente, que establece que la medida deberá ajustarse a la edad del infractor, a la gravedad de la conducta desplegada por el sujeto activo de la infracción y a las circunstancias del hecho. Este principio es uno de los más característicos del nuevo enfoque de responsabilidad, ya que con él se elimina aquel rasgo definitorio per se de las concepciones del modelo tutelar, es decir, el de la extrema discrecionalidad que regla la actuación del Juez, en este caso en cuanto a la sanción se refiere. Recuérdese que la medida en los sistemas terapéuticos debía ajustarse más a las necesidades del tratamiento que implicaba la presunta intervención sobre la personalidad del niño, que a la entidad de la conducta que se le atribuía, cuando se había dado alguna.

A la par de esta vocación de reducción de la sanción privativa de libertad y del ánimo de desjudicialización que inspira a las nuevas legislaciones inscritas en el modelo de responsabilidad, encontramos que otro rasgo característico de las mismas es la introducción de una amplia gama de garantías procesales que no existían en el procedimiento del modelo tutelar, el cual, insisto se caracterizaba por el uso arbitrario de la discrecionalidad por parte del Juez y de todas las instancias involucradas. Este rasgo de la nueva justicia penal juvenil se deriva también de los instrumentos internacionales que hemos mencionado repetidamente en el curso de esta actividad y que tuvieran como antecedente en el tiempo a una serie de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, especialmente los fallos en los casos Kent y Gault, que obligaron a los diferentes Estados Federales a ajustar sus legislaciones estatales a las exigencias establecidas por ese Alto Tribunal, el cual estableció que se debía dar a los niños llevados a estrados las mismas garantías procesales que a los adultos y en lo que fue realmente innovador. Comentario aparte merece el hecho de que esa acertada jurisprudencia no ha sido complementada en los Estados Unidos con la reducción del uso de la pena privativa de libertad, llegándose incluso a la brutalidad de la imposición de la pena de muerte para niños infractores, en lo que se constituye como el sistema más terminado de lo que se ha dado en llamar el modelo del just desert, en el cual prevalece un enfoque casi totalmente retributivo de la pena en el que se pone un marcado acento en el polo control. En cuanto a los instrumentos internacionales, la Convención surge, junto con el detallado catálogo de garantías que son las Reglas de Pekín, como el instrumento de referencia en cuanto a la implementación del debido proceso y a la inviolabilidad del derecho de defensa, todo ello según se desprende del artículo 40.2b, norma que debe servir de referencia constante, junto con las de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, para el correcto desarrollo del proceso en materia penal juvenil. Obsérvese incluso que si bien la enunciación de los artículos 227 a 230 del Código del Niño, Niña y Adolescente no es exhaustiva, el Juez está en la obligación de observar en el curso del proceso todas las garantías que desarrolla el texto de la Convención de los Derechos del Niño, dada la forma en que está redactado el artículo 6 del Código. Incluso, con observancia de los artículos 5 y 230 párrafo primero del mismo Código, se deberían aplicar al proceso penal juvenil boliviano garantías previstas en el Código de Procedimiento Penal que eventualmente no estuvieran contempladas de manera expresa en el texto del Código del Niño, Niña y Adolescente, por ejemplo, aunque pudiera parecer evidente, el principio non bis in idem contenido en el numeral 4 del Código Procesal, la garantía que constituye el derecho a un intérprete prevista por el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, etc.

Derechos individuales y garantías procesales.

- Derecho de guardar silencio (Pekín 7.1). - Derecho de recibir asistencia jurídica desde el momento mismo en que se inicie cualquier investigación en su contra (Pekín 7.1). - Derecho a que se comunique a la familia del presunto infractor sobre su detención (CNNA 227-Pekín 10.1). - Prohibición de registro por la policía y privacidad de los registros judiciales (CNNA 229-

Pekín 21). - Derecho de ser notificado de todo lo actuado (CNNA 230.3-Pekín 7.1). - Derecho de petición (CNNA 230.1-Pekín 7.1). - Derecho a permanecer privado de libertad en un lugar que, de preferencia, esté en el mismo ámbito de la comunidad o la familia del niño67. - Derecho a recibir visitas y a mantener contacto con el mundo extracarcelario cuando el adolescente fuere privado de libertad (CNNA 230.7-Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad 59, 60 y 61). - Principio de respeto a la dignidad humana (CNNA 1-Convención: preámbulo y Art. 37c-Código de Procedimiento Penal 5 in fine). - Principio de igualdad y derecho a la no discriminación (CNNA 5-Convención: preámbulo). - Principio de legalidad de las imputaciones (Const. Pol.) - Libertad corporal (Const. Pol.) - Presunción de inocencia (Conv. 40.2b.i). - Protección a la privacidad (Conv. 8). - Principio de proporcionalidad (CNNA 239-Pekín 17. la). - Principio del carácter excepcional de la privación de libertad (CNNA 317.2-Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad 2). - Principio de la determinación de las sanciones (CNNA 238 in fine). - Principio del carácter especializado de los centros de cumplimiento (CNNA 252-Pekín 26). - Principio del carácter integral e interdisciplinario de la atención a los adolescentes infractores (CNNA 268 y 271).

EL NUEVO PROCEDIMIENTO EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL Dra. Sandra Pacheco de Kolle

El Código del Niño, Niña y Adolescente, busca eliminar los resabios del viejo sistema practicado con la doctrina de la situación irregular en el juzgamiento de los "menores" que contravenían la Ley, y constituye el punto de partida hacia un nuevo concepto de justicia penal juvenil en atención a que el sistema acusatorio sobre el que se erige, representa un trámite sumario que se caracteriza por la fluidez en el procedimiento y el pronunciarniento de la sentencia en forma inmediata. Si bien en el ámbito formal o procesal, conforme lo veremos, encontramos avances significativos, como ser el reconocimiento de las garantías procesales, la participación del Fiscal, los principios que rigen el proceso acusatorio, el derecho a la defensa, la excepcionalidad de la imposición de medidas cautelares y la privación de libertad caracterizada por su corta duración, es importante indicar que el nuevo Código adolece de deficiencias conceptuales y técnicas en el Capitulo referido al juzgamiento de los adolescente que transgreden la Ley, lo mismo que grandes vacíos, especialmente debido a que organiza la Responsabilidad de los jóvenes por infracciones penales, con base a un concepto unívoco y difuso, de "Responsabilidad Social" y no de responsabilidad penal

individual. Lo cual además es contradictorio, porque cuando el Código se refiere a la participación de adultos, en su artículo 224, se refiere a la acción penal, y no puede lógicamente existir en un proceso una acción penal que genere una responsabilidad social, por lo que se requerirá de una buena labor interpretativa de parte de los operadores de justicia, capacitación permanente y sobre todo evaluación de las decisiones, para realmente construir un proceso garantista. El juicio oral que se establece, se realiza sobre la base de la acusación, y por la simplicidad de su trámite permitirá el contacto directo del Juez con la prueba y con las partes, garantizando la solvencia, la fluidez y la operatividad del debate contradictorio, como el derecho a un juicio justo y equitativo, donde se efectivice la inmediación, continuidad, concentración, publicidad, oralidad y la oportunidad de ejercitar una verdadera defensa. Derecho a un juicio justo. Que sólo podrá darse en debate público donde tanto el acusado como el acusador tengan la oportunidad de hacer conocer sus pruebas, formular cargos y descargos en una audiencia equitativa con la participación de todos los sujetos procesales y particularmente donde se escuche al adolescente en cualquier momento del proceso. Inmediación. Del Juez con las partes y la actividad probatoria. Esta es una de las características principales del proceso acusatorio. El Juez tiene el deber de conocer a la persona que se juzga y escuchar su declaración. Inmediación implica el contacto directo y simultáneo de los sujetos procesales con los medios de prueba que deben basarse el contradictorio y la resolución final. Publicidad. La publicidad significa control popular, transparencia del sistema de enjuiciamiento e imparcialidad de los actos jurisdiccionales. En el caso del juzgamiento a los adolescentes que transgreden la Ley, ésta no debe ser entendida solamente como la realización del juicio a puerta abierta. Este principio en nuestra materia, radica en la posibilidad de tener acceso a las actuaciones judiciales por parte de los sujetos del proceso. En la justicia juvenil, se recomienda que se respetará en todas las etapas el derecho de los adolescentes a la intimidad evitando la publicidad indebida y evitando la información que pueda dar lugar a la individualización de una persona menor de edad infractora. Oralidad. Frente a la escritura de los actos procesales, la comunicación oral tiene indudables ventajas y constituye un requisito indispensable para la vigencia de un sistema acusatorio fiable, pues permite al juzgador verificar directamente al testigo y cualquier actitud entorpecedora en su testimonio y lo que es más importante, otorga mayor agilidad al juicio y una tramitación más expedita del mismo. Concentración y Continuidad. El juicio deberá realizarse en presencia de los sujetos procesales en sesiones continuas y sin interrupción hasta agotar la prueba y su tramitación. Una de sus características principales es la celeridad y el cumplimiento estricto de los términos procesales.

El Ejercicio de la Acción Penal

Sólo será posible entender el ordenamiento procesal penal juvenil -parodiando a Maier si aceptamos que sus normas son fundamentalmente derecho constitucional reformulado. En consecuencia su lectura debe efectuarse en clave democrática y, conforme lo dispuesto por las directrices del debido proceso y los cambios evidentes en el juicio penal contemporáneo, junto a la clásica función sancionadora del "ius puniendi" del Estado, donde la promoción de la acción penal corresponde al Ministerio Público. La nueva corriente doctrinal impone la necesaria separación entre las funciones del Juez y del Ministerio Público. El Organo jurisdiccional es un contralor constitucional del proceso y el Ministerio Público debe ejercer la acción pública de conformidad con los principios de imparcialidad y objetividad que guían su labor. En ese sentido, el Ministerio Público, como órgano del Estado es el que resguarda los intereses de la colectividad, y promueve la acción penal en los delitos de acción pública. Una vez iniciada la misma, le corresponde su ejercicio, pues no basta con haber puesto el caso en conocimiento del Juez, debe continuar activamente en las ulteriores etapas del proceso, velando por el cumplimiento de la Ley. La intervención del Ministerio Público en el proceso penal juvenil forma parte de la nueva filosofía de un sistema punitivo garantista, cuya característica fundamental es la concurrencia de varios sujetos procesales (juez, acusador, defensor, acusado y ofendido), los que discutirán sobre las pruebas, existencia del hecho y la participación de la persona menor acusada del mismo. Así se rompe el esquema tradicional de la doctrina de la situación irregular en el que el menor es considerado objeto de intervención jurídica en un sistema básicamente inquisitivo donde el Juez tiene un doble carácter, como órgano acusador y como órgano de decisión estándole facultada, sin necesidad de acusación, iniciar la investigación del hecho. A diferencia de las antiguas legislaciones, la competencia del Juez sólo le permite actuar, conforme ya se dijo, como un contralor constitucional de garantías, su función ahora se limita a juzgar y hacer cumplir la sentencia, consecuentemente sólo puede actuar una vez que la acción ha sido promovida, de ahí que su nuevo rol, es el de un tercero imparcial en la relación procesal que sólo debe administrar justicia. No se ha previsto que la víctima pueda plantear de forma independiente la acción, que sea titular de la misma cuando se ponga en peligro sus intereses, ni tampoco su participación en el procedimiento en sí. Creemos que el no haberse considerado la participación del ofendido como sujeto procesal dentro del trámite establecido para la responsabilidad de los adolescentes, es un gran vacío.

Procedimiento

Tenemos que todo proceso penal está estructurado sobre fases que cumplen fines específicos, y el proceso penal juvenil, no es la excepción. De esta manera, podemos distinguir tres fases que si bien no están debidamente individualizadas y señaladas con claridad en el Código, éstas son: Una fase de investigación, una fase intermedia poco definida y la fase de juicio. La primera de ellas tiene como cometido principal la

preparación de la acusación y del juicio. La segunda es donde se analiza el resultado de esa investigación (fase intermedia). La tercera por último, es el juicio propiamente dicho. Ahora bien, a estas fases podemos sumar otras dos mas: una que controla el resultado de ese juicio a través de diferentes recursos y, por último, la fase que ejecuta la sentencia que ha quedado firme. Desarrollando las etapas que prevé el nuevo CNNA tenemos:

A.- La Investigación e Instrucción del Ministerio Fiscal.

Cronológicamente la primera fase es la de Investigación que se iniciará de oficio o con una noticia o comunicación ante el Fiscal de la Niñez y Adolescencia, sobre la existencia de un ilícito. Las formas a través de las cuales se comunica tal situación constituyen lo que algunos denominan "actos iniciales del proceso". Estos actos pueden ser de distinta clase, el más común es la denuncia por parte de la persona que se convierte en víctima por el delito, pero también puede ser de oficio, es decir, cuando los órganos de persecución penal toman noticia directa del hecho. En esta etapa se desarrollará actividades puras de investigación a cargo del titular de la acción penal pública: El Ministerio Público, quien tiene el poder-deber de investigar los hechos delictivos debiendo emprender la misma a objeto de determinar la existencia del hecho, establecer quienes son los autores, cómplices o instigadores, verificar el daño causado por la infracción e informar al Juez de la Niñez y Adolescencia.69 a efectos de acreditar la existencia del delito, su tipicidad y autoría y particularmente determinar si existe razón para someter a una persona menor de edad a juicio. Los actos de investigación, estarán dirigidos a obtener del fiscal su convencimiento sobre la participación del adolescente en el hecho punible y tendrán por finalidad la preparación de la acusación, si así lo amerita, mediante la recolección de todos lo elementos que permitan fundar la acusación del Ministerio Público, de ahí que este trabajo investigativo y de campo debe ser objetivo para poder determinar y ubicar las fuentes de prueba con mayor certeza y claridad, sea acudiendo al lugar donde ocurrieron los hechos, consultando con testigos, etc. La investigación de una denuncia en la que se halle involucrada un adolescente debe ser profunda, cuidadosa y detallada pues la nueva legislación busca realizar un proceso únicamente en aquellos casos que realmente lo ameriten, de lo contrario se provocaría un daño enorme a quién se encuentra en plena formación, debido al impacto emocional y psicológico que resulta del hecho de enfrentarse a un proceso judicial, de allí que el esfuerzo en esta etapa, debe ser mayor que si se trataría de un adulto. Además de que esta investigación debe realizarse de manera ágil, y particularmente respetando los derechos fundamentales de los sujetos procesales involucrados. Se hace necesario resaltar que en el proceso penal juvenil regulado en el Código, no se ha previsto la intervención del particular en la promoción de la acción en el caso de los delitos de acción privada, y en los delitos de acción pública a instancia de parte como ocurre en el procedimiento penal de adultos, tampoco los sujetos intervinientes, por ejemplo la víctima u ofendido, o el querellante particular y tampoco la forma y contenido de la denuncia,

aspectos que podrían haberse subsanado con una remisión expresa a los Arts. 284 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. Tampoco están expresamente determinadas las funciones de la Policía Judicial en esta materia, sin embargo en el marco de una interpretación extensiva de las normas, consideramos que al respecto, deben aplicarse los principios que guían la actuación de la misma, prevista en el Código citado y referida a: la función de servicio público que ésta debe prestar para la investigación de todo delito, bajo la dirección del Ministerio Público en el marco de lo previsto por la Constitución Política del Estado y las Leyes con los alcances establecidos en el Código. En cuanto a la duración de esta fase se prevé que el Fiscal en el término de siete días de recibida la denuncia o iniciada de oficio la investigación deberá concluir la misma, y de no ser posible por la complejidad del caso solicitar al Juez de la Niñez y Adolescencia un plazo determinando para su culminación, término que no podrá exceder de otros siete días. Si el Fiscal considera que existen indicios de responsabilidad, ordenará la comparecencia del denunciado y sus padres. Si éste no ha sido recluido, y no se presenta, la autoridad citada solicitará al Juez la orden judicial de apremio. En audiencia preliminar entrevistará al adolescente y si el caso no reviste gravedad hará suscribir un acta de compromiso a los padres de presentación del hijo a todos los actos de investigación de los hechos. Si el Representante del Ministerio Público considera que el infractor debe permanecer privado de libertad, solicitará al Juez la ratificación de la medida adoptada dentro de las veinticuatro horas. Esta etapa culmina, con el estudio que hace el Fiscal de las Diligencias de Investigación a objeto de requerir ante el Juez de la Niñez y Adolescencia lo que corresponda en derecho.

B.- Fase Intermedia

La segunda fase del proceso es la fase previa al debate, la cual no esta legislada propiamente con este nombre en la nueva Ley, sin embargo tenemos que se ingresa a un nuevo momento procesal y en el que se adoptará una determinada posición para el caso, pues aquí convergen todos los asuntos para definir el rumbo o el curso del procedimiento entre las diversas opciones que prevén los Arts. 310 con relación al 314 del CNNA; y por otro lado, el órgano jurisdiccional, en forma oral y con posibilidades de anticipar un contradictorio en el que intervendrán todas las partes, ejercerá control sobre la actividad requirente del Ministerio Público y víctima en su caso. Esta etapa es de trascendental importancia, pues es en este momento procesal donde se van a determinar los casos que deben continuar con la acción penal a través de un proceso selectivo muy cuidadoso, teniéndose siempre presente que tratándose de personas menores de edad, el impacto emocional o psicológico que puede producir el proceso en ellos, puede ser dañoso para su bienestar futuro. Es así que una vez terminada la investigación, con las conclusiones de la misma, y el

requerimiento fiscal enmarcado en uno de los presupuestos del Art. 310 del CNNA, (archivo de obrados, remisión o acusación), el Juez radicará la causa y fijará día y hora de audiencia en un plazo no menor de tres días, ni mayor de cinco, ordenando la citación de partes. Aquí procederá la designación de un abogado defensor si el adolescente no cuenta con ninguno. En caso de que el Ministerio Público haya requerido por el archivo de obrados o ya dispuesto la remisión, corresponderá se proceda a su homologación por parte del Juez, sin embargo, en el marco de lo establecido por el Art. 315 si el magistrado estima que no concurren los presupuestos que habiliten la decisión tomada por parte del Fiscal, remitirá las actuaciones ante el Fiscal de Distrito a objeto de que se revoque o ratifique el requerimiento. El Art. 314 del CNNA, establece que en el primer acto jurisdiccional, denominado "Audiencia y Medidas" se prevea la posibilidad de anticipación de una especie de contradictorio que permite a las partes fundamentar su posición y producir prueba, como oír al adolescente y a sus padres o responsables, pues recordemos que en esta etapa aún no se ha dado inicio a la celebración del juicio en sí, Pareciera que lo que se busca a través de este artículo es lograr el convencimiento del Juez para la concertación de la remisión si ésta no ha sido aplicada por la Fiscalía, con el fin de que el órgano jurisdiccional determine la suspensión o extinción del juicio, o en su caso; hacer expedita la homologación de dicha medida si ya ha sido decretada por el Ministerio Público y por si existiese oposición. Como vemos, respecto a la remisión se plantean dos supuestos: 1) que ya haya sido concertada por el Fiscal y 2) que ésta la determine el Juez una vez iniciado el juicio, si a su criterio, corresponde su aplicación. Ahora bien: el Art. 254 en su última parte dice que la concertación de esta figura importará la SUSPENSION O EXTINCIÓN DEL JUICIO. Es decir, la norma plantea dos alternativas que no son iguales, una la suspensión condicional del proceso y otra, la extinción del mismo y es aquí donde tenemos un gran vacío. Considero que en caso de que se resuelva por la suspensión del proceso, amerita que conforme lo establece el Código de Procedimiento Penal, el Juez fije un término expreso de suspensión condicional del proceso, pues es necesario establecer un tiempo determinado (el adolescente no puede quedarse de por vida con un proceso sin concluir ni acatando ordenes de orientación), en el que el encausado debe cumplir ciertas órdenes de orientación, de ahí que la resolución que se pronuncie debe contener: Los motivos de hecho y derecho por los cuales se ordena la suspensión del proceso, la duración de un período de prueba; la advertencia de que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de las medidas de orientación impuestas, conllevará la reanudación del procedimiento y finalmente la determinación de las reglas y condiciones que este debe cumplir, entre las que citamos: la prohibición de cambiar de domicilio, la prohibición de frecuentar determinadas personas o lugares, someterse a tratamiento psicológico, etc. que no son otras que las establecidas en el punto 2. del Art. 237. Si se constata el imcumplimiento de las condiciones fijadas, corresponderá revocar la suspensión del proceso y se deberá continuar con el procedimiento. Si el adolescente cumple con las condiciones establecidas, el Juez deberá dictar resolución que dé por terminado el proceso ordenándose el archivo de obrados.

A mi parecer ésta vendría a ser la interpretación más adecuada al vacío legal enunciado. Ahora bien, ya considerando el supuesto de que el Fiscal no haya requerido por el archivo de obrados ni concertado la remisión, y haya directamente dictaminado por la acusación, resuelta favorablemente la apertura del proceso, se señalará en la audiencia el día y hora para la celebración del juicio. Asimismo, es en este acto jurisdiccional donde las partes podrán plantear todas las excepciones e incidentes que consideren necesarios, de modo que, sean éstos resueltos inmediatamente, como también la oportunidad procesal idónea para en su caso ratificar, sustituir o imponer una medida cautelar y el ofrecimiento de los elementos de prueba que sustenten su posición, como el respectivo estudio psicosocial que se ordenará al equipo multidisciplinario. Finalmente, esta etapa que se inicia con el requerimiento en conclusiones una vez finalizada la investigación, permite a las partes interesadas, una vez citadas conforme lo establece el Art. 313 objetar ante el Juez las conclusiones realizadas por el ente acusador, homologar sus decisiones, la posibilidad de aplicar por parte del Juez la remisión en un primer momento jurisdiccional, o en su caso señalarse día y hora de celebración del juicio

Medidas Cautelares

Gimeno Sandra, sostiene que las medidas cautelares son "las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de infractor y, de otro, de la fundada posibilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por lo que se le limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles de la sentencia." El nuevo Código, no define las medidas cautelares pero en su Art. 231 sienta el principio de que "La libertad del adolescente y todos los derechos y garantías que le son reconocidas por la Constitución Política del Estado, por este Código y otros Instrumentos Internacionales, sólo podrán ser restringidos con carácter excepcional, cuando sean absolutamente indispensables para la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. Las medidas cautelares, deberán ser dispuestas con carácter restrictivo mediante resolución judicial fundada, y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación, debiendo ser ejecutadas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente".

Tipos de Medidas Cautelares

El CNNA, en su Art. 232, establece tres diferentes modalidades de medidas cautelares: · Las órdenes de orientación y supervisión previstas por el Código. · La citación bajo apercibimiento de Ley; y

· La detención preventiva.

a. Las órdenes de orientación y supervisión

El CNNA ha fijado la posibilidad de utilizar las llamadas órdenes de orientación y supervisión como medidas cautelares. Estas órdenes de supervisión son las que se encuentran enunciadas en el punto 2do del Art. 237, entre las cuales se señala: instalarse en un lugar de residencia determinada o cambiarse de él; abandonar el trato con determinadas personas; eliminar la visita a bares y discotecas; matricularse en un centro de educación formal o en otro cuyo objetivo sea enseñarle alguna profesión u oficio, adquirir trabajo y abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas, etc, como ordenar el tratamiento correspondiente. Si bien esta normativa se encuentra en el capítulo referido a las sanciones, creemos que el principio referido a que la privación de libertad será el último recurso, impone al Juez a recurrir a cualquier otra alternativa menos gravosa que la prisión provisional. Ahora, si bien está previsto que la libertad es la regla y no la excepción, vemos que de pronto la realidad supera a la teoría, pues es muy difícil poder controlar el cumplimiento efectivo de estas medidas que en su generalidad quedan libradas a la buena fe de las partes, pues en Bolivia no se cuenta con el personal adecuado que vigile y supervise el cumplimiento de las mismas.

b. Citación bajo apercibimiento de Ley

La segunda modalidad referida es la citación bajo apercibimiento de Ley para que el adolescente encausado se apersone a cumplir con los deberes emergentes de su calidad de sujeto del proceso, cuando estos sean incumplidos, faculta al juzgador a aplicar el apercibimiento de Ley luego de efectuado el acto de comunicación, si este injustificadamente no acata las resoluciones judiciales.

c. Detención preventiva

La detención preventiva es admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, y representa hoy la más grave intromisión que puede ejercer el poder estatal en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique. Se indica que esta medida consiste en la total privación de libertad del encausado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro de detención durante la sustanciación del proceso. Esta medida cautelar, que siempre entra en una suerte de conflicto con algunos derechos fundamentales, como la libertad, la presunción de inocencia, etc, y entre el deber estatal de perseguir el delito y el deber, también estatal, de asegurar el ámbito de libertad del imputado, sólo puede estar justificada en la medida en que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de bienes jurídicos, y no hayan otros mecanismos menos radicales para esa función, por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario o indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la Ley.

Principios que rigen la detención provisional.-

a. Excepcionalidad y subsidiariedad

El legislador buscó que la detención provisional sólo se ordene en aquellos supuestos donde no fuera posible lograr el mismo fin procesal a través de otra medida menos gravosa, de ahí que contempla en primera instancia la amplia gama de las órdenes de orientación previéndose que se debe recurrir a estas alternativas en forma previa a la detención preventiva.

b. Celeridad

En aquellos asuntos donde excepcionalmente se haya decretado la detención provisional del adolescente, existe la obligación de tramitar con mayor celeridad el proceso. Al efecto, se establece en el Art. 319 que el plazo máximo para la conclusión del proceso será de treinta días, estando el adolescente interno, privado de su libertad y, gozando de libertad, será de sesenta días. En este punto, la normativa recoge el precepto referido a una justicia pronta y cumplida al determinar que los operadores judiciales deberán "considerar de máxima prioridad en la tramitación efectiva" de los asuntos en donde se haya decretado la detención provisional. Las partes pueden controlar el plazo señalado, exigiendo la celeridad establecida o en su caso planteando el recurso respectivo.

c. Plazos y provisionalidad

Los límites temporales a la detención surgen como consecuencia del reconocimiento de que los atrasos inherentes a la administración de justicia no pueden ser transferidos al joven acusado, en mérito al derecho que tiene de ser juzgado en el término establecido por la Ley, o si no ser puesto en libertad. El CNNA establece que en ningún caso se podrá imponer esta medida por más de cuarenta y cinco días.

Supuestos que autorizan la detención provisional

La detención preventiva tiene como finalidad asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la Ley. El Art. 233 del tantas veces Código citado, estipula que la detención preventiva es una medida excepcional que puede ser determinada por el Juez de la Niñez y Adolescencia como una medida cautelar, a partir del momento en que recibe la acusación y cuando se presenten cualesquiera de las siguientes circunstancias:

1. Que el delito tenga prevista pena privativa de libertad, cuyo máximo legal sea de cinco años o más.

Está previsto que si el delito por el cual se está juzgando al adolescente tiene prevista una pena cuyo máximo sea de cinco años o más se podrá imponer como medida cautelar la detención preventiva. En caso de que la pena señalada para el delito que se juzga sea menor, en virtud al principio de proporcionalidad que debe existir entre la medida cautelar y la posible sanción a imponerse no es correcto que se detenga al adolescente. Es decir, si no existe la posibilidad de imponerse una sanción privativa de libertad, no debe existir la posibilidad de imponer una detención provisional.

2. Exista el riesgo razonable de que el adolescente evada la acción de la justicia

Los instrumentos internacionales establecen que no puede realizarse la audiencia del debate sin contar con la presencia del acusado. Desde este punto de vista es indispensable la presencia del adolescente en la audiencia oral. Ahora, nos preguntamos cuáles son los presupuestos que autorizan al Juez deducir que el joven se va a evadir?: en la praxis esta laguna de la Ley ha sido llenada acudiendo a circunstancias concretas, por Ejemplo: la mentira del adolescente sobre su dirección, la alteración de su identidad, la inexistencia o inexactitud del domicilio reportado, la carencia de domicilio estable, que no habite con sus familiares, la falta de trabajo firme, la inasistencia a la escuela, los antecedentes. Todos estos son elementos de juicio que hacen que la medida cautelar de la prisión preventiva resulte necesaria para mantener a los sujetos justiciables, identificados y seguros para el normal desarrollo de la causa.

3. Exista peligro de destrucción u obstaculización de la prueba

En cuanto al peligro de obstaculización de la prueba lo que se persigue es un fin estrictamente cautelar y procesal: evitar que el imputado destruya u oculte las pruebas que lo comprometan. Es evidente que en algunos asuntos el acusado puede alterar las pruebas, pero aún en este supuesto los operadores penales juveniles tienen el deber de examinar si la medida de detención resulta legítima, y en todo caso no es desproporcionada al sacrificio impuesto por el medio para proteger la evidencia. En la práctica, al desarrollar este presupuesto se ha considerado importante determinar si en el caso concreto la investigación ha concluido, si hay imputados en fuga. Una vez que la prueba ha sido recabada en la investigación, la detención preventiva pierde toda justificación.

4. Exista peligro para terceros

Esta causal puede incidir en varios aspectos para ordenarse la detención. Primera fase el operador judicial debe valorar la personalidad del acusado, la naturaleza del delito y las circunstancias que lo rodearon. La agresividad o peligrosidad del joven puede determinársela a través de un estudio psicológico y social. O en su caso, el Juez está facultado para ordenar se investigue la invocación del que está siendo intimidado, amenazado o perseguido para determinar la veracidad de lo que afirma. Estos peritajes

serán esenciales para resolver sobre la aplicación del inciso en estudio cuando exista peligro para la víctima, denunciante, el testigo o la sociedad en general.

Tramite de la medida cautelar

El juez competente, de oficio o a solicitud de la Fiscalía debe pronunciarse sobre la medida cautelar mediante auto motivado. Esta resolución generalmente se la hará por escrito, pues para que proceda la detención es requisito indispensable la orden escrita del Juez. Esta exigencia responde en principio, a que la aplicación de una medida cautelar supone un perjuicio, que puede ser grave para una de las partes y ésta tiene derecho a conocer el razonamiento que ha conducido al órgano jurisdiccional a emitir dicha resolución. Como consecuencia del principio de proporcionalidad, el Juez debe fundamentar la resolución que ordena la restricción al derecho fundamental de la libertad personal, exponiendo las razones jurídicas y fácticas que lo inducen a detener al encausado, es decir el Juez no puede contentarse con decir que sospecha de la fuga del acusado o sospecha que contaminará la prueba, sino que debe exponer en concreto en qué se basan esas sospechas, y para hacerlo debe referirse indefectiblemente a las pruebas existentes en la causa y a cualquier otra evidencia derivada del comportamiento procesal del acusado que respalde ese juicio emitido. En segundo lugar, se debe señalar que este Auto sólo adquiere firmeza para efectos formales, es decir que no es una resolución definitiva, puesto que puede ser modificada de oficio por el propio órgano que la dictó. La detención preventiva cesará cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron. Esta facultad del juzgador, responde a la posibilidad de sustituir la detención preventiva por otra medida más favorable, ya sea de oficio o a solicitud de parte, procediendo en este último caso, si es denegada y concurren presupuestos para su modificación, el recurso de apelación.

Normativa Internacional

Las Reglas de Beijing, en el punto 13 determinan que "Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible. Siempre que sea posible se adoptarán medidas sustitutorias como la supervisión estricta, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa. Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstas... Estarán separados de los adultos... y mientras se encuentren bajo custodia recibirán cuidado, protección y toda la asistencia-social, educacional, profesional, psicológica, médica, física- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales". Las Reglas de la Naciones Unidas para los Menores Privados de Libertad establecen en su punto 17 que "se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son

inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible deberá, evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia deberá hacerse todo lo posible para aplicar medidas sustitutorias. Cuando a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible. Los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los declarados culpables".

Aprehensión por Fiscal y por Policía

Se establece que el Fiscal deberá tramitar ante el Juez de la Niñez y Adolescencia la aprehensión del adolescente, al que se le imputa la comisión de un delito, cuando existan suficientes indicios de autoria o participación en un delito de acción pública74 y que la Policía Nacional, solamente "podrá aprehender a un adolescente en los siguientes casos: · En caso de fuga, estando legalmente detenido; · En caso de delito flagrante; y · En cumplimiento de orden emanada por el Juez de la Niñez y Adolescencia. En los dos primeros puntos, la autoridad policial que haya aprehendido a un adolescente deberá comunicar esta situación al Fiscal mediante informe circunstanciado en el término de ocho horas y remitir inmediatamente al adolescente a un centro de detención preventiva; asimismo comunicar inmediatamente a sus padres o responsables".

C.- La Fase del Juicio

La fase de juicio, resulta ser la fase principal de todo el proceso. En realidad, es en donde se concentra la declaración del acusado y la recepción de toda la prueba ofrecida y admitida. Aquí también el legislador falló, al regular deficientemente en el CNNA, la fase más importante. En general la fase del proceso, no esta bien detallada, más aún si consideramos que en esta fase se tiene que resolver, sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, además, de garantizar los derechos de intervención de todas las partes. Nada de esto se ha previsto en el Código y se desperdició una excelente oportunidad. Por lo que tendrá que recurrirse a los principios generales de derecho, a la Constitución Política y al proceso penal común para lograr una efectiva tutela judicial. Iniciado el juicio con la acusación leída por el Fiscal y luego con la declaración del acusado, éste deberá realizarse sin interrupción alguna de modo que concluya en el término máximo de cinco días, al efecto el Juzgador indicará los recesos diarios como la hora en que continuará la audiencia. Debe recibirse la prueba de cargo y descargo, y luego si procede, por la complejidad del caso escuchar el informe del equipo interdisciplinario o cualquier otra prueba técnica pericial. Una vez agotada la producción de la prueba y las alegaciones conclusivas correspondientes, el Juez dictará sentencia en el mismo acto, pudiendo postergar únicamente su

fundamentación para el día siguiente. Al efecto deberá observarse las reglas de la sana crítica. Considero importante hacer algunas referencias a las formalidades de desarrollo de la celebración del juicio, particularmente en lo que se refiere a la práctica de pruebas en el mismo, en atención a que su desarrollo constituye una novedad En virtud al principio de libertad probatoria, las partes tienen el derecho de presentar los medios de prueba que estimen pertinentes. Sin embargo, en la audiencia de celebración de juicio sólo se practicarán aquellas oportunamente propuestas y admitidas por el Juez, de modo que las partes conocen previamente los medios de prueba que se emplearán en mérito a los respectivos intereses de cada uno. En ese contexto, una vez instalada la audiencia y luego de escuchar la exposición de las pretensiones del acusador y acusado se empieza a practicar la prueba comenzando siempre con la propuesta por la acusación (pues corresponde al acusador la demostración de la verdad de los hechos imputados y la destrucción del estado de inocencia del cual goza el adolescente encausado).

Prueba Documental

Luego de escuchado el Fiscal, el abogado defensor y en su caso el adolescente, si éste quiere hacer uso de la palabra, el Juez anunciará que se pasa la práctica de la prueba, considerando en primera instancia la presentación de la prueba documental. La misma deberá ser incorporada mediante su lectura.

Deposición de los testigos

Concluida la práctica de la prueba documental, se anunciará que se pasa al examen de los testigos, ordenándose en primera instancia el ingreso de los ofrecidos por la acusación. La prueba testifical continúa siendo la más común en los procesos penales. Testigo es la persona llamada en el juicio a decir cuánto sabe sobre el objeto del mismo, con la finalidad probatoria. La declaración oral del testigo no puede ser sustituida por la lectura de la prestada en la fase investigativa, salvo casos excepcionales (testigo que hubiere muerto, testigo que reside fuera del territorio nacional o se desconoce su domicilio) Antes de prestar declaración los testigos no se comunicarán con los que ya han depuesto. El juez, en cumplimiento de la función de dirigir el debate no permitirá que el testigo conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El trato adecuado a los testigos, y el reconocimiento de su importancia en el proceso, son aspectos que no se pueden olvidar, pues contribuirán a fortalecer la imagen de equidad en la administración de justicia juvenil. Recordemos que los testigos divulgarán la impresión que han recibido del proceso en general y del juicio en particular, exponiendo si han sido objeto de un trato cortés, digno de importancia, o por el contrario difundirán la mala impresión

que han tenido, lo que desestimularía a otros ciudadanos a cumplir adecuadamente su deber.

Informe Pericial

La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se obtiene, dentro del proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba. En el juicio, la prueba pericial se practica en caso de ser posible en audiencia. El juez ordenará se dé lectura de los dictámenes de todas las pericias practicadas en el proceso. Recordemos que es aquí donde el equipo interdisciplinario presentará el Informe Técnico que coadyuvará a una justa decisión. Estos informes preparados sobre la base de investigaciones sociales y psicológicas, adquieren relevancia pues el juzgador se informará de los antecedentes sociales y familiares del adolescente incriminado, su trayectoria escolar, sus experiencias educativas y laborales, las condiciones en las que desarrolla su vida y las circunstancias en las que se hubiera cometido el delito. El Art. 283 del CNNA determina que abierto el juicio oral se realizará sin interrupción, de ahí que durante todas las sesiones el Juez únicamente podrá acordar breves recesos de oficio o a solicitud de parte y habilitar horas extraordinarias en caso de ser necesario. Si bien la Ley no prevé expresamente la suspensión del inicio de las sesiones del juicio, puede acontecer por ejemplo: que por motivos independientes a la voluntad de las partes no se haya cumplido una prueba pericial de elevado rigor científico por la especial complejidad del asunto; ante la incomparecencia de los testigos convocados para declarar; habiendo un solo acusado en la causa, éste o su defensor no comparezcan; o cuando se tenga que resolver alguna cuestión incidental imposible de decidir en el acto, cuanto se tenga que practicar una diligencia de prueba fuera del lugar de las sesiones; cuando enferme repentinamente algún sujeto procesal. La resolución que adopte el Juez para suspender el inicio de la sesión de juicio adoptará la forma de auto interlocutorio. La que se dicte en los estrados una vez comenzado el juicio acordando su suspensión para continuarlo, será de manera verbal, quedando así notificados los interesados y cuya constancia quedará en acta.

Cierre de la fase de recepción de las pruebas

Agotado el material probatorio propuesto y admitido, el Fiscal y el defensor del imputado, en ese orden formularán sus conclusiones en forma oral. Terminadas las alegaciones, y antes de clausurar el juicio, el Juez deberá preguntar al adolescente encausado si quiere hacer uso de la palabra, aún cuando haya declarado anteriormente. Este derecho reconocido al incriminado en un ilícito, puede proporcionarle al Juez elementos importantes para formar convicción sobre los hechos investigados y particularmente efectivizar el derecho reconocido al adolescente a expresar su opinión en

todos aquellos asuntos que le afecten. Acto seguido el Juez dictará sentencia en la misma audiencia, pudiendo postergar únicamente su fundamentación para el día siguiente. Finalmente, considero que el desafío está en cumplir con lo normado en el Art. 40 de la Convención que "exige el respeto pleno de los Derechos Humanos y Garantías Legales durante la tramitación del proceso, con el fin primordial de alcanzar la tutela judicial efectiva proclamada constitucionalmente", haciendo realidad los principios de celeridad, economía procesal e inmediación".

SENTENCIA Y MEDIDAS SOCIO - EDUCATIVAS EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL DEL CODIGO NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENCIA DE 27 DE OCTUBRE DE 1999.

Dra. Consuelo Taborga M.

I. INTRODUCCION.

El proceso es un conjunto de actos procesales, derivados éstos de los sujetos que en él intervienen. En ese sentido, hay actos procesales del tribunal; (actos de decisión, actos de comunicación, de documentación) actos de las partes; (acto de obtención) y de terceros (actos de pruebal, declaración de testigos, dictámenes de peritos, autorización de documentos/, de decisión/, veredictos emanados de los jurados populares en legislaciones o sistemas que los admiten, actos decisorios del perito arbitrador o de los árbitros que deciden en materia comercial, sobre el fraude o dolo en los contratos/, y de cooperación/solicitud al empleador para la retención de cuotas por pensión alimenticia debidos por el trabajador). Retomando los actos procesales del Tribunal, nos interesa desarrollar los actos de los Agentes de la Jurisdicción (los Jueces), y dentro de ellos los actos de decisión para ubicar en ella a la sentencia, entendida por autores como Antonio María Lorca Navarrete, como la resolución de carácter jurisdiccional dictada por los Jueces o Tribunales imparciales y que, como consecuencia de la tutela judicial efectiva amparada en la Constitución, decide sobre las cuestiones planteadas en el proceso de una forma definitiva. Este acto procesal constituye una garantía en el entendido de que todo proceso debe concluir con ese pronunciamiento que debe resolver todas las cuestiones debatidas y planteadas por los justiciables. La sentencia se caracteriza por ser una resolución de carácter jurisdiccional, por estar emitida por un Juez imparcial, por resolver un litigio que plantean los justiciables en la demanda y la contestación, y finalmente por ser el acto procesal que pone fin al proceso.

II. ELABORACION DE LA SENTENCIA.

La doctrina es coincidente en señalar que se deben seguir determinados pasos para la redacción de la sentencia, así el maestro procesalista Eduardo Couture en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil menciona los siguientes:

A. La primera operación mental del Juez, derivada de los términos mismos de la demanda, consiste en determinar la significación extrínseca del caso que se le propone. Se trata de saber si, en primer plano de examen, la pretensión debe ser acogida o rechazada...un primer examen superficial de una u otra parte del material suministrado por el expediente, resulta indispensable antes de determinar si el derecho es fundado y silos hechos son relevantes. B. Un segundo paso es entrar en el análisis de los hechos. Dentro del expediente, los hechos los ubicamos en la demanda y contestación, y de igual manera las pruebas producidas por las partes a fin de obtener el convencimiento del Juez... la labor crítica del juzgador se desenvuelve en la búsqueda de la verdad real, el Juez actúa en esa etapa como un verdadero historiador. Una vez que ha reconstruido los hechos... el Juez se ve en la necesidad de realizar un diagnóstico concreto... se encuentra frente a la necesidad de esquematizar el resultado de los hechos en una figura jurídica determinada... C. El tercer paso, luego de reducir los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a determinar el derecho aplicable... consiste en determinar si el hecho reducido a un tipo jurídico... le es aplicable una u otra norma... operación llamada por la doctrina "subsunción" que es el enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la Ley.... El hecho concreto determinado y específico configurado por el Juez pasa a confundirse con la categoría genérica, abstracta e hipotética prevista por el legislador.... Al aplicar la Ley, el Juez goza a su favor del denominado principio "iura novit curia" (el Juez conoce del derecho). El Juez determina el derecho a su ciencia y conciencia, lo que significa que no se encuentra atado al fundamento de derecho propuesto por las partes, ni por los errores u omisiones de ellas. En la búsqueda del derecho aplicable, y por supuesto para una correcta administración de justicia, el Juez tiene abiertos todos los caminos; y para ese fin la motivación de la sentencia cumple un papel relevante. La motivación del fallo constituye un deber administrativo del juzgador, Una sentencia sin una debida fundamentación priva a las partes del más elemental derecho de fiscalización sobre los procesos reflexivos del Juez. D. Elegida la norma aplicable, entra la sentencia en su última etapa o paso en su elaboración, la decisión. Ella ha de ser estimatoria o desestimatoria de la demanda.... Para algunos, el esquema mental de la sentencia se traduce en un silogismo (premisa mayor, premisa menor y conclusión); para otros se trata de un simple esquema lógico. Sin embargo, si bien es cierto la lógica juega un papel importante en su elaboración, no es exclusiva. Ni el Juez es una máquina de razonar, ni la sentencia una cadena de silogismos. Por el contrario, el fallo es una operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la función más relevante incumbe al Juez, como hombre y como sujeto de voluntades.

III. LA ORALIDAD COMO FACILITADORA DE LOS FINES, PRINCIPIOS Y GARANTIAS DEL PROCESO PENAL, Y LA JUSTICIA PENAL JUVENIL.

Conforme reza de las disposiciones contenidas en los Arts, 221 (INFRACCION Y COMPETENCIA), 230 (GARANTIAS), 231 (MEDIDAS CAUTELARES) Y 303 A 319

(DELITOS ATRIBUIDOS AL ADOLESCENTE) del nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente, y particularmente del Art. 230 citado cuando señala: Además de las garantías establecidas en la Constitución Política del Estado y otras Leyes... entre las que principalmente consideramos se encuentra el nuevo Código de Procedimiento Penal que en un intento de dejar atrás la dramática realidad nacional de una verdadera crisis del sistema procesal penal caracterizada por notas como la retardación de justicia, la falta de interpretación y uniformización de criterios en los operadores del sistema, donde las costumbres procesales se impusieron sobre las Leyes, concluyendo en la tramitación de expedientes en los que se controla que se cumplan los requisitos formales sin ingresar al fondo y que generó un sistema extorsivo entre otros, dio lugar a que el nuevo Código de Procedimiento Penal obedezca a criterios de política criminal contemporánea, en el que tanto la víctima como el imputado (los justiciables) puedan obtener una respuesta pronta y oportuna del Estado. El nuevo ordenamiento penal que sigue el modelo del sistema procesal mixto o acusatorio formal, cuyo principal sostén es la oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso, modelo que en la medida de lo compatible es seguido para el procesamiento de INRRACCIONES - DELITOS ATRIBUIDOS AL ADOLESCENTE en el CNNA, motivo por el que reproduciendo en alguna medida el importante trabajo preparado por Daniel Gonzáles A., Profesor de Postgrado en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, diremos que la oralidad es el sistema al que se refieren las convenciones internacionales dedicadas a la delimitación de los derechos humanos (a. Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" 22/Nov./1969, b. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos l6/dic.1966, c. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1948, d. Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales 4/Nov./1950, e. Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca) 1990-1991-1992) en consideración a la mayor posibilidad de proteger y tutelar los derechos básicos del hombre en relación con los modelos escritos. Como señalara el profesor Alberto Binder en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal, la oralidad no constituye un principio en sí mismo, sino que es un instrumento o facilitador de los principios políticos básicos y de las garantías que estructuran el propio sistema procesal penal. Antes de definirse por la oralidad y adoptarla en la legislación nacional, deben escogerse y señalarse los principios básicos y las garantías con las cuales se desea juzgar a las personas acusadas de delito. Luego debe buscarse el mejor instrumento para conseguir esos objetivos. Si se concluye por los principios de inmediación, concentración, continuación, contradictorio, sana crítica, publicidad, identidad física del juzgador, entre otros, termina pesando el sistema oral frente al escrito. Siendo éste el sistema adoptado por la legislación procesal penal nacional de conformidad con los artículos 329 y siguientes del nuevo Códig6 de Procedimiento Penal, e implícitamente de los Arts. 314 a 319 del Código del Niño, Niña y Adolescente. Por consiguiente, y correspondiendo analizar el tema de la sentencia en infracciones cometidas por adolescentes, además de los principios propios que

inspiran la nueva justicia penal juvenil, corresponde desarrollar los principios que tienen estrecha relación con el razonamiento en la formulación de la sentencia en los procesos de infracción de adolescentes, tales como:

III.1. PRINCIPIO DE LIBRE VALORACION DE LA PRUEBA.

Frente al sistema tarifario (prueba legal o tasada) y al sistema de la íntima convicción (prueba en conciencia), se busca fortalecer el sistema de la libre convicción o sana crítica, según el cual el Juez es libre de asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pues el legislador no señala anticipadamente presunciones probatorias, ni tampoco tasa su valor según la naturaleza, la clase, o el origen de la misma, sin embargo el Juez se encuentra en la ineludible tarea de expresar las razones por las cuales asigna un determinado valor a dichas pruebas y forma su convicción (deber de fundamentación) lo cual lo separa del jurado. El Juez o Tribunal debe recibir todos los elementos de prueba en forma directa, sin intermediarios, frente a todas las partes, lo cual le permite apreciar la veracidad de la misma según las reglas de la lógica, la experiencia, la psicología y el sentido común, con mayor posibilidad que cuando simplemente valora un documento o trascripción de prueba, según afirma el profesor José Calferata Nores en su libro "Juicio penal oral". El proceso oral no se inmuniza contra el falso testimonio, pero permite detectarlo con mayor posibilidad de éxito que el sistema escrito, donde los oficiales receptores de pruebas -por lo general sin preparación adecuada- traducen o interpretan la versión de los testigos y en muchos casos hasta les facilitan mentir, o en el mejor de los supuestos desnaturalizan o mutilan su relato, transcribiendo en actas lo que ellos creyeron que dijo el testigo.

III.2. LA IDENTIDAD FISICA DEL JUZGADOR.

El principio de identidad física del juzgador establece la participación del mismo Juez sobre toda la audiencia del debate oral, y debe ser él quien personalmente dicte sentencia, sin posibilidad de delegación, esta situación garantiza que la decisión final sea adoptada por quien o quienes presenciaron en forma directa e inmediata tanto los elementos de prueba reproducidos en la audiencia, cuanto los alegatos de las partes referidas a todas las cuestiones debatidas. Por el contrario, el proceso escrito no garantiza esa situación porque permite delegar la mayoría de las actividades jurisdiccionales de trascendencia, desde la recepción de la prueba hasta incluso el dictado de la sentencia, cuando esas tareas se trasladan a auxiliares administrativos y asistentes letrados, por lo general anónimos, desconocidos, sin posibilidad de recusación siquiera.

III.3. LA FUNDAMENTACION DE LA DECISION JUDICIAL.

Dentro de un sistema de régimen democrático una de las características más importantes del funcionamiento de la justicia penal, es el deber de fundamentación. Los Jueces, son depositarios de la Ley, están en la obligación de señalar en sentencia las razones en que sustentan cada una de sus conclusiones, tanto desde el punto de vista fáctico, como desde el punto de vista jurídico. Para tales efectos deben realizar un conjunto de razonamientos de hecho y de derecho, para prevenirse de la arbitrariedad y de la íntima convicción, por medio de los cuales se le explica a los interesados y a la colectividad que se estudió el asunto, que se respetó el ámbito de la acusación, que se recogieron las pruebas, que se valoraron, que se razonó utilizando la lógica, la experiencia y el sentido común, es decir que se respetaron los derechos fundamentales. Según Andrés Ibáñez Perfecto en su obra "El juicio oral en el proceso penal" para cumplir con ese cometido, el Tribunal debe expresar en qué consiste el hecho acusado, cuál fue el hecho probado y cuáles sus circunstancias, qué medios probatorios se introdujeron al juicio, cuál fue el iter lógico seguido para justificar cada una de esas conclusiones fácticas, debe además realizar la fundamentación jurídica referida a la calificación del hecho, a la pena a imponer, a las consecuencias civiles derivadas de la acción delictiva, y cualquier otra cuestión de importancia que se haya debatido. (fundamentación fáctica, fundamentación probatoria y fundamentación jurídica). En el sistema oral todos los protagonistas del juicio perciben en forma directa la reproducción de la prueba, y el mismo facilita y simplifica la labor de las partes que deben explicar al Tribunal sus pretensiones, observaciones y conclusiones utilizando un medio de comunicación directo, inmediato y rápido, como lo es la palabra; y a la vez les facilita a los Jueces su deber, porque éstos también apreciaron de manera directa, sin intermediarios, la recepción de todos los elementos probatorios y las alegaciones de las partes, estando en mayor grado de aproximarse a la verdad que el sistema escrito. Al decir del profesor Fernando De La Rua en su libro "Proceso y Justicia", el sistema otorga al Juez la facultad de apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, pero por otro lado le exige a ese Juez "más libre" que fundamente y motive su conclusión expresando en forma clara, precisa y detallada las razones que lo motivaron a asignarle un determinado valor a cada uno de los elementos de prueba esenciales.

III.4. LA AVERIGUACION DE LA VERDAD REAL.

El proceso tiene por objeto averiguar la verdad respecto del hecho acusado, ya sea para confirma su existencia o para descartaría, ya sea que implique determinar la autoria del imputado en el hecho, ya sea que la descarte. Los atributos propios de la oralidad, desde su sencillez hasta la exigencia de la concentración, continuación, inmediación, publicidad, y transparencia, hacen que el sistema sea más eficiente para aproximarse en un mayor grado a la verdad que el sistema donde esa investigación se delega en auxiliares, se prolonga en el tiempo, se complica con formalismos estériles.

IV. LA IMPLEMENTACION DE LA ORALIDAD Y EL DICTADO INMEDIATO DE LA SENTENCIA.

Un aspecto importante a ser considerado a la hora de implementar la oralidad, lo constituye la necesidad de que el fallo sea emitido por Tribunal inmediatamente después de la deliberación, y que la redacción final no demore más allá de los 3 ó 5 días, según el plazo máximo que la Ley establezca, bajo pena de nulidad. Este es uno de los aspectos que más preocupa a los juzgadores, acostumbrados a sobrepasar los plazos que la Ley establece para el dictado de la sentencia. Sin embargo resulta de mayor conveniencia exigir que esos plazos sean cumplidos bajo pena de nulidad, de manera que si se superan debe repetirse el juicio, con la finalidad de que los juzgadores se acostumbren a cumplirlos, porque la práctica ha demostrado que sí pueden hacerlo. Se exige que la sentencia deba dictarse inmediatamente después de concluida la deliberación, y sólo en los casos complejos se autoriza para que la redacción final (y también la lectura integral que equivale a la notificación) pueda postergarse hasta por tres días hábiles. En cuanto al Estado de Derecho, el Estado social hace al niño y adolescente acreedor de los derechos fundamentales que para toda persona establece la Constitución, en ese sentido el Estado a través de los órganos jurisdiccionales está obligado a hacer efectivos los derechos establecidos por la Carta Magna, así como con lo convenido en los artículos 37, 39 y 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en relación con el sistema de justicia de menores y otras normas pertinentes como las Reglas de Beijing, las Directrices de Riad y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de menores Privados de Libertad, garantizando la compatibilidad del sistema de justicia de menores con la Convención y las Normas de las Naciones Unidas pertinentes.

V. EL CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, Y LOS REQUISITOS Y FUNDAMENTOS PARA DICTAR RESOLUCION.

El CNNA no contiene disposiciones relativas a los requisitos de la resolución final o sentencia, vacío que necesariamente debe ser suplido por las previstas en el Art. 360º (Requisitos de la sentencia) de la Ley del Código de Procedimiento Penal de 25 de marzo de 1999 en la medida compatible con la naturaleza de los procesos substanciados en la jurisdicción de la Niñez y Adolescencia, misma que señala que la sentencia se pronunciará en nombre de la República y contendrá: 1) La mención del Tribunal, lugar y fecha en que se dicte, el nombre de los Jueces, de las partes y los datos personales del imputado; 2) La enunciación del hecho y circunstancias que hayan sido objeto de juicio; 3) El voto de los miembros del Tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se fundan; 4) La parte dispositiva, con mención de las normas aplicables; y 5) La firma de los Jueces.

Sin embargo no encontrándose en vigencia la citada Ley, temporalmente se estará a lo dispuesto por el Art. 242º (Reglas y contenido) del actual Código de Procedimiento Penal, y lo dispuesto por el Art. 192 del Código de Procedimiento Civil, ambos en la medida necesaria y compatible con la naturaleza de los institutos y disposiciones previstos en el CNNA. Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 317º (FUNDAMENTOS PARA DICTAR RESOLUCION) del Código del Niño, Niña y Adolescente, el Juez en el momento de dictar resolución tendrá presente los siguientes principios: I. La respuesta que se dé a la infracción será siempre proporcional a las circunstancias y necesidades del adolescente y a la gravedad de la infracción. En todo caso se considerará preferentemente el interés superior del adolescente. II. Las restricciones a la libertad personal del adolescente se reducirán al mínimo posible; III Solamente se impondrá la privación de libertad personal en los casos previstos por este Código y siempre que no haya otra medida más Adecuada por aplicarse. Del cuidadoso estudio de las disposiciones contenidas en la citada Ley puede concluirse la inexistencia de disposiciones específicas relativas a la estructura de la sentencia, así como al contenido de la audiencia de juicio, y deliberación de la sentencia, por consecuencia lógica obliga al juzgador a hacer uso de la analogía y remitirse en cuanto a la estructura de la sentencia a lo dispuesto por los Arts. 242 del Código de Procedimiento Penal actual, y 192 del Código de procedimiento Civil, y respetar en la medida compatible con la naturaleza de los procesos de infracciones de adolescentes las exigencias de forma previstas en las citadas disposiciones legales. Por otra parte, una vez concluida la audiencia de juicio el juzgador para usar como fundamento de la sentencia los principios señalados por el Art. 317 del CNNA, también por analogía basará sus actuaciones en las disposiciones de los Arts. 357º (Juez de sentencia) al 362º (Congruencia), y 370º de la Ley del Código de Procedimiento Penal de 25 de marzo de 1999 No. 197º, nuevamente en la medida compatible con la naturaleza de los procesos de infracciones para adolescentes, y las disposiciones específicas de los artículos 282º (Celebración del juicio), y 283º (Continuidad) del propio Código del Niño, Niña y Adolescente; y artículos 3º (Interés superior del niño), 37º (Tortura y privación de libertad), 39º (Recuperación y reintegración social) y 40º (Administración de la justicia infanto-juvenil) de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y finalmente el artículo 17º (Principios rectores de la sentencia y la resolución) de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing). Por consiguiente, y retomando lo dispuesto por el Art. 2820 (celebración del juicio) del CNNA, y entre tanto entre en vigencia la Ley del Código de Procedimiento Penal para la aplicación del capítulo IV DELIBERACION Y SENTENCIA, y específicamente de los Arts. 357º (Juez de sentencia) y 361º (redacción y lectura) del mismo, el Juez inmediatamente de agotada la producción de la prueba y las alegaciones correspondientes,

dictará sentencia en la misma audiencia, pudiendo postergar únicamente su fundamentación para el día siguiente.

VI. MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS.

Recordando que el Código del Menor de 1992, juntamente con el Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil (pionero y paradigma de la nueva corriente de la doctrina de protección integral) y el Código del Niño del Perú de 1992 fueron ponderados en su momento por haber adoptado los principios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y por haber seguido la misma orientación, es conveniente reflexionar acerca de la paradoja que significó que algunos países entre ellos el nuestro, promulgaron Leyes protectoras del menor (Código del Menor de 1992) que comulgaba en parte con la doctrina de la protección integral y que inclusive, luego de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, permitieron negativamente la filtración del espíritu de la vieja doctrina de la situación irregular, contraviniendo en los hechos la corriente garantista establecida en materia de justicia penal juvenil para las personas menores de edad por la Convención de los Derechos del Niño y por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, debido a la falta de garantías penales, procesales y de ejecución de las sanciones, en materia de infracciones así como el abuso de la medida de privación de libertad aplicada en algunos casos como sanción y en otros como medida de protección. Conscientes de la necesidad del cambio, el Código del Niño, Niña y Adolescente de 27 de octubre de 1999 adopta en forma integral los principios de la Convención de los Derechos del Niño y principalmente, el enunciado en el Art. 370 b. que señala que ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la Ley y se utilizarán tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda. Por su parte las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) en sus artículos 18º y 19º señalan: 18º Pluralidad de medidas resolutorias Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las siguientes: a) Ordenes en materia de atención, orientación y supervisión; b) Libertad vigilada; c) Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; e) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Ordenes de tratamiento en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g) Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida y otros establecimientos

educativos; h) Otras órdenes pertinentes. 19º Carácter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible. De las disposiciones citadas puede apreciarse que el CNNA en el Capítulo III, Sección V (MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS) contiene un significativo adelanto con relación a la legislación anterior, apreciándose un importante esfuerzo por perfeccionar la incorporación de dichas medidas y su tratamiento en la legislación en consonancia con las sugerencias de la Organización de las Naciones Unidas, y organismos subordinados a ésta, en especial la UNICEF, de promover alternativas a la privación de libertad y reducir su ámbito de aplicación al mínimo indispensable. El CNNA siguiendo los lineamientos de los instrumentos internacionales en el Art. 237º introduce una variedad de medidas como respuesta jurídica a la infracción, basadas en principios educativos, tales como:

VI.1. SANCIONES:

a) Amonestación y advertencia; b) Libertad asistida; (con obligación de cumplir programas educativos y recibir orientación y seguimiento por un período no mayor a los seis meses. La designación del orientador podrá recaer en un miembro de la Defensoria, personal técnico de institución de atención o protección a la niñez y adolescencia, o en un miembro voluntario de la comunidad) c) Prestación de servicios a la comunidad; (por un período no mayor a seis meses, en horario que no perjudique la asistencia a la escuela o jornada normal de trabajo)

VI.2. ORDENES DE ORIENTACIÓN:

a) Instalarse en un lugar de residencia determinado o cambiarse de él; b) Abandonar el trato con determinadas personas; c) Eliminar la visita a bares y discotecas o centros de diversión determinados; d) Matricularse en un centro de educación formal o en otro cuyo objetivo sea enseñarle alguna profesión u oficio; e) Adquirir trabajo; f) Abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas, enervantes, estupefacientes o tóxicos que produzcan adicción o hábito y ordenar el tratamiento correspondiente. Durarán un período máximo de dos años y su cumplimiento deberá iniciarse a más tardar un mes después de ordenadas.

* Modificables en caso de incumplimiento.

VI.3. PRIVATIVAS DE LIBERTAD:

I. Arresto domiciliario; (duración no mayor a seis meses/ supervisión y cumplimiento de la medida a cargo del equipo interdisciplinario del Juzgado, o de la Defensoría que corresponda. II. Semi-Libertad; (medida inicial o de transición/ tiempo de duración no mayor a seis meses). III. Privación de libertad; (Actividades externas a criterio del equipo técnico de la entidad/ evaluación semestral por el Juez para ser sustituida por otra/ cumplida mitad de la medida, el adolescente puede solicitar semi-libertad o libertad asistida, previo informe psico-social sobre evaluación de cumplimiento de sanción). CASOS: · Infracción - delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cinco años en el Código Penal. · Incumplimiento injustificado y reiterado de medidas socio-educativas o las órdenes de orientación o supervisión. · Privación de libertad no mayor a tres meses. · Duración máxima de privación de libertad: cinco años para adolescentes de más de catorce años y menos de dieciséis, tres años para adolescentes de más de doce y menos de catorce años. Control de ejecución de las medidas privativas y no privativas de libertad. Para el efectivo control de la legalidad en la ejecución de estas medidas, deberán estar claramente determinadas en la sentencia en cuanto a su contenido, duración, lugar donde se cumplirán, personas encargadas de su control. De acuerdo con el Art. 270º - 2º, 3º del CNNA el Secretario del Juzgado deberá llevar un registro del tiempo de permanencia de adolescentes internos en Centros de semi - libertad, libertad asistida, y de privación de libertad, debiendo informar al Juez el cumplimiento del término de la medida impuesta. Así como controlar el plazo otorgado al equipo técnico interdisciplinario para elevar informes, a cuyo vencimiento representará al Juez. Igualmente informará sobre los términos establecidos por el Juez respecto a las medidas socio-educativas.

EL "CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE" EN RELACION CON EL "CODIGO DE FAMILIA" Dr. Ramiro Samos Orosa

I.- Introducción.-

Dice Luis Recasens Siches en su "Tratado General de Filosofía del Derecho": "El derecho es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consiguiente, el derecho brota en unos especiales hechos de la realidad humana social, Como tal obra humana o producto de la cultura, el derecho trasciende los límites domésticos de esa realidad para apuntar necesariamente, esencialmente, hacia unos valores. Los hombres hacen derecho porque tienen necesidad de él; lo hacen al estímulo de unas necesidades y apuntando a la consecución de unos propósitos, con cuyo cumplimiento satisfacen esas urgencias. Pero eso que hacen de tal modo, lo hacen esencialmente queriéndose orientar hacia la realización de unos valores,.. En toda acción humana, lo mismo que en todo producto de ésta, en toda obra de cultura late esencialmente la referencia a un valor; el propósito de realizar ese valor: Tal propósito podrá tener o no tener éxito, o tenerlo en mayor o menor proporción, pero existe siempre esencialmente como propósito. Entonces resulta que al estudiar la realidad del derecho no se puede prescindir de reconocer que los hechos que integran tal realidad poseen necesariamente una dimensión de referencia a valores. Esa realidad que constituye el derecho y que posee la dimensión de referirse a valores, tiene forma normativa. O sea, el derecho es norma, con especiales características, elaborada por los hombres con el propósito de realizar unos valores. En esta concepción se conservan... tres dimensiones... –valor, norma y hecho-pero indisolublemente unidas entre sí en relaciones de esencial implicación. El derecho no es un valor puro, ni es una mera norma con ciertas características especiales, ni es un simple hecho social con notas particulares. Derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativa encaminada a la realización de unos valores" Encontramos entonces, tres dimensiones diferentes desde las cuales puede ser estudiado el derecho: Como valor, como hecho o como norma vigente. Así por ejemplo, el estudio del derecho desde el punto de vista de norma, ha dado lugar en la filosofía jurídica a la teoría pura del derecho, expuesta por el jus filósofo vienés Hans Kelsen. Así pues, la presente exposición se limitará a aspectos normativos, en cuanto hace al tema en estudio, considerando sin embargo, que el derecho como valor, como hecho o como norma no son compartimientos estancos independientes uno de otro, sino íntimamente vinculados entre si. Todo derecho positivo como norma jurídica vigente, es la manifestación de la voluntad del Estado, que se fundamenta en última instancia en la Constitución, entendiendo por tal, junto con Recasens Siches a: "...la norma que determina la suprema competencia del sistema jurídico, es decir la suprema autoridad del Estado." Es precisamente en el ámbito constitucional, en el que a partir de la C.P.E. de 1938 se reconoce importancia jurídica a la familia como tal (Art.131: "El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de tu Ley), que es básicamente la fórmula mantenida hasta hoy (Art. 193 C.P.E. vigente). Y también, en cuanto tiene que ver a proclamar los derechos fundamentales de la infancia al decir en su Art. 134: "Es deber primordial del Estado, la defensa de la salud física, mental y moral de la infancia. El Estado defiende los derechos del niño al hogar la educación y la amplia asistencia cuando se halla en situación

de abandono, de enfermedad o de desgracia. El Estado encomendará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo a organismos técnicos adecuados". Es en esta misma Constitución de 1938,cuando quedan abolidas las odiosas desigualdades entre los hijos (Art. 132). Las Constituciones posteriores, hasta la vigente, se refieren específicamente a aspectos de orden familiar y de la infancia, que tienen carácter dogmático para la legislación secundaria (de rango inferior) contenida en los Códigos especiales: de Familia y del Menor, hoy "Niño, Niña y Adolescente". A este respecto, es por tanto imprescindible destacar: 1º Que es objeto de protección jurídica la familia como tal, que descansa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges y que todos los hijos, sin distinción de origen tienen también, iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores (Arts. 193 a 195); 2º Que, dentro de la organización familiar, en cuanto a los hijos se refiere, el interés a ser tenido en cuenta es el de éstos, tal como fluye en el Art. 196 en los casos de separación de los cónyuges; en la organización jurídica de la autoridad parental, tutela y adopción a que se refiere el Art. 197 y, 3º En cuanto que es el menor de edad el sujeto específico de protección jurídica en todos los órdenes, como dice el Art. 199. Con tal impronta, es lógico que tanto el Derecho de Familia, como el Derecho de la Niñez y Adolescencia hayan alcanzado su propia autonomía normativa, manifestada con códigos específicos, en una transformación que se dio en los planos doctrinal y legislativo dentro y no fuera del derecho civil, quedando éste para regular las instituciones y relaciones jurídicas de contenido patrimonial y las personas (individuales o colectivas) en cuanto a sujetos de las mismas, que es derecho privado. En tanto que, en los derechos de Familia, y de Niñez y Adolescencia se resaltan y destacan las relaciones personales de contenido profundamente humano, como individuos y como miembros de la comunidad familiar y de la comunidad social en su conjunto, teniendo en cuenta además, el status o condición específica que ocupan dentro de la familia y/o la colectividad, caracterizándose en consecuencia por ser "Derechos Sociales", cuyas normas son de orden público (Art. 5 Cód. Fla. Art. 3 Cód. Niñ.). Es importante recordar acá, que son normas de orden público aquellas, que como las dichas, se refieren a la organización fundamental de la sociedad y del Estado, que precisamente por eso no pueden renunciarse ni modificarse por voluntad de los particulares, sino cuando la propia Ley específicamente lo permite, bajo pena de nulidad, en las que en aras de una imprescindible libertad ciudadana es la propia Ley la que señala su carácter de "orden público". Es importante tratar de precisar a los fines que interesan en esta exposición, qué se entiende por familia y cuál la naturaleza de ésta. Familia, en sentido restringido o familia nuclear es la que definen los Mazeaud diciendo que es "La colectividad formada por las personas que, a causa de sus vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidad de cónyuges, están sujetas a la misma autoridad: la del cabeza de familia. Resulta de ello que la familia no comprende más que al marido, a

la mujer y a aquellos de sus hijos sometidos a su autoridad; es decir sus hijos menores, solteros y no emancipados; porque la autoridad paterna cesa con la mayoría de edad, el matrimonio y la emancipación del hijo" También se puede entender por familia en su acepción amplia o patriarcal a aquella que, como dice Franceso Messineo "..es el conjunto de dos o más individuos que viven ligados entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o de afinidad y que constituyen un todo unitario" y más adelante dice: "...pueden incluirse en el término familia, personas dijuntas o por nacer: familia como estirpe, descendencia, continuidad de sangre o bien, todavía en otro sentido, las personas que contraen entre si un vinculo legal que imita el vínculo del parentesco de sangre (adopción): familia civil". Desde un punto de vista sociológico, para Hugo Sandoval Saavedra la familia "es una unidad social de base comunitaria constituida por lazos naturales, originarios y espontáneos, ajenos al cálculo utilitario, creando entre sus miembros un fuerte sentido de solidaridad e integración en el grupo". El Código de Familia elude dar un concepto de lo que es la "familia", porque evidentemente un Código es una Ley que regula alguna rama del derecho y no, un texto de enseñanza o tratado doctrinal. De ahí, que encontremos conceptos en el Código de Familia sólo con carácter excepcional y cuando es absolutamente indispensable para una mejor inteligencia de su preceptiva. En tanto, que en el Código Niño, Niña y Adolescente menudean los conceptos y así dice de la familia de origen:"... es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil" (Art. 28). No obstante su defectuosa redacción, se trata evidentemente de la idea de familia patriarcal o en sentido amplio, en la que se destaca el vínculo consanguíneo, que como se sabe es la relación que une a las personas que descienden las unas de las otras, o tienen un progenitor común (Art. 8 Código de Familia.) independientemente de la unión matrimonial o extramatrimonial de la pareja e independientemente también a que vivan juntos, o no. Es la aceptación legal, impuesta por la realidad, de que la familia nuclear con los criterios de vínculo matrimonial y autoridad a que se referían los Mazeaud no es más la única forma de familia aceptada. Es necesario tener en cuenta, que en nuestro derecho -y desde la C.P.E. de 1945 ya- no es sólo la unión matrimonial fuente de familia, sino también la unión de hecho, y ante los segundos matrimonios, existe el vínculo jurídico de afinidad en primer grado entre uno de los cónyuges con los hijos que son sólo del otro cónyuge (Art.13 Cód. Flia.).

II. Autoridad de los padres.-

La autoridad parental es un conjunto de poderes-deberes que se ejercen por el padre y/o la madre a favor del hijo menor de edad, para protegerlo, educarlo, representarlo en los actos de la vida civil y administrar su patrimonio. (Art. 258 Cód. Flia. Conc. Art. 32 Cód. Niñ.).

Son poderes esencialmente temporales, por cuanto cesan cuando el hijo ha alcanzado su mayoridad o se ha emancipado. (Art. 249 Cód. Flia.) Se trata de poderes-deberes, en cuanto que son funciones y atribuciones que la Ley otorga a los padres, que necesariamente han de ser cumplidas y observadas. La autoridad corresponde en igualdad de condiciones al padre y a la madre; se ejerce por ambos durante el matrimonio (Arts. 251 Cód. Flia. Conc. Art. 31 Cód. Niñ.). Los desacuerdos que se susciten se resolverán teniendo en cuenta el interés del hijo, de acuerdo al procedimiento de "desacuerdos entre cónyuges" que es competencia del Juez de Partido de Familia a que se refieren los Arts. 465 y Ss. Cód. Flia. En caso de divorcio, separación, o anulación de matrimonio, el Juez de Partido de Familia que conoce el proceso, es quien decide la situación de los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés psicológico, moral y material de ellos conforme al Art. 145 Cód. Flia. que prevé también que las convenciones o proposiciones que hagan los padres pueden aceptarse, precautelando el único interés a ser tenido en cuenta, el de los hijos. Es importante destacar que con la reforma introducida al Art. 145 Cód. Flia. por la Ley Nº 996 de 4 de abril de 1988 todos los hijos menores quedarán bajo la autoridad del padre o de la madre que ofrezca mejores condiciones, superándose en consecuencia el criterio de división de hijos entre los cónyuges, como si se tratara de bienes gananciales y en atención a que siendo niños, niñas o adolescentes es mejor para ellos mantenerse unidos con su progenitor o progenitora y sus hermanos. El padre o madre, que no ha obtenido la guarda de sus hijos, debe pagar asistencia familiar de acuerdo a sus posibilidades y a las necesidades de los beneficiarios (Art.21 Cód. Flia.); queda suspendido en el ejercicio de la autoridad parental que se ejerce por el otro cónyuge (Art. 146 Cód. Flia.) pero, en el ejercicio de deberes que ultrapasan lo legal, ha de supervigilar el mantenimiento y educación de sus hijos, así como mantener con ellos las relaciones personales que corresponden al padre o madre con sus hijosS6, que va más allá del mero derecho de visita, o cuando menos éste, salvo que no sea conveniente para el interés de los hijos, lo que en su caso implica decisión judicial expresa. Si ninguno de los cónyuges es apto para la guarda de sus propios hijos, éstos quedarán bajo la guarda de sus abuelos o tíos, e incluso terceras personas de conocida idoneidad, aplicándose las reglas de la tutela (Arts. 145-146 Cód. Flia.), que también tendrá que ser decidida por el Juez de Partido de Familia que conoce el proceso, quedando el padre y la madre suspendidos en el ejercicio de su autoridad. Si se trata de hijos habidos fuera de matrimonio, que están reconocidos, la guarda corresponde regularmente a la madre, aunque sea menor de edad o el reconocimiento hecho por ella sea posterior (Art. 255 Cód. Flia.); en el supuesto que se plantee conflicto con el padre respecto a la tenencia, corresponderá la decisión al Juez de la Niñez y Adolescencia con la facultad que le reconoce el Art. 269 Incs. 2º y 3º del Cód. Niñ. considerando siempre que el único interés a ser tenido en cuenta es el que corresponde al niño, niña o adolescente.

Es perfectamente lógica la previsión del Art. 256 Cód. Flia. cuando expresa que se excluye la autoridad parental en el caso de que la filiación haya sido establecida "...por declaración judicial de paternidad o maternidad, pero queda subsistente el deber de prestar asistencia al hijo", porque en tal supuesto la filiación se estableció a pesar o en contra de la voluntad del padre o madre. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente al establecerse la filiación por declaración judicial, los derechos y deberes recíprocos entre progenitor demandado y vencido en juicio y su hijo, son los mismos que en todos los demás casos en que existe el vínculo jurídico de filiación, con excepción del ejercicio de la autoridad parental, como quedó dicho. O sea, que el progenitor tiene también derecho a solicitar asistencia familiar al hijo a quien no quiso reconocer (Art. 15 Inc. 3º Cód. Flia.). Igualmente, tiene derecho a heredar a su hijo conforme a la disposición contenida en el Art. 1060 Cód. Civ. Situaciones ambas, que me parecen injustas, pues se trata de la posibilidad de recibir beneficios del hijo a quien no se quería admitir como tal, habiéndolo engendrado. Desde mi punto de vista, existe una incompatibilidad moral en el progenitor que es declarado tal en juicio, para recibir asistencia familiar de ese hijo y heredar al mismo. Si los padres en ejercicio de los "poderes-deberes" de guarda, corrección de la conducta, mantenimiento y educación del hijo a que se refiere el Art. 258 Inc. 1ºa 3º Cód. Flia. no lo hacen adecuadamente, el niño, niña o adolescente está siendo víctima de maltrato a que se refiere el Art. 109 Cód. Niñ. y por lo tanto el Juez de la Niñez y Adolescencia con la competencia que le reconoce el Art. 219, Conc. Art. 269 Incs, 4º y 7º del Cód. Niñ. podrá imponer las medidas correctivas pertinentes a que se refieren las citadas normas. Comprende también la autoridad de los padres el poder-deber de administrar el patrimonio del hijo y representarlo en los actos de la vida civil, hasta su mayoridad, emancipación de derecho por matrimonio (Art. 360 Cód. Flia.) o, decisión del Juez Instructor de Familia a pedido de sus progenitores (Art. 361 Cód. Flia.). El niño y adolescente por su incapacidad de obrar, vive la vida jurídica a través de sus padres, quienes administran su patrimonio, sin que puedan realizar ningún acto de disposición, que con todo detalle se hallan dichos en los Arts. 266, 270 a 272 Cód. Flia., si no es previa autorización del Juez Instructor de Familia, para cada caso y previa la revisión de oficio por la Sala Civil de la Corte de Distrito, siguiendo el procedimiento previsto por el Art. 470 Cód. Flia. Queda claro, que todo cuanto se refiere a autorizar actos de disposición en el patrimonio de niños y adolescentes, es competencia del juez instructor de familia. El propio niño o adolescente puede administrar y disponer libremente el producto de su trabajo o industria (Art. 274 Inc. 1º Cód. Flia. Conc. Art.5 P Y Cód. Civ.). Los padres tampoco administran los bienes de sus hijos, que han sido donados con tal condición o que han sido aceptados contra la voluntad de ellos (Art. 274 Incs. 2º y 3º Cód. Flia.); en estos casos tales bienes se administrarán por el curador que designe el Juez Instructor de Familia. Es imprescindible resaltar que los padres no pueden adquirir directa ni indirectamente, a ningún título los bienes o derechos de sus hijos menores o incapaces, ni ser cesionarios de

algún derecho o crédito contra éstos, bajo pena de nulidad "juris et de jure", como determina el Art. 268 Cód. Flia. Se supone que el padre y la madre, cumplirán a cabalidad con los poderes-deberes que están enunciados en la Ley, no solamente porque la Ley manda, si no -y sobre todo- porque es una manifestación natural y consubstancial con la misma procreación. Sin embargo, casos hay y existirán, en que los padres incumplen gravemente con sus deberes; en tal circunstancia el Estado, se halla en la obligación de proteger a los niños y adolescentes y lo hace a través de la norma legal en que señala las causales que justifican que los padres sean suspendidos de su autoridad, la pierdan o se extinga, en una función de declaración y norma jurídica individualizada como es una sentencia, que corresponde al órgano jurisdiccional, a través hoy, del Juez de la Niñez y Adolescencia, teniendo en cuenta -una vez más- que el único interés es el que corresponde al niño (a) o adolescente. Los Arts. 276 a 281 Cód. Flia., que se referían a la extinción, pérdida y suspensión de la autoridad parental, han sido derogados para incorporar estos aspectos con otro enfoque en el Cód. Niñ. y atribuir competencia en tales situaciones al Juez de la Niñez y Adolescencia. Hagamos una comparación de las causas entre el texto legal derogado y el vigente: Los familiares del niño (a) o adolescente dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad se hallan legitimados por sí, en defensa de aquél, para interponer la demanda de suspensión, pérdida o extinción de la autoridad de los padres ante el Juez de la Niñez o Adolescencia del lugar del domicilio de los padres, o del lugar del hecho que motiva la demanda. Se halla también legitimado para incoar este proceso el Ministerio Público a denuncia de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia. (Arts. 288 y 267 Cód. Niñ.) Si bien puede parecer vasto que los familiares del niño (a) o adolescente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad se hallen legitimados para iniciar el proceso de suspensión, pérdida o extinción de la autoridad, no es lo suficientemente amplio que se pueda desear, porque todas las situaciones en las que procede un proceso de esta naturaleza, son graves e irrogan detrimento serio a la personalidad e/o intereses de los niños y adolescentes, que son el objeto de protección y tutela jurídica. Si los afines en segundo grado (cuñados) pueden por sí promover esta acción, también deberían poder hacerlo los consanguíneos en tercer grado (tíos) e incluso en cuarto grado (primos hermanos), como decía el Art. 277 Cód. Flia (hoy derogado). El procedimiento que trata visiblemente de obtener la mayor celeridad posible, se sustanciará conforme a los Arts. 274 y Ss. del Cód. Niñ., haciendo especial hincapié en que la sentencia que declare probada la demanda designará guardador o tutor legal al niño(a) o adolescente (Art. 289 Cód. Niñ.), debiendo también tener en cuenta que los padres, aun habiendo perdido su autoridad o suspendidos de ella, continúan obligados a otorgar asistencia familiar a su hijo(a), porque tal obligación es "natural", además de legal por cuanto el Art. 282 Cód. Flia. no está ni podía estar derogado.

Los Arts. 403 al 418 del Cód. Flia. que se refieren al proceso de pérdida o suspensión de autoridad de los padres, no están expresamente derogados, sino implícitamente en razón a la nueva normativa; porque tal procedimiento se aplica también a la remoción del tutor del interdicto (Art. 403 Cód. Flia.). En cuanto a la restitución de la autoridad parental, no hallo óbice en la aplicación del Art. 418 Cód. Flia. en la actualidad, porque tal disposición señala que ella se sustanciará "....ante el Juez que declaró la pérdida o la suspensión, observándose los mismos trámites. La demanda se entenderá con quien ejerce la autoridad o la tutela del hijo."

III. Familia Sustituta.-

Uno de los derechos fundamentales de todo niño(a) y adolescente (y con sobrada razón así figura en el Código) es a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen.." (Art. 27 Cód. Niñ.), sólo cuando tal situación no es posible por múltiples razones que no son del caso analizar ahora, será separado de esa familia, previa determinación del Juez de la Niñez y Adolescencia, en el respectivo proceso ".. y con la exclusiva finalidad de protegerlo" (Art. 27 Cód. Niñ.) En tal caso, el niño (a) o adolescente ha de ser colocado en una familia sustituta, que según el Art, 37 del Cód. Niñ. es: "...la que no siendo de origen, acoge en su seno a un niño, niña o adolescente, asumiendo la responsabilidad que corresponde a la familia de origen, y por tanto, obligándose a su cuidado, protección y a prestarle asistencia, material y moral", siendo necesario añadir: representarlo en los actos de la vida civil. El Código Niño, Niña y Adolescente prevé tres clases de familia sustituta: guarda, tutela y adopción, indicando que para la colocación de un niño (a) o adolescente en cualquiera de ellas, el Juez ha de tener en cuenta los tres requisitos que figuran en el Art. 38 del que me permito destacar los siguientes aspectos: 1º Que en la medida de lo posible, se consulte y tenga muy en cuenta, la opinión de quien va a ser objeto de colocación en familia sustituta; 2º Se consideren lazos de parentesco, afectividad y condiciones culturales entre el niño(a) o adolescente y la familia que habrá de acogerlo; 3º Que se procurará la no separación de hermanos.

III.1. Guarda.-

Existen dos clases de guarda: 1º La que es concedida por el Juez de Familia en los casos de divorcio, separación y anulación de matrimonio, dentro de esos procesos de acuerdo a lo dispuesto en los Arts. 145-146 del Cód. Flia. a que me he referido en el acápite precedente, añadiendo aquí que en el supuesto de ruptura de la unión conyugal de hecho, el (la) conviviente abandonado (a) puede acudir al fiscal para que con su intervención se resuelva la guarda de los hijos, que en su caso, se someterá a la aprobación del Juez de Partido de Familia (Art 169 i.f. Cód Flia) y 2º "La guarda legal que es conferida por el Juez de la Niñez y Adolescencia a la persona que no tiene tuición legal sobre un niño, niña o adolescente y sujeta a lo dispuesto por este Código", dice el Art. 43 Inc. 2 del Cód. Niñ.

La guarda que es conferida así, por el Juez de la Niñez y Adolescencia tiene carácter provisional, para cuidar, atender y proteger al niño (a) o adolescente, confiriendo al guardador el derecho de oponerse a terceros, inclusive a los padres, para precautelar la persona del niño(a) o adolescente que le ha sido confiado, quedando facultado a demandar a los propios padres para que otorguen asistencia familiar a su hijo(a). (Art. 42 Cód. Niñ.) La guarda ha de tramitarse en la jurisdicción donde se encuentre el niño (a) o adolescente y será ejercida dentro del territorio nacional en el lugar de residencia del responsable de la ella (Art. 50 Cód. Niñ.), confiriéndosela luego de haberse realizado los informes e investigaciones que sean menester, respecto al niño (a) o adolescente y se entiende (aunque el Código no es explícito al respecto) que con referencia a los responsables de la guarda, a quienes se les confía al niño (a) o adolescente "intuitu personae", con todo lo que ello significa como que no pueden, bajo ninguna circunstancia transferir a terceros la guarda que les fue otorgada (Art. 48 Cód. Niñ.). Durante dos años, cada 180 días las instancias técnicas departamentales o las defensorías municipales de la niñez, realizarán por orden del Juez de la Niñez y Adolescencia el seguimiento correspondiente (Art. 46 Cód. Niñ.) informando, se entiende, cuál es la verdadera situación del niño(a) o adolescente en su familia sustituta. Informes, que son de la máxima importancia, porque en base a ellos de oficio, la guarda puede ser revocada por el Juez, mediante resolución fundada, previo dictamen fiscal y luego de oír al niño (a) si es posible y en todos los casos al adolescente (Art. 49 Cód. Niñ.). La guarda se revocará también a petición de parte (Art. 49 Cód. Niñ.), que entiendo puede ser el propio guardador porque por un golpe de mala suerte o mala fortuna, ya no cuenta con los recursos materiales suficientes para hacerse cargo del niño (a) o adolescente y/o porque no obstante su mejor ánimo le resulta imposible entenderse con el niño (a) o adolescente.

III.2. Tutela.-

La tutela "Es un cargo que la Ley impone a las personas jurídicamente capaces, para la protección y defensa de los menores de edad o incapacitados. Es un cargo civil de interés público, y de ejercicio obligatorio " Por su parte, el Art. 51 del Cód. Niñ. dice: "La tutela es la potestad que por mandato legal se otorga a una persona mayor de edad, a efectos de proteger y cuidar a un niño, niña o adolescente, cuando sus padres fallecen, pierden su autoridad o están suspendidos en el ejercicio de ella, con el fin de garantizarle sus derechos, prestarle atención integral, representarle en los actos civiles y administrar sus bienes". De acuerdo a la normativa vigente, existen dos clases de tutela: A) Superior, que se ejerce por el Estado "... para asumir la asistencia, educación, guarda y representación jurídica de los niños, niñas y adolescentes huérfanos, carentes de la autoridad de los padres y que no están sujetos a la tutela ordinaria" (Art. 54 Cód. Niñ.), que

se ejerce por medio de la instancia técnica gubernamental correspondiente, de acuerdo a las normas y responsabilidades previstas por los Códigos de Flia. y Niñ., excepto ofrecer fianza para la administración de los bienes (Art. 55 Cód. Niñ.), con facultades para tramitar la asistencia familiar y otros beneficios que correspondan a los niños(as) y adolescentes sujetos a su tutela, que se depositarán a nombre del niño(a) o adolescente en cuenta bancaria, con mantenimiento de valor (Art. 56 Cód. Niñ.). B) Ordinaria, que es la conferida por el Juez de la Niñez y Adolescencia, con la facultad que le confieren los Arts. 52 Inc. 1, 53, 269 Inc. 2 del Cód. Niñ., en relación con el Art. 265 del mismo Código, aplicando también las normas contenidas en el Cód. Flia. En consecuencia, han de observarse las normas contenidas en el Título II del Libro 3º del Cód. Flia. Consiguientemente, tengamos en cuenta (por razón de tiempo) los aspectos más relevantes al respecto: Es una función "intuitu personae" (Art. 26 Cód. Flia) de interés público, tal como dice el Art. 52 Inc. 1 del Cód. Niñ., que consiste en una verdadera representación legal del niño (a) o adolescente, que la Ley impone y de aquí que nadie pueda eximirse, si no es por alguna de las razones a que se refiere el Art. 297 Cód. Flia. y que si se acepta el cargo existiendo alguna de esas circunstancias no pueda luego obtenerse dispensa para su ejercicio; pero que sobreviniendo durante ella pueda pedirse dispensa (Art. 298 Cód. Flia.) Guarda y representación, que consiste en proteger y cuidar a un niño (a) o adolescente, para garantizarle sus derechos, prestarle atención integral, representarle en los actos de la vida civil y administrar su patrimonio, como dicen los Arts. 51 Cód. Nin. y 299 Cód. Flia., aplicándose en lo conducente las disposiciones que regulan la autoridad de los padres (Art.300 Cód. Flia.). · Toda persona o autoridad que conozca que existe un niño(a) o adolescente se halla en situación de ser tutelado debe comunicarlo al Juez de la Niñez o Adolescencia, Ministerio Público o Defensoría de la Niñez, para la designación de tutor (Art. 288 Cód. Flia), para que al más breve plazo se proceda a tal designación, bajo responsabilidad del Juez y los funcionarios que retrasen el nombramiento (Art. 295 Cód. Flia.) · El tutor debe ser persona mayor de edad, de conducta intachable e idónea para el cargo (Art. 294 Cód. Flia). Preferentemente ha de nombrarse tutor al designado por el último progenitor que ejercía la autoridad parental, pudiendo hacerse tal designación por testamento, escritura pública o privada reconocida y aun por declaración ante el Juez de la Niñez y Adolescencia (Art. 290 Cód. Flia). A falta de designación o cuando a ella se opongan motivos graves, se preferirá a los parientes o afines del niño (a) o adolescente, escuchando la opinión de éste y al Ministerio Público (Art. 292 Cód. Flia) y si eso no fuere posible se designará a un tercero amigo o allegado de la familia o persona sujeta a la tutela, teniendo en cuenta que no pueden ser tutores los expresamente excluidos por el Art. 296 Cód. Flia. · El tutor deberá presentar un plan general (susceptible de ser modificado) de la manera

como se propone cumplir la función (Art. 301 Cód. Flia), levantando inventario valorado de los bienes de la persona sujeta a tutela, que deberá ser aprobado por el Juez, con la concurrencia del propio adolescente de 16 años de edad, declarando también los créditos de poca monta que tenga contra el pupilo, so pena de perderlos si no lo hiciere y se depositarán los muebles valiosos y otros semejantes en el banco que señale el Juez (Arts. 302 a 306 Cód. Flia.). · Según la importancia del patrimonio a ser administrado el tutor otorgará fianza, que se calificará en audiencia pública; se preferirá garantía hipotecaria o prendaria y sólo si se trata de bienes de poca importancia, a criterio del Juez, garantía personal. No otorgarán fianza los abuelos y hermanos del niño (a) o adolescente, quienes han sido dispensados por el último de los progenitores que ejercía la autoridad parental y quienes no administran bienes. (Arts. 307, 308 Cód. Flia.). Cumplidos los requisitos señalados, el Juez de la Niñez y Adolescencia tomará juramento al tutor, levantándose acta de la que se le entregará una copia para que le sirva de credencial. (Arts. 311, 441, 442 Cód. Flia.) · El tutor debe presentar al Juez de la Niñez y Adolescencia para su aprobación, un presupuesto e informe anual (Arts. 312 y 320 Cód. Flia.). · Al tutor le está encomendada sólo la administración de los bienes del niño (a) o adolescente, (en consulta con el adolescente de 16 años -Art. 318 Cód. Flia.) sin que le sea permitido realizar ningún acto de disposición sin la previa autorización del Juez Instructor de Familia, para cada caso en concreto, ni adquirir por sí ni interpósita persona a ningún título, los bienes de su pupilo bajo sanción de nulidad 'juris et de jure' (Arts. 316 a 319 Cód. Flia.). · ¿La tutela es función remunerada?. Si nos atenemos a lo dispuesto por el Art. 322 del Cód. Flia. la respuesta es afirmativa en una cuantía que no bajará del 5% ni excederá del 10% de las rentas que producen los bienes que administra el tutor. Pero, si tenemos en cuenta el Art. 41 del Cód. Niñ. que prohibe toda forma de beneficio económico u otra forma de ventaja derivada de la integración de niños(as) o adolescentes en familia sustituta, la respuesta es definitivamente negativa, que creo la correcta, en razón a la derogatoria implícita de toda norma contraria al Cód. Niñ. señalada por la disposición tercera de abrogaciones y derogaciones del mismo Cód. y porque se trata de una norma posterior al Cód. Flia. · La tutela se extingue cuando ya no hay mérito para ella (Art. 324 Cód. Flia.) y cesa el tutor en su cargo por muerte, condena penal que produzca ese efecto, dispensa aceptada o remoción, por alguna de las causas señaladas por el Art. 327 del Cód. Flia, a instancias del propio adolescente de 16 años, sus parientes o afines (sin distinción de grado), Ministerio Público o Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en demanda ante el mismo Juez de la Niñez y Adolescencia con la facultad que le confiere el Art. 219 Inc. h) del Cód. Niñ. · Al extinguirse la tutela, el tutor presentará al Juez cuenta clara y documentada de su administración, en el plazo de 30 días, prorrogable a 15 más, bajo de apremio, que será puesta a conocimiento del pupilo llegado a su mayoridad o emancipado, o a quien lo represente, para que formule las observaciones que hubieren que deberán ser aclaradas por

el tutor para que el Juez se pronuncie aceptando o rechazando la cuenta de la tutela; en el primer caso se elevarán obrados en revisión ante la Sala Civil de la Corte de Dtto.; se salva el derecho de las partes para la vía ordinaria.

III.3. Adopción.-

El tema de la adopción es tan amplio, que él sólo alcanza para más de un prolongado seminario y por lo tanto, abarcarlo a plenitud sobrepasa los límites de esta exposición, así que me referiré a él solamente desde el punto de vista de las importantes modificaciones que encontramos en el instituto en el Cód. Niñ. Desde luego, es importante hacer hincapié en que hoy existe una sola adopción (secas), que en sus efectos es la que el Cód. Menor de 1992 denominaba 'Adopción Plena' y a la que el Cód. Flia. llamaba "Arrogación", que consiste en crear un vinculo jurídico entre adoptantes y adoptado, igual al que existe entre progenitores y su hijo biológico, sin más limitación que los impedimentos de consanguinidad para la celebración de matrimonio. (Arts. 57 a 59 Cód. Niñ.). Reforma semejante se ha dado también en otras legislaciones. Así: En Brasil el "Estatuto del Niño y del Adolescente" aprobado por Ley 8069 de 13 de julio de1990, reconoce una sola clase de adopción, que es la plena (aunque no usa ese denominativo). En Colombia, mediante el Código del Menor aprobado por Decreto 2737 de 27 de noviembre de 1989, existe sólo una adopción, que es la plena (que no usa tampoco ese denominativo). El Código Civil Peruano de 1982, legisla sobre la adopción, que es también la plena, aunque igualmente sin usar ese denominativo." En la legislación española actualmente, la adopción es la plena (igualmente sin usar ese denominativo). Tanto en la legislación extranjera, como en la nacional, el propósito de la adopción es que el niño (a) o adolescente sea recibido por los adoptantes como hijo real y verdadero, tal como si hubiera sido engendrado por el adoptante y concebido por la adoptante, creando entre adoptantes y adoptado un vinculo jurídico que en todo imita al consanguíneo, quedando extinguidos los vínculos del adoptado con su familia de origen (Arts. 58, 59 Cód. Niñ.). En esta adopción el vínculo jurídico no comprende sólo a adoptantes y adoptado y sus descendientes como limitadamente decía el Art. 12 C.F. (que está implícitamente derogado), sino que se establece también relación jurídica con las familias a que pertenecen los adoptantes, puesto que el adoptado es inscrito en el Registro Civil como hijo de aquellos, los certificados que se expidan mencionarán al hijo como nacido de los adoptantes, no se hará mención a los antecedentes de la inscripción (Art. 73 Cód. Niñ.). De esta manera, el adoptado entra plenamente a formar parte íntegramente de la familia de los adoptantes, y no a medias, como sucedía con la adopción simple. De donde, los fines de

la Institución en examen, que son entre otros, dar una familia a los niños que no la tienen, recibiendo las mejores condiciones de vida en los planos espiritual, moral y material, se pueden cumplir en mejor forma. Igual cosa cabe decirse desde el punto de vista de los adoptantes, que tienen en el hijo adoptado a uno como si fuera fruto de su propio ser, cual sucede con los hijos biológicos. En virtud a lo dicho, el hijo adoptivo tiene como a hermanos a los otros hijos consanguíneos o adoptivos de los adoptantes, a abuelos a los padres de los adoptantes, y como a tíos a los hermanos de éstos, etc. Consiguientemente, con la vocación hereditaria en relación a la familia de los adoptantes a que se refiere el Art. 1083 Cód. Civ. Situación por otra parte, que ya estaba prevista respecto a los "arrogados y sus descendientes" en el Art. 1085 del Cód. Civ., que dice: "Para los efectos sucesorios regladas en el código presente, el arrogada y sus descendientes forman parte de la familia de sus arrogadares estableciéndose entre ellos una relación parental equiparada a la de la consanguinidad". En la reforma que se apruebe del Cód. Civ. las palabras arrogado y arrogadores, deberán sustituirse por adoptado y adoptantes. Desde el punto de vista de los impedimentos matrimoniales es de aplicación el Art. 47, que prohibe el casamiento en línea directa en todos los grados, y en línea colateral entre hermanos; por lo tanto no caben ya las dispensas de que trata el Art. 49 i.f. Cód. Flia. en relación a los incisos 2º y 3º de esa disposición, por cuanto además en tales supuestos la adopción cesaba, tal como decía el Art. 229 Cód. Flia. En tanto que ahora, con la nueva normativa, la adopción es un vínculo jurídico que dura toda la vida. Tanto en el Cód. Flia. como en el Cód. Menor una sola persona podía ser adoptante. En cambio, la arrogación y adopción plena se confería sólo a una pareja casada o en unión de hecho (sólo en el caso de adopción plena, porque los arrogadores debían ser precisamente dos esposos con matrimonio anterior al nacimiento del arrogado). Ahora, por la nueva concepción del Instituto, es lógico que adoptantes nacionales pueda ser solamente una pareja casada o en unión de hecho y que, en el caso de adopción internacional, la exigencia sea que los adoptantes sean casados con matrimonio celebrado con anterioridad al nacimiento del adoptado. El Juez de la Niñez y Adolescencia, siguiendo el procedimiento especial que rige para la adopción, ha de cerciorarse que "se inspire en motivos justos y sea conveniente al interés tanto material como moral del adoptando", como decía el Art. 221 Cód. Flia. Téngase en cuenta, que la adopción es irrevocable e inimpugnable. Por tanto, si en virtud al seguimiento post adoptivo que debe ordenar en la sentencia el Juez de la Niñez y Adolescencia o en otro momento posterior se comprobare que los padres adoptivos no cumplen con sus poderes-deberes que les confiere la autoridad parental o maltratan a su hijo adoptivo, se aplicarán como respecto a los padres biológicos en igualdad de situación, las normas relativas a extinción, pérdida o suspensión de autoridad.

IV. Derecho a la identidad.-

El Art. 96 del Código Niño, Niña y Adolescente que se refiere al derecho a la identidad de todo niño (a) o adolescente, comprende el que le corresponde a un nombre propio individual"... a llevar dos apellidos, el de su padre y de su madre...", además de la nacionalidad, conocer a sus padres biológicos y estar informado de sus antecedentes familiares. Al presente, por la evidente novedad del tema, deseo referirme solamente a que en ejercicio del derecho a llevar dos apellidos, el Art. 98 Cód. Niñ. dice: "En caso de desconocerse la identidad de uno o ambos progenitores y no poderlos identificar, el niño (a) será registrado con nombre y dos apellidos convencionales; debiendo figurar también en el registro los nombres y apellidos convencionales de ambos padres o de uno de ellos, según el caso, situación que quedará registrada en la partida correspondiente, pero no en el certificado de nacimiento". Disposición que en los supuestos a que se refiere la citada norma, modifica el Art. 10 del Cód Civ., en cuanto que los apellidos de una persona no serán aquellos respecto a lo cuales se halla establecida su filiación, porque ésta no existe. Siendo necesaria una adecuada concordancia de todas las disposiciones legales vigentes en la República, a menester la reforma que corresponde en este tema en el Cód. Civ. La inscripción de un niño(a) o adolescente, con apellidos convencionales (en realidad supuestos), tiene el plausible propósito de evitar situaciones estigmatizantes y discriminatorias derivadas de situaciones en las que un niño(a) o adolescente es sólo víctima. El trámite en el caso que comento, a que se refieren los Arts. 290 a 293 Cód. Niñ. determina la realización de actuaciones judiciales con intervención del Ministerio Público y prevé la posibilidad de que los parientes del niño (a) c adolescente lo o la reclamen, para que en tal supuesto se constate el parentesco, que tiene el propósito de establecer la verdadera filiación que corresponde al niño (a) o adolescente. Sólo cuando no haya reclamo o no se constate el parentesco, se establecerá el abandono y consiguientemente la inexistencia de la filiación y entonces, recién, se procederá a la inscripción de la persona con nombres y dos apellidos convencionales, confiando su guarda a una familia sustituta o entidad de acogimiento. Atenta la circunstancia dicha de la inscripción con nombres y apellidos convencionales de los progenitores y para evitar situaciones equivocas, creo conveniente recordar que el certificado de nacimiento por sí solo, en ningún caso acredita filiación. Esta se demuestra con los certificados de nacimiento y de matrimonio de los padres, en el caso de hijos cuyos padres se hallan casados entre sí (Art. 181 Cód. Flia.) e hijos cuyos padres no están casados entre sí, en todos los casos en que deban hacer valer su filiación, la acreditarán con los respectivos reconocimientos (del padre y de la madre) o con la sentencia ejecutoriada de la declaración judicial de paternidad y/o maternidad o demostrando la posesión de estado de hijo en proceso sumario ante Juez Instructor de Familia, que se inscribe en el Registro Civil, previa revisión de la Corte Superior.

INTEGRACION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y ADJETIVAS Y DISPOSICIONES LEGALES EN MATERIA LABORAL CON EL NUEVO CODIGO DE NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE

Dr. Ramiro Ibáñez Ferrufino

I. INTRODUCCION

Este trabajo tiene como propósito promover el intercambio de ideas entre los participantes de este curso, sobre el tema: Integración de las normas sustantivas, adjetivas y disposiciones legales laborales, en el Código Niño, Niña y Adolescente; tema que por otra parte, será centro de las discusión. Por ello, considero interesante aportar alguna información.

I.1 El Derecho del Trabajo

Las pretensiones al tratar en un espacio reducido un tema tan debatido y de tales dimensiones, deberá ser forzadamente limitada, concentrándome en puntualizar ciertas tendencias y perspectivas, pero sin dejar de formular evaluaciones y comentarios cualitativos. El Derecho del Trabajo en su concepto amplio de normas estatales y convencionales colectivas constituyen un sistema de control social de las relaciones laborales, es decir, del trabajo humano. Ontológicamente distinto de los demás factores de la producción, todo aquello que le concierne no puede escapar a la evaluación ética. En este campo es preciso fijar posiciones desde un comienzo, más aún en una época en la que ciertos principios e instituciones laborales que se estimaban definitivamente incorporados a nuestro acervo cultural se encuentran en tela de juicio o son ignorados. Dos fórmulas consagradas reflejan la posición que asumo: - Por un lado "el trabajo no constituye una mercancía", conforme al principio que inspiró la creación de la O.I.T.; - Por el otro, "el derecho del trabajo tiene como rol esencial impedir que el individuo sea tratado como objeto", tal como expresara Sinzheimer. Son enunciados precisos que conviene recalcar nuevamente, porque fijan líneas divisorias que el economicísmo reinante tiende a borrar.

I.2. Una mirada a la Historia

A través de una mirada somera al pasado histórico, es factible distinguir, tres etapas: - La primera de ellas, constituyó el primer punto de inflexión en el desarrollo social humano; con anterioridad a esta primera etapa, la mayoría de los hombres vivían en grupos pequeños, por lo general migrantes, que se alimentaban de frutos silvestres, la caza, la pesca o la ganadería. En algún momento, hace diez mil milenios, se inició la revolución

agrícola. - La segunda de ellas, constituyó la revolución industrial, no se trata en el caso, de divisiones tajantes. Por más que se trate de evoluciones rápidas y violentas, cuando aparece este cambio profundo aún no se había agotado la primera etapa. Este proceso que reconoce su origen en Europa se extendió con singular rapidez a través de naciones y continentes y surgió cuando apareció la ciencia newtoniana, cuando comenzó a usarse la máquina a vapor y comenzaron á proliferar las primeras fábricas en Inglaterra, Francia e Italia. Los campesinos empezaron a desplazarse a las ciudades, produciendo así la despoblación del campo. Aparecen nuevas ideas la del progreso, la doctrina de los derechos individuales, la noción rousseauniana de contrato social, la secularización, la separación de la Iglesia y del Estado y la idea original de que los gobernantes debían ser elegidos por el pueblo. Muchos de estos cambios, fueron impulsados por un nuevo modelo de crear riqueza, la producción fabril y antes de que transcurriera mucho tiempo se integraron para formar un sistema de numerosos elementos diferentes: la fabricación en serie, el consumo masivo, la educación universal y los medios de comunicación, ligados todos y atendidos por instituciones especializadas; escuelas, empresas y partidos políticos. Hasta la estructura familiar abandonó la amplia agrupación de estilo agrario, que reunía a varias generaciones, por la pequeña familia nuclear, típica de las sociedades industriales. - La tercera, en la actualidad es diferente el alineamiento de las civilizaciones del mundo. La humanidad cada vez más de prisa hacia una estructura de poder totalmente distinta que creará un mundo dividido no en dos sino en tres civilizaciones tajantemente separadas, en contraste competencia; la primera simbolizada por la alzada, la segunda por la cadena de montaje y la tercera por el ordenador. A su vez la secretaría de Commonwealth de 1995 hace referencia a cuatro tecnologías básicas que se han resaltado en los últimos diez años, es decir: 1) Microelectrónica; 2) biotecnología; 3) materiales nuevos; 4) nuevos recursos energéticos.

I.3. Hechos destacados en las últimas décadas del siglo XX

Se han producido una serie de acontecimientos de repercusiones inéditas. La desaparición del bloque comunista simbolizada por la caída del Muro de Berlín en noviembre de 1989, produjo tres efectos de singular trascendencia: - El primero de ellos consistió en el fin del mundo bipolar que ha acarreado la desaparición de la estructura de las relaciones internacionales que regía desde 1945 "...el fenómeno comunista representa una tragedia histórica. Nacido de un impaciente idealismo que rechazaba la injusticia del statu quo, buscó una sociedad mejor y más humana... pero produjo la opresión en masa". (El Gran Fracaso, Vergara. Bs. As. 1989, pág 13).

- El segundo de ellos, en cuanto consagró a la economía de mercado como modelo casi único de referencia. El momento en favor de la democracia, que vio la luz en Europa meridional en el decenio de 1970 y que ha sido extendido a todos los continentes y cuya meta es consolidarlo. El tercero que es también un importante factor de cambio ha sido la movilización de la economía y que se caracteriza por el aumento del comercio medioeval de bienes y servicios, los movimientos internacionales de capitales, la interconexión de los mercados financieros, la reubicación de las actividades productivas, la multiplicación de las inversiones extranjeras y el incremento de las partes que corresponden a las empresas multinacionales en las actividades económicas. En este contexto, los Estados-naciones han visto reducirse de manera sustancial su capacidad para aplicar sus propias políticas económicas. El proceso de internalización ha hecho que los actuales instrumentos de reglamentación de las actividades económicas y sociales pierdan gran parte de su eficacia; debido a la creciente influencia de las empresas internacionales, es cada vez más difícil lograr resultados satisfactorios mediante negociaciones colectivas a escala nacional y los trabajadores han tomado conciencia de que dependen cada vez más de una coyuntura mundial que escapa a su control. Podemos señalar también, que el descenso del crecimiento económico desde la conmoción petrolera registrada a mediados de la década del 70, produce los cambios estructurales en el sistema de producción mundial, principalmente como consecuencia de un aumento de la tecnología y del comercio y de las diferencias de las políticas anteriores que contribuyen a su rendimiento económico insuficiente, son las causas que han producido las crisis del empleo.

I.4. Factores que influyen en el nuevo mundo del trabajo

El extraordinario cambio tecnológico, la globalización de los mercados -y sus expresiones a escala regional- las crisis económicas y las políticas de ajuste, son algunos de los factores que han interactuado para que el mundo del trabajo hoy muestre: - Una nueva estructura del empleo, y con ésta, en los sistemas de relaciones del trabajo en general y de los sindicatos en particular. - Modificaciones permanentes en las estructuras de las empresas y su organización, que también se proyectan sobre los sistemas de relaciones laborales. - Cambios en el rol del Estado como regulador y gerente de objetivos de empleo, salarios y condiciones de trabajo, pero también en su comportamiento como empleador -condición desde la que, en los últimos tiempos, pretende aparecer como modelo para el sector privado aunque, en algún caso, al precio de la contradicción con aquella que funciona. - Un cuestionamiento de la representatividad de los sindicatos tradicionales, agravado por la presencia creciente de colectivos no sindicalizados o con menor tendencia a la

sindicalización -profesionales, técnicos altamente calificados, mujeres, trabajadores precarios e informales, etc.- - Cambios en los tradicionales roles del hombre y de la mujer, tanto en el mundo del trabajo como frente a la sunción y el ejercicio de derechos y responsabilidades familiares. - La prevalencia de las contrataciones temporales o a tiempo parcial en perjuicio de los contratos permanentes y a jornada completa. - La instalación de un desempleo ya no cíclico ni coyuntural, sino estructural, con signos preocupantes de permanencia e incremento, muchas veces en contextos de progreso económico, lo que permite también crecimiento sin empleo. Asimismo, el desarrollo y la distribución de información se han convertido ya en la productividad y en la actividad de poder cruciales para la raza humana. Desde los mercados del mundo financiero y la distribución de noticias durante las veinticuatro horas del día, hasta los avances de la revolución biológica y su impacto en la salud y en la producción agrícola, se advierte que virtualmente en cada frente la revolución de la informática transforma el tejido, el ritmo y la sustancia de nuevas vidas.

II. EL TRABAJO INFANTIL

Que haríamos, al leer esta misiva: "Tengo siete años" ¡Hola! Me llamo Beatriz. Vivo en Sucre, en calle... y tengo siete años. Hace algún tiempo, mis padres, que son muy pobres, de la provincia, me enviaron a vivir con una familia rica de la ciudad. Hoy, como de costumbre, me levanté a las cinco de la mañana. Fui a buscar la garrafa de gas a una tienda cercana y me costó mucho mantener en equilibrio sobre la espalda el bulto tan pesado, pero lo logré, si no, me hubiera golpeado muy fuerte. Luego preparé el desayuno y lo serví a la familia. Como me demoré un poco, el patrón me pegó con un cinturón de cuero. Después llevé al niño de cinco años de la familia a la escuela. Entonces ayudé a preparar y servir el almuerzo para todos. Entre las comidas, tuve que hacer la compra en el mercado y otros recados, atender la cocina, barrer el patio, lavar la ropa y los platos, y limpiar la cocina. También lavé los pies a la señora. Por alguna razón, hoy estaba muy enfadada, y me dio una bofetada en un arranque de cólera. ¡Ojalá mañana se sienta mejor! Me dieron de comer sobras, pero al menos sabían mejor que la harina de maíz de ayer. Mis

ropas están harapientas y no tengo zapatos. Los patrones nunca me permitieron lavarme con lo que utiliza la familia. Anoche dormí fuera de la casa. A veces me dejan dormir dentro, en el suelo. Es una pena que no pude escribir esta carta yo misma. No me dejan ir a la escuela. ¡Que tengan un buen día! Beatriz. Aunque su nombre no es Beatriz, su drama es real. Beatriz es tan sólo una de los cientos de niños que tienen que trabajar, con frecuencia en pésimas condiciones. El trabajo infantil es uno de los mayores problemas de nuestros tiempos, una cuestión compleja para la que no existen soluciones sencillas. De enormes proporciones, corrosivo para la sociedad y de efectos letales, es una atrocidad contra la infancia y una afrenta contra la dignidad humana. Surgen las interrogantes ¿Hasta qué grado se ha extendido el trabajo infantil? ¿Dónde yacen las raíces del problema y qué modalidades presenta? ¿Llegará el día en que los niños del sector más vulnerable de la familia humana- ya no lleven una vida de amargura y explotación? Como verán "los niños, que ahora forman parte del proceso de producción, son tratados como bienes económicos y no como el futuro de la sociedad".

El alcance del problema

De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el número de menores de 5 a 14 años que trabajan en el mundo en desarrollo asciende a 250 millones, de los cuales se cree que el 61% se encuentra en Asia, el 32% en África y el 7% en Latinoamérica. El trabajo infantil también existe en el mundo industrializado. La OIT establece los 15 años como la edad mínima general de admisión al empleo, a condición de que ésta no sea inferior a la edad de finalización de la escolaridad obligatoria. Este es el punto de referencia más ampliamente utilizado para calcular el número de niños que trabajan actualmente en el mundo.

Las raíces del trabajo infantil

La explotación de la pobreza. La fuerza más poderosa que conduce a los niños al trabajo peligroso y agotador es la explotación de la pobreza -afirma el Estado Mundial de la Infancia 1997- Para las familias pobres, la pequeña contribución que aporta la paga del niño o su asistencia en el hogar que permite a los padres a trabajar, puede suponer pasar del hambre a ganar lo justo para vivir. Los progenitores de los niños trabajadores se hallen a menudo desempleados o subempleados, y necesitan con urgencia un ingreso fijo. Surge la interrogante ¿Por qué, entonces, no son los padres sino sus hijos quienes reciben

las ofertas de trabajo? Por qué a los niños se les puede pagar menos, porque son más dóciles y maleables: la mayoría hará lo que se le mande sin cuestionar la autoridad; porque es menos probable que se organicen para luchar contra la opresión, y porque no responden cuando son objeto de abusos físicos.

Cuáles serán los factores

Falta de educación: Muchos niños abandonan el estudio para ponerse a trabajar. Los recortes del gasto social en los países en desarrollo están golpeando a la educación en forma particular y dura. Expectativas tradicionales: Cuanto más duro y peligroso sea un trabajo, mayor es la probabilidad que se reserve para los menores. El afán consumista de la sociedad moderna agrava el problema de la explotación infantil. Modalidades de trabajo infantil: La mayor parte de los niños trabajadores desempeñan sus labores en el servicio domestico. A éstos se les ha denominado "los niños más olvidados". El trabajo doméstico no es necesariamente peligroso, pero muchas veces lo es. Los trabajadores domésticos infantiles a menudo reciben poca o ninguna paga; además, sus condiciones de trabajo dependen enteramente de los caprichos de los patrones; se les priva de afecto, de la educación, del juego y de la actividad social y son vulnerables al abuso físico y sexual.

¿En qué consiste el trabajo infantil?

En toda sociedad la mayoría de los niños trabajan de una forma u otra y el tipo de actividad varía en función de la sociedad y de la época. El trabajo constituye una parte esencial de la educación infantil y un medio para la trasmisión de destrezas necesarias de padres a hijos. En algunos países, los menores trabajan en talleres o prestan pequeños servicios, hasta convertirse gradualmente en trabajadores hechos y derechos. En otros países, los adolescentes trabajan unas cuantas horas a la semana a fin de ganar algún dinero para sus gastos. El Fondo de la Naciones Unidas para la Infancia sostiene que este trabajo "es beneficioso y promueve o estimula el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social del niño sin interferir en su actividad escolar, recreativa o de descanso". Por otro lado, la expresión "trabajo infantil" alude a la situación de los menores que trabajan largas jornadas por un salario bajo, con frecuencia en condiciones dañinas para la salud.

Infancia arruinada

A causa de estas formas de trabajo infantil, decenas de miles de niños se hallan expuestos a graves peligros, ya sean derivados de la naturaleza del trabajo o del entorno deplorable en que lo realizan. Los niños y los adolescentes son más propensos que los adultos a sufrir accidentes laborales graves debido a sus diferencias anatómicas. El trabajo pesado puede deformarles fácilmente la columna vertebral o la pelvis. Además, la explotación a las sustancias químicas nocivas o a la radiación afecta más a los menores que a los adultos. Aparte de eso, los niños no tienen la capacidad física necesaria para realizar durante largas jornadas un trabajo extenuante y monótono, como el que con frecuencia les toca hacer. Tampoco suelen estar al tanto de los peligros que corren ni de las precauciones que deberían tomar. Los efectos del trabajo infantil en el desarrollo psicológico, emocional e intelectual de los niños también son graves. Están privados de cariño. Muchas veces se les golpea e insulta, se les castiga dejándolos sin comer, o se abusa sexualmente de ellos. Estas opiniones solicitan las interrogantes siguientes: ¿Cómo debe tratarse a los niños? ¿Se vislumbra alguna solución al problema de la explotación laboral infantil? Procuraremos desmenuzar para contribuir a la discusión posterior.

III. DERECHO A LA PROTECCION EN EL TRABAJO EN EL CNNA

A partir del Art. 124 al 156 del Nuevo Código Niño, Niña y Adolescente, siguiendo las directrices de la Convención del Niño (Arts. 32 y 36), protege sólo a los adolescentes toda vez que el CNNA actualmente determina que los niños son los comprendidos desde la concepción hasta los 12 años y los adolescentes de los 12 á 18 años). Entonces el CNNA protege, en las disposiciones generales, desde el concepto, pasando por la protección, la edad mínima para trabajar (14 años), con autorización, las prohibiciones, el salario, beneficios sociales, trabajo educativo, hasta la responsabilidad para la efectivización de derechos. En el Cap. II refiere los trabajos prohibidos (copia del Art. 137 C.M. L. 1403 de 1 8-XII-92), trabajos atentatorios a la dignidad. El Cap. III, estipula los trabajos de adolescentes en Régimen de Dependencia, regula las garantías y derechos, la capacitación para el aprendizaje, la formación técnica profesional, la seguridad social, enfermedad y accidente, la jornada de trabajo, forma de remuneración, retenciones indebidas, vacación, obligación de escolaridad, prohibe el trabajo nocturno, las obligaciones del empleador.

En el Cap. IV, refiere a los Trabajadores por cuenta propia, desde el concepto, pasando por la protección del Estado, seguro social y acceso al sistema educativo. Cap. V, regula el Régimen de trabajo familiar, desde el concepto, deber de los padres y responsables, incumplimiento de deberes, aplicación extensiva; todo esto referido a la parte sustantiva. En la parte adjetiva, olvida regular (no he podido encontrar alguna situación, si estoy equivocado ruego corregirme); lo único que he podido constatar es que toma en cuenta como un derecho al respeto y a la dignidad el trabajo (Art. 105 CNNA), o cuando se emplee en trabajos prohibidos (Art. 109 Inc. 4 C y 5 del NNA). De donde puedo colegir que, respecto a la vulneración de sus derechos y garantías al respeto, constituyen maltrato, sin embargo la perseguibilidad del pago de salarios, beneficios sociales y otros, sigue bajo la esfera del Código Procesal del Trabajo, que dispone: "Art. 1º El C.Pr.Tr. regulará los modos y las formas de tramitación y resolución de todos los asuntos relativos a las cuestiones laborales, cuyo conocimiento corresponde a la Judicatura del Trabajo y de Seguridad Social" -sic- Asimismo el Art. 5º C. Pr. del Tr. "La administración de justicia en materia del trabajo, .. y se instituye para decidir las controversias en la rama social del Derecho". El trámite se regirá por las normas procesales laborales señaladas y las contenidas desde el Art. 117 adelante. Claro que tomando en cuenta lo dispuesto por los Arts. 150 y 66 que se refieren a la inversión de la prueba, vale decir que, desvirtuar la pretensión del demandante corresponde al demandado (empleador). Aunque el CNNA no dispone nada al respecto, seguramente en el Proyecto del Reglamento (se pretende legislar, lo que ya está legislado) en su Art. 49. Visualizo que el CNNA, amplía sustantivamente el trabajo de adolescentes, lo que en forma restringida y discriminatoria esta comprendida en la Ley General del Trabajo (Art. 58 y sgts.) y mejora en parte lo que disponía el Código del Menor. (L.1403 de 18-XII-92). Con alguna modificación, por ejemplo de la jornada de 6 horas amplía a ocho horas. Sin embargo, me permito realizar la siguiente observación y digo: Será posible vulnerar el principio jurídico del non bis in idem (vale decir juzgar dos veces por el mismo hecho), no me queda claro que si algún empleador deja de pagar a un adolescente el Juez de la Niñez y Adolescencia tenga que proseguirle la acción por maltrato y el Juez Laboral por el beneficio social? Que pongo en tapete de discusión para poder uniformar criterios. Otro pequeño análisis que he podido realizar es respecto a que en el proyecto (bueno no sé que número ya será. Porque desde el año noventa venimos manejando varios sobre la modificación de la Ley General del Trabajo), supongo que es el último, donde ya se diferencia la actividad laboral de la mujer y del menor, es así que en sus Arts. 47 al 50, dispone sobre la Capacidad para contratar menores, reiterando y ratificando que: "Los trabajadores mayores de 14 años y menores de 18 años, que vivan de forma independiente,

con el consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que los tenga a su cargo, podrán celebrar contratos de trabajo, quedando autorizados para ejecutar los derechos y cumplir los deberes que deriven de su contrato y para su cesación" -sic-

IV. COROLARIO

¿Qué se desprende de lo ya expuesto? En forma pesimista diría: Que la mayoría de los niños trabajadores están condenados de por vida a la pobreza, la miseria, las enfermedades, el analfabetismo y la disfunción social. A pesar de los adelantos de la ciencia y la técnica, el mundo de principios del siglo XXI está produciendo millones de niños que tienen pocas esperanzas de llevar una vida normal. Sin embargo, me permito sugerir las siguientes propuestas respecto a los grandes desafíos que debemos enfrentar, ya sea con el CNNA, o a través de la Ley General del Trabajo, que consisten: - En trabajar contra el desempleo. - Afianzar la justicia y la equidad en su lucha contra la pobreza, la desigualdad y la exclusión. - Lograr el equilibrio entre la solidaridad y la eficiencia. - Desarrollar la transformación de la educación. Como verán los problemas del mundo laboral y la niñez y adolescencia son complejos, necesita estudio y cursos como éste. Hay que señalar que sí el mundo vive una crisis, toda crisis sirve para un análisis de conciencia a través de dos ideogramas: Riesgo y oportunidad. El riesgo está siempre en las soluciones especialmente apresuradas. La oportunidad es la de cambio. Para finalizar me permito parafrasear lo referido por el Fondo de las Naciones Unidades, cuando habla de los niños en peligro: "Si no se realiza una inversión en los niños y niñas, todos los problemas más fundamentales de la humanidad a largo plazo seguirán siendo problemas fundamentales a largo plazo". Entonces: ¡Valdrá la pena involucrarse!.