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Apostasía y

protección de datos personales

María Asunción Soriano Rodríguez

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Facultad de Derecho

Apostasía y

protección de datos personales

Implicaciones entre los Ordenamientos estatal y canónico a propósito del

actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica

TESIS DOCTORAL AUTORA: María-Asunción Soriano Rodríguez DIRECTOR: Prof. Dr. D. Manuel Alenda Salinas

Alicante, 2012.

MANUEL ALENDA SALINAS, Catedrático de Derecho

Eclesiástico del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante,

CERTIFICA Que la Lcda. Dña. María Asunción Soriano Rodríguez ha realizado

bajo mi dirección el trabajo de investigación titulado Apostasía y Protección de Datos Personales, el cual puede ser presentado, para su lectura y defensa, como tesis doctoral.

Alicante, a 25 de julio de 2012. Fdo.: Dr. Manuel Alenda Salinas

ÍNDICE

ABREVIATURAS ........................................................................................................... 7

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 9

PARTE PRIMERA BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO

CAPÍTULO I: EL DERECHO CONFESIONAL....................................................... 41

1. La libertad religiosa en la eclesiología y en la regulación jurídica de la Iglesia Católica ............................................................................................................................ 44

1.1. Apostasía y libertad religiosa ínsitas en la dignidad humana ..................... 46

1.2. El Ordenamiento canónico: Derecho universal y Derecho particular......... 54

1.3. La apostasía en la legislación canónica........................................................... 59

1.3.1. Distinción de figuras afines ....................................................................... 59

1.3.2. Normativa aplicable.................................................................................... 67

1.3.3. Procedimiento: el actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica............. 76

2. El derecho a la intimidad en la Iglesia Católica..................................................... 82

3. Constancia del estado del fiel y registros eclesiales parroquiales....................... 87

CAPÍTULO II: EL DERECHO ESTATAL................................................................. 93

1. La dimensión personal de la protección de datos: dignidad, libertad y personalidad ................................................................................................................... 96

2. La libertad religiosa: derecho subjetivo de la persona y principio jurídico-político, informador de la actuación del Estado...................................................... 113

2.1. El derecho de libertad religiosa: artículo 16 de la Constitución Española de 1978 ............................................................................................................................ 113

2.2. El principio de libertad religiosa. ................................................................... 129

2.3. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, de 5 de julio de 1980.................... 136

3. Regulación jurídica de la protección de datos de carácter personal................. 142

3.1. Los artículos 18. 1 y 18. 4 de la Constitución Española de 1978: deslinde de derechos .................................................................................................................... 142

3.1.1. Derecho a la intimidad personal: artículo 18.1 de la CE..................... 142

3.1.2. Derecho a la autodeterminación informativa: el artículo 18.4 de la CE................................................................................................................................ 151

3.1.3. Relación entre los artículos 16 y 18.4 CE.............................................. 1699

3.2. Precedentes normativos de la protección de datos personales .................. 173

3.2.1. Convenio 108 del Consejo de Europa de 1981 ..................................... 174

3.2.2. Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal ................................................ 178

3.2.3. Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995 .....................................183

4. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo...................................................188

PARTE SEGUNDA DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL

CAPÍTULO I: IMPLICACIONES INTERORDINAMENTALES.......................219

1. Regulación jurdica de las relaciones Iglesia- Estado ...........................................221

1.1. Consideraciones generales...............................................................................222

1.2. Principios rectores...........................................................................................2299

2. Los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede.......................................256

3. Implicaciones interordinamentales con base en la LOPD ..................................272

3.1. La cuestión litigiosa desde el actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica....................................................................................................................................273

3.2. Conceptos jurídicos y cuestiones controvertidas .........................................281

3.2.1. Datos especialmente protegidos, consentimiento expreso, intimidad y sujetos afectados ..................................................................................................281

3.2.2. Ficheros, registros y libros parroquiales ................................................297

3.2.3. El principio de calidad del dato, los derechos de rectificación y cancelación y las inscripciones del Libro de Bautismos.................................317

CAPÍTULO II: LOS TÉRMINOS DEL CONFLICTO Y SU RESOLUCIÓN....331

1. Posiciones de las partes en conflicto......................................................................335

1.1. El particular-interesado....................................................................................335

1.2. La Iglesia Católica .............................................................................................342

1.3. La Administración ............................................................................................346

2. La solución judicial del conflicto............................................................................358

2.1. La Audiencia Nacional.....................................................................................359

2.2. El Tribunal Supremo.........................................................................................375

3. Estado actual de la cuestión..................................................................................3933

4. Breve apunte acerca de la Diócesis de Orihuela-Alicante. .................................413

CONCLUSIONES ...................................................................................................41919

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................4377

ANEXOS .....................................................................................................................4611

ABREVIATURAS

AACC: Acuerdos de Cooperación con las confesiones religiosas distintas de la Iglesia Católica.

AAJ: Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos.

AAS: Acta Apostólicae Sedis. AEPD: Agencia Española de Protección de Datos. AH: Antecedente de Hecho. AN: Audiencia Nacional. Art./arts. Artículo/artículos. BOE: Boletín Oficial del Estado. BOO: Boletín Oficial del Obispado. CALR: Comisión Asesora de Libertad Religiosa. Cdo: Considerando. CE: Constitución Española de 1978. CEC: Catecismo de la Iglesia Católica. c./cc. Canon/Cánones. CEDH: Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y

las Libertades Fundamentales. CIC: Código de Derecho Canónico -Codex Iuris Canonici-. CIE: Comisión Islámica Española. CIS: Centro de Investigaciones Sociológicas. CP: Código Penal. DGAR: Dirección General de Asuntos Religiosos. DH: Dignitatis Humanae. Declaración sobre Libertad Religiosa. Concilio

Vaticano II. DUDH/DDH: Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. FCI: Federación de Comunidades Israelitas de España. edic. Edición. FEREDE: Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. FJ: Fundamento Jurídico. GS: Gaudium el Spes. Constitución Pastoral. Concilio Vaticano II. LG: Lumen Gentium. Constitución dogmática. Concilio Vaticano II. LOPD: Ley Orgánicade Protección de Datos. LORTAD: Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de

Datos de Carácter Personal. LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. LOLR: Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LO 7/1980, de 5 de julio) LRJA-PPAC: Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común. nº/n./nn. Número/números. RER: Registro de Entidades Religiosas. RGPD: Registro General de Protección de Datos. SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. TC: Tribunal Constitucional. TIC: Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación. VV. AA. Varios autores.

INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN

11

Aunque algún sector doctrinal ha hablado de “vaciamiento de la

religión” o de un significativo cambio en el sentimiento religioso de los

españoles1, desde que se tienen noticias del hombre existen datos de su

preocupación por la religión. Entendemos que ello constituye razón

suficiente para traer a estas páginas una sucinta referencia a este fenómeno

en atención a la relevancia jurídico-social que puede conllevar.

Desde tal percepción, que el fenómeno religioso es concebido,

generalmente, como algo positivo por los ordenamientos resulta evidente.

Como pone de manifiesto MARTÍNEZ-TORRÓN, “el hecho de que la

religión sea considerada como un fenómeno social de valoración positiva

significa que no se la considera tanto un factor de conflicto o de

preocupación social -aunque ocasionalmente algunos grupos religiosos lo

sean- cuanto una realidad que contribuye a la mejora de la sociedad”;

aclara, a su vez, con acierto, que reputar la religión como factor social

positivo no implica que las opciones de increencia sean conceptuadas

negativamente2. Compartimos, pues, su opinión acerca del error que

supone considerar jurídicamente contrarias las opciones, religiosa e

1 En esta línea de pensamiento se halla MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, cuando afirma que “las estadísticas reflejan los cambios en las costumbres y en las creencias de los españoles y estos datos no parecen reflejar esa solidez de la práctica y el culto católico en la sociedad española (…) estudios confirman los “cambios en el sentimiento religioso de los españoles y la disminución de las religiones tradicionales en el conjunto de las creencias, incluso, un cierto vaciamiento de la religión que afectaría profundamente al peso del catolicismo en España”. (MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 262-263). Aunque éste no es el parecer general, S. NIETO NÚÑEZ, por ejemplo, habla también de “pérdida de peso del cristianismo” en España, pero “sobre todo por nuevas leyes que cuestionan algunos de los principio fundamentales y valores defendidos por la Iglesia”. Al mismo tiempo defiende, citando a BENEDICTO XVI, algo que resulta obvio para cualquier cristiano: «el cristianismo no es un montón de prohibiciones sino una opción positiva»”. (Cfr. NIETO NÚÑEZ, S., “Derechos confesionales e integración de las confesiones religiosas”, en Jornadas Jurídicas sobre Libertad Religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, 189). MANTECÓN SANCHO señala que en el Barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) del mes de enero del año 2010 se hace referencia a una ligera disminución del número de españoles que se consideran católicos, así como “la presencia en el colectivo alógeno de una notable minoría islámica y otra ortodoxa; indicando que los españoles que han abandonado el catolicismo no han asumido otros credos religiosos, sino que han engrosado lo que denomina «bloque de la increencia» que, “entre ateos y agnósticos alcanza ya un significativo 20,2%”. (Cfr. MANTECÓN, J., “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Liberta Religiosa”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. XXVI, 2010, 336). 2 MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, veintiocho años después”, en La Libertad Religiosa y su regulación legal, Iustel, Madrid, 2009, 56-57.

APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

12

irreligiosa, “por el hecho de serlo intelectualmente”3. Otros autores, en

línea radicalmente contraria, entienden que para el Estado laico el carácter

sagrado de los actos relativos a la religión no ha de ser especial, ni debe

entrar en valoraciones al respecto. Como señala FERNÁNDEZ-

CORONADO en el sistema español «existe una valoración positiva, pero

no de lo religioso en cuanto tal, sino del derecho de los ciudadanos a creer,

a elegir entre varias creencias y optar por una profesión ideológica

concreta»”4.

Dado el interés que para nosotros reviste el hecho religioso y su

trascendencia en el ámbito civil, no prescindimos de realizar una muy

genérica referencia en el presente apartado, para lo cual seguimos,

especialmente, a los profesores MARTÍN VELASCO y LUCAS

HERNÁNDEZ, cuyas apreciaciones sobre el tema recogemos a

continuación.

En efecto, ambos autores ponen de relieve que, aunque el fenómeno

religioso es tan antiguo como el hombre, es en Grecia donde tenemos los

primeros testimonios de una atención expresa al hecho religioso en

nuestra pintoresca y vieja Europa. A partir de los sofistas van apareciendo

toda una serie de interpretaciones psicológicas, sociológicas o filosóficas

de la religión que preludian las que muy posteriormente divulgarán las

filosofías de la religión de orientación racionalista y las primeras

interpretaciones científicas sobre el origen y la naturaleza de la religión,

elaborada desde los presupuestos del positivismo.

En nuestro mundo cultural, la religión ha sido hasta hace poco

monopolio de filósofos y teólogos. Todas las grandes civilizaciones

creadas han sido en sí mismas multiculturales, multiétnicas y

multiconfesionales, desde la egipcia a la griega, desde la romana a la

cristiana, desde la judía a la musulmana. No existen, históricamente,

3 MARTÍNEZ-TORRÓN señala que la posición generalizada de la doctrina acerca de “la libertad religiosa, de pensamiento y de conciencia –o si se prefiere, la libertad de religión y creencias-“ es la que comprende tanto las convicciones teísticas como las ateísticas”. En realidad –continúa diciendo- “lo que una sociedad democrática necesita son personas que tengan convicciones profundas y estén decididos a vivir conforme a ellas, sean del signo que sean”. (MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, veintiocho años...”, op. cit., 57-58). 4 PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas, la personalidad jurídica y la actividad registral, Ministerio de Justicia, Madrid, 2007, 114.

INTRODUCCIÓN

13

civilizaciones en estado puro e inmutables, todas ellas se van

contaminando en su evolución espacio-temporal.

El principio heredado del Racionalismo y de la Ilustración, según el

cual la religión es un producto cultural del hombre, asoma en una época

determinada a la historia; y, de acuerdo con este presupuesto, el carácter

de “sobrenaturales” que las diferentes religiones se atribuyen queda

descalificado como incompatible con la absoluta independencia de la

razón humana, que impide la aceptación de cualquier realidad que se

presente como sobrehumana.

En el esquema positivista de interpretación de la historia propuesto

por AUGUSTO COMTE en su Filosofía positiva5, la religión pertenece al

primer estadio de la filosofía, el teológico, mítico, ficticio, que habrá de ser

sustituido en la evolución humana, por el metafísico, superado, a su vez,

por el estadio positivo instaurado con el advenimiento de la ciencia6. Si el

hecho religioso es un hecho cultural producto del hombre, habrá surgido a

partir de un estadio no religioso anterior, que la pregunta por su origen

debe descubrir.

Sin embargo, desde hace bastante tiempo se viene hablando de

crisis de la religión, manifestada, principalmente, en la baja de las

prácticas religiosas en países tradicionalmente creyentes, así como en la

presencia de actitudes radicales frente a determinadas confesiones

religiosas. Es el “eclipse de Dios”, en palabras de MARTÍN BUBER7. Por

su parte, el eminente profesor ZUBIRI afirma que “el hombre actual se

caracteriza no tanto por tener una idea positiva de Dios (teísta) o negativa

5 Isidro Augusto María Francisco Javier COMTE, (Montpellier, 1798-1857), biólogo y filósofo, considerado “padre del Positivismo”. Su obra principal la constituye el Cours de Philosophié Positive, en seis tomos, publicados entre 1830 y 1842, en cuya composición dio prueba de una energía en el trabajo extraordinaria y una capacidad de vencer todos los obstáculos. Autor también del Cathéchisme positiviste (1852); puede afirmarse que en el tercer periodo de su vida (1842-1857), lo que en realidad se gestó por el trabajo de Comte fue un nuevo género de “religión sin Dios”, la religión positiva, que tributaba culto al Gran Ser (le Grand Etre), es decir a la humanidad, tal cual ella, con sus perfecciones y defectos, para elevarla a la mayor perfección. (Cfr. Enciclopedia Universal Ilustrada Europea Americana, Tomo XIV, ESPASA-CALPE. Madrid-Barcelona, 1994, 857-860). 6 Cfr. MARTÍN VELASCO, J., Introducción a la fenomenología de la religión, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1993,17; 19; 26. 7 Cfr. BUBER, M., Eclipse de Dios, Buenos Aires, 1970.


14

(ateo) o agnóstica, sino que se caracteriza por una actitud más radical: por

negar que exista un verdadero problema de Dios”8.

El fenómeno religioso no obedece a caprichos de la moda; es, más

propiamente, el resultado de un cambio cultural que busca la satisfacción

del espíritu en otras formas de religiosidad donde la persona constituye el

objeto de fe.

Resulta complicado clasificar a los hombres en creyentes y ateos.

Todos creen algo, aunque este algo sea muy distinto para unos y para

otros. Lo que sí parece cierto es que la baja general del tono de la fe de

nuestra sociedad está siendo un fenómeno postreligioso y postcristiano

muy diferente del ateísmo clásico y del descreimiento de la Ilustración.

Actualmente, más que negar el contenido de la fe, más que negar a Dios,

se rechazan los moldes y cauces de su transmisión9. Y una muestra de ello

podría ser la apostasía como inconformismo, más que como revisión

intelectual de una determinada doctrina religiosa por parte de la persona.

El sociólogo francés M. GAUCHET se hace eco de esta cuestión

cuando afirma que “si hay un fin de la religión, no hay que juzgarlo como

debilidad mortal de la creencia, sino que hay que verlo en la instauración

del universo humano-social, no sólo fuera del clima religioso, sino desde

su lógica religiosa de origen”10. Los sociólogos de la religión prefieren

hablar al respecto de “des-institucionalización de los dogmas”, de

“reacciones fundamentalistas”, de “difusos misticismos”o de “religiosidad

secular”, por ejemplo11.

Junto a la persistencia de lo fundamental de la religión aparece su

coexistencia con la modernidad, de tal manera que, aun aquellos que se

autoidentifican como no religiosos y declaran la inoperancia de Dios en

sus vidas, constituyen uno de los sectores sociales con mayor

preocupación espiritual. A pesar de la pérdida de la función social de la

religión en nuestro mundo, se cuenta con indicios suficientes para poder

afirmar su permanencia en Occidente. Resulta evidente todavía que ni la

8 Cfr. ZUBIRI, X., El hombre y Dios, Alianza, Madrid, 1994, 11-12. 9 Cfr. LUCAS HERNÁNDEZ, J., Fenomenología y filosofía de la religión, BAC, Madrid, 1999, 3-6. 10 GAUCHET, M., Le déchantemen du monde. Une histoire politique de la religión, citado por J. LUCAS HERNÁNDEZ. (Cfr. LUCAS HERNÁNDEZ, J., Fenomenología y filosofía de la religión...”, op. cit., 6). 11 Ibídem, 6.

INTRODUCCIÓN

15

sociedad se ha desacralizado por completo ni la religión se ha convertido

en algo marginal ni irrelevante. Se cumple así el aserto de DURKHEIM de

que la religión está más llamada a transformarse que a desaparecer, ya que

los impactos externos que desfiguran las religiones institucionalizadas no

consiguen anular el fondo de sacralidad que las caracteriza12.

A la vista de su esencia y presencia en nuestra historia y nuestro

mundo, si queremos valorar la función de la religión y su puesto en la

sociedad actual, hemos de reconocer que todavía sigue siendo una

dimensión del espíritu que presupone perspectivas de futuro, tanto para

mejorar las condiciones del presente histórico del hombre, como, en

opinión de muchos, para asegurar la felicidad perdurable por encima del

espacio y el tiempo. A pesar de todo, no es legítimo minusvalorar la crítica

a que están sometidas en estos momentos las instituciones religiosas y la

religión en general, entendida como una crítica ponderada y desde su

dimensión positiva.

El mejor conocimiento de la naturaleza lleva a la cultura a

concentrarse en lo comprobable empíricamente (cientifismo), lo que

revierte necesariamente en la idea de que el hombre se forma a sí mismo:

el sujeto humano se eleva a “piedra de bóveda del saber y del obrar”. Esta

concepción, a la par que descubre facetas humanas inéditas hasta ahora

(evolución, historicidad, alteridad), coloca al hombre en el pináculo del

mundo haciéndole creer que es el punto cenital del mundo; en definitiva,

con el descubrimiento omnímodo de la razón, el sujeto humano se

constituyó a sí mismo en árbitro de la verdad y en criterio único de

moralidad, con el consiguiente rechazo de cualquiera otra instancia

superior13.

Superados el cosmocentrismo griego y el teocentrismo medieval, el

antropocentrismo moderno y contemporáneo lo fía todo al hombre, polo

último de referencia y único criterio valorativo. La forma de pensamiento

iniciada por Descartes entiende que la razón humana es la clave no sólo

del hombre, sino de toda realidad; de la mano de este pensador francés, la

filosofía se emancipa de la teología y de la religión. B. SPINOZA será

quien llegue al final con la elevación de la razón humana a categoría

12 Ibídem, 6. 13 Cfr. LUCAS HERNÁNDEZ, J., Fenomenología y filosofía de la religión...”, op. cit., 4.


16

divina, siendo KANT quien tiene la audacia suficiente de poner entre

paréntesis su creencia religiosa y fiarlo todo a la razón crítica.

Con la concepción absolutista del ser humano, las verdades

religiosas no son más que expresiones simbólicas de la naturaleza racional

y moral del hombre. “Dios se disuelve en lo humano, no siendo otra cosa

que lo que llegue a ser la humanidad al final de su proceso de

autorrealización y cumplimiento”14.

En cualquier caso, el eje de giro de cualquier civilización, con o sin

factor religioso en su punto de mira, habrá de pasar por la atención de tres

atributos esenciales en el ser humano: dignidad, personalidad y libertad

del individuo. Individualidad y pluralidad cohonestadas,

inexorablemente, en un entorno vital enmarcado en las reflexiones que

surgen de la siguiente idea aristotélica: si el hombre civilizado y razonable

es el primero de los animales, es también el último cuando vive sin leyes y

sin justicia. De suerte que, como pone de relieve HERVADA, para que

exista la sociedad como tal, es preciso una estructura ordenadora, ya que

sin ésta no cabe la posibilidad de que la sociedad tenga existencia, como

no la tiene sin sus miembros15; el Derecho, pues, no puede considerarse

mero medio o instrumento: “el Derecho no es realmente algo que, distinto

del legislador y externo a la sociedad, sirva a aquél para gobernar a ésta.

Cumple sí, una función instrumental, pero no es medio o instrumento en

sentido estricto; es, en cambio, estructura ordenadora”16. Así, pues, en la

relación necesaria entre humanidad y norma, desde el prisma

omnicomprensivo de la esencia humana que integra el elemento religioso,

compartimos con BENEDICTO XVI la idea de que la política –en el

sentido de gobierno de la comunidad que conforma la ciudad o polis- debe

constituir un compromiso por la justicia y crear, en consecuencia, las

condiciones básicas para la paz. Como señalaba en su relevante discurso

ante el Parlamento Alemán, “naturalmente, un político buscará el éxito

que de por sí abre la posibilidad de la actividad política efectiva. Pero el

éxito está subordinado al criterio de la justicia, a la voluntad de aplicar el

derecho y a la comprensión del derecho (…). A la pregunta de cómo se

14 Cfr. LUCAS HERNÁNDEZ, J., Fenomenología y filosofía de la religión...”, op. cit., 6. 15 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico, Eunsa, Navarra, 2008, 80 ss. 16 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico..., op. cit., 84.

INTRODUCCIÓN

17

puede reconocer lo que es verdaderamente justo, y servir así a la justicia

en la legislación, nunca ha sido fácil encontrar la respuesta y hoy, con la

abundancia de nuestros conocimientos y de nuestras capacidades, dicha

cuestión se ha hecho todavía más difícil”17.

Derecho y religión no tienen por qué distanciarse en tanto en

cuanto religión y humanidad se coaligaron en los mismos albores del

género creatural racional. El desenlace natural de tan intrínseca conexión

no podrá ser otro que la inserción del fenómeno religioso en la vida de la

ciudad, en la misma civilidad, que no es otra cosa que el desarrollo del ser

político del hombre, de su urbanidad.

Empero la creencia religiosa ofrece las parcelas positiva y negativa,

de consideración individual interna, aunque con una lógica proyección

externa; de modo que, profesar un credo, no hacerlo o cambiarlo, integran

un derecho derivado de esa disposición interior hoy reconocido, por

fortuna, en los próvidos entornos humanos donde el respeto a la dignidad,

la libertad, la igualdad y la pluralidad se hacen presentes; y el espectro

jurídico de la humanidad acoge esas facetas y las protege.

Algunos autores observan que, al analizar en profundidad la

esencia de la religión, sea cual sea, se descubre que la “ley” es la médula

de toda religión revelada; todas transmiten una norma básica para la

conducta social y es posteriormente cuando los teólogos descifran el corpus

teórico de la misma. Así, “la Religión, es primero y esencialmente,

legalidad”18.

Sin embargo, en el sentir y ulterior hecho religioso, desde la libertad

individual, engloba una estructura bidimensional: creer o no creer -o creer

“a medias”-, atender a la creencia o desproveerse de ella.

La fidelidad a la “verdad” revelada es una de las exigencias básicas

de toda religión; se trata de un requisito que se aprecia con mucha mayor

intensidad en los credos monoteístas. En buena lógica, pues, la falta de

fidelidad es un comportamiento reprobado en toda religiosidad que, no

obstante, no conlleva idénticas consecuencias en todas las religiones.

17 BENEDICTO XVI, Discurso ante el Parlamento Alemán de 22 de septiembre de 2011, L`Osservatore Romano, Año XLIII, núm. 39, Edición semanal en lengua española, 6-7. 18 GARCÍA CRUZ, J. F., Un análisis del derecho islámico, Universidad de Extremadura, Cáceres, 2004, 14.


18

Detrás de esa legalidad, que sostiene y enmarca la fidelidad

religiosa, encontramos la palabra “apostasía”, y su significado -en relación

directa, generalmente, con el proselitismo19- como rasgo peculiar de las

religiones, con una semántica no siempre bien definida ni usada en todas

las religiones, no sólo en la Católica.

Etimológicamente, la palabra apostasía viene del griego σ5ο (“fuera

de”) y στασις (“colocarse”), que conforma las palabras α5οστασις, εως(ή),

(“qui fait defection, seditieux, rebelle”) y α5οστασια, ας (ή) (“defection,

abandon d´un parti”)20; y del latín apostato, as, are (apostatar, vivir

perversa, impíamente)21.

En sí misma, y en ese sentido, significa, pues, abandono, deserción

de un puesto o el abandono de un estado de vida. Y, como norma, todas

las religiones la consideran como “una corrupción en la virtud de la

piedad”, de manera tal que la apostasía se erige al tiempo en causa y

consecuencia del fallo o flaqueza en la perseverancia de la virtud.

Empero, la libertad de profesión de un credo religioso comienza y

acaba en la libertad del sujeto que decide, desde su libre voluntariedad,

pertenecer o no a una confesión determinada, e, igualmente, en la libertad

de declarar su adhesión o no a una estructura confesional. En

consecuencia, desde el referente de la voluntad del sujeto que elige, toda

norma, estatal o confesional, que dispusiera la incorporación o separación

del fiel al margen de su libre albedrío, conllevaría su proclamación de

ilegitimidad22; es por ello que se apunta, indefectiblemente, a una

intervención de la soberanía estatal como garante del respeto y desarrollo

de los derechos fundamentales de la persona, en relación con el grupo

social.

19 A propósito del binomio libertad religiosa (apostasía)-proselitismo, resulta de interés la obra de VEGA GUTIÉRREZ, A.; particularmente, el trabajo titulado “El derecho a cambiar de religión: consecuencias jurídicas de la pertenencia y disidencia religiosa en el derecho comparado”, publicado en Ius Canonicum, Vol. 51, 2011, 173-217. No obstante, por mayor proximidad a las ideas introductorias que pretendemos, nos referiremos mayormente a su trabajo titulado “Conversión religiosa y Derecho”, en Conversión cristiana y evangelización, Eunsa, Navarra, 2011, 81-109. 20 Cfr. BAILLY, A., Dictionnaire Grec-Francais, Hachette, 6º edic., París, 243-244. 21 Cfr. BLÁNQUEZ FRAILE, A., Diccionario Latino-Español, Sopena, Barcelona, 1988, 171. 22 Sostiene esta tesis GARÍN, quien sitúa en este plano la legislación israelita, “a cuya confesión se adhiere uno por nacimiento”; en la misma situación se halla el credo musulmán. (Cfr. GARÍN, P. M., Temas de Derecho Eclesiástico del Estado..., op. cit., 183).

INTRODUCCIÓN

19

Bien cierto es que aquí radica una buena parte de la conflictividad

actual del derecho de libertad religiosa; en concreto, del derecho a cambiar

de religión. Hemos de tener en cuenta que el derecho de libertad religiosa

es un concepto moderno, intrínsecamente ligado al derecho a la igualdad,

que junto a la distinción de los poderes político y religioso, constituyen la

base de la laicidad estatal. Se vislumbra, al asomarnos a la realidad, que el

“consenso” alcanzado en estos órdenes sociales se manifiesta débil porque

uno de ellos sea o desee ser ajeno a las diferentes concepciones de libertad

religiosa, y el modo de entender la relación entre el poder político y la

religión subyacentes en las diferentes culturas y ordenamientos jurídicos

estatales no tiene el mismo peso cualitativo ni cuantitativo, lo cual

dificulta la puesta en conexión de las diferentes culturas que,

coyunturalmente, puedan cohabitar en un mismo territorio.

Como señala VEGA GUTIÉRREZ23, la configuración jurídica del

derecho de libertad religiosa puede ser concebida como un “punto de

llegada” para unas civilizaciones, y “punto de partida” para otras, pero,

indudablemente, constituye el norte para la civilización occidental o

greco-romana, «inspirada y transformada por el Cristianismo que se

convirtió en “un vector de modernidad” porque la modernidad era una

posibilidad del Evangelio»24.

Estimamos de interés ahora efectuar un pequeño repaso por la

significación y efectos de la apostasía en las religiones monoteístas,

particularmente en el Judaísmo y el Islam, dada su relevancia en términos

comparativos, además de servir al propósito de introducirnos más

hondamente en el tema objeto de investigación.

Los derechos judío, canónico e islámico comparten un rasgo común

que no es otro que el fundamento de su legitimación última en la voluntad

divina, no en la voluntad humana, como sucede con los ordenamientos

seculares. Son sistemas jurídicos basados en normas dadas por el mismo

Dios que exigen obediencia absoluta, incluso cuando entran en colisión

con las normas establecidas por el poder humano. Junto a esta

superioridad, el derecho divino está dotado de las notas de inmutabilidad,

23 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. Mª., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 93. 24 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. Mª., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 95.


20

plenitud y universalidad25; sin embargo, cada uno de estos tres

ordenamientos religiosos mantiene criterios diferentes en lo relativo a la

pertenencia religiosa y al estatuto escatológico del infiel26.

Al menos formalmente, pesar de las diferencias, las tres religiones

monoteístas proclaman la libertad para adherirse a la verdad religiosa

mediante la conversión y proscriben el uso de la coacción; no obstante, la

libertad para abandonar las propias creencias no tiene el mismo alcance en

cada una de ellas27, pues los efectos religiosos y civiles de la apostasía

difieren de manera notable28.

25 Cfr. VEGA, A. M., “Conversión religiosa y Derecho”..., op. cit., 93, en cuya nota pie nº 50 cita a S. FERRARI, para mayor profusión en el tema. 26 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. Mª., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 94. 27 Asevera con razón VEGA GUTIÉRREZ que “sería ingenuo afirmar sin mayores precisiones que el cristianismo ha reconocido y defendido siempre el derecho de libertad religiosa”. La evolución dentro de la Iglesia durante los últimos dos siglos en esta materia se ha caracterizado por una lenta, aunque continúa y progresiva, toma de conciencia de los condicionamientos históricos que lo acompañaron y por una creciente liberación de ellos, que culmina finalmente con el Concilio Vaticano II y el Magisterio social postconciliar. La Declaración Dignitatis Humanae sobre libertad religiosa ya no se centra en el derecho de la verdad, sino en el derecho de la persona a seguir la propia conciencia en materia de práctica religiosa, libremente y sin injerencia ni coerción del Estado o de persona alguna (DH, 2). El fundamento radica en la dignidad humana y en el deber común de todos los hombres de buscar la verdad religiosa.

Sin embargo, este planteamiento es ajeno al derecho islámico clásico porque los derechos humanos en el Islam tienen un carácter sagrado; se fundan esencialmente en la Sharia y sólo de forma secundaria en la común dignidad humana. La libertad religiosa está referida necesariamente a la verdadera religión, el Islam, que se considera la religión natural del hombre: todos nacen musulmanes; es, por tanto, un deber de los Estados islámicos facilitar medios materiales y morales a las minorías musulmanas que residen en países extranjeros. Este planteamiento conlleva un reconocimiento diferenciado de los derechos humanos según las creencias, de manera que el estatuto de los no musulmanes es más próximo a la tolerancia que a la plena libertad religiosa: no son iguales a los musulmanes sino únicamente tolerados, en el mejor de los casos: la Sharia es la fuente principal de la legislación en los Estados islámicos y en muchos casos se aplica a todos los ciudadanos con independencia de su pertenencia confesional. Sus ordenamientos, en el mejor de los casos, sólo garantizan la libertad de culto -no la libertad religiosa- y únicamente a quienes profesan las religiones del Libro. Como se verá, el abandono del Islam no está reconocido como una dimensión del derecho de libertad religiosa en ningún caso y la apostasía comporta efectos civiles y penales, que pueden llegar hasta la aplicación de la pena capital en algunos países.

El judaísmo mantiene una posición intermedia, muy condicionada por el carácter nacional y étnico de la religión. Su rasgo más peculiar es la exclusión de todas las demás religiones y el rechazo de cualquier tipo de sincretismo o asimilación, así como el ser una religión esencialmente no proselitista. Tampoco admite la categoría de libertad religiosa reconocida al ser humano en la Declaración Universal de 1948. Después de un largo debate en el seno de la tradición judía, los miembros de las religiones monoteístas fueron clasificados como «extranjeros» y se les reconocieron los correspondientes derechos conforme a esa condición: «al extranjero que viva con vosotros lo miraréis como a uno de

INTRODUCCIÓN

21

Por lo que al Judaísmo se refiere, en este credo, que adopta tal

nombre desde el siglo IV a. C., del pacto entre Jahveh y su pueblo29 fluye

una serie de derechos y obligaciones recíprocas. En todos los libros

sagrados, especialmente en los históricos, resalta el pragmatismo que

conlleva el convencimiento absoluto de que el éxito coronará su quehacer

político-militar si se mantienen fieles a Dios, mientras que la infidelidad

apretará en el mismo instante el resorte de la desgracia y del castigo. Lo

religioso y lo civil “son aguas del mismo manantial, que discurren casi

siempre por el mismo cauce, y van mezcladas hasta la misma

desembocadura, situada en la ribera ansiada del Mesías”30.

Es lógica natural que un pueblo de estas características esté

marcado por el sello de la teocracia que genera un maridaje indistinto de

lo religioso y de lo civil en cualquier área de su existencia por “designio

divino”; de ahí el carácter teocrático del Estado israelí, que no siempre va

a coincidir con otras secciones del mundo hebraico.

El judaísmo nunca fue, ni es hoy, una religión que se caracterice por

el afán expansionista más allá de los miembros de su propia raza, ni por

llevar a término un proselitismo programado y, si en algún momento llegó

a darse en el judaísmo un cierto interés proselitista, ese punto se sitúa

entre un tiempo antes de Jesucristo y la actuación de Pablo de Tarso.

Prosélito era el infiel convertido al judaísmo, frente a los que lo eran según

la raza, pertenecientes al pueblo escogido. La regla general y clásica es que

se nace judío, según el principio de es judío el nacido de madre judía y, en

cualquier caso, al nacimiento debe seguir la educación, la enseñanza de la

Torah y de los valores judíos, en la familia y en la escuela31.

vosotros y lo amarás como a ti mismo» (Ley 19,34, Deut 10,19). (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y Derecho..., op. cit., 95-98). 28 Para abordar esta sintética exposición hemos seguido, básicamente, en este apartado a GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones, BAC, Madrid 1999; BUENO SALINAS, S.; GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho, Comares, Granada, 2002; RUANO ESPINA, L., “Derecho e Islam”, en Ius canonicum, XLIII, N. 86, 2003, 465- 543; GARCÍA CRUZ, J. F., Un análisis del derecho islámico, Universidad de Extremadura, Cáceres, 2004; VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”, en Conversión Cristiana y evangelización, ALONSO, J.; ALVIAR, J., (eds.), Eunsa, Navarra, 2011. 29 Cfr., v. gr., Gn 17,7. 30 Cfr. GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones, BAC, Madrid 1999, 315. 31 Cfr. BUENO SALINAS, S.; GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho..., op. cit, 16-19.


22

Si los judíos practicaron alguna vez el proselitismo -sobre todo

desde el siglo II a C., al II d. C.-, hoy día ya no lo hacen a no ser con judíos

de sangre, pero que desconocen serlo, para que actúen también de modo

consciente como judíos. Fueron varios los elementos sobrevenidos que

provocaron que el judaísmo se cerrara en sí mismo y renunciara a la

expansión externa. La carencia de proselitismo fluye espontánea y

necesariamente de la identificación entre religión y grupo étnico. El

número de los miembros de la religión étnico-política está condicionado al

de nacidos en la respectiva tribu o nación, y esto lo confirma el hecho de

que el judío convertido a otra religión, mucho más al cristianismo, sea

excluido tanto de la religión, cuanto de los derechos de los ciudadanos del

Estado de Israel, e incluso de su misma familia de sangre32; hoy, se acepta

al gentil como tal, aunque no sin un cierto sentimiento de superioridad.

Así, el problema que puede plantear el judaísmo no es precisamente el

proselitismo, sino todo lo contrario, es decir, lo realmente cuestionable en

este credo son las diversas formas de discriminación positiva o negativa

hacia otras personas o hacia un grupo religioso33.

Factores y ocasiones de infidelidad del pueblo de Israel que

pudieron ocasionar “apostasías” se reconocen a lo largo de su historia: el

contagio de la religiosidad de los pueblos convecinos y limítrofes

(cananeos, especialmente) ha sido la “espada de Damocles” del Pueblo

elegido en su deambular terreno. El culto a Baal34, el becerro de oro35 o los

becerros de oro de Jeroboán,36 son vetustos ejemplos de ello.

Por otra parte, la ética judía se recoge en la Ley o Torah, queda

reflejada en los Diez Mandamientos37 -corpus teórico del judaísmo

aportado por Moisés- excepto la observancia del sábado y otro ingente

número de normas de derecho positivo, contenidas en libros como el

Levítico o el Deuteronomio. Y, como en otras religiones o confesiones

religiosas, la apostasía aparece en el judaísmo como un acto de todo punto

pecaminoso y execrable, con consecuencias tanto en el plano religioso

32 Cfr. GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones..., op. cit., 316. 33 Ibídem, 16-19. 34 I Reyes 18,22. 35 Ex 32. 36 I Re 12, 28. 37 Ex 20, 1-17.

INTRODUCCIÓN

23

como jurídico-civil para quien incurre en esa grave infidelidad. No en

vano, una de sus máximas es la que reza: “el que vive fuera de Israel se

asemeja al que no tiene Dios”.

El abandono de la fe judía, como señala VEGA GUTIÉRREZ, es

técnicamente imposible. En la práctica, un judío de nacimiento no tiene

derecho a renunciar a su fe: el hijo de un apóstata es considerado judío38.

Si uno o ambos esposos, casados conforme a la ley judía, apostatan del

judaísmo con posterioridad, ese matrimonio sigue siendo válido. La

conversión del marido judío a otra religión no comporta ipso facto la

disolución del matrimonio porque un judío nunca deja de serlo. Las

obligaciones derivadas del levirato se mantienen aun en caso de apostasía

del hermano difunto. Además, la apostasía también comporta la pérdida

de algunos derechos específicos de los judíos, como por ejemplo, quedar

excluido de la herencia paterna (aunque esto no es una cuestión pacífica) o

negación de las honras fúnebres; no obstante, se autoriza a los judíos a

hacer préstamos con interés a los apóstatas39.

Desde hace un tiempo, se plantea por parte de la doctrina la

adaptación del Derecho hebraico, especialmente en el Estado de Israel40 y

son ya muchas las cuestiones que separan al judaísmo liberal, mayoritario

en América, de los tribunales rabínicos tradicionales de Israel y París41.

Por lo que concierne al Islam, es ésta una religión totalizadora:

abarca a todos los hombres y a todo hombre42. Aunque aparecida en el

38 Recordemos que según la Ley judía, es judío el nacido de padres judíos o el convertido al judaísmo. La fe religiosa se hereda por línea materna. En el caso de matrimonios dispares, la descendencia seguirá siempre la situación jurídica de la madre. 39 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho..., op. cit., 100. 40 Cfr. MORCHEDAI RABELLO, A., Introduzione al diritto hebraico. Fonti, matrimonio e bioética, G.Giappicheli Editore, Torino, 2002, 85 ss. 41 Cfr.BUENO SALINAS, S. y GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho, Comares, Granada, 2002, 19. 42 Art. 10 de la Declaración de El Cairo de los Derechos Humanos en el Islam (1990) de la Organización de la Conferencia Islámica: “El Islam es la religión natural del hombre…”. Al igual que prescribe el Derecho judío, la pertenencia a la religión musulmana puede originarse por nacimiento o por conversión. Aunque con una particularidad que le distingue de aquél: toda persona nace musulmana aunque las contingencias de la vida puedan conducirle por otros derroteros. En particular, es musulmán el hijo de padres musulmanes. En el caso de matrimonios mixtos, el hijo conserva la religión del progenitor musulmán. La conversión al Islam solo requiere la recitación de la shahada o profesión de fe en Alá como único Dios y en Mahoma su Mensajero; a continuación se da


24

siglo VII, dice ser tan antigua como el primer hombre ya que atribuye una

importancia única a un hecho transhistórico, acaecido antes de la historia

y de la aparición de los hombres en la tierra: en la pretemporalidad, Dios

había convocado a los adámicos para hacer con ellos el gran “pacto-

alianza” por el cual reconocieron a Alah como “su Señor”43. Según un

hadiz o tradición entroncada con Mahoma, “todo hombre nace musulmán;

son sus padres los que lo hacen judío o cristiano”44.

El Islam se diferencia sustancialmente de otras religiones y se

define a sí mismo como una ideología que engloba religión, sociedad y

política, en suma, un modo de vida. En palabras de Samir khalil Samir45,

“no es sólo una religión, sino un proyecto socio-político de base religiosa”,

porque el Islam defiende el monismo absoluto y no establece separación

entre lo espiritual de lo temporal, entre la religión y el Estado. Para el

Islam, el gobernante no es el legislador -el único legislador es Dios y la

única Ley es la Sharia -, sino que éste es un mero servidor de la religión y

del Derecho, al que compete la responsabilidad de velar para que la

comunidad siga los senderos que fija la Ley divina; no obstante, el

musulmán puede reconocer la legitimidad de las medidas adoptadas por

el gobernante con la finalidad apuntada y dentro del ámbito que autoriza

la ley.

El modelo islámico implica la subordinación del Derecho a la

religión: las normas extraen su propia fuerza, directa o indirectamente, de

la palabra de Dios revelada en el Corán y de los hechos y dichos de

Mahoma. El sistema jurídico, por ende, no puede ser modificado por obra

del hombre ya que ha sido fijado por la voluntad misma de Dios46.

Es necesario advertir la diferencia que se establece entre Estado y

Autoridad en el mundo intelectual islámico. Resulta difícil precisar la

existencia de un “Estado islámico”, doctrinalmente, a lo largo de la

historia del Islam, aunque se han sucedido importantes ensayos de esa

un nombre musulmán al convertido que suele inscribirse en un registro en las mezquitas. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 100-101). 43 Cita del Corán, 7, 171-172, tomada de la mencionada obra de M. GUERRA GÓMEZ, página 295. 44 Cfr. GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones..., op. cit., 295. 45 Cfr. Diario La Razón, 4 diciembre de 2002. 46 Cfr. RUANO ESPINA, L., “Derecho e Islam”, en Ius Canonicum, XLIII, N. 86, 2003, 465- 543.

INTRODUCCIÓN

25

entidad, algunos de los cuales han sido más afortunados o integrales que

otros. El dominio o autoridad (uilaiat) ejercido por el Profeta y después por

sus herederos (los imanes) se ha mantenido incólume y vigente en todo

momento y circunstancias.

Precisamente, en el significado de Islam -sometimiento a Alah o

sumisión incondicional a la voluntad de Dios47- parece hallarse la clave

que permite descifrar el alcance del pacto de Alah con los hombres;

máximas como “la religión ante Dios consiste en el Islam”48, “el hombre

religioso es islámico, es musulmán, se llame así o no49 o, “el que no se

llama “musulmán” ni cree serlo, sino judío, cristiano, politeísta o pagano,

ha caído en la apostasía con todas sus consecuencias”, jalonan la

idiosincrasia del ser musulmán. Como recoge LÓPEZ-SIDRO, aunque la

Sura II, de la Vaca, afirma que «No cabe coacción en religión», para el

Islam, la posibilidad de cambiar de religión de una persona, siempre que

no sea para hacerse musulmán, es inaceptable, porque el abandono de la

fe en Alá es un atentado a la comunidad islámica, que es preservada

mediante la prohibición de conversión o apostasía, puesto que la

protección de la comunidad está por encima del individuo; en esta

contexto se entiende la condena del apóstata porque el bien de la umma -su

integridad- está por encima de la libertad individual50.

El Corán utiliza dos términos para referirse a la apostasía: irtadda51 -

cuyo significado es «renegar, volver sobre los propios pasos»- y al-kufr bad

al-islam que se traduce por «infidelidad después de haber pertenecido al

47 Cfr. Religiones del Mundo, Edit. Océano, Barcelona, 2000, 322. 48 Corán 3, 17-19. 49 En sentido estricto, una persona musulmana no puede dejar de serlo nunca: es libre para pertenecer al Islam pero no para abandonarlo. Pero,”conviene precisar que frente a la imposibilidad cristiana de renegar de la fe aún en peligro de muerte, el derecho coránico prevé la taqiyyah, en cuya virtud se permite negar «exteriormente» la fe islámica en situaciones de angustia grave, peligro o miseria. Por lo general, se acepta que pueden recurrir a ella las mujeres, los niños, los enfermos y todas aquellas personas que no son totalmente libres y fuertes, pero no los hombres autosuficientes que sufren amenazas dentro de los límites de lo soportable”. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit.,101-102). Es decir, se admite la posibilidad de ser “libeláticos”: como se ve, una cosa es la forma y otra la sustancia; radical diferencia, pues, con la esencia cristiana. 50 Cfr. LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ, A., “La apostasía como ejercicio de la libertad religiosa: Iglesia Católica e Islam”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXIII, 2007, 189. 51 Vid. suras 2:217, 5:54 y 47:25 (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”…, op. cit., 102, en nota 82).


26

islam»52. El derecho islámico considera la apostasía o infidelidad después

de haber pertenecido al Islam una «muerte civil» y un delito que comporta

importantes consecuencias jurídicas, en particular, impide contraer

matrimonio coránico y determina la disolución inmediata del matrimonio.

Si uno de los dos esposos apostata tiene lugar un repudio irrevocable; por

consiguiente, las relaciones sexuales entre cónyuges son delictivas y los

eventuales hijos son considerados ilegítimos. Lleva aparejado, asimismo,

la pérdida de la custodia y la patria potestad sobre sus hijos, la exclusión

de la disposición de los propios bienes y de los derechos sucesorios, así

como el rito musulmán del sepelio53. El apóstata se convierte en

adversario, en un peligro por erigirse en instrumento, fitnah, de sedición;

enemigo de su familia y de su nación o comunidad.

El efecto más grave de la apostasía es el castigo de pena de

muerte54, sustituida para las mujeres por pena de prisión. Sólo el

arrepentimiento del apóstata impide la ejecución55; aunque el fundamento

de esta pena es muy discutido en el seno de la propia comunidad islámica,

52 VEGA GUTIÉRREZ recoge le dato al respecto, señalando que aparece en las suras 2:108-109, 2:161-162, 3:90-91, 3:177, 4:137, 4:167, 5:73, 9:66, 9:74, 16:106 y 25:55. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 102, nota 83). 53 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho..., op. cit.,102-103. Es posible también la apostasía colectiva; situación que se presentó a la muerte de Mahoma cuando numerosas tribus abandonaron el Islam que habían adoptado por interés económico o político. En estos casos, el territorio donde residen los apóstatas pasa a ser declarado dar riddah, país de apostasía, y goza de un estatuto menos favorable que el reservado a un país enemigo (dar harb). Se les puede someter a esclavitud y los prisioneros pueden ser ejecutados. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A.,”Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 112 -115). 54 El fundamento de este castigo está discutido y no parece acogerse en el Corán. Algunos han aducido la sentencia coránica incluidas en la Sura IV, de las Mujeres, 89. Existen otros preceptos coránicos que hacen referencia a la apostasía, pero no determinan la muerte del culpable; únicamente un versículo coránico menciona un castigo doloroso. La pena capital para los apóstatas procede más bien de los doctores de la ley islámica, los ulemas, que en la tradición interpretan las palabras atribuidas al Profeta: la Sunnah, de obligada obediencia para los musulmanes; en ella se señala un hadith que establece: «a quien cambia de religión, matadlo». En los últimos tiempos, con el auge del islamismo radical, esta posición se ha reforzado y se han multiplicado las declaraciones y ejemplos de criminalización de quienes cometían el pecado de abandonar la fe islámica, según el criterio de los doctores de la ley. (Cfr. LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ, A., “La apostasía como ejercicio de la libertad religiosa: Iglesia Católica e Islam”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXIII, 2007, 192-193). 55 Como en otras cuestiones, la divergencia entre la misma creencia se manifiesta en datos como que, para la escuela jurídica hanafita ese período de arrepentimiento es aconsejable pero no obligatorio, y por el contrario, para la escuela chiita, su observancia es imprescindible. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit.,103, nota 88).

INTRODUCCIÓN

27

entre liberales y radicales, porque no aparece claro en el Corán ni en la

Sunna. Según Khalil Samir, de las catorce veces que la apostasía aparece

mencionada, solo siete hablan de castigo y se hace referencia siempre a

algo que ocurre en el más allá, nunca durante la vida, si bien no está claro

que la apostasía sea uno de los delitos contra la religión castigados con

penas fijas (had) previstas en el Corán o en la Sunna de Mahoma56.

Al parecer, todo ciudadano musulmán está obligado no solo a

denunciar a los apóstatas ante los tribunales sino que está incluso

legitimado para aplicar la justicia por su cuenta si no lo hacen las

autoridades; de manera que, por esta vía queda justificada la impunidad

de los asesinatos de los apóstatas57. Lo cierto es que el Corán es muy

impreciso en la apostasía. Con el tiempo la convivencia en países de

mayoría no islámica los ha ido haciendo más tolerantes; no obstante, el

fundamentalismo moderno tiende a volver al rigorismo inicial.

Dado que la fe islámica es algo privado, personal, pero no termina

en el individuo ni en la familia, se inserta necesariamente en el entramado

público, político y cultural. Esta realidad, que envuelve y protege a los

individuos, junto con la pena de muerte que pesa sobre los apóstatas en

algunas concepciones islámicas, explica que no haya habido deserciones

masivas en la historia del islamismo. En contraste con el cristianismo, el

islamismo no diferencia entre “Lo de Dios y lo del César (autoridad civil)”,

sino que lo confunde e identifica, subordinando lo profano a lo religioso;

se somete todo, lo cultural y lo moral, lo socio-político, lo administrativo,

56 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 103-104. En la nota 90 de la página 103 de la obra mencionada, citando nuevamente a Khalil Samir, señala VEGA GUTIÉRREZ que «estas penas se prevén para cuatro delitos: robo (amputación de la mano), adulterio (cien latigazos), acusación falsa (ochenta latigazos) y secuestro (pena de muerte, exilio o detención). Algunos añaden la apostasía y el consumo de bebidas alcohólicas». (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 103). 57 Y, en nota 92 de la página 104, VEGA GUTIÉRREZ, recoge el siguiente comentario: “Según Aldeeb Abu-Sahlieh, «Este derecho del musulmán de recurrir a los tribunales o de sustituir al Estado para castigar al apóstata se basa en el deber de prohibir lo censurable prescrito por el Corán: Que constituyáis una comunidad que llame al bien, ordenando lo que está bien y prohibiendo lo que está mal. Quienes obren así serán los que prosperen (3;4)» (de la obra de ALDEEB ABU-SAHLIEH, S. A., Le délit d´apostasie aujourd´hui et ses conséquences en droit arabe et musulman)”. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit.,104).


28

lo penal, lo cultural, etc., a la regulación exclusiva del Corán y de la Sunna

o Tradición islámica58.

El islamismo propiamente todavía no se ha planteado las exigencias

de la libertad religiosa. Más aún, en general catalogan como signo

inequívoco de debilidad y falta de convicción la libertad religiosa y la

tolerancia de otras religiones en el plano de igualdad con la mayoritaria en

un país concreto.

Un factor eficaz en la lenta, pero tenaz, islamización se halla en el

derecho matrimonial, pues una mujer musulmana no puede casarse con

un cristiano o un judío, mientras que un musulmán puede casarse con

una mujer de otra religión de las denominadas “del libro”, si bien los hijos

comunes son musulmanes, hoy por hoy.

Como también afirma GARCÍA CRUZ, es importante considerar la

diferencia entre los conceptos de Sociedad y Comunidad en el ámbito

religioso y cultural islámico. «La primera es la estructura antropológica

que permite delimitar un colectivo y explicar sus instituciones y valores,

58 En síntesis, siguiendo a GARCÍA CRUZ en la obra mencionada, las peculiares características del Derecho musulmán pueden concretarse como, seguidamente, se expone.

Por su origen y finalidad, la Sharia, integrada por el Corán y la Sunna, tiene un carácter y un origen divino. Dios mismo ha revelado a la humanidad sus designios a través de las fuentes que la componen; es expresión de la voluntad de Dios manifestada a Mahoma, conservada en su libro, el Corán, que se considera eterna e inmutable; constituye para la comunidad musulmana “el único proyecto para instituir la sociedad”. El origen divino de la misma, reviste al Derecho Islámico -la Sharia- de una especial autoridad que la hace inatacable y la convierte en límite para cualquier actuación jurídica humana. La Sharia no es ni puede ser territorial, obliga al musulmán donde quiera que se halle. Por otro lado, “La ciencia de la revelación del Islam se divide en cuatro partes: la ciencia del Quran, la ciencia de las Tradiciones -hadiz-, la ciencia jurisprudente -fiqh- y la ciencia de la teología -kalam-. La ciencia del Quran se divide en el conocimiento -ma´rifah- de su lectura y significado; la ciencia de las Tradiciones en el conocimiento de sus textos y de sus transmisiones; la ciencia de la jurisprudencia en el perfecto conocimiento -Ahkam- del Quran, las Tradiciones, el consenso de los acuerdos sobre lo que es válido o no; y la ciencia de la teología en el conocimiento de los escritos (de los teólogos), sus argumentos, y lo que es verdad o falsedad por demostración científica -burhán-”.

Pese a su carácter sagrado, las normas que integran el Derecho islámico no son de contenido exclusivamente religioso, sino que regulan todos los aspectos jurídicos, morales, religiosos, económicos, penales, etc., de la vida de quienes integran la comunidad. No hay cabida para la distinción entre la “ley del creyente” y “la ley del ciudadano”, entre la organización de la comunidad religiosa y la de la sociedad civil. La observancia y el incumplimiento de las normas que integran el Derecho islámico acarrean consecuencias morales inseparables de las civiles: su trasgresión es pecado y su cumplimiento, virtud.

INTRODUCCIÓN

29

un concepto jurídico y académico esencial; y, la segunda, entidad que

procede de un sistema discursivo que se observa a sí mismo mediante

atribuciones trascendentes, especialmente porque se trata de un colectivo

humano, el mismo que otros denominarán como “sociedad”, que en tanto

en cuanto se califica a sí misma de Comunidad, con las resonancias y

consecuencias complejas que ello supone, aporta a la reflexión aspectos

metafísicos que sólo se comprenden mediante la remisión de los atributos

aludidos, que son todos ellos filamentos argumentales del discurso

religioso. Una Comunidad es una institución para la que se crean normas

jurídicas y morales sobre la base de principios y valores incontestables, ya

que sus propios atributos proceden matricialmente de la esencial

espiritual de estos mismos principios; por el contrario, una sociedad es

aquella para la que una norma legal es simplemente un medio de

ordenación de la cotidianeidad. Por ello se puede llegar a hablar de una

sociedad civil islámica, pero nunca se formulará con consistencia

conceptual la idea de una comunidad civil islámica»59.

La sociedad occidental ha ser consciente que la “islamidad” es una

entidad intelectualmente muy diversa, es decir, posee su propio código de

valores históricos múltiple y diversificado. La diversidad interna

constituye un factor determinante que condiciona la evolución de la

propia identidad islámica, y un elemento capital en la comprensión del

fenómeno religioso musulmán60.

¿Modernizar el islam o islamizar la modernidad?, es el interrogante

que desde hace muchas décadas se plantean los estudiosos de las

religiones, como pone de manifiesto el profesor GUERRA GÓMEZ61.

59 Cfr. GARCÍA CRUZ, J. F., Un análisis del derecho islámico..., op. cit., 342. 60 Ibídem, 342. 61 Cfr. GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones..., op. cit., 299-303. Al respecto, señala que los musulmanes han procurado salir del letargo en el que se sumieron desde principios del siglo XX, tras el desmoronamiento de los dominios turcos y la colonización de todo el norte de África por las potencias occidentales, con tres actitudes o movimientos de signo dispar y hasta contrario:

- El laicismo político o “modernizar” y “occidentalizar” el islam. Puede servir de modelo el kemolismo, proyecto laicista de Mustafá Kemal Ataturk -padre de los turcos- presidente de la República turca hasta 1938 o Reza Kahn, coronado emperador en 1926 con el nombre de Reza Sha Pahlevi en Persia.

- El reformismo o “modernizar” el islam sin occidentalizarlo. Movimiento iniciado en la década de 1870-1880 por un activista político, Jaml al Din Al Afgani, y por su discípulo el jeque egipcio, Huhammad Abduh. Han practicado el reformismo, Habid


30

En definitiva, dado que en estas dos religiones la apostasía no

constituye, evidentemente, un derecho fundamental, y no siempre se

hallan en parámetros de permisividad hacia quien, libremente, opta por el

abandono de ese credo, el tratamiento de este tema puede llegar a

ocasionar problemas no sólo en el orden nacional, sino, como resulta

evidente en la realidad actual, en el internacional. Como pone de relieve

VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA62, en los últimos tiempos “se ha

producido una especie de ensanchamiento de la labor protectora y

promocional del Estado democrático y social al pasar de asumir la defensa

de los derechos de los propios ciudadanos también fuera de los límites del

territorio nacional”, por consiguiente cabe preguntarse si todos los Estados

sociales y democráticos ponen los medios para garantizar la libertad

religiosa de sus ciudadanos en determinados países que desconocen este

derecho fundamental para sus propios nacionales63.

Burguiba desde la independencia de Túnez (a. 1956) o Muammar El Gadafi (en Libia desde 1969, por ejemplo).

-Islamizar la modernidad” e incluso “reislamizar” a los gobernantes desislamizados. Es la meta de los fundamentalistas actuales que suelen entender la jihad como “guerra santa”, no sólo contra los infieles desconocedores del Islam, sino también contra la mayoría sociológicamente musulmana, y sobre todo contra los gobernantes.

Este es uno de los dramas que vive hoy el musulmán: la lucha entre la “ortodoxia” feroz, intransigente, y la laicidad política. Y, si bien deviene cierto que existen muchos países autoproclamados musulmanes donde la apostasía (irtidad o riddad) está penada con la muerte, ello se contradice con lo que rezan ciertos preceptos coránicos que abogan por la libertad de conciencia, como por ejemplo:

- “No hay coacción en la religión” (Corán 2, 256). - “Y si tu Señor quisiera creerían todos los que están en la tierra. ¿Acaso puedes tú obligar a los hombres a que sean creyentes? Ningún alma puede creer si no es con el permiso de Al-hâh” (Corán 10, 99-100).

A pesar de estos dictados, todavía algunos hadices justifican la condena a muerte del apóstata. 62 Cfr. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M., “Libertad religiosa y reciprocidad”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. XXVI, 2010, 349-356. 63 Cfr. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M., “Libertad religiosa y reciprocidad”..., op. cit., 350. Este autor apela al principio de reciprocidad internacional de manera que los derechos humanos no se vean relativizados ni mediatizados, ya que a estos derechos “o se les asigna un cierto carácter de absolutos (al menos desde el punto de vista negativo: nada hay que justifique su vulneración directa) o se les ha de negar que sean tales derechos humanos, es decir derechos que tiene cualquier hombre por el hecho de serlo”. (Ibídem, 351). Asimismo, según su parecer, el verdadero problema radica en la dificultad -él habla de “imposibilidad”- de conciliar Islam y laicidad, y afirma que “el carácter cerradamente teocrático de la religión islámica y de los ordenamientos estatales que, más que inspirarse en el Islam, son ello mismo islámicos, conducen, naturalmente, a una esquizofrenia jurídica consistente en reclamar para los miembros de la Umma la libre práctica religiosa fuera de los países islámicos, a la vez que se niega en ellos la libertad

INTRODUCCIÓN

31

Son, en definitiva,percepciones de la realidad que invitan a una

serena pero profunda reflexión en el orden de la libertad religiosa.

Tras este proemio de índole religiosa, queda por resaltar el aspecto

coadyuvante o complementario de nuestro tema de estudio: la protección

de los datos de carácter personal en el ámbito de la dimensión negativa de

la libertad religiosa.

Así, pues, movidos por el interés que denotaba un tema tan

consustancial a la intimidad personal, de todavía notable repercusión

sociológica y exiguo desarrollo a nivel jurídico, iniciamos en verano de

2008, la andadura por la siempre espoleante senda de la investigación

académica, adentrándonos en los espacios hasta entonces casi

inexplorados de las consecuencias de la apostasía en nuestro

ordenamiento jurídico estatal a la luz de unos hechos que revelaban cierto

movimiento “perturbador” en las aparentemente pacíficas aguas de la fe

en Occidente.

Se sucederían, entonces, noticias que más que informaciones, eran

opiniones en relación a este tema que, además, se concitaba con eventos de

cierto fasto, relacionados con la Iglesia Católica en nuestro país, o

proyectos legislativos sobre los que determinados pronunciamientos

eclesiales no parecían entonar con los aparentes “nuevos sones” que

envolvían los ritmos del progreso en la nación.

Junto a esto, o más verazmente, con anterioridad, aparecía en el

horizonte jurídico una nueva necesidad normativa que protegiera el

candor de la dignidad humana frente a lo que comenzaba a constituir un

clamoroso peligro: la protección de la intimidad personal frente a la

informática. Y es que, las hoy conocidas como nuevas Tecnologías de la

Información y la Comunicación (TIC), pese al interesante ofrecimiento que

representan para el progreso de la humanidad, contienen también altas

dosis de iniquidad para su misma evolución.

Merced a ellas, se produce la irrupción, en el panorama

internacional y nacional, de la legislación de protección de datos

personales, a la sazón hito matriz del objeto de nuestra tarea analítica. Las

religiosa a los infieles”. (Cfr. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M., “Libertad religiosa y reciprocidad”..., op. cit., 354).


32

TIC, sin proponérselo, constituyen, desde entonces, el nexo de unión de

dos “mundos” sin prístina conexión espacio-temporal ab initio, ya que,

¿qué relación puede pensarse entre el acto de apartamiento de un credo

religioso con un fichero de datos personal e Internet?

Conviene que todo se impregne de progreso cuando éste suponga

un bien para la Humanidad; pero también es cierto que la noción de

progreso ni es pacífica ni contiene unívoca ni se atiene a criterios estancos

en nuestra historia. El avance que han supuesto las nuevas tecnologías es

algo patente en la sociedad, que fomenta su desarrollo y que impregna,

con carácter, la actividad humana y social. Esto es progreso, sin duda,

empero no toda su expresión y/o extensión conviene a la esencia humana,

expuestos como estamos fácilmente a cualquier mirada ajena y sin ánimo

de introspección.

De otro lado, la religión, factor humano tan personal como social y

causa de fricciones interhumanas desde el origen, se pone a la vista de lo

jurídico presentando batalla mientras reivindica su papel en pro del bien

común. Es la otra cara de la moneda en este tema, no siempre digna de ser

alabada, pero no por norma, en todo caso, denostada. Desde el respeto a

la dignidad, no es posible, en buena lógica, desdeñar el fenómeno religioso

privándolo de su faceta social capaz de generar efectos en el orden civil.

La creencia religiosa, de suyo, no puede reducirse ni reconducirse

exclusivamente a la esfera íntima de la persona porque precisa de

manifestaciones externas, tan legítimas como otras que no afectan a este

nivel humano. En consecuencia, la red sociológica se nutre también de

ella, para bien o para mal, mientras existan creyentes...

En este contexto, pues, se inserta nuestro discurso en el presente

trabajo, en el que abordamos el análisis de un acto que se ha convertido en

tema de gran actualidad: la apostasía y las repercusiones de ésta a la vista

de los Ordenamientos estatal y eclesial, con relación a la protección

jurídica de los datos personales.

El criterio de oportunidad de la investigación al respecto deviene

del interés que ha cobrado en nuestros días la posibilidad de realización

de un acto personal que, si bien se enmarca inicialmente en la libertad de

creencias de la persona, sale de las fronteras confesionales para

presentarse en el ámbito del ordenamiento jurídico estatal.

INTRODUCCIÓN

33

El progreso científico y tecnológico ha traído consigo insospechadas

posibilidades de reunir, almacenar, relacionar y transmitir todo tipo de

información. De este modo, puede resultar que, sin que medie advertencia

alguna y sin que nos percatemos de ello, ya sean los poderes públicos, o

los sujetos privados que tienen conocimiento de determinadas parcelas de

nuestras vidas, utilicen la información que tienen sobre nosotros, en su

beneficio, de modo que pueda causarnos daño. Por consiguiente, resulta

evidente que la protección jurídica de nuestros datos personales es

imprescindible, máxime si se trata de datos delicados o sensibles, es decir,

aquellos que afectan al reducto más íntimo de la personalidad,

demandando, en consecuencia, una garantía más fuerte.

Pero, no sólo estamos ante una protección necesariamente

reforzada por razón de la “sensibilidad” que contienen determinados

datos, sino que la cuestión se atiene, además, a la manera en cómo la

protección de esos datos especiales, por lo que afecta a la materia religiosa,

choca con otras protecciones paralelas, llegando a producirse un litigio

que entremezcla diversos derechos fundamentales, y que termina por

reclamar soluciones en el orden jurisdiccional.

Las consideraciones generales que, a propósito de la oportunidad

del presente trabajo de investigación, vamos a realizar, tienen su base en la

consistencia de la máxima “Ubi societas pluralistica viget” -complementada

con el viejo aforismo “Ubi societas ibi ius”- en el panorama jurídico español

actual al hilo de una cuestión de orden práctico, esto es, ¿qué ocurre con la

protección de los datos personales -nacida a raíz de la autodeterminación

informativa-, que están en relación directa con una confesión religiosa?

¿Cómo se realiza la protección eficaz de los bienes jurídicos afectados en el

acto de apostasía? ¿Cuáles son las repercusiones de dicha protección en las

legislaciones llamadas a solventar los litigios a partir de ciertas

actuaciones de la persona en elejercicio de su libertad religiosa?

A partir de estos iniciales interrogantes podremos advertir que tras

los datos personales ávidos de protección se construye todo un entramado

de relaciones, de las que traen causa múltiples y diversas consecuencias en

los órdenes eclesial y estatal, y que se irán desvelando a lo largo del

trabajo.


34

Nuestro método, deductivo, parte de la defensa de la libertad como

centro y el fin de nuestro Derecho. Una libertad, entendida primero en

términos absolutos, en cuyo caso es más esencia que logro para el ser

humano, pero que se va desgajando en parcelas, de cotas no siempre

claramente definidas, para dar cobertura a las múltiples necesidades, tanto

internas como externas, del individuo humano. Por esta razón, en estas

líneas nos ubicamos en la específica y especial ámbito de la libertad

religiosa, una de las más hondas interioridades que sostiene la creencia en

lo trascendente o inmanente, según criterio particular y, lo que es más

importante, que hace nacer el derecho a la autodeterminación en materia

religiosa.

Y, desde este ecuador, profundizaremos en busca de los puntos

conflictivos y sus eventuales soluciones, que de tal libertad pudieran

derivarse, cuando un individuo no desea la pertenencia a un determinado

credo religioso.

Por ende, en atención a la actualidad que suscita la apostasía de la

fe católica, y a las consecuencias que este acto ha deparado a las relaciones

entre los ordenamientos jurídicos llamados a resolver los coyunturales

conflictos, es decir, el estatal y el canónico, y puesto que se ha alcanzado

ya el nivel judicial en la lid, nos proponemos, en definitiva, abordar en

estas páginas el estado actual de la cuestión, desde el significado, el

contenido y la consecuencias jurídicas del acto de apostasía de la Iglesia

Católica y su “relación” o implicación con la normativa estatal,

representada, básicamente, por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

La presente coyuntura, pues, nos convoca a analizar el fenómeno de

la apostasía en una hipotética confrontación entre normativas aplicables al

caso, haciendo referencia, al propio tiempo, a cuestiones de enorme calado

en el Derecho Eclesiástico del Estado, como son los derechos y libertades

fundamentales relacionados con el tema, o las relaciones entre el Estado

Español y la Iglesia Católica, entre otras cuestiones limítrofes. En efecto, el

análisis de esta materia se centra exclusivamente en el Derecho español, no

atenderemos al Derecho comparado en este caso, sin desdeñar la

importancia que de suyo reviste, como tampoco profundizaremos en el

INTRODUCCIÓN

35

resto de Derechos confesionales monoteístas, si bien se efectúa, por criterio

de oportunidad, una sumaria referencia la los mismos.

Como se ha advertido, el resurgimiento del fenómeno de apostasía,

en su vertiente social, ha favorecido la gestación de unos efectos de índole

jurídico-civil que, si bien, de suyo, no forman parte del contenido de esta

figura jurídico-canónica, se producen, inexorablemente, a la luz de la

protección jurisdiccional para la tutela de determinados derechos

propiciada por la Ley Orgánica de Protección de Datos vigente.

La apostasía, pues, en cuanto instituto que tiene su base en una de

las libertades fundamentales del individuo, la religiosa, consagrada en casi

la totalidad de los ordenamientos, se erige, así, en generadora de

resoluciones judiciales que ponen en jaque el estadio “aséptico” que

caracteriza las relaciones entre los ordenamientos estatal y canónico.

Llegado el caso, ¿cabría hablar de intromisión entre ellos?

Dado que la piedra angular de nuestro estudio, consiste,

precisamente, en poner de manifiesto ese aspecto tangencial o

interseccional entre el Derecho del Estado y el Derecho de la Iglesia por

mor de un personalísimo acto humano, el trazado de las líneas maestras

del trabajo se inicia con la delimitación de los criterios de oportunidad del

mismo, para continuar abordando una serie de aspectos introductorios,

que se consideran necesarios para acceder a la conclusión final.

Expresada, pues, la motivación de esta investigación, nos

disponemos a exponer la estructura que presenta el trabajo, que se

presenta como sigue.

Puesto que, como se manifestó, la elaboración del tema analizado

asume una construcción deductiva, el punto de partida o introducción,

contempla el fenómeno religioso en su dimensión social.

Seguidamente, dos grandes bloques temáticos ahondan en la

materia objeto de análisis, desde unas consideraciones generales que

afectan plenamente a la misma hasta el planteamiento de cuestiones

específicas, para finalizar con la preceptiva exposición conclusiva del

tema, la expresión del material bibliográfico utilizado en orden a la

reflexión y los anexos recopilatorios de pronunciamientos judiciales

valorados, relativos al matiz jurisprudencial del tema examinado.


36

La primera parte, que consta de dos amplios capítulos, se enfrenta

a la consideración de las normativas canónica y estatal, en calidad de

pilares jurídicos de la disquisición argumentativa de las partes en

conflicto.

El primero de ellos, presenta un interés especialmente centrado en

la libertad religiosa, constitucionalmente reconocida en sus vertientes de

derecho fundamental y principio del Derecho, junto a unos apuntes

considerados desde el exclusivo prisma eclesial de dicha la libertad y de

su parcela negativa -representada, en nuestro caso, por la apostasía

realizada mediante el acto formal de la defección de la Iglesia Católica-,

para acabar con el tratamiento de la intimidad en el medio eclesial

canónico y el estatuto jurídico del fiel católico, de capital importancia en

orden a posteriores cuestiones del tema.

El segundo capítulo de este bloque viene determinado por el

análisis del Derecho estatal que incide en los intereses en conflicto,

asentados, en el caso que nos ocupa, en la protección de datos de carácter

personal, desde la dignidad humana y la libertad religiosa como factor de

atención jurídica por su dimensión social civil, como derecho fundamental

de la personal y como principio que rige las relaciones jurídicas entre el

Estado Español y las confesiones religiosas. Para finalizar, se hace preciso

el examen de la protección de datos personales mediante el estudio de la

legislación que la sostiene y regula.

Un segundo gran momento estructural o parte nos conduce, a un

primer capítulo dedicado a la observación de las implicaciones

interordinamentales, toda vez que, un acto que inicialmente tiene su sede

y sustancia en el ámbito eclesial extralimita su esencia haciendo partícipe

de ella al ámbito estatal. Cierto es que no se puede obviar que la apostasía

es una facultad insita en el derecho de la libertad religiosa, por lo que de

alguna manera tiene incidencia en el ámbito civil estatal; sin embargo, en

materia de procedimiento, que es, en principio, la razón del problema,

puede no presentar consistencia tal conectividad.

En consecuencia, en su seno se aborda la cuestión de la relaciones

Iglesia-Estado, así como los temas conflictivos que suscitan los conceptos

jurídicos en juego desde la Ley Orgánica de Protección de Datos

INTRODUCCIÓN

37

Personales en relación con la autonomía de las confesiones dimanante del

principio de libertad religiosa.

Se ponderan aquí los interrogantes que emanan de dicha

interrelación ordinamental en lo concerniente a la cuestión litigiosa, cuya

resolución se estudia a continuación.

El capítulo segundo de la parte segunda, pues, reconduce todo el

entramado del “litigio” al intento de solución, desde la reclamación del

ejercicio de los derechos por las partes contendientes, en sede

administrativa primero y judicial, después. Es éste el momento del análisis

del estado de la cuestión del tema objeto de la investigación. Así, una vez

examinadas las posiciones de las partes, se acomete el estudio de la

solución judicial, en clave jurisprudencial, de la apostasía y la protección

de datos personales obrantes en los libros de Bautismo.

La conclusiones que siguen a estos dos grandes bloques temáticos,

como se indicó, se completan con la bibliografía de referencia y unos

anexos que complementan determinados aspectos del contenido temático,

que no se cierra en el presente trabajo, puesto que, si bien el tema ha

declinado en intensidad, se desconocen las previsiones de las partes en

litigio sobre el futuro en aras de una solución definitiva, cuyo resultado

está por observar.

En suma, sintética y sencillamente, la expresión del objeto del

presente estudio podría ser: de una parte, desde la libertad personal se

pretende un apartamiento formal de la fe católica con repercusiones

concretas, esto es, la eliminación de cualquier vestigio de la persona en el

orden eclesial canónico (esto es, el “borrado de la Iglesia”). El

procedimiento seguido para tal fin: unas veces, el debido -o la solicitud de

la apostasía ante órgano eclesiástico competente-, otras veces el

inadecuado, empero civilmente permitido -el recurso a la autoridad

administrativa con base en la ley estatal-. Es la postura del particular en

demanda de protección de sus datos personales. En el otro lado, la Iglesia

Católica, que recibe y atiende -o no- dicha petición, también desde su

libertad.

Y, en el centro, a manera de clave de intersección, la

Administración, ofreciendo “soluciones” tal vez no del todo bien


38

temperadas y adaptables a la legislación vigente. Surgen por ello más

aspectos en pugna.

La controversia se agudiza y da paso a un nuevo estadio, el

jurisdiccional. Las cuestiones litigiosas continúan e, incluso, amplían sus

contenidos, produciéndose ciertas “ciénagas” en el terreno judicial que

conllevan posiciones oscilantes, que acabarán resolviéndose, quizá

“ingenuamente”, en la jurisprudencia que hoy nos alumbra y que

aprehenderemos al final del trabajo.

Sin más preámbulos, pasamos a mostrar el resultado de nuestra

labor indagatoria sobre un tema apasionante que revela la relación,

directa, de las nuevas tecnologías, los datos personales, la libertad

religiosa y la apostasía, no sin antes manifestar nuestro más profundo

agradecimiento a todas las personas que, merced a su aliento, ayuda y

acompañamiento, han hecho posible que este trabajo haya visto la luz; y,

muy especialmente, al profesor Dr. D. Manuel Alenda Salinas, por su

orientación y dirección en esta tarea investigadora , su constante ánimo y

extraordinario magisterio; un honor que no merezco.

PARTE PRIMERA

BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO

CAPÍTULO I: EL DERECHO CONFESIONAL

PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO

43

Toda vez que no cabe desconocer el fenómeno religioso como factor

social, y que su valoración no siempre causa beneficio para la creencia,

desde hace ya un tiempo, los medios de comunicación, y sobre todo

Internet, vienen manifestando un particular “interés” por el tema

religioso, en un compendio de formas y variedades que oscilan desde la

espiritualidad más artificiosa al tinte más radical de la negación de la

cuestión religiosa. Al propio tiempo, también en la actualidad, resulta

evidente la preocupación que la sociedad acusa con respecto a la

protección de los datos de carácter personal como parte relevante de su

derecho a la intimidad personal y familiar, en relación con la libertad

informática y la libertad religiosa. Y, en la médula de la pugna, la figura

de la apostasía y la Iglesia Católica.

La opinión negativa que muchos poseen acerca de la influencia de

lo religioso en la sociedad y, más específicamente de la entidad y papel de

la Iglesia Católica, ha revitalizado el poco novedoso -aunque, hasta hace

poco adormecido- tema del abandono formal de un credo religioso –y,

particularmente, en nuestro caso, de la Iglesia Católica- como fórmula

para “crear un clima adverso y llevar a cabo un cambio social verdadero” -

como lo expresan, textualmente, algunas voces internautas-, en la

consideración de que -como afirman también éstos- constituye la

declaración de apostasía “el único medio que la Iglesia Católica reconoce”

para que una persona, recibida en su seno por medio del bautismo, deje de

pertenecer a la misma de forma voluntaria, por cuanto el simple hecho de

apartarse de la práctica religiosa sin una manifestación formal de rechazo

a la fe no comportaría ninguna situación especial ni para el Estado ni para

la Iglesia.

Sin embargo, el reconocimiento de los derechos fundamentales

autoriza, en el marco de la libertad respetuosa, la manifestación de la

creencia en su más amplia extensión; y el Estado, en su papel protector,

patrocina esa ínsita facultad humana. En su virtud, si nos atenemos a la

realidad social existente, es preciso considerar una diversidad de régimen,

legitimada por el ordenamiento jurídico actual, que posee la capacidad

necesaria para convertir en acto aquello que potencialmente proclama,

esto es, la atención a la posibilidad de la vigencia de una norma específica,

particular, la norma canónica, alma de derecho a la reserva en el ámbito


44

del derecho eclesial católico, capaz de tutelar eficazmente la intimidad

personal y familiar sin necesidad de reclamar la intervención de la norma

estatal, aunque desde -o a partir- de ésta.

Toca ahora abordar, pues, el alcance de un Ordenamiento jurídico

privativo de una fe religiosa que, en su natural afán auxiliador, contempla

y contiene las líneas de actuación de su proceder –y, más concretamente, el

de sus fieles- dentro del más hondo miramiento a la dignidad humana y a

las manifestaciones de la misma, entre las que se encuentra la libertad

religiosa.

1. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA ECLESIOLOGÍA Y EN LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA IGLESIA CATÓLICA

A diferencia de las otras religiones monoteístas, en el Cristianismo,

y más específicamente en nuestro caso, en el catolicismo, sólo se participa

de la fe por el bautismo, esto es, mediante un acto personal, libre y

voluntario, de adhesión a la fe: no es suficiente, por tanto, ser hijos de

padres católicos. Pero, nadie puede creer solo; el creyente ha recibido la fe

de otro y debe transmitirla a otro, por ello la vocación cristiana, por su

misma naturaleza, es apostólica y concierne a todos los bautizados64.

La Iglesia, misionera, tiene el deber de evangelizar por mandato de

Jesús65, sin embargo, «a nadie le es lícito jamás coaccionar a los hombres a

abrazar la fe católica contra su propia conciencia», proclama el párrafo 2º

del canon 748 del Código de Derecho Canónico de 1983, recogiendo la

doctrina conciliar según la cual «la verdad no se impone de otra manera,

sino por la fuerza de la misma verdad»”66.

64Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 104. 65 Mc 16, 15-16; Mt 28, 19-20. 66Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 104. En nota 97 de la página 105 de dicho trabajo, hace referencia a la “Declaración Dignitatis humanae (n. 3) cuando establece que «La Iglesia prohíbe severamente que a nadie se obligue, o se induzca o se atraiga por medios indiscretos a abrazar la fe, lo mismo que vindica enérgicamente el derecho a que nadie sea apartado de ella con vejaciones inicuas»”. La DH habla en su nº 4 de la libertad o inmunidad de coacción en lo religioso; la cita textual corresponde al nº 13 del Decreto conciliar Ad gentes Divinitus (Art. 2. “Predicación del Evangelio y reunión del Pueblo de Dios”).


45

La palabra cristianismo está atestiguada por primera vez en SAN

IGNACIO, Obispo de Antioquía (actual Siria) en su Carta a la Iglesia en

Magnesia (10, 3), anterior al año 107; también en “Antioquía los discípulos

se llamaron cristianos por vez primera”67. El cristianismo, más que “algo”,

es “alguien”: Jesús de Nazaret, persona y personaje excepcional, punto de

referencia inevitable de la historia de la humanidad y hasta de su datación

cronológica. Son escasos los textos normativos canónicos sobre la libertad

para abrazar la fe cristiana; únicamente los encontramos a propósito de las

condiciones que deben darse en la administración del bautismo y en el

sujeto que lo solicita. SAN AGUSTÍN, atento a las cuestiones relativas a la

libertad humana, defendía el acto personal de fe y negaba que ésta

pudiera ser coactivamente impuesta, ni siquiera en la seguridad de obligar

un acto intrínsecamente bueno. Los más preclaros entre los cristianos, a

pesar de todo, no cambiaron los principios de libertad y de respeto a la

conciencia individual ante la nueva situación favorable a la Iglesia, sin

embargo no podía ignorarse la existencia de casos de coacción frecuentes o

aislados68.

La primera parte del Catecismo de la Iglesia Católica (CEC) está

dedicada, precisamente, a la profesión de fe (nn. 26 a 1065). Su número 160,

recogiendo la directriz de la Declaración Dignitatis Humanae del Concilio

Vaticano II, determina que “«El hombre, al creer, debe responder

voluntariamente a Dios; nadie debe ser obligado contra su voluntad a

abrazar la fe. En efecto, el acto de fe es voluntario por naturaleza»”. Y, el n.

189, declara que “La primera «Profesión de fe» se hace en el bautismo. El

«Símbolo de la fe» es ante todo el símbolo bautismal”. “«Creo»: -reza el n.

167- Es la fe de la Iglesia profesada personalmente por cada creyente,

principalmente en su bautismo69”.

Los problemas sobre la libertad de conciencia para solicitar el

bautismo empezaron cuando, a partir del siglo V, el ser cristiano dejó de

67 Hch. 11,26. 68Cfr. BUENO SALINAS, S. y GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho..., op.cit., 25-28. 69 Cfr. Catecismo de la Iglesia Católica, Asociación de Editores del Catecismo-Librería Editrice Vaticana, Bilbao, 2002, 49; 59; 51. Una definición de fe se ofrece en el n. 166, que reza: «La fe es un acto personal:la respuesta libre del hombre a la iniciativa de Dios que se revela. Pero la fe no es un acto aislado. Nadie puede creer solo, como nadie puede vivir solo. Nadie se ha dado la fe a sí mismo, como nadie se ha dado la vida a sí mismo. El creyente ha recibido la fe de otro, debe transmitirla a otro.(...)».


46

ser algo muy personal (o familiar) para convertirse en un hecho de

relevancia social; y, con el tiempo, a pesar de proclamar la libertad inicial

para bautizarse y de repudiar la coacción, se admitió la validez in extremis

del acto coaccionado, sin posible rescisión posterior; comenzaba una época

en la que se procuraba la conversión al cristianismo con no demasiadas

cautelas, en actitud de proselitismo amenazante70.

Ciertamente, en este credo monoteísta, el punto de partida en la

materia que nos ocupa lo constituyen las palabras de su fundador: “Al

césar lo que es del césar...”71. Pero, se trata de un credo dividido en su

desenvolvimiento histórico; prescindimos en esta ocasión de la referencia

a las restantes ramas del Cristianismo, en particular, las proposiciones

protestantes y ortodoxas, por no causar exceso en el espacio y,

principalmente, porque la defección en estas Iglesias no difiere en esencia

de las consideraciones generales que realizaremos acerca del cristianismo

católico, a la sazón, centro de nuestro interés en el presente trabajo.

1.1. APOSTASÍA Y LIBERTAD RELIGIOSA ÍNSITAS EN LA DIGNIDAD HUMANA

Sin faltar al reconocimiento de defectos y virtudes en las

manifestaciones de la Iglesia Católica a lo largo de la historia o lo que se

conoce como “leyenda negra”, el arranque ontológico de este credo

religioso distingue, como se ha venido recogiendo, el poder temporal de la

instauración del llamado “reino de Dios” en la muy conocida y ya citada

frase evangélica de su fundador. Es, precisamente, el valor de la dignidad

humana que Jesús de Nazaret otorga72 la causa de tal distinción; y como

paradigmas del actuar humano desde el cristianismo se sitúan la libertad e

igualdad de “los hijos de Dios”. Sin embargo, a tenor de luctuosos

acontecimientos de la historia de la Iglesia, también es cierto que, como

70 Cfr. BUENO SALINAS, S. y GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho..., op. cit., 29- 30. 71 Cfr., v. gr., Mt, 22, 21. 72 Jesús de Nazaret exalta la dignidad humana, especialmente de los desfavorecidos: Vid., v.gr., Mt 18, 10-14, Mt 22, 15-22; Mc 12, 13-17.


47

señala VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA73, la relación entre el cristianismo

y la laicidad -a cuya eficaz implantación se deben los logros sociales en la

actualidad, para algunos- ha sido históricamente compleja, ya que dicha

idea de separación entre lo religioso y lo temporal, pese a ser una

aportación cristiana a la historia de la humanidad, se vio enturbiada sobre

todo en las Edades Media y Moderna.

Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que desde los

pródromos de este credo religioso, la dignidad constituye el fundamento

antropológico por antonomasia también en la Iglesia desde la fórmula:

“los derechos personales que están adheridos a la misma persona los da

Dios, no son concesiones del derecho positivo, pues a éste le corresponde

sólo conocer regular y defender los derechos subjetivos que están en la

persona como persona”74. Dignidad personal -y determinación mediante

sus propias convicciones desde la autonomía, atributos inalienables- que

ha de conjugarse, indefectiblemente, con la naturaleza social del hombre,

esto es con su natural apertura a las relaciones interpersonales.

La justicia y la libertad base de la convivencia pacífica, tan

maltratadas tras las dos últimas guerras mundiales, se erigen en

paradigma del nuevo orden social instaurado tras la barbarie sufrida por

el ser humano en el siglo XX. En este contexto se justifica y entiende, en el

orden civil, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y

en el orden eclesial, la Encíclica Pacem in terris, del Papa Juan XXIII, que se

hizo eco de este clamor. En esta última se afirma que “Dios quiso que la

persona humana tuviese, radicados en su misma naturaleza, cuatro

Derechos fundamentales: 1) a la verdad; 2) a la justicia; 3) a la solidaridad, y 4) a

la libertad”. Junto a esos cuatro derechos la encíclica enumera diez

derechos y tres deberes que dimanan de la misma naturaleza humana,

siendo, por tanto, universales, inviolables e irrenunciables75. Este

documento magisterial tendría una relevante repercusión en el Concilio

Vaticano II, llamado «concilio de la libertad religiosa», en el que fue objeto

73 Cfr. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J.M., “Libertad religiosa y reciprocidad”..., op. cit., 353-354. 74 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M.; SAN JOSÉ PRISCO, J., “Fundamentación teológica del Derecho Canónico”, en Derecho canónico I, BAC, Madrid, 2006, 64. 75 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., “Los fieles cristianos y los laicos”, en Derecho Canónico I, BAC, Madrid, 2006, 155-156.


48

de redacción una declaración completa sobre este tema: la Dignitatis

Humanae76.

Como afirma DÍAZ MORENO77, “puede decirse que, tanto en la

constitución Gaudium et spes como la declaración Dignitatis humanae sobre

la libertad religiosa, el Concilio asumió y reforzó, desde una visión

católica, la DDH de 1948, la única que existía en aquel momento”.

La Constitución Pastoral Gaudium et spes declara que “el hombre no

puede entregarse al bien si no dispone de su libertad”, por ende, “la

dignidad del hombre requiere que obre según una libre y consciente

elección, movido e inducido personalmente, desde dentro, no bajo un

impulso ciego o una mera coacción externa”78. A partir de esta esencial

premisa, la declaración conciliar Dignitatis humanae (DH), en su número 2,

relativo al objeto y fundamento de la libertad religiosa, consecuente con

los dictados de la mencionada constitución, realiza la proclama: «Este

Sínodo Vaticano declara que la persona humana tiene derecho a la libertad

religiosa. Esta libertad consiste en que todos los hombres deben estar

inmunes a la coacción, tanto por parte de personas particulares, como por

parte de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto de tal

manera que en lo religioso ni se obligue a nadie a actuar contra su

conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en

público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. Declara

además que el derecho a la libertad religiosa está realmente fundado en la

dignidad misma de la persona humana (…). Este derecho de la persona

humana a la libertad religiosa se debe reconocer en el ordenamiento

jurídico de la sociedad de forma que se convierta en un derecho civil»79.

El contenido básico de esta libertad es, por tanto, la inmunidad de

coacción y su límite, la salvaguarda del justo orden público. Sin embargo,

no se agota esta libertad en su aspecto negativo, sino que se complementa

76 Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M. M., “Relaciones Iglesia-Estado”, en Derecho Canónico II, BAC, Madrid, 2006, 362. Señala también CORTÉS DIÉGUEZ que esta Declaración “constituye sin duda para los católicos el texto monográfico más importante de cuantos de ella se ocupan, porque significó un gran cambio en la doctrina de la Iglesia. (…) sin pretender diseñar las nuevas relaciones Iglesia-Estado derivadas del derecho de libertad religiosa, tendrá un gran impacto sobre su comprensión, al constituirse en su principio regulador fundamental”. (Ibídem). 77 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., “Los fieles cristianos …”, op. cit., 156. 78 Cfr. CONCILIO VATICANO II, Constitución pastoral Gaudium et spes, n. 17. 79 Cfr. Declaración «Dignitatis Humanae», en Documentos completos del Vaticano II, Mensajero, 18ª edic., Bilbao, 2001, 464-465.


49

con otros de índole positiva: libertad para actuar conforme a la conciencia,

libre ejercicio de la religión en la sociedad y libre ejercicio de los actos

internos voluntarios y libres80. Asimismo, la misma naturaleza social del

hombre dota de una doble dimensión a este derecho fundado no en una

disposición subjetiva de la persona sino en la misma naturaleza81:

individual y social.

Con respecto a dichos aspectos de la libertad religiosa, el número 3

y 4 de la Declaración recogen los siguientes asertos: «Ahora bien, la

verdad se debe buscar de modo apropiado a la dignidad de la persona

humana y a su naturaleza social; es decir, mediante la libre investigación y

con el apoyo del magisterio o educación, de la comunicación y del diálogo,

mediante los cuales unos y otros exponen la verdad que han encontrado, o

que creen haber encontrado, a fin de ayudarse mutuamente en la

investigación de la verdad; y una vez conocida esta verdad hay que

prestarle firme adhesión con el asentimiento personal.

(…) no se le puede forzar a actuar contra su conciencia. Ni tampoco

se le puede impedir que actúe según su conciencia sobre todo en lo

religioso. Porque el ejercicio de la religión, por su propia índole, consiste

ante todo en actos internos voluntarios y libres, por los que el hombre se

ordena directamente a Dios; tales actos no los puede mandar ni prohibir

ninguna potestad meramente humana. Y la misma naturaleza social del

hombre exige que exprese externamente los actos internos de religión; que

en lo religioso se comunique con otros, que profese su religión de un

modo comunitario.

Se hace, pues, una injuria a la persona humana y al orden mismo

establecido por Dios con los hombres, si se niega al hombre el libre

ejercicio de la religión en la sociedad, siempre que se respete el justo orden

público.

80 Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M. M., “Relaciones Iglesia-Estado..., op. cit., 362. 81 Cfr. CONCILIO VATICANO II, Declaración Dignitatis Humanae, n. 2. Los números 3 y 4 de esta Declaración hacen referencia respectivamente a los aspectos individual y social de la libertad religiosa.


50

(…) el poder civil debe, sin duda, reconocer la vida religiosa de los

ciudadanos y favorecerla; pero si pretende dirigir o impedir los actos

religiosos, hay que decir que excede de sus límites»82.

«La libertad o inmunidad de coacción en lo religioso, que compete a

las personas individualmente consideradas, se les debe reconocer también

cuando actúan en común»83.

Por ende, este derecho fundamental debe ser reconocido en los

ordenamientos legales y convertirse en un verdadero derecho civil tanto

para los individuos como para las comunidades o colectivos que se

asocian con fines religiosos84. En este sentido, el número 6 de la

Declaración señala que «El bien común de la sociedad, es decir, el conjunto

de condiciones de la vida social en las que pueden los hombres conseguir

con más plenitud y facilidad su propia perfección, consiste

fundamentalmente en la observancia de los derechos y obligaciones de la

persona humana. Por eso, deben tener cuenta de este derecho a la libertad

religiosa los ciudadanos, los grupos sociales, el poder civil, la Iglesia y las

demás comunidades religiosas, cada cual a su modo, conforme a su

obligación respecto del bien común.

La protección y promoción de los derechos inviolables del hombre

es un deber esencial de todo poder civil. Debe pues, el poder civil tomar

eficazmente a su cargo la tutela de la libertad religiosa de todos los

ciudadanos por medio de leyes justas y otras medidas oportunas, y

facilitar condiciones propicias y favorables a la vida religiosa, de modo

que los ciudadanos realmente puedan ejercitar los derechos y cumplir las

obligaciones de su religión.

(…) Finalmente el poder civil tiene que evitar que la igualdad jurídica de

los ciudadanos -que es también un elemento del bien común de la

sociedad- jamás ni abierta ni ocultamente se vea lesionada por motivos

religiosos, o que se haga discriminación entre ellos.

82 Cfr. CONCILIO VATICANO II, Declaración Dignitatis Humanae, nº 3: “La libertad religiosa y la vinculación del hombre a Dios”, en Documentos completos del Vaticano II, Mensajero, 18ª edic., Bilbao, 2001, 465-466. 83 Cfr. CONCILIO VATICANO II, decl. Dignitatis Humanae, nº 4: “La libertad de las comunidades religiosas”, en Documentos completos del Vaticano II..., op. cit., 466. 84Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M. M., “Relaciones Iglesia-Estado..., op. cit., 363.


51

De esto se sigue que es un gravísimo abuso del poder público

imponer a los ciudadanos por la violencia, el miedo u otros medios, la

profesión o el abandono de una religión cualquiera, o impedir que alguien

ingrese en una comunidad religiosa o la abandone».

Y, por lo que interesa a sus límites, aunque el derecho a la libertad

religiosa, de suyo, no puede restringirse, sí puede ser limitado en su

ejercicio, especialmente en el ámbito público, merced al respeto debido a

los derechos ajenos, en atención a la ley moral y para la salvaguarda del

orden público85. Así, el texto del documento conciliar, establece: «El

derecho a la libertad religiosa se ejerce en la sociedad humana; por eso su

uso está regulado por determinadas normas.

En el uso de todas las libertades hay que respetar el principio moral

de la responsabilidad personal y social. En el ejercicio de sus derechos

todos los individuos y grupos sociales están obligados por la ley moral a

tener en cuenta los derechos ajenos y sus deberes con los demás y con el

bien común de todos. Con todos hay que observar una conducta justa y

humana.

Además, como la sociedad civil tiene derecho a protegerse contra

los abusos que pueda haber bajo el pretexto de libertad religiosa,

corresponde principalmente al poder civil aportar esta protección. Esto,

sin embargo, no lo debe hacer de un modo arbitrario, o favoreciendo

injustamente a una parte, sino según normas jurídicas conformes con el

orden moral objetivo. Esas normas las exigen la tutela eficaz de los

derechos, de todos los ciudadanos, y su pacífica armonización, la solicitud

conveniente por una paz pública estimable -que sea convivencia en el

orden y en verdadera justicia-, y la necesaria defensa de la moralidad

pública. Todo esto constituye una parte fundamental del bien común y

entra en el concepto de orden público. Por lo demás, en la sociedad hay

que respetar como norma el ejercicio habitual íntegro de la libertad; por

ello se debe reconocer al hombre la mayor libertad posible, y no se debe

restringir esa libertad sino cuando sea menester y en la medida de lo

necesario»86.

85 Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M. M., “Relaciones Iglesia-Estado...”, op. cit., 363. 86 Cfr. CONCILIO VATICANO II, Declaración Dignitatis Humanae, nº 7 «Los límites de la libertad religiosa».


52

En cuanto derivados de esta libertad, nos parece oportuno aludir

aquí, brevemente, a los principios de igualdad y diversidad en el estatuto

jurídico del fiel. El canon 20487 inaugura la regulación del «Estatuto de los

fieles» del vigente Código de Derecho Canónico con una noción

descriptiva que se desarrolla a nivel de contenido en las sucesivas normas.

El principio de igualdad, fundado en el bautismo, determina un

estatuto jurídico personal común a todos los bautizados, señalado en el

canon 20888. Integran el estatuto jurídico del fiel todo el conjunto de

situaciones de sujeción, de libertad y de actividad que, derivadas del

bautismo, se reconocen al fiel cristiano en el ámbito societario de la Iglesia.

El denominado estatuto jurídico del fiel tiene su concreto fundamento

ontológico en la participación del sacerdocio de Cristo”89.

En efecto, el canon 208 proclama una verdadera igualdad en

cuanto a dignidad y acción en los fieles; un principio de igualdad, tomado

del número 32 del documento conciliar Lumen Gentium, que “rompe con la

consideración de la Iglesia como societas inaequalis, que subyacía todavía

en los cánones del código Pío-Benedictino, como fruto del dualismo

gracianeo, de la teología que hizo frente a los errores protestantes acerca

del sacerdocio y, más modernamente, de las constituciones hierarcológicas

elaboradas desde el Derecho Publico Eclesiástico” 90. También fruto de esta

amalgama doctrinal, el Código de 1917 presentaba a la Iglesia

estructurada a partir del estamento clerical, que gobernaba a los demás; en

consecuencia, los restantes fieles eran considerados únicamente sujetos

pasivos de la actividad de la Iglesia, esto es, meros súbditos. Por eso, con

87 Para DÍAZ MORENO, este canon, “más que definir y ofrecernos un concepto esencial de fiel crsitiano, establece cuatro notas o elementos, esencialmente unidos entre sí. Son los fieles cristianos: los bautizados válidamente, y por el mismo hecho, incorporados como miembros del pueblo de Dios que es la Iglesia y, en consecuencia, partícipes, cada uno, según su propia condición, de la misión sacerdotal de Jesucristo, y llamados a desempeñar la misión que Dios encomendó cumplir a la Iglesia en el mundo”. (Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., “Los fieles cristianos y los laicos”, en Derecho canónico I, BAC, Madrid, 2006, 159-160). 88 Los cánones 208 a 223 formalizan los derechos y deberes de los fieles, distinguiéndose derechos que corresponden a esferas de libre acción de los fieles, es decir a los ámbitos de autonomía jurídicamente protegidos que componen la denominada conditio libertatis de fiel (V. gr., cc. 215, 216) de los derivados de la conditio subiectionis que hace referencia al flujo de relaciones mutuas que se dan entre los fieles y la organización eclesiástica (v. gr. cc. 212; 107; 136; 223.2; 212; 221,…). (Cfr. ARRIETA, J. I., Derecho Canónico, Eunsa, Navarra, 1991, 127-128). 89 CONCILIO VATICANO II, Constitución dogmática Lumen Gentium, n. 10-12. (Cfr. ARRIETA, J. I., Derecho Canónico, Eunsa, Pamplona, 1991, 124). 90 Cfr. ARRIETA, J. I., Derecho Canónico..., op. cit., 120.


53

la novedad doctrinal del Vaticano II, a partir del sacramento del bautismo,

todos los bautizados aparecen como personas de un mismo linaje, y, por

ende, la Iglesia se constituye ya una sociedad de iguales, ante la ley y ante

los principios que la estructuran como tal sociedad91.

Empero la igualdad no significa uniformidad, en virtud de lo cual

se instaura en la Iglesia el principio de variedad (LG 32) o de diversidad

(LG 4) en dones, carismas y ministerios. “El principio de diversidad, en

cuanto elemento de relevancia jurídica, da lugar a situaciones personales

estables, que son el resultado de dos factores: la acción de la gracia y los

carismas del Espíritu Santo sobre los fieles cristianos, por un lado; y el

libre juego de la libertad humana, por otro (cfr. c. 219)”92.

Para concluir, en lo que afecta al contenido de la libertad religiosa

eclesial y su ejercicio, como señala DÍAZ MORENO, “el derecho radical

que reconoce y protege el c. 214 puede describirse como derecho a una

justa libertad religiosa intra-eclesial, al reconocer el derecho del fiel a

«tributar culto a Dios, según las normas del propio rito, y a practicar su propia

forma de vida espiritual» (…) En consecuencia, se violaría este derecho si, en

la teoría o en la práctica, se intentase imponer dentro de la Iglesia una

uniformidad en el modo de vivir la fe cristiana que no tenga en cuenta las

diferencias de tiempo y de lugar, el valor de las diferentes

espiritualidades, culturas, y de los diversos contextos en los que tiene que

encarnarse el evangelio. En este canon se encuentra también el

fundamento válido de un sano pluralismo religioso y de una legítima

variedad en la forma de vivir la fe (…)”93. Asimismo, el ejercicio94 de este

derecho conlleva, como principio general, la exigencia u obligación moral

de los individuos y grupos sociales de atender «los derechos de los demás

y sus deberes con relación a los otros y el bien común de todos»95, aunque,

91 Ibídem, 120-121. 92 Cfr. ARRIETA, J. I., Derecho Canónico..., op. cit., 121-122. 93 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., “Los fieles cristianos y los laicos”..., op. cit., 170. 94 El canon 223 cierra el estatuto de los derechos del fiel, y marca como límites al ejercicio de este derecho el bien común eclesial y los derechos de los demás en correspondencia con las disposiciones conciliares. Reza dicha norma: «§1. En el ejercicio de sus derechos, tanto individualmente como unidos en asociaciones, los fieles han de tener en cuenta el bien común de la Iglesia, así como también los derechos ajenos y sus deberes respecto a otros. §2. Compete a la autoridad eclesiástica regular, en atención al bien común, el ejercicio de los derechos propios de los fieles». 95 Cfr. CONCILIO VATICANO II, Declaración Dignitatis Humanae, n. 7.


54

deberá tenerse en cuenta que, entre los derechos fundamentales de los

fieles que recoge el Estatuto, hay algunos que son absolutos (cc. 209 § 1;

210; 211; 212 § 1; 219) y que tienen siempre una necesaria prevalencia en

caso de conflicto con otros derechos.

1.2. EL ORDENAMIENTO CANÓNICO: DERECHO UNIVERSAL Y DERECHO PARTICULAR

Señala ERRÁZURIZ que “nadie pone en duda la existencia

empírico-fáctica del fenómeno histórico denominado «derecho canónico».

Ya presente en los albores de la Iglesia, este cobró una importancia

extraordinaria en la Edad Media y se ha mantenido sin interrupción en

vida hasta nuestros días, como orden jurídico propio de la Iglesia

Católica”96. Este derecho ha sido objeto de contestación por parte de lo que

él mismo denomina «antijuridismos» en cuanto a su naturaleza de

verdadero derecho97; sin embargo, ha habido una constante toma de

posición a favor de la independencia de la Iglesia como sociedad soberana,

tanto a nivel doctrinal como en la praxis, en cuanto dotada de un poder

jurídico de origen divino, de radical autonomía con respecto al poder de la

autoridad civil o política98.

HERVADA destaca que “para la doctrina tradicional, el Derecho

canónico es el conjunto de normas justas, honestas y posibles que,

96 ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?, Eunsa, Navarra, 2011, 15. 97 Este autor sostiene que tal actitud “puede derivar de dos presupuestos: por una parte, considerar que el ser auténtico de la Iglesia fundada por Cristo no admite la presencia de un derecho en su propio interior, siendo visto por ello como elemento contradictorio con la vida y la misión eclesial; y, por otra, pensar que el derecho mismo es una realidad tal que de por sí puede realizarse únicamente en ámbitos no eclesiales, es decir, en la sociedad civil. Como ejemplo de la primera modalidad o “antijuridismo espiritualista”, que parte del mismo cristianismo, cita como máxima expresión la Reforma Protestante y reseña: “es emblemático el gesto de Lutero que, entre otros documentos, arrojó públicamente a las llamas en 1520 el Corpus iuris canonici, o sea el conjunto de libros que contienen el derecho universal de la Iglesia unida al Romano Pontífice”. Denomina la segunda especie “antijuridismo estatalista”, cuyo postulado es la atribución del poder jurídico exclusivamente a la autoridad de la sociedad civil. De esta manera, se concibe el derecho canónico “como mero orden interno dotado de valor moral para los miembros de la Iglesia, pero carente de aquella eficacia jurídica que iría asociada solamente a las normas civiles provistas de sanciones ejecutables mediante el recurso a la fuerza”. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 15-19). 98 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 21.


55

emanadas directa o indirectamente de la voluntad racional del legislador

humano eclesiástico, regulan, a la par con el Derecho divino, las conductas

de los bautizados en orden al bien común de la Iglesia”99. El ordenamiento

canónico no es un conjunto de normas que están fuera de ella (la Iglesia),

orientando desde el exterior su actividad, sino que está en la Iglesia,

constituyéndola en cuanto sociedad, aunque en el sentido indicado. “El

ordenamiento canónico es, pues, una unidad, como lo es la comunidad

eclesiástica”100.

Como también señala, “la Teología católica y el Magisterio

eclesiástico enseñan que la Iglesia no es sólo una Ecclesia Caritatis invisible,

sino también una comunidad visible, una Ecclesia Iuris, constituida en

sociedad perfecta”. “Esta verdad teológica, que indudablemente implica

una potestad legislativa en la Iglesia, tiene, sin embargo, un contenido más

hondo que la simple potestas legisferandi. Significa que la comunidad

eclesiástica, aspecto del Cuerpo Místico de Cristo quod est Ecclesia, es una

sociedad jurídicamente organizada”101.

La doctrina canónica entiende que el ordenamiento canónico es

supremo y tiene por fin inmediato el orden social justo en las relaciones

sociales dirigidas a la salus animarum, es decir a todos; y es muy frecuente

que, junto al criterio finalista, muchos canonistas indiquen la existencia de

otro: el criterio personal. Según estos autores el ordenamiento canónico

está limitado por una categoría de personas, los bautizados, únicos sobre

los cuales tienen fuerza vinculante las normas canónicas, y únicos que

tienen personalidad en la Iglesia102. En suma, la salus animarum es el

aspecto específico o diferencial del ordenamiento canónico frente a los

Derechos seculares.

Por otra parte, como se afirma por la canonística actual, para una

adecuada comprensión del Derecho Canónico, es preciso poner en

relación dos realidades: Derecho y comunión eclesial103. Derecho, como

99 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico, Eunsa, Navarra, 2008, 33. 100 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico..., op. cit., 94. 101 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico..., op. cit., 85. 102 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico..., op. cit., 104-105. 103 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 47. Afirma este profesor que “el derecho entendido como lo que es justo presupone que la persona humana es titular de derechos, es decir, que el derecho es algo que pertenece a la persona en cuanto tal”; pero, también el derecho es “una realidad personal de índole relacional”. El orden jurídico aparece como un conjunto o red de múltiples relaciones jurídicas o de justicia,


56

realidad personal y relacional que “comporta una modalidad bien

determinada de coexistencia, en la cual ellas se reconocen mutuamente

como personas en cuanto actúan de manera justa en las relaciones con

otro”104. Comunión, también realidad personal y relacional, con una

dimensión vertical (persona-Iglesia-Dios), y otra horizontal, la existente

entre las mismas personas, “como fruto de su común unión con Dios”105.

Igualmente, desde el ámbito de su finalidad, el Derecho Canónico

participa de la sacramentalidad de la Iglesia puesto que, como se advertía

anteriormente, su fin último es la salus animarum y, no en vano, el vigente

Código ha incluido en su último canon una alusión explícita a este fin

como suprema lex in Ecclesia, en el canon 1752106.

Por lo que interesa a las leyes canónicas, resulta incontrovertible

que toda ley, civil o canónica, comporta un doble efecto, jurídico y moral;

jurídico en cuanto regula relaciones interpersonales que originan derechos

y deberes, ofreciendo protección y sanción en aras del orden justo; moral,

en la medida en que la ley incide en el ámbito de la justicia y la obediencia,

exigencias del comportamiento integralmente bueno de las personas107.

Esta última faceta en la ley eclesiástica “es especialmente evidente, porque

su materia principal está constituida por los bienes salvíficos de la

comunión” y sus destinatarios, los bautizados, se incorporan a la Iglesia

con derechos y obligaciones jurídicas, entre las que se encuentra la

observancia de la disciplina canónica, en la que se comprenden las leyes

eclesiásticas108.

cuyos titulares son las personas humanas, como sujetos sociales; por eso, “las clásicas propiedades esenciales del derecho, o sea, la alteridad o intersubjetividad, la obligatoriedad, la exigibilidad y la coactividad o coercibilidad”, encuentran una explicación natural en la esencia de la justicia, ya que “aquello que es justo postula siempre la existencia de al menos dos sujetos (alteridad o intersubjetividad), de los cuales uno tiene el deber de dar al otro el ius suum de este último (obligatoriedad)”. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 36- 38). 104 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 47. 105 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 48. 106 En este canon, cierre del Código de 1983, al disponer que «En las causas de traslado es de aplicación el can. 1747, guardando la equidad canónica y teniendo en cuenta la salvación de las almas, que debe ser siempre la ley suprema de la Iglesia», se contiene una de las máximas tradicionales más comentadas del Derecho Canónico. (Cfr. Comentario al canon, Código de Derecho Canónico, BAC, 897). 107 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 114. 108 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 115; 118. Recuerda, al tiempo, que “toda persona humana está unida a la Iglesia en cuanto sacramento universal de salvación”. Los bautizados están obligados a la disciplina canónica, pero


57

El Código clasifica las leyes en «universales y particulares»109. En la

Iglesia rige el principio general de que las leyes universales vinculan a

todos los bautizados católicos dondequiera que se encuentren110 (de modo

más preciso, el canon 12.1 dispone: “omnes pro quibus latae sunt”111). Puede,

sin embargo, haber leyes universales que no estén en vigor para un

determinado territorio; puede haber leyes universales establecidas para un

determinado territorio, y que las leyes se presumen territoriales, en el

existe el problema de la obligación de obediencia a las leyes eclesiales por parte de los bautizados no católicos, que no se encuentran en plena comunión con la Iglesia. Sin embargo, “el Código no exime de las leyes eclesiásticas a los católicos que hayan roto el vínculo de la comunión. La condición de bautizado no se puede perder nunca, dado que el carácter bautismal es indeleble. Análogamente, la condición de católico, la relación de pertenencia a la Iglesia Católica, no se considera nunca cancelada por la misma Iglesia, ni siquiera en el caso de apostasía. Con ello ciertamente la Iglesia no pretende complicar inútilmente la vida de sus miembros, hasta el punto de que, a nuestro juicio, debería suprimir los deberes canónicos que pudieran obstaculizar el ejercicio de derechos naturales ligados a los eclesiales (…)”. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 119-120). Debe tenerse presente que, con determinadas excepciones, los requisitos principales para la obligatoriedad de las leyes puramente eclesiásticas, son, además, tener suficiente uso de razón y haber cumplido siete años de edad. 109 De conformidad con los cánones 12 y 13 del CIC, las leyes universales en sentido propio son las dictadas para toda la Iglesia, incluidas las iglesias orientales y Latina; dentro de ésta, el Código habla de leyes universales en el sentido de aquéllas que se dirigen a todos los fieles de la Iglesia Latina que se encuentren en la situación prevista por la norma legal; en consecuencia, la universalidad no es absoluta. Las leyes particulares pueden provenir de los legisladores inferiores competentes, y también del legislador supremo. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 121-122). 110 El ordenamiento canónico, como conjunto unitario de normas divinas y humanas que estructuran la Iglesia y ordenan su actividad, tiene unos límites de competencia por razón de su fin y, con ciertos matices, por razón de sus súbditos, es decir, por razón de la sociedad que dicho ordenamiento estructura y de la actividad que ésta desarrolla en el alcance del fin asignado por Dios. Dentro de estos límites, el ordenamiento canónico es supremo y tiene por fin inmediato el orden social justo en las relaciones sociales dirigidas a la salus animarum, de forma que este fin de la salvación es el primer principio informador del orden canónico, el fin supremo o último. Conforme a este criterio, son materia de regulación por el derecho canónico todas aquellas relaciones sociales que tienen conexión objetiva con la salus animarum, en la medida que se produce tal conexión; además en virtud de esto se señalan los distintos ámbitos de los ordenamientos secular y canónico, ya que el fin supremo de la salus animarum es el aspecto específico o diferencial del ordenamiento canónico frente a los Derechos seculares. “El ordenamiento canónico presenta una fuerte unidad de la que carece cualquier otro ordenamiento. Su unidad está en íntima conexión con la nota de exclusividad. Si el ordenamiento canónico es exclusivo quiere decir que es uno, no hay más normas ordenadas efectivamente al animarum salutem que las del ordenamiento de la Iglesia Católica Romana. Sin embargo, unidad no debe confundirse con la uniformidad. “En este sentido hay que decir que el orden canónico, junto a una fundamental unidad, presenta una extensión y acusada variedad”. (Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico, Eunsa, Navarra, 2008, 181-201). 111 El canon 12 CIC dipone que “Las leyes universales obligan en todo el mundo a todos aquellos para quienes han sido dadas”.


58

sentido de que vinculan a los fieles que tienen el domicilio, o

cuasidomicilio, en el ámbito de otra Iglesia particular para la que han sido

dadas y que se encuentren de hecho en el mismo territorio, aunque esta

regla sufre excepciones. El principio de territorialidad112 de la ley,

indicado al menos en línea presuntiva, se entrelaza con otros principios,

en particular con el que hace referencia a la condición personal del fiel113.

En efecto, todo ordenamiento tiene unos límites que se determinan por su

individualización y por su especificación. Por su individualización, los

ordenamientos de la misma especie se limitan por razón de las personas

que son súbditos suyos y por el territorio -en caso de que tal criterio

juegue también-, como ocurre en los ordenamientos seculares. En cambio,

por la especificación dos ordenamientos tienen ámbitos distintos de

jurisdicción, ya que la extensión de su poder se determina por razón de la

distinción específica de las relaciones que regulan114.

Lo cierto es que la organización del gobierno de la Iglesia está

estructurada sobre una base prevalentemente territorial. La potestad del

obispo -de quien depende como cabeza la cura pastoral de una comunidad

determinada de fieles que componen una Iglesia particular- está

delimitada, de ordinario, con referencia a un cierto territorio y se extiende

a aquella populi Dei portio que reside en ese territorio más o menos

establemente.

Entre las tareas confiadas al obispo, se encuentra también la de

responsabilizarse de la tutela de los derechos de sus propios fieles,

procurando que la acción de gobierno, la suya personal y la de sus

colaboradores, se ejerza en el respeto a esos derechos siempre, a través de

la creación y de la organización de órganos judiciales específicamente

112 Canon 13.1 CIC: “Las leyes particulares no se presumen personales, sino territoriales, a no ser que conste otra cosa”. 113 Cfr. MONETA, P.,“Territorialidad y personalidad en el sistema vigente de tutela de los derechos de los fieles”, en Ius Canonicum, XLII, N.83, 2002, 83-106. Afirma ERRÁZURIZ al respecto que, en el actual ordenamiento canónico, las leyes particulares se presumen territoriales, es decir, se aplican a todos los fieles que tengan el domicilio o cuasidomicilio en ese lugar y de hecho viven allí, y en ocasiones pueden ser personales, es decir, siguen a la persona allá donde se encuentre; por el contrario, las leyes universales, de suyo, son personales y obligan en todas partes menos en aquellos territorios en los cuales por excepción legal o consuetudinaria, no estuvieran en vigor. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?...,op. cit., 122). 114 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico, op. cit.., 104.


59

destinados a la tutela de esos derechos y a la restauración de las

situaciones subjetivas afectadas por su desconocimiento o su violación115.

Podemos concluir con ERRÁZURIZ que, en cualquier ámbito

jurídico, el conocimiento, la determinación y la realización de la justicia

implican la progresiva configuración de un sistema que, dentro de los

inevitables límites, declare, concretice, dé certeza y seguridad a la

realización de la justicia en su ámbito; el Derecho de la Iglesia no puede

ignorar la voluntad humana, la historicidad y la mutabilidad del hombre y

de sus relaciones sociales, la necesidad de formalizar lo que es justo para

hacerlo operativo y las exigencias de la seguridad jurídica; el respeto al

principio de legalidad en la actividad de la Iglesia tiende a garantizar la

justicia en las relaciones entre la potestad administrativa y los ciudadanos,

porque “el sistema canónico no puede ser separado, ni en teoría ni en la

práctica, de su finalidad, que es servir a la realización de la justicia”,

debiendo evitar confundirse el sistema con el derecho, como si éste fuera

un mero instrumento y sin olvidar que la justicia en la Iglesia no puede

realizarse sin las directrices y los mecanismos de tutela que ofrece su

propio sistema116.

1.3. LA APOSTASÍA EN LA LEGISLACIÓN CANÓNICA

1.3.1. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

La expresión “apartamiento o defección de la Iglesia por acto

formal” contenida en alguno de los cánones del Código de 1983, no existía

como tal en el Código de Derecho Canónico de 1917, fiel al principio

“semel catholicus, semper catholicus”.

Son términos relacionados con la apostasía, la herejía, el cisma y el

paganismo; y, mientras que la apostasía sería el abandono o la negación

total de una posición o doctrina original, en la herejía sólo se negaría un

dogma o parte de la doctrina o la posición en la que se está y a la que no se

renuncia; el pagano, por contra, sería quien no conoce, o aún no ha sido

115 Cfr. MONETA, P., “Territorialidad y personalidad en el sistema..., op. cit. ,84. 116 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 84;150.


60

iniciado en la doctrina; y es cismático, aquel que rechaza la autoridad

eclesial.

A la luz del contenido del vigente Código de Derecho Canónico de

1983, deben distinguirse por fuerza las figuras de la apostasía, la herejía y

el cisma, pese a integrarse en una nomenclatura común: “acto de defección

de la Iglesia”.

El canon 751 es el encargado de su definición, si bien, las

referencias genéricas al acto y sus consecuencias no se concentran en

disposiciones sistematizadas a tal efecto, sino que se hallan diseminadas a

lo largo del Código.

Prescribe la norma del mencionado canon: «Se llama herejía la

negación pertinaz, después de recibido el bautismo, de una verdad que ha de

creerse con fe divina y católica, o la duda pertinaz sobre la misma; apostasía es el

rechazo total de la fe cristiana; cisma, el rechazo de la sujeción al Sumo Pontífice o

de la comunión con los miembros de la Iglesia a él sometidos».

En orden a la distinción de estas figuras, el profesor TEJERO, en su

exégesis de este canon, afirma que, «haciendo abstracción de todo

pronunciamiento sobre cualquier situación personal concreta, ofrece el

canon una definición objetiva de la herejía, cuyo elemento básico reside en

la negación o duda pertinaces de una verdad de fe divina y católica; bien

diferenciada del disenso respecto de otro tipo de pronunciamientos

magisteriales, que no pueden alcanzar ese rango de formulaciones

dogmáticas.

Queda incluida también la duda pertinaz, como posible

determinante de herejía, no sólo por el desorden que implica esa situación

mental de falta de adhesión a Dios, que se revela, y a la Iglesia, que así lo

enseña; sino también por el daño social que comporta someter, en la

predicación, enseñanza o conversación, al nivel de lo dudoso lo que tiene

el valor de dogma de fe.

A pesar del propósito que ha movido a los codificadores a tipificar

la herejía en sí misma considerada, no han podido evitar hacer referencia a

dos elementos subjetivos integrados en la definición: supone la herejía que

la negación o duda de verdades de fe divina y católica son mantenidas por

una persona bautizada y, además, de modo pertinaz, es decir, persistiendo

en el rechazo de la verdad o en la duda, a pesar de haber recibido


61

advertencias, moniciones o correcciones de quienes merecen crédito sobre

la fe de la Iglesia.

Manteniendo esos mismos elementos subjetivos, la apostasía de la

fe se caracteriza por ser un abandono total de la fe cristiana –no sólo de

una verdad dogmática concreta, como la herejía-, hecho explícitamente,

mediante una declaración categórica, o implícitamente, mediante un acto

externo y notorio que implica el abandono de la fe por una conducta

radicalmente contraria a la fe cristiana, como el aplauso y adhesión

pertinaz a quienes ataquen a la Iglesia o al Papa.

El cisma es el rompimiento del vínculo jurídico y de caridad que

une a los fieles entre sí y al Romano Pontífice, por rehusar someterse a la

autoridad del Papa, como cabeza de la Iglesia universal, o por negarse a

tener comunicación religiosa con los miembros de la Iglesia en comunión

con el Papa»117.

La mayoría de los autores distinguen, con BENEDICTO XIV118,

entre tres tipos de apostasía: apostasía a fide o perfidia, cuando un cristiano

abandona su fe; apostasía ab ordine, cuando un clérigo abandona el estado

eclesiástico; y apostasía a religione o monachatus, cuando un religioso deja la

vida religiosa119.

En el sentido que nos interesa, Perfidia o Apostasía a fide, es el

completo y voluntario de la religión cristiana, tanto si el apóstata abraza

otras religiones, como si, simplemente, profesa el naturalismo,

racionalismo o filosofías similares.

El CIC de 1917 tan sólo mencionaba dos tipos de “apostasía”: la

apostasía de la fe y la apostasía de la religión, tipificando en este último caso el

supuesto del religioso con votos perpetuos que ilegítimamente sale de la

117 TEJERO, E., Comentario exegético al canon, Código de Derecho Canónico, Eunsa, Pamplona, 1992, 57-58. 118 De Sinodo Diocesana, XIII, 9. 119 Además, las Decretales de GREGORIO IX (Glosa V, Tít. 9) mencionan otras dos clases de apostasía: apostasía in obedientiae (desobediencia a una orden dada por una autoridad de la ley) e iteratio baptismalis (la repetición del bautismo “quoniam reiterantes baptismum videntur apostatare dum recendum a priori baptismate”). La apostasía in obedientiae no constituye una ofensa específica, puesto que se entiende que cualquier pecado es una desobediencia, por lo que no es tal apostasía. En el caso de la iteratio baptismalis, la ofensa recae más bajo el título de herejía o irregularidad que de apostasía; si se le ha dado este último título es debido al hecho de que las Decretales de Gregorio IX combinan en un título bajo la rúbrica “De apostasis el reiterantibus baptisma” (V, tít. 9) los dos títulos distintos del Código Justinianeo: “Ne sanctum baptisma iteretur” y “De Apostasis” (I, tít. 6,7).


62

casa religiosa con ánimo de abandonar la religión definitivamente120. Con

mayor rigor en el uso del concepto, el Código de 1983 no menciona la

“apostasía de la religión”, reconduciendo el supuesto al régimen de la

vida religiosa.

En el Catecismo de la Iglesia Católica (CEC) se encuentran varias

referencias a la apostasía. En el mismo viene a establecerse que se trata de

una ruptura que lesiona la unidad de la Iglesia, junto con la herejía y el

cisma.

Especial consideración debe tener, por la definición que ofrece, su

afirmación siguiente: “La incredulidad es el menosprecio de la verdad

revelada o el rechazo voluntario de prestarle asentimiento. Se llama herejía

a la negación pertinaz, después de haber recibido el bautismo, de una

verdad que ha de creerse con fe divina y católica, o la duda pertinaz sobre

la misma; apostasía es el rechazo total de la fe cristiana; cisma, el rechazo de

la sujeción al Sumo Pontífice o la comunión con los miembros de la Iglesia

a él sometidos”121.

Como se verá, un reciente documento del Pontificio Consejo para

los Textos Legislativos aporta una importante clarificación teológico-

canónica sobre “defección o abandono de la Iglesia Católica por acto

formal”122. Es éste un acto novedoso, como tal, en el ordenamiento

canónico y sobre el que la doctrina canónica todavía tiene camino por

recorrer; sin embargo es, en realidad, tan antiguo como la libertad de

conciencia. El documento señala que tal acto constituye “un verdadero

acto de defección que rompe los vínculos de comunión con la Iglesia que

existían desde el momento del bautismo”. Y, tal gesto, en cuanto calificado

de acto de verdadera apostasía, herejía o cisma, según las eventuales

razones que haya dado el fiel, es de tal magnitud que se considera no sólo

pecado grave, sino un delito en el ordenamiento eclesiástico, para el que

está prescrita la máxima pena canónica, la excomunión.

Empero, la palabra tiene también otros significados que están en

función del contexto en que se use. En este sentido, hace referencia, tanto a

la renuncia, salida o abandono de una determinada posición, postura y,

120 Cfr. cc. 664 y 2385 del CIC 1917. 121 Nº. 2089, CEC, Asociación de Editores del Catecismo, Bilbao, 2002, 566. 122 Se trata de la Carta Circular de 13 de marzo de 2006, que será objeto de análisis, ulteriormente.


63

más concretamente, de una determinada fe o de una orden religiosa (en

ese sentido, sería negar la fe de Jesucristo recibida por el sacramento del

bautismo, a la sazón, acepción primera del diccionario de la Real Academia

de la Lengua Española), como a su uso para referir la circunstancia de que

un clérigo prescinda usualmente o irregularmente de su condición,

incumpliendo así sus obligaciones clericales propias de su estado u orden,

o, también, sería “abandonar un partido para entrar en otro, o cambiar de

opinión o doctrina”, en sentido mucho más amplio (acepción número

cuatro del citado diccionario) 123.

Desde una más precisa y pragmática significación del término, en la

actualidad la apostasía consistiría en ejercer el derecho a constar

formalmente como tal. Cierto es que, muchas personas ejercitan el

“derecho a la apostasía” por “congruencia personal” con una posición

personal de ateísmo, o como planteamiento de rechazo ante la Iglesia

Católica y su doctrina; otros, en cambio, aducen otras razones de mucho

menor peso intelectual, como puede colegirse de la lectura de las

peculiares opiniones contenidas en determinadas publicaciones o páginas

web, como se verá.

Al margen de los religiosos, se observan otros usos actuales de la

palabra. Diversos movimientos laicistas, librepensadores y científicos,

usan la apostasía como término para conceptuar su lucha por la libertad

de conciencia y como una opción válida para una sociedad más libre. Así,

otras “definiciones” al uso serían, por ejemplo: «la apostasía es el único

medio reconocido por la Iglesia católica, mediante el cual cualquiera

puede darse de baja de ésta. En definitiva, que aunque estando bautizado

pero no se comparta los dogmas de la iglesia, ésta contabiliza como uno

más, y la forma de que no pueden hacerlo es apostatar»124 o «la Apostasía,

un derecho de todo ciudadano a ser eliminado de las listas de la Iglesia

católica, unas listas que constituyen un registro de datos»125.

No cerraremos este apartado sin efectuar unas brevísimas

referencias históricas, que aparecerán, principalmente, en nota a pie de

página La razón que justifica la presencia de estos exiguos datos reside en

123 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, 22ª edic., Espasa Calpe, Madrid, 2001, 185. 124 En www.ciudadanos.org, Consulta de10 de marzo de 2008. 125 En www.Kaosenlared.net. Consultan de 10 de marzo de 2008.


64

el interés de los mismas, dada la escasez de referencias historiográficas

sobre el acto de abandono de una religión o creencia religiosa desde el

punto de vista de su formalidad histórica, de modo que hemos

considerado que no será un exceso en nuestra labor traer a colación un

sucinto recorrido por las fuentes historiográficas más comunes en la

disciplina histórico-eclesial. Resultado de ello son, pues, las líneas que

siguen, en las que se reflejan las afirmaciones de estudiosos de la historia

de la Iglesia de la talla de ORLANDÍS126 y FLICHE-MARTÍN127.

En las fuentes veterotestamentarias, la fidelidad a Dios es mandato

básico desde los albores de la religiosidad, particularmente normado en

las religiones monoteístas o religiones reveladas. Aquí cohonestan

cristianismo y judaísmo. El Libro del Éxodo, en su capítulo 32 -que

recuerda el episodio del “becerro de oro” como paradigma de conducta

infiel, aunque también útil para la renovación de la Alianza contra los

baales- o el libro del Deuteronomio, cuyo capítulo 13 trata sobre la

incitación a la idolatría, son muestras de la existencia de esta figura desde

los albores de la religiosidad.

El Nuevo Testamento trata a lo largo de su contenido este tema. Los

Evangelios, los escritos de Pablo de Tarso (v.gr., en sus Cartas a los

Romanos o Colosenses, más la carta a los Hebreos), o las Cartas Católicas,

así lo muestran. La Didaché o Doctrina de los Doce Apóstoles, constituye

también una fuente histórica interesante al respecto, pues marca el patrón

de conducta del verdadero cristiano; que, a manera de ejemplo, con

relación al tema que nos ocupa, reza: “No abandones los preceptos del

Señor. Al contrario, observa los que has recibido, sin aumentarlos, ni

disminuirlos en un solo ápice”128.

126 ORLANDÍS, J., “La Iglesia Antigua y Medieval”, en Historia de la Iglesia, vol. I, Ediciones Palabra, 1997, 27-75. 127 FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia, Vol. I, Edicep, Valencia, 1978, 354-355. 128 Cfr. RUÍZ BUENO, D., Padres Apostólicos y Apologistas (s. II), BAC, Madrid, 2002, 28 y ss. La Didaché o Didajé es un interesante librito de pequeñas dimensiones, encontrado en el año 1873 por el metropolita Bryennios de Nicomedia en un manuscrito griego del año 1056, actualmente en posesión del patriarcado griego de Jerusalén. Libro popular -que gozó ya en la antigüedad de un renombre excepcional- que sirve como catecismo, vademécum litúrgico y devocionario. En él se refleja la instrucción impartida a los catecúmenos con inconfundible eco de la predicación apostólica. Es fácil descubrir en ella tres partes bien diferenciadas, seguidas por un epílogo de carácter parusíaco; la tercera (cap. XI-XVI) se podría considerar un antiguo fragmento de jurisprudencia eclesiástica, especialmente en lo tocante a las relaciones del pueblo fiel con la jerarquía. El carácter


65

Como se ha dicho, la actitud de la Iglesia frente al poder temporal

se basaba en el principio, enunciado por el propio Jesús de Nazaret, de dar

al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios129. Partiendo de este

principio, la Iglesia elaboró desde la Edad apostólica una doctrina que

proponía la sumisión y obediencia al poder civil constituido. De este

sistema nace el deber de obediencia del cristiano a la autoridad pública,

obediencia que ha de prestarse no solamente por temor al castigo, sino por

una razón mucho más vinculante: porque, en cuestiones temporale,

deviene obligación de conciencia130.

Así nació y vivió la Iglesia durante los tres primeros siglos, en el

ámbito del Imperio pagano. Este periodo será recordado como la era de los

mártires en la historia del cristianismo. Un lapso histórico de rememoranza

obligada, a causa de los efectos de las persecuciones y el libello en este credo

religioso en cuanto referencias más señeras y de mayor incidencia en el

tema objeto de análisis131.

desordenado en que suceden sus preceptos, confiere a este documento el encanto de una antigüedad anterior a cualquier tipo de orden metódico. (Cfr. FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia, Vol. I, Edicep, Valencia, 1978, 354-355). 129 Mt 20, 15-21; Mc 12, 13-17; Lc 20, 19-25. 130 Cfr. ORLANDÍS, J., “La Iglesia Antigua y Medieval”, en Historia de la Iglesia, vol. I, Ediciones Palabra, 1997, 42. 131 Con el fin de documentarnos al respecto, traemos las aportaciones historiográficas de los profesores ORLANDÍS (ORLANDÍS, J., La Iglesia Antigua y Medieval, en Historia de la Iglesia, vol. I, Ediciones Palabra, 1997, 27-75) y FLICHE-MARTIN (FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia, Vol. I, Edicep, Valencia, 1988). En sus respectivas obras sobre la historia de la Iglesia, nos recuerdan estos autores que los cristianos procedentes del judaísmo, al convertirse, quedaban marginados de su comunidad de origen; más aún, eran plenamente conscientes de que, en adelante serían mirados como enemigos por sus hermanos de raza, y pasarían por el duro trance de ser tenidos por traidores a su religión y a su pueblo; tampoco resultaban más livianas las dificultades que la conversión al cristianismo prestaba para los gentiles. (Cfr. ORLANDÍS, J., en Historia de la Iglesia..., op. cit., 27).

En el mundo pagano, los mayores inconvenientes recaían sobre los individuos pertenecientes a los estratos superiores de la sociedad. Éstos, por ser cristianos, tenían el deber de abstenerse de toda una serie de manifestaciones religiosas tradicionales, estrechamente ligadas a la vida pública, y consideradas incluso como exponente de fidelidad cívica a Roma. En consecuencia, los gentiles que abrazaban el cristianismo se exponían a ser tenidos por “ateos”, por “enemigos del género humano”, a sufrir incomprensión y calumnia, y, como su religión era ilícita, los cristianos corrían el riesgo de ser perseguidos en cualquier momento, y sufrir martirio y muerte. “Está claro que la conversión al cristianismo constituyó, durante los primeros siglos, una decisión que, incluso desde un punto de vista meramente humano, encerraba un elevado valor moral”. (Cfr. ORLANDÍS, J., Historia de la Iglesia..., op. cit., 27)

En la parte occidental del Imperio, el cristianismo arraigó prontamente en la Urbe romana. La Roma imperial era tolerante en materia religiosa. Los cristianos, como grupo social y religioso, no parecen haber sido objeto de especial atención por parte de la


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autoridad civil hasta el verano del año 64, cuando se produjo el incendio de Roma, que supuso la primera persecución. Las viejas leyes, la opinión pública, la seriedad religiosa del cristianismo y la ambigüedad que entrañaba el culto imperial, fueron los principales factores que incidieron en el desarrollo de las persecuciones. Los notables éxitos de la propagación cristiana no podían sino alarmar a un poder que siempre había visto en el cristianismo un enemigo o, por lo menos, un peligro; razón por la cual el emperador Septimio Severo había intentado detener el proselitismo cristiano; Maximino dio lugar a un episodio sangriento, pero bastante breve; Gordiano III había dejado en paz a la Iglesia; Felipe el Árabe había pertenecido a ella o le había dado bastantes muestras de simpatía; sin embargo, con Decio, que le sucedió en el 249, la persecución fue verdaderamente general y pretendía abiertamente la exterminación del cristianismo. Se entablaba, así, un duelo entre la Iglesia y el Imperio.

No conocemos el texto del edicto de persecución, pero su aplicación nos permite determinar con bastante exactitud su contenido. Obligaba no sólo a los cristianos, sino a toda persona sospechosa de cristianismo -y, quizá, en principio, a todos los habitantes del Imperio- a hacer un acto de adhesión al culto pagano con el fin de demostrar el reconocimiento de la divinidad imperial, convertida en la síntesis de la religión oficial de Roma. Con ese acto, el sospechoso demostraba la inutilidad de la sospecha, por fundada que fuese, que pesaba sobre él, y el cristiano, abjurando de su fe, se encontraba al mismo tiempo absuelto, en virtud de la legislación trajana, del delito, que cesaba con la retractación. Para obtener tal resultado, eran buenos todos los medios, aunque éstos solían quedar a merced de la discreción de los jueces (torturas, largas estancias en prisión, tentativas de seducción, etc.). La única exigencia para los jueces era que obtuvieran éxito en la abjuración; de ahí las palabras de Orígenes: “Los jueces se afligen si se soportan con valor los tormentos, pero su alegría no tiene límites cuando pueden triunfar sobre un cristiano”. En definitiva, la orden “no era hacer mártires, sino apóstatas”. (Cfr. FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia..., op. cit., 211-212).

En efecto, muchas fueron las apostasías. Numerosos cristianos, ablandados por un largo periodo de paz, no soportaron la idea de los suplicios; y quizá también les parecería a muchos que se libraban de ellos casi sin renegar, consintiendo un simple gesto que para el agente del poder tenía el valor de una retractación, pero que para el fiel vacilante no era una abjuración formal. En una palabra, según el mismo testimonio de san Cipriano, las apostasías fueron numerosas, pero hubo apóstatas de muchas clases. Unos, a los que se llamó sacrificati, aceptaron ofrecer realmente sacrificios a los dioses; otros, los thurificati, solamente quemaron incienso ante las imágenes divinas, principalmente ante la del emperador; otros, en fin, se hicieron inscribir en los registros públicos, como queriendo satisfacer a la ley, o sólo consiguieron pagando, la mayoría de las veces, certificados (libelli) que testimoniaban que habían obedecido las órdenes imperiales; a éstos se les llamaba acta facientes o libellatici. (Cfr. FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia..., op. cit., 212).

Nace pues, un primer ejemplo de lo que puede considerarse una “declaración formal de apostasía”, historiográficamente constatado, el libello. En definitiva, la Iglesia conoció en esta época lapsos de paz, pero eran siempre periodos de tolerancia de facto, ya que la situación legal no había variado y el cristianismo seguía estando fuera de la ley. Los siglos II y III se insertan en la denominada “era de las persecuciones”, la última de las cuales vino de la mano del emperador Diocleciano (285-305). En el siglo IV, la Iglesia comenzó a vivir en libertad. El augusto Galerio, parece haber sido el principal instigador de la persecución de Diocleciano, no obstante, fue también el primero en reconocer públicamente su fracaso; sintiéndose enfermo de gravedad y próximo a la muerte, publicó en Sárdica, el año 311, que reconocía al cristianismo un derecho de existencia legal - denuo sint christiani-, es decir, el estatuto oficial de tolerancia. En octubre del año 313, se promulgó la legislación de libertad religiosa, que ha pasado a la historia con el nombre de Edicto de Milán. La victoria de Constantino sobre Magencio en la batalla del puente Milvio fue decisiva para el cristianismo.


67

1.3.2. NORMATIVA APLICABLE

Desde el punto de vista jurídico, el abandono de la Iglesia es una

cuestión que ofrece distintos planos de consideración. Por esencia, se sitúa

en un plano ontológico-sacramental; no obstante, también es susceptible

de ser observado desde un prisma social que, a su vez, permite el

desenvolvimiento de otro plano, el jurídico, si se dan las condiciones

necesarias para ello.

Prima facie, abandonar una religión o confesión religiosa es un mero

acto de carácter personal y naturaleza religiosa, sin consecuencias en el

orden estatal, cuya regulación correspondería, en exclusividad, al Derecho

La evolución religiosa llegó a su término con Teodosio, el último gran emperador, que proclamó el cristianismo como la religión del Imperio, mediante la constitución Cunctos Populos, promulgada en Tesalónica, el 28 de febrero del año 380. La infamia legal era la pena reservada a quien desobedeciera ese mandato. En los años siguientes, nuevas leyes completaron la eliminación del paganismo y se prohibió todo acto de culto gentil, tanto público como privado. (Cfr. ORLANDÍS, J., Historia de la Iglesia..., op. cit., 40 ss).

No puede cerrarse esta reseña sin mencionar, al menos, un nombre propio que tiene un lugar destacado en la historiografía de la apostasía, especialmente por su sobrenombre, poco común pese a las anteriores demostraciones de disidencia religiosa en el Imperio Romano: Juliano el Apóstata.

El emperador Flavio Claudio Juliano, llamado el Apóstata y nacido en Constantinopla, el año 331-332, siempre ha excitado el interés de los historiadores, a pesar de haber ocupado el trono imperial menos de dos años. Fue hijo de Julio Constancio y hermanastro del emperador Constantino.

El tema de la apostasía de Juliano se ha debatido muchísimo. Algunos estudiosos sostienen que nunca fue sinceramente cristiano, en gran parte por rechazo hacia Constancio (asesino de su padre y de su hermano) y de su religión; otros autores le atribuyen fuertes convicciones cristianas durante sus primeros años, de modo que su ruptura con el cristianismo habría sido el resultado de una crisis religiosa. Su intento de llevar a cabo la restauración del paganismo, le ha valido el dictado de apóstata. Pese a su actitud política de defensa del tradicionalismo romano, es sobre todo un helenista, tanto en el aspecto cultural como en el religioso. La actitud de Juliano respecto al cristianismo fue inicialmente de tolerancia puesto que se limitó a proclamar la libertad de culto ofrecida a los dioses paganos, anulando las disposiciones de Constancio y abriendo los templos clausurados; sin embargo, se tornó menos benevolente con el paso del tiempo y trató, por un lado, de privar a los cristianos de los privilegios legales que les habían sido concedidos hasta entonces; por otro, de desacreditar el conjunto de creencias cristianas intentando mostrar que eran nocivas para la sociedad. Asímismo, consideraba que los cristianos eran simples apóstatas del judaísmo. Además de los escritos polémicos del emperador, se han conservado algunas de sus cartas y, sobre todo, las descripciones de su carácter en el Panegírico, de Libanio, y la Historia Contemporánea, de Amiano Marcelino, quien deja entrever que Juliano era muy supersticioso, por el gran número de víctimas que sacrificaba regularmente (Cfr. Clark, C.U. (ed) Ammiani Marcellini Rerum Gestarum Libri Qui Supersunt, Weidemann, Berlín, 1963). Murió herido en campaña contra los persas. (Cfr. VV. AA., Historia Universal, Tomo 8, El País. Salvat, Madrid, 2004, 184-213; SANZ SERRANO, R. M., “El paganismo tardío y Juliano el Apóstata”, en Historia del Mundo Antiguo, nº 60, Akal, Madrid, 1991).


68

de la correspondiente iglesia. La situación de las personas en materia

religiosa, en nuestro país, no es determinante de diferencias jurídicas, por

lo que la formalización del abandono, ya sea de la Iglesia Católica, como

de cualquiera otra confesión religiosa, carece de trascendencia jurídico-

civil, a diferencia de lo que ocurre en otros países, como es el caso de

Alemania, donde la pertenencia religiosa implica determinadas

obligaciones, de naturaleza fiscal, por ejemplo -caso del impuesto

eclesiástico- que, en lógica consecuencia, dotan al acto formal de abandono

cierta entidad o relevancia de cara al ordenamiento estatal132.

Con todo, a fin de tutelar la libertad religiosa de los ciudadanos, el

Estado debe garantizar en el ámbito del derecho público y del derecho

privado, tanto la entrada como la salida de las confesiones religiosas;

también en aquellas -como ocurre con la Iglesia Católica- donde no hay

procedimientos jurídicos para la declaración de salida133. Esas garantías

jurídicas, al mismo tiempo, deben respetar la autonomía interna de las

confesiones religiosas.

Como se ha apuntado en páginas anteriores, el Codex Iuris Canonici

de 1983 estableció la figura del “acto formal de abandono de la Iglesia”

132 ROCA FERNÁNDEZ, ofrece un interesante trabajo acerca de la declaración de salida de la Iglesia en la República Federal de Alemania, donde ocupa un relevante lugar debido a que plantea cuestiones relevantes que atañen a los ordenamientos estatal y canónico. Según su parecer, resulta criticable considerar el derecho de salida como parte del derecho de pertenencia. Afirma que: “Desde el plano personal, resulta necesario advertir, que la pertenencia a una confesión religiosa, no da a sus miembros el derecho a abandonarla. Más aún, por lo que respecta a la Iglesia Católica, como ha sido frecuentemente recogido por la doctrina, la pertenencia no termina nunca. Con el bautismo empieza a disfrutarse la pertenencia a la Iglesiay se adquiere el deber de no abandonarla. Puede abandonarse porque se es miembro, pero no se tiene el derecho a abandonarla, precisamente porque la condición de miembro impone el deber contrario. (...) A nuestro juicio, tampoco con referencia exclusiva al derecho secular resulta aceptable la integración del derecho de salida en la pertenencia. Puesto que la pertenencia forma parte de los «asuntos propios» de la Iglesia (...). El fundamento para la institución de salida, no puede ser otro que la libertad de creencias. Así pues, la pertenencia (Zugehörigkeit), y la salida (Austritt) presentan un fundamento de igual rango jurídico, sin que pueda fundamentarse, en consecuencia, la salida en la pertenencia como título jurídico que otorga el derecho de salida”. (Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, A. M., “Valoración de la institución de la salida de la Iglesia desde la perspectiva de los sujetos afectados: Estado, Iglesia y Persona”, en Ius Canonicum, XXXI, n. 61, 1991, 311-312). 133 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 108. En nota 122 de la página 108 de este trabajo, recoge la siguiente afirmación: “En opinión de Busso, al no existir un derecho subjetivo del fiel a abandonar la Iglesia, tampoco para ésta surge obligación alguna de certificar oficialmente su apostasía. (Cfr. BUSSO, A. D., «El derecho a la libertad religiosa y la comunicación del abandono a la Iglesia y sus efectos canónicos», Anuario Argentino de Derecho Canónico, 10 (2003), 264)”. .....


69

con efectos relevantes, principalmente en el ámbito penal eclesial134 y en el

ejercicio del derecho a contraer matrimonio: vid., v. gr., cc. 1086, 1117 y

1124; al tiempo que definió las figuras jurídicas que, por su naturaleza y

efectos, lo configuran.

Reza el canon 751: “Se llama herejía la negación pertinaz, después de

recibido el bautismo, de una verdad que ha de creerse con fe divina y católica, o la

duda pertinaz sobre la misma; apostasía es el rechazo total de la fe cristiana;

cisma, el rechazo de la sujeción al Sumo Pontífice o de la comunión con los

miembros de la Iglesia”.

La fuente de dicha norma es el canon 1325 §2 del Código de 1917,

que disponía: «Si alguien después de haber recibido el bautismo, conservando el

nombre de cristiano, niega pertinazmente alguna de las verdades que han de ser

creídas con fe divina y católica, o la pone en duda, es hereje; si abandona por

completo la fe cristiana, es apóstata; finalmente, si rehúsa someterse al Sumo

Pontífice o se niega a comunicar con los miembros de la Iglesia que le están

sometidos, es cismático».

Aunque el legislador actual haya preferido definir los supuestos, a

diferencia de su paralelo, el canon 1325 del CIC de 1917, que los definía

directamente, como puede vislumbrarse, en cuanto al contenido material

de las definiciones, no se detectan diferencias reseñables entre ambos

134 Los cánones 1311-1399 contienen las normas básicas acerca del derecho penal de la Iglesia o conjunto de normas mediante las cuales ejercita su potestad de proteger la disciplina eclesial mediante la coacción. Es resultado del ejercicio del poder, derivado de la potestad de jurisdicción, que posee la Iglesia para establecer penas por las infracciones de sus normas, dimensión de su poder de jurisdicción. El canon 1321 §1 indica los elementos esenciales que configuran la noción de delito: un elemento material u objetivo, el cuerpo del delito, es decir, la violación externa de una Ley, un elemento subjetivo o intención delictiva, y el elemento legal o penal. El denominado elemento material consiste en la trasgresión externa de una ley o precepto (debe tratarse de una verdadera o real vulneración de una ley externa, no interna, pudiendo ser pública y oculta). El delito se distingue de la noción de pecado: éste último supone un quebranto puramente afectivo, interno o externo, ya que corresponde más al orden moral que al jurídico; el pecado, además, es la violación de cualquier ley, incluso la no penal. El concepto de pecado, en suma, resulta mucho mas amplio que el del delito, razón por la cual no es verdad “el conocido dicho de que cualquier delito es pecado, porque el pecado y el delito son acciones moralmente malas, pero no es cierta la afirmación de que cualquier pecado es delito, porque ambos conceptos corresponden a tratamientos diferentes”. (Cfr. AZNAR GIL, F., Derecho Canónico II, BAC, Madrid 2006, 223-226). La actual legislación penal universal es muy restrictiva en la tipificación de delitos, favoreciendo, en consecuencia, un mayor ámbito de actuación para las legislaciones particulares. (Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético. Código de Derecho Canónico, Vol. IV/I, Eunsa, Navarra, 1996, 235).


70

Códigos135. Como se dijo, no existe en este Corpus normativo un

tratamiento sistemático de las consecuencias jurídicas; de manera que,

diseminadamente, en conexión con el canon 751 se encuentran los vigentes

cánones 194.1.1º, 196, 694.1.1º, 844, 1041, 1184, 1323 y 1364, ubicados en

distintas sedes temáticas; y, por lo que afecta a la materia matrimonial, se

atenderá a las normas de los cánones 1086 y 1124, particularmente.

El profesor TEJERO, en su exégesis del canon 751, destaca que

“desde el inicio de sus trabajos, el coetus del Magisterio eclesiástico, que

redactó este canon, pretendió rectificar el planteamiento del c. 1325 del

CIC 17, en referencia directa al hereje, apóstata y cismático -como

situaciones subjetivas- y optó por una redacción que expresara «qué es la

herejía, la apostasía y el cisma, afirmando que no se es reo de ellas sino

cometiéndolas de mala fe»”136.

Asimismo, resalta que la apostasía se caracteriza por ser un

abandono total de la fe cristiana, y no únicamente de una verdad

dogmática concreta, como es el caso de la herejía, realizado explícitamente,

mediante un acto externo y notorio que determina el abandono de la fe

por una conducta radicalmente contraria a la fe cristiana, como pueden ser

“el aplauso y adhesión pertinaz a quienes ataquen a la Iglesia o al

Papa”137.

Con arreglo al tenor de los cánones 1314 y 1331, el fiel -no clérigo-

que perpetra cualquiera de los tres delitos referidos incurre en una

censura de excomunión latae sententiae138; si bien, son más las

135 Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético. Código de Derecho Canónico, Vol. IV/1, Eunsa, Navarra, 1996, 469. 136 Cfr. TEJERO, E., Comentario exegético. Código de Derecho Canónico, Eunsa, Navarra, 1996, 57. 137 Cfr. TEJERO, E., Comentario exegético..., op. cit., 58. 138 La excomunión es una de las penas más tradicionales y antiguas de la Iglesia, aunque su contenido y significado no siempre es el mismo, ni coinciden con el actual. Suelen citarse algunos textos neotestamentarios como fundamento y antecedente de la excomunión; por ejemplo, Mt 18, 15-18 o 1 Cor 5, 1-13, sin embargo, no permiten presentar una visión global de la misma, sino unos elementos a considerar desde las prácticas allí reflejadas. Puede afirmarse que es en el siglo XII cuando queda perfilada la excomunión como hoy la conocemos. Esta pena suele definirse como una “censura por la que se excluye a los fieles de algunos bienes y derechos eclesiales, que vienen enumerados en el c. 1331”. La doctrina canónica no mantiene unanimidad a la hora de definir su naturaleza; unos autores, entienden que tiene “naturaleza sustancialmente declarativa”, esto es, “no es la Iglesia quien constituye al excomulgado, sino que es el mismo fiel quien se coloca en tal situación al cometer el delito”; otros, consideran que es un acto constitutivo de la Iglesia, lo que no significa que sea arbitrario o “que se trate de


71

consecuencias jurídicas que se derivan de los delitos de apostasía, herejía o

cisma, las cuales, aunque no tengan naturaleza estrictamente penal, debe

tenerse en cuenta. Así, además de la remoción ipso iure del oficio, afectan

también a la denegación de exequias (“a los notoriamente apóstatas,

herejes o cismáticos”, c. 1184.1.1º), constituyen irregularidad para recibir

órdenes (“quien haya cometido el delito de apostasía, herejía o cisma”, c.

1041.2º) y, en el caso de religiosos, son causa de expulsión ipso facto del

instituto (quien “haya abandonado notoriamente la fe católica”, c.

694.1.1º).

El canon 1364, en su párrafo primero, establece que «el apóstata de

la fe, el hereje o el cismático incurren en excomunión latae sententiae139,

un mero positivismo jurídico: hay conexión con el Misterio de la Iglesia cual es la que se da entre la excomunión y el pecado, pero sus efectos jurídicos son de derecho eclesiástico”. En definitiva, es una sanción penal de derecho positivo eclesiástico, de finalidad medicinal, establecida para los delitos muy graves, cuyos efectos consisten en la prohibición del ejercicio de los derechos y deberes con arreglo a las disposiciones del Código de Derecho Canónico. (Cfr. AZNAR GIL, F. R., “Las sanciones en la Iglesia”, en Derecho Canónico II, BAC, Madrid, 2006, 232-233). El canon 1314 recoge la distinción establecida en razón del modo de aplicación de las penas: penas ferendae sententiae y latae sententiae. Las primeras constituyen la norma general en el Derecho canónico, es decir, aquellas cuyo modo normal de aplicación es mediante sentencia del juez o decreto del Superior, tras un procedimiento penal -judicial o administrativo- en orden a obtener la certeza jurídica sobre la existencia del delito y la culpabilidad del autor; solo a partir de ese momento cuando la pena obliga al reo. Excepcionalmente, y cuando la ley lo establece expresamente, algunas penas se aplican latae sententiae o cuando se incurre en ellas ipso facto, por el hecho mismo de la comisión del delito –quedan excluidas por su naturaleza las penas expiatorias a las que hace referencia el canon 1336 §2-. Cometido el delito, si la pena conminada es latae sententiae, puede ser tratada ferendae sententiae también, esto es, puede ser declarada mediante sentencia o decreto; en este caso, la pena desplegará todos sus efectos desde ese momento. (Cfr. SANCHÍS. J., Comentario al canon 1314, en Código de Derecho Canónico, Vol IV/1, Eunsa, Navarra, 1996, 265-267). Recuerda VEGA GUTIÉRREZ que, “Conforme a las modificaciones introducidas en las Normae de gravioribus delictis, el 15 de julio de 2010, «compete al Ordinario o Jerarca remitir, en caso necesario, la excomunión latae sententiae, y realizar el proceso judicial de primera instancia o actuar por decreto extrajudicial sin perjuicio del derecho de apelar o de presentar recurso a la Congregación para la Doctrina de la Fe» (art. 2). La Congregación para la Doctrina de la Fe es el supremo tribunal apostólico para la Iglesia latina, así como también para las Iglesias Orientales, para juzgar estos delitos (art. 8.1)”. (VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit, 105, nota número 100). 139 El canon 1331 describe los efectos jurídicos de la excomunión y distingue entre la “excomunión latae sententiae pero no declarada, y la excomunión impuesta por un proceso judicial o administrativo o latae sententiae declarada. El primer caso, es decir, cuando la pena de excomunión es latae sententiae pero no ha sido declarada, sus efectos jurídicos vienen escritos en el c. 1331 § 1: se trata de prohibiciones que afectan a la licitud del acto realizado contra las mismas, pero no a su validez, y afectan a diferentes ámbitos de la participación del fiel en la vida eclesial: está prohibido que se tenga cualquier


72

quedando firme lo prescrito en el c. 194.1.2º y 3º»; «pero no incurren en

penas canónicas los que apostataron o abrazaron la herejía o el cisma antes

de haber cumplido los dieciséis años, aunque lo hayan hecho

culpablemente, o se encuentren en alguno de los supuestos señalados en el

c. 1323».140

Con respecto a este tipo de penas, el nuevo Código ha reducido

drásticamente el número de los delitos castigados con este tipo de pena

(de treinta y cuatro, a quince) y ha determinado, aunque sea como norma

orientativa dirigida al legislador, que no sean establecidas tales penas “nisi

forte in singularia quaedam delicta dolosa, quae vel graviori esse possint scandalo

vel efficaciter puniri ferendae sententiae non possint” (c. 1318)141.

MARZOA, al comentar el canon 1364, dice: “El canon, a la hora de

tipificar los delitos de herejía, apostasía y cisma, no se detiene en la

definición de estos supuestos (...); el legislador se sirve de conceptos que

ya tienen una significación determinada -en el ámbito canónico o en la

cultura en general- dejando a la doctrina la tarea de describir sus

contenidos (...). La descripción del supuesto de hecho que subyace al tipo

delictivo precisa del recurso a otros momentos del CIC y de la doctrina”142.

No es lo mismo la apostasía que el delito de apostasía: una persona

puede ser formalmente apóstata, sin cometer el delito. Sólo hay delito de

participación ministerial en la celebración del sacrificio eucarístico o en cualesquiera otras ceremonias de culto; la celebración de los sacramentos y sacramentales así como la recepción de los sacramentos; y finalmente desempeñar oficios, ministerios o cargos eclesiásticos, o realizar actos de régimen. (Cfr. AZNAR GIL, F. R., “Las sanciones de la Iglesia..., op. cit., 232-234). El c. 1331 § 2 describe los efectos de la excomunión impuesta judicialmente o por decreto extrajudicial, o ha sido latae sententiae declarada; en ambos casos la excomunión tiene un carácter público que obliga a observar los efectos de la misma en el fuero externo, puesto que no goza ya de las causas de exención previstas en el c. 1352 § 2. (Cfr. AZNAR GIL, F. R., “Las sanciones de la Iglesia..., op. cit., 232-234). 140Cfr. TEJERO, E., Comentario exegético..., op. cit., 56. 141 La finalidad de esta pena es esencialmente medicinal: persigue el futuro regreso a la comunión y no la expulsión del apóstata. Prueba de ello es que a pesar de que obliga al reo a observarla en todo lugar (c. 1351), queda en suspenso en lo que se refiere a la prohibición de recibir los sacramentos y sacramentales durante todo el tiempo en que el reo se encuentre en peligro de muerte (c. 1325.1) y siempre es posible la readmisión del apóstata a la Iglesia católica, que deberá hacerse mediante un acto formal y externo, previa remisión de la excomunión, cuando el abandono fue formal. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit, 105-106). 142 Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético del canon 1364, Código de Derecho Canónico, Eunsa, Navarra, 1996, 469.


73

apostasía cuando se rompe con la communio Ecclesiae. Lo que se tipifica

como delito es esa ruptura143.

Concluyendo con el mencionado profesor, “se entiende por

apostasía, exclusivamente, el «rechazo total de la vida cristiana». Con estos

términos define el c. 751 el pecado de apostasía. Para que sobre este

supuesto material pueda darse el delito consumado de apostasía, además

de los elementos de imputabilidad jurídico-penal grave que se desprenden

de los cc. 1322-1323, será preciso: a) que el sujeto haya sido bautizado en la

Iglesia Católica o haya sido recibido en ella (c. 11); b) que, a tenor del c.

1330, el hecho de la apostasía haya sido percibido por alguien: no bastaría

una voluntad o actitud meramente interna, sin trascendencia externa

(supuesto «simplemente» de pecado de apostasía, que independientemente

de que se verifique o no el delito, implicaría una ruptura de la plena

comunión con la Iglesia: cfr c. 205)”144.

Por que afecta al tema central del trabajo, el vigente Código de Derecho

Canónico145 señala dos tipologías para la descripción de la actitud de los

fieles católicos que rechazan pertenecer a la Iglesia Católica: el abandono

notorio o público de la fe católica o de la comunión eclesial146 y el

abandono o defección de la Iglesia católica por acto formal147, pero

atendiendo al tenor del canon 11, son los bautizados en la Iglesia Católica

143 Recordemos al respecto la dicción del precepto que define la comunión eclesiástica, el canon 205: «Se encuentran en plena comunión con la Iglesia católica, en esta tierra, los bautizados que se unen a Cristo dentro de la estructura visible de aquélla, es decir, por los vínculos de la profesión de fe, de los sacramentos y del régimen eclesiástico». El profesor MARZOA señala, en su comentario al canon 1364, que la causa de la tipificación como delitos de determinados comportamientos antieclesiales “no es otra que la especial protección penal que quiere darse a aquellos bienes e intereses más fundamentales para la Iglesia”, lo que constituye “el depósito más preciado de la Iglesia y razón de su existencia: la comunión en la fe y la disciplina, que junto con la comunión en los sacramentos son los «tria vincula» que conforman la plena comunión de la Iglesia (…), y por tanto la propia razón de ser his in terris”. (Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético del canon..., op. cit., 468). 144 Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético del canon..., op. cit., 474-475. 145 Como se apuntó con anterioridad, el CIC de 1917, fiel al principio «semel catholicus, semper catholicus» no contenía la cláusula «actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica»; no obstante, el canon 1099.2 eximía de la obligatoriedad de observar la forma canónica “a los nacidos de acatólicos, aunque bautizados en la Iglesia Católica, que fueron educados desde su edad infantil en la herejía, cisma o infidelidad o sin ninguna religión, cuantas veces contrajeran matrimonio con parte acatólica”. 146Cfr. cánones 171.§1.4º; 194.§1.2º; 316.§1 y 2; 694.§1.1º; 107.§1.4º. 147Cfr. cánones 1086 §1, 1117 y 1124.


74

o recibidos en ella quienes están obligados a las leyes meramente

eclesiásticas148.

Esto último constituye una nueva concepción en la legislación

canónica, diferente de otros tipos no formales, por lo cual, la doctrina ha

venido discutiendo ampliamente desde la promulgación del Código sobre

qué debe entenderse por “actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica” y su

regulación149.

Como se apuntó, el acto de apostasía, en cuanto rechazo total de la

fe, conlleva la pérdida de la comunión y se incurre en pena de

excomunión latae sententiae si el acto reúne los requisitos internos y

externos que establece el Derecho150; sus consecuencias consisten,

básicamente, en: la exclusión de los sacramentos (cfr. cc 1331.1 y 2º y 915),

la privación de las exequias eclesiásticas, a no ser que antes de la muerte se

hubiera dado alguna señal de arrepentimiento (cfr. c. 1184.1.1º), la

exclusión del encargo de padrino para el bautismo y la confirmación (cfr.

cc. 874.1.4º y 893.1) y la necesidad de la licencia del Ordinario del lugar

para la admisión al matrimonio canónico (cfr. c. 1071.1.5). Aunque la

tendencia actual del Derecho canónico se orienta hacia la dulcificación de

las consecuencias del abandono151, contemplándose entre los mecanismos

de flexibilización el abandono por acto formal, que supone, como se

advirtió, una novedosa institución canónica introducida por el Código de

Derecho Canónico de 1983, de determinantes efectos, sobre todo en el

ámbito del Derecho matrimonial.

148 Canon 11: «Las leyes meramente eclesiásticas obligan a los bautizados en la Iglesia Católica y a quienes han sido recibidos en ella, siempre que tengan uso de razón suficiente y, si el derecho no dispone expresamente otra cosa, hayan cumplido siete años». 149 AZNAR GIL, F.R., “La defección de la Iglesia Católica por acto formal: concepto, consecuencias y regulación en las diócesis españolas”, en Actas de las XXVII Jornadas de actualidad canónica, organizadas por la Asociación Española de Canonistas, Madrid, abril 2007, 27. 150 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 105-106. 151 El abandono notorio que aparece mencionado en los cánones 171§1, 4º; 194 § 2º; 316 § 1; 694 § 1,1º; 1071 § 1,4º y § 2, queda afectado singularmente por la reciente reforma introducida por el Motu proprio Omnium in mentem de Benedicto XVI, de 2009: la diferencia de este abandono respecto al abandono formal es que, en el primero, a pesar de la defección, los bautizados en la Iglesia Católica o recibidos en ella estaban obligados a las leyes meramente eclesiásticas (cfr. c. 11), cosa que no ocurría en el segundo caso. En la actualidad dicha diferencia ha desaparecido. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho…, op. cit., 106, nota 102).


75

Así pues, el sentir eclesial se resume en la convicción de que «el

vínculo sacramental de pertenencia al Cuerpo de Cristo que es la Iglesia,

dado por el carácter bautismal, es una unión ontológica permanente y no

se pierde con motivo de ningún acto o hecho de defección»152. Ejemplo

reciente de tal consideración es el Motu Proprio Omnium in mentem de

Benedicto XVI, aprobado el 26 de octubre de 2009153, que ha abolido la

excepción a la norma general del canon 11 y ha puesto fin a la asimilación,

en materia matrimonial, entre el no bautizado y quien ha abandonado

formalmente la religión católica, unificando con ello el régimen jurídico

canónico del abandono notorio, o simplemente público, con el del

abandono formal; la apostasía de uno de los contrayentes carece ya de

repercusiones en la celebración del matrimonio. En efecto, como

acertadamente sostiene LÓPEZ SIDRO, «las penas que el Derecho

canónico asocia al delito de apostasía son medidas disciplinares internas

cuyo fin no es forzar la permanencia en la Iglesia de sus miembros. Por eso

sus preceptos y actuaciones no invaden el terreno civil ni pretenden

ningún tipo de coacción o castigo secular hacia los apóstatas»154.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que no tanto el Código de

Derecho Canónico, en cuanto Derecho eclesial de ámbito universal, como

las normas diocesanas, en calidad de Derecho particular, se ocupan de la

cuestión del acto formal de defección en su aspecto práctico. El avance en

la materia sin duda viene de la mano del Derecho particular orientado

desde la Comisión Pontificia Vaticana para los Textos Legislativos y la

Conferencia Episcopal Española, pero son las Diócesis las que van dando

forma a la solución del acto particular de defección de la Iglesia cuando es

152 Nº. 7 del Actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica del Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, de 13 de marzo de 2006 (Prot. N. 10279/2006). 153 Con respecto a este documento, PEÑA GARCÍA considera que en relación con la acción pastoral y la praxis en los tribunales, el acto formal de abandono de la Iglesia Católica puede suponer un señero problema, y afirma: “El Motu proprio señala, como uno de los motivos de la modificación, que “de la nueva Ley parecían derivar, al menos indirectamente, una cierta facilidad o, por así decir, un incentivo a la apostasía en aquellos lugares donde los fieles católicos son escasos en número o donde rigen leyes matrimoniales injustas, que establecen discriminaciones entre los ciudadanos por motivos religiosos. (...) Personalmente, no alcanzo a ver cómo la regulación del código de 1983 respecto al acto formal de abandono pudiera provocar esos efectos incentivadores de la apostasía (…)”. (Cfr. PEÑA GARCÍA, C ., “El M. P. Omnium in mentem: la supresión del acto formal de abandono de la Iglesia”, en El Derecho Canónico en tiempos de cambio. Actas de las XXX Jornadas de Actualidad Canónica, Dykinson, Madrid, 2011, 98). 154 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”…, op. cit., 107.


76

solicitado formalmente; y son éstas mismas las que han suscitado en

algunas ocasiones que esta petición se convierta en una auténtica lid en el

terreno judicial.

1.3.3. PROCEDIMIENTO: EL ACTUS FORMALIS DEFECTIONIS AB ECCLESIA CATHOLICA

A la vista de la inseguridad y las diferencias de tratamiento que a

veces se generaba entre las diócesis en materia de apostasía, el día 13 de

marzo de 2006, el Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, en

atención a las dudas y peticiones de aclaración presentadas ante el mismo

por parte de Obispos, Vicarios judiciales y otros profesionales del

Derecho, emitió una Carta Circular155 a los presidentes de las Conferencias

Episcopales en la que, examinada la cuestión, precisaba los contenidos

teológico-doctrinales del acto de abandono de la Iglesia, así como los

requisitos y formalidades jurídicas necesarias para que ese acto se

configure como un verdadero “acto formal” de defección156.

155 El texto completo puede verse en: www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/intrptxt/documents/rc_pc_intr. 156 PEÑA GARCÍA destaca con relación a este acto, el hecho de que desde el principio, la doctrina observara la dificultad de fijar una interpretación exacta del abandono de la Iglesia por acto formal, no sólo porque se trataba de una cláusula novedosa, sino por la dificultad de concretar en qué consistía ese acto; se suscitan cuestiones del tenor: “¿bastaba la admisión formal en otra confesión religiosa, pese a la dificultad de que la Iglesia conociera este hecho? ¿cuál era el contenido y requisitos exactos de este acto de abandono? ¿era exigible la aceptación del abandono por la autoridad eclesiástica competente?” La dificultad motivó que el Pontificio Consejo para los Textos Legislativos publicara la nota aclaratoria de esta cláusula, explicitando los requisitos de este acto de abandono. Para este autor, ni tras esta declaración el sentido de esta cláusula quedó totalmente clarificado, ni se resolvieron los interrogantes y dificultades que planteaba, especialmente graves en materia de seguridad jurídica sobre la validez o nulidad del matrimonio contraído por estas personas. En su opinión:

«a) Por un lado, la declaración de 2006 dejaba sin resolver -pues propiamente no contemplaba este supuesto- cómo valorar el abandono de la Iglesia hecho por la entrada formal en otra confesión religiosa, hecho que, de suyo, a juicio de la mayoría de la doctrina, supone el abandono formal de la Iglesia Católica, sin perjuicio de la dificultad que frecuentemente la Iglesia tendrá para conocer dicho abandono.

b) Por otro lado, incluso en el supuesto de existir un documento de abandono dirigido a la autoridad eclesiástica, es claro que lo determinante no es tanto el documento, como la voluntad del sujeto de abandonar efectivamente la Iglesia, y no cabe excluir que haya casos en que el sujeto no tenga realmente la voluntad interna de apostatar: así se recoge, de hecho, en la misma nota aclaratoria de 2006, al sostener ésta que “el `acto jurídico-administrativo de abandono´ (salir de la Iglesia en el sentido relativo a su registro con las correspondientes consecuencias civiles) de por sí no puede constituir un `acto formal de defección´ en el sentido que éste tiene en el CIC, porque


77

De su contenido interesa destacar los extremos siguientes:

1º.- Se trata de un verdadero acto formal de defección de la Iglesia

Católica donde, en orden a su formación válida, deben coincidir el perfil

teológico del acto interior (“decisión interna de salir”) con su

manifestación en la forma prevista (“actuación y manifestación externa de

la decisión”) y recepción de la decisión por parte de la autoridad

competente de esa decisión. Se requiere, además, que el acto sea

manifestado por escrito ante la autoridad competente157.

2º.- La ruptura de los vínculos de comunión -fe, sacramentos y

gobierno pastoral- ha de constituir el contenido del acto de voluntad. Esto

significa que el acto formal de defección se configura como una verdadera

separación, esto es, “supone un acto de apostasía, de herejía o de

cisma”158.

3º.- Debe tratarse de un acto jurídico válido, esto es, realizado por una

persona capaz de conformidad con la normativa canónica, como señala el

número cuarto del Documento, en relación con los cánones 124-126. Su

emisión, por ende, ha de ser personal, consciente y libre, en forma escrita,

y ante la autoridad competente, es decir, el Ordinario del lugar o el

párroco propio, como indica el número cinco del mismo.

4º.- En el número seis se recoge el extremo más importante para

nosotros, que reza: “En estos casos, la misma autoridad eclesiástica competente

proveerá para que en el libro de bautizados (Cfr. can. 535, §2) se haga la anotación

con la expresión explícita de que ha tenido lugar la «defectio ab Ecclesia Catholica

actu formali»”.

Sin embargo, el aludido documento pontificio nada dice,

explícitamente, sobre a quién corresponde desarrollar sus contenidos, si a

los Obispos diocesanos –con auténtica capacidad legislativa- o a las

podría permanecer la voluntad de perseverar en la comunión de fe”. En estos supuestos, el respeto a la voluntad interna -sobre la mera declaración externa- que impera en el Derecho canónico, permitiría llegar incluso a plantear la simulación del acto de abandono de la Iglesia, lo que provocaría a su vez la posible declaración de nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma canónica». (Cfr. PEÑA GARCÍA, C ., “El M. P. Omnium in mentem: la supresión del acto formal de abandono de la Iglesia”..., op. cit., 96-98). 157 Cfr. Nº 1 y 5 del mencionado documento pontificio. El número cinco, reafirma que sólo la coincidencia de ese perfil teológico del acto y su manifestación en la forma aquí prevista, constituyen el acto formal de defección de la Iglesia Católica. 158 Cfr. Nº 2 del documento pontificio.


78

Conferencias Episcopales –que carecen de tal capacidad formalmente,

salvo autorización de la Santa Sede-159.

En orden a matizar el alcance y contenido del mencionado acto y

sus efectos, la Conferencia Episcopal Española ha publicado también

importantes Orientaciones que abordan directamente esta cuestión, en

sucesivas ocasiones: la primera, con motivo de la promulgación de la LO

15/1999, de 13 de diciembre (LOPD), la segunda, en marzo de 2005; una

tercera, también en el mes de marzo del año 2008 y, finalmente, el 23 de

abril de 2010.

Dichas Orientaciones reputan sumamente conveniente el

establecimiento de un procedimiento adecuado para atender las peticiones

de abandono formal de la Iglesia; indicación que ya ha sido cuidada por la

mayoría de las diócesis españolas.

Por lo que hace a las últimas Orientaciones, que inciden

particularmente en los libros sacramentales parroquiales, afectando así a la

centralidad de nuestro tema, la Conferencia Episcopal Española menciona

expresamente el peligro que conlleva el uso abusivo de los modernos

medios de comunicación y reproducción, así como la consiguiente tarea de

la Iglesia (“que ha sido adelantada en el moderno Derecho registral”160),

de velar para asegurar la exactitud y conservación de sus Registros,

asegurar la permanencia e inalterabilidad de los datos y su

confidencialidad, debido a que el derecho a la protección de la propia

intimidad es uno de los derechos reconocidos a todos los fieles ex c. 220;

esa razón ha llevado a la Iglesia, desde siempre, a custodiar

diligentemente los libros parroquiales, proporcionando únicamente a los

legítimos interesados el conocimiento de la información que en ellos

obraba. En este sentido, las Orientaciones ofrecen a las diócesis unas

directrices en orden a unificar criterios “en un tema tan importante”, y

aconsejan, sobre todo, que los registros parroquiales se sigan llevando en

los libros tradicionales como garantía de salvaguarda de su “genuina

naturaleza”. No en vano, en materia de llevanza de libros, se determina

que “Los libros, en soporte de papel, podrán ser libros ordinarios de

registro, o bien editados con esta finalidad” y, especialmente, la

159 Sobre la Carta Circular y el Motu Proprio Omnium in mentem puede verse, entre otros, el comentario de AZNAR GIL, en Documentación nº 5, REDC, 67, Nº 168, 447-457. 160 Así se califica en el párrafo primero de las citadas Orientaciones.


79

circunstancia de que se excluyan los libros formados por impresos

editados y cumplimentados por ordenador161, que afecta plenamente a la

solución de determinadas cuestiones que suscitan en el tema de la

apostasía y la protección de datos personales, como se aprehenderá.

Por otra parte, y en relación con éstas, aunque tampoco constituya

ésta la sede idónea para referirnos a ello, el Ministerio de Justicia, a través

de la entonces denominada Dirección General de Asuntos Religiosos

(DGAR)162, aporta normas a considerar en este ámbito, mediante la

publicación de una Nota, el día 6 de julio del año 2000. Traemos a este

espacio esta referencia en la medida de que este documento de la DGAR

ofrece argumentos jurídicos que, en opinión de los interesados en proteger

sus datos personales frente a la Iglesia, como se verá, favorecen a la Iglesia

y no a ellos.

En cuanto a las normas de las Diócesis españolas, a pesar de que los

actos de apostasía no constituyen un fenómeno novedoso para la Iglesia,

la mayoría de las diócesis han regulado ya la cuestión del acto formal de

abandono de la Iglesia desde el punto de vista procedimental, de forma

individualizada, aunque con considerable homogeneidad, dado que el

citado Consejo Pontificio nada dice sobre el desarrollo del procedimiento

de defección, limitándose a establecer que el acto debe ser manifestado por

el interesado en forma escrita, ante la autoridad competente de la Iglesia

Católica.

Todas las diócesis españolas tienen algún tipo de normas u

orientaciones, más o menos sistematizadas, que regulan la praxis en

materia de solicitudes de fieles que desean apartarse de la Iglesia. Pese a

las diferencias formales, muchas de ellas recogen las Orientaciones que la

Conferencia Episcopal Española ha venido ofreciendo, así como la citada

Circular del Pontificio Consejo para los Textos Legislativos.

161 Cfr. CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA, Orientaciones acerca de los Libros Sacramentales parroquiales, de 23 de abril de 2010, nº 10: “(…) En todo caso se excluyen los libros formados por impresos editados y cumplimentados por ordenador”. 162 El RD 1125/2008, de 4 de julio, sobre la estructura básica del Ministerio de Justicia, suprime la DGAR, disponiendo que la Dirección General de Relaciones con las Confesiones, que por el mismo se crea, asume las competencias de aquélla. Esta última, a su vez, ha quedado sustituida por la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, merced al Real Decreto 869/2010, de 2 de julio.


80

En honor a la verdad, no existía unanimidad en el tratamiento, puesto

que algunas diócesis carecían de normas para una praxis real, otras

adoptaban exclusivamente las Orientaciones de la Conferencia Episcopal y

otras elaboraron sus propias normas. Tampoco alcanzaba el mismo

parecer la propia denominación del acto, dato que, a veces, por la

incorrección que conllevaba, ocasionaba una duda conceptual entre

abandono formal y material, de tal manera que, expresiones como

“abandono de la fe católica”, “abandono de la fe católica por acto formal”,

“abandono formal de la fe católica”, “apostasía”, “defección de la religión

católica”, “renuncia a la fe católica”, etc., eran confundidas con la mera no

práctica religiosa.

Por fortuna, se han dado pasos en este sentido, la doctrina canonista

ha reaccionado y las diócesis van estableciendo el procedimiento para

regular la tramitación de las peticiones, para reconocer el acto de

abandono formal y declarar sus efectos o consecuencias canónicas, previo

adecuado registro. En todo caso, las normas diocesanas españolas tienen

como finalidad inequívoca establecer un procedimiento que garantice,

suficientemente, tanto la formalidad del acto, como su constancia en los

registros eclesiásticos oportunos.

Este tema es abordado con minuciosidad por los profesores AZNAR

GIL y URCHAGA LITAGO163 en varios estudios realizados, alguno de

ellos de enorme interés por lo ilustrativos que resultaron como trabajo de

campo de ámbito nacional. A dicha investigación nos remitimos para

mayor abundamiento, si interesa; y prescindimos de recoger los resultados

de dichos estudios por su amplitud y por no constituir objeto inmediato

de este trabajo de investigación.

Por ende, salvo, lo dispuesto por el Derecho particular de la Iglesia,

el procedimiento, básicamente, será el que se expone en los párrafos

siguientes.

Ante todo, la autoridad eclesiástica debe cerciorarse de la identidad

del sujeto, la cual se hará constar con certeza a través de los medios

previstos por el Ordenamiento, así como sus condiciones de capacidad y 163 AZNAR GIL, F., “El abandono de la Iglesia Católica por acto formal: Normas Diocesanas Españolas”, en Revista Española de Derecho Canónico, nº 63, 149-168; URCHAGA LITAGO,J., “Estudio exploratorio estadísticos de casos de «Abandono de la Iglesia por acto formal (AIAF) en España»”, en Revista Española de Derecho Canónico, nº 63, Anexo II, 169-196.


81

libertad164. Las mencionadas Orientaciones de la Conferencia Episcopal

Española determinan que en la recepción del acto de abandono debe

quedar constancia de determinados extremos de probada relevancia como

son la mayoría de edad del declarante, su pleno conocimiento del

significado y consecuencias de la declaración, y, en particular, de su

libertad, sin que medie forma de coacción alguna por parte de personas o

grupos.

Constatados tales extremos, la Iglesia, a través de un mandato del

Ordinario al párroco, ordenará que se proceda a la modificación del acta

de bautismo por anotación marginal en la partida de bautismo, de manera

que se tenga fe pública de la declaración formal de abandono165.

Efectuada dicha anotación, y sentada la documentación en un

registro especial de la curia, se solicita a la parroquia de residencia y a la

diócesis de origen que se aseguren de la cancelación de los datos

personales del interesado en cualquier listado, fichero o base de datos de

organismos eclesiales en los que pudiera constar, con la finalidad de que

no reciba correspondencia de la Iglesia desde ese momento.

Asimismo, el Canciller comunicará al interesado, mediante carta

certificada con acuse de recibo, que se han adoptado las medidas

oportunas para dejar constancia del abandono a todos los efectos, así como

para informarle de que su nombre no figura en ningún listado, fichero o

base de datos de la Iglesia, por lo que queda garantizada su condición de

no miembro de la misma ni para fines estadísticos ni para recepción de

correspondencia166.

164 No en vano, el canon 124 establece los requisitos de validez de los actos jurídicos que, como es sabido, ha de contener el elemento de la voluntariedad o intencionalidad para distinguirse del mero hecho jurídico; y este dato, en el tema que nos ocupa no resulta baladí pues, de suyo, no conllevan las mismas consecuencias el acto y el hecho, como se viene reflejando a lo largo del trabajo. 165 Esta modificación atiende, a una toma de razón o indicación de la “defección” llevada a cabo. 166Cfr. Orientación nº 12. (CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA, Orientaciones sobre el modo de proceder en caso de declaración de abandono formal de la IglesiaCatólica o de solicitud de cancelación de la partida de bautismo, marzo de 2008). De entre todas ellas, ésta es la que más afecta al propósito investigador, toda vez que sienta las bases del proceder normal de la Iglesia Católica en los casos de abandono formal y la renuncia al tratamiento de los datos del “ex -fiel” desde que existe la constancia expresa e indubitada de que no desea seguir perteneciendo a la misma, independientemente de consideraciones sociológicas posteriores acerca de si la existencia física de la inscripción ofrece apariencia de pertenencia a la Iglesia o no.


82

Como se ha advertido, en definitiva, no se ha de perder de vista que

la pertenencia a la Iglesia Católica es susceptible de abordarse desde dos

planos: el ontológico-sacramental, que nos situaría en un nivel

trascendente por razón de la comprensión del sacramento del bautismo

como una realidad de índole espiritual de efectos sobrenaturales

indelebles para el bautizado; y el plano social, que nos sitúa en la

inmanencia, que es el nivel propio del Derecho y que enmarca, de suyo,

las consecuencias de la pertenencia jurídica a una determinada comunidad

confesional, a partir de la libre decisión personal.

No podemos olvidar en este punto, para finalizar, las explícitas

prescripciones del ordenamiento canónico en lo relativo a la libertad

religiosa, de los paradigmáticos cánones 748, §2167 y 205168, que proscriben

la coacción en materia religiosa y determinan la aquiescencia al credo

católico, respectivamente; cuya repercusión en el tema que nos ocupa no

es desdeñable, como se aprehenderá.

2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA IGLESIA CATÓLICA

Desde la determinación basilar del canon 219, que proclama la

libertad en la elección del estado de vida de los fieles169, el canon 220 del

Código de Derecho Canónico vigente, dispone que a nadie le es lícito

lesionar ilegítimamente la buena fama, ni violar el derecho de cada

persona a proteger su intimidad170.

La fama es el eco que la persona produce en la opinión pública,

mientras que la intimidad personal responde a la esfera de la vida privada

en la que nadie debe inmiscuirse. Este derecho protege contra la injuria y

la calumnia, y frente a atentados de la intimidad que puedan manifestarse

167 Canon 748 §2: «A nadie le es lícito jamás coaccionar a los hombres a abrazar la fe católica contra su propia conciencia». 168 Canon 205: «Se encuentran en plena comunión con la Iglesia católica, en esta tierra, los bautizados que se unen a Cristo dentro de la estructura visible de aquella, es decir, por los vínculos de la profesión de fe, de los sacramentos y del régimen eclesiástico». 169 El canon 219 dispone que «En la elección del estado de vida, todos los fieles tienen derecho a ser inmunes de cualquier coacción». 170 Cfr. CIC 1983, Canon 220.


83

en la correspondencia, en grabaciones, escuchas, etc., dentro de los límites

marcados por el bien común171.

Con anterioridad a estas disposiciones codificadas y merced al giro

copernicano experimentado tras el Concilio Vaticano II, uno de sus

documentos emblemáticos, la Constitución Pastoral Gaudium et Spes

afirmaba al respecto: «Todo grupo social ha de tener en cuenta las

necesidades y legítimos deseos de otros grupos (…). Al mismo tiempo

crece la conciencia de la excelsa dignidad que corresponde a la persona

humana, ya que está por encima de todas las cosas y sus derechos y

deberes son universales e inviolables. Es, por consiguiente, conveniente

que todo lo que el hombre necesita para llevar una vida dignamente

humana se haga asequible, como son: el alimento, el vestido, la habitación,

el derecho de elegir libremente un estado de vida, el derecho de fundar

una familia, el derecho a la educación, al trabajo, a la buena fama, al

respeto, a una debida información, a obrar según la recta norma de su

conciencia, a la protección de su vida privada y a una justa libertad incluso

en el campo religioso.

El orden social, por consiguiente, y sus progresos deben siempre

derivar hacia el bien de las personas (…)»172.

El canon 220 coincide, además, con el artículo 12 de la Declaración

conciliar Dignitatis Humanae, que establece que «Nadie será objeto de

injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su

correspondencia, ni de ataques a su honra y reputación». Este derecho

fundamental adquiere una dimensión nueva al formar todos los

bautizados una peculiar familia de los hijos de Dios, presente ya en la

historia de la humanidad, según dispone la Constitución pastoral Gaudium

et spes, 40173.

Existe, pues, un derecho a la “buena fama eclesial”, quedando

derecho a la intimidad reforzado y garantizado al afirmarse por la

doctrina de la Iglesia que “la intimidad personal de la propia conciencia es

el núcleo y sagrario más secreto, en el que la persona se encuentra a solas con

171 Cfr. Comentario al canon 220, BAC, 128-129. Incide el comentario en la idea de que éstos no son derechos sin límite: “El derecho a la intimidad puede quedar limitado cuando está en peligro el bien común; no arbitrariamente, sino en la forma en que legítimamente determine la ley”. 172 Constitución Pastoral Gadium et Spes n. 26, párrafos a), b) y c). 173 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., en Derecho Canónico, (Vol. I), BAC, Madrid, 2006, 176.


84

Dios (GS 16), no permitiendo interferencias no pedidas o permitidas174. A

su vez, este derecho se configura como criterio de interpretación y

aplicación de determinadas normas concretas y particulares como es el

caso de los cánones 991, 979, 239 §2, 240 o 642175.

Y no se trata de un derecho cuyo ejercicio sea ilimitado pues puede

colisionar con otros derechos fundamentales como el de recibir adecuada

información sobre determinados hechos o personas, si bien, en esta

hipotética colisión, habrá de tenerse en cuenta que: “1.º, lo que se presume

es el derecho; 2.º, hay que probar, por consiguiente, la limitación de su

ejercicio por el bien común o para evitar un mal cierto a un tercero

inocente”176.

Sin embargo, la Iglesia Católica, no solo vela por la privacidad de

sus fieles en el orden sacramental sino, además, en su quehacer

administrativo. El ordenamiento canónico dispone de normas específicas

sobre el tratamiento de la información relativa al fiel en todas sus

posibilidades y, concretamente en materia de conservación de archivos y

acceso a los mismos: la inviolabilidad de los archivos, registros y

documentos que emanan de ella comporta, implícitamente -aunque en

otros casos lo sería por analogía, como podría ocurrir con respecto al

Registro Civil-, la prohibición de acceso e intervención por parte de

terceros sin el consentimiento debido, del interesado y/o de la autoridad

eclesiástica, y en cualquier caso con sujeción a las normas canónicas que

así lo establecen, a salvo siempre el linde impuesto por la existencia de

una orden judicial en contrario o razón de orden público que excluya a

otros de ese «ámbito espacial reservado»177.

La valoración y la protección de la intimidad, por tanto, no es algo

exclusivo del Estado. La Iglesia Católica recoge también este atributo

natural de la dignidad de la persona humana como un derecho

fundamental de los fieles, atendiéndolo y tutelándolo en su propio

ordenamiento.

En consecuencia, si a causa del desarrollo del derecho a la

intimidad previsto en el canon 220 del CIC, fuere necesaria la intervención 174 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., en Derecho Canónico..., op. cit., 177. 175 Ibídem, 177. 176 Ibídem, 176-177. 177 Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 19 (2009), Iustel, 26.


85

de la autoridad legislativa competente en materia de derecho particular

eclesial -es decir, del Obispo diocesano o la Conferencia Episcopal con el

reconocimiento de la Santa Sede para todo el territorio nacional-, dicha

actuación podría llevarse a efecto en perfecta congruencia con los

principios y normas de la legislación canónica ya que “las disposiciones

vigentes del Código de Derecho Canónico sobre la protección de la

intimidad de las personas en los archivos de la Iglesia también podrían

cómodamente adaptarse a esos nuevos instrumentos que son los ficheros

automatizados”178. Sirvan como ejemplo de tal posibilidad de adaptación,

las normas relativas al deber de secreto, derecho a la información sobre el

estado personal de los fieles, archivo secreto, diligencia en la custodia de

documentos, ubicación de archivos y medidas de seguridad, previstas en

los cánones 486.1, 487, 488, 489 y 490 del CIC179.

Con relación a la “privacidad” religiosa, y en consonancia con el

tema que interesa a nuestra investigación, como pone de manifiesto el

profesor OTADUY, no es extraño que en el elenco de datos especialmente

protegidos por la Ley aparezca la religión, habida cuenta que en el

ordenamiento español este factor encuentra un tratamiento específico en

muchas de sus manifestaciones, y muy específicamente en lo que toca a la

tutela de la intimidad180. Es cierto que a partir del artículo 16.2 de nuestra

Constitución se alimenta una garantía que defiende a los individuos frente

a las agresiones más graves. Ante la pregunta acerca del respaldo del

tratamiento reservado de la información cuando la declaración de 178 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley de protección de datos”, en Ius Canonicum, XLV, N. 90, 552. 179 El canon 486 §1 establece el deber de custodia y diligencia de documentos que se refieran a las diócesis o a las parroquias. De conformidad con el canon 487 §1, el archivo debe estar cerrado, sólo el Obispo y el canciller deben tener la llave y a nadie se le permite entrar en él sin permiso. El §2 prescribe que todos los interesados tienen derecho a recibir, personalmente o por medio de un procurador, copia auténtica, escrita o fotocopiada, de aquellos documentos que, siendo públicos por su naturaleza, se refieran a su estado personal. Según el canon 488, no se permite sacar documentos del archivo, sin el consentimiento del Obispo. El canon 489 §1 obliga a la existencia de un archivo secreto, -o al menos un armario o una caja dentro del archivo general, totalmente cerrada con llave y que no pueda moverse del sitio, en donde se conserven con suma cautela los documentos que han de ser custodiados bajo secreto- en la curia diocesana, cuya llave la tendrá sólo el Obispo (ex c. 490. 1), documentos que no deben sacarse del archivo o armario secreto (c. 490 §3). 180 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…”, op.cit., 531.


86

creencias ya se haya producido de manera legítima, la respuesta la

podemos hallar también en la legislación de protección de datos, si

procede. La cuestión subsiguiente sería: ¿hasta qué punto ha afectado al

proceder de la Iglesia el desarrollo de las nuevas tecnologías de la

información, en cuanto posible amenaza para la intimidad de la vida

privada de algunas personas y/o de su libertad?

En términos generales y en puridad, los comportamientos invasores

de la intimidad, más relacionados con fines económicos de algunas

empresas o ideológicos, han generado un problema de orden social que ni

la Iglesia ha contribuido a crear, ni en el que participa, aunque, a la vista

de lo que acontece actualmente en materia de apostasía, pueda parecer lo

contrario.

A nuestro juicio, el fondo esta cuestión parece revestir ab initio una

característica más ideológico-sociológica que jurídica; sin embargo, ello no

es óbice para que el Ordenamiento canónico deje de tutelar el derecho a la

intimidad, mediante las oportunas normas de protección de datos

personales de sus fieles, en la medida que así lo requiera la realidad de la

vida eclesial. En realidad, nada impide la congruencia de las medidas

garantes de la intimidad con las coyunturales soluciones técnicas que, al

respecto, puedan articularse en el ámbito del Derecho Canónico, en cuanto

Derecho universal, como en el derecho particular de la Iglesia; y en el

Derecho estatal, en su caso. Porque, en último término, la Iglesia, al

exponer su doctrina sobre la naturaleza y actividad del hombre, no hace

más que ejercer el derecho reconocido y protegido por el art. 20 de nuestra

Carta Magna, que proclama:

«1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones

mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción».

Así la Iglesia podrá y deberá exponer libremente su doctrina, por

ejemplo, por señalar temas de actualidad, sobre el derecho a la vida

(aborto, manipulación de embriones, eutanasia) o sobre el matrimonio y la

familia (parejas de homosexuales y parejas de hecho), aunque no coincida

con las soluciones políticas o jurídicas ofrecidas por el Estado.

El conflicto que pueda darse en estos casos no afecta a los

Acuerdos, al menos directamente, mientras el Estado reconozca, respete y

proteja el derecho de la Iglesia a exponer libremente su doctrina, como


87

queda garantizado en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, art. I.l, que dice

textualmente: “El Estado español reconoce a la Iglesia Católica el derecho

de ejercer su misión apostólica y le garantiza el libre y público ejercicio de

las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y

magisterio”»181.

3. CONSTANCIA DEL ESTADO DEL FIEL Y REGISTROS ECLESIALES PARROQUIALES

Como fue comentado, el denominado “estado del fiel” en la Iglesia

Católica parte de un principio fundamental: el valor del bautismo como

puerta de acceso a la vida del espíritu y a los demás sacramentos182. Este

sacramento de iniciación cristiana “constituye al hombre persona en la

Iglesia, lo integra en la comunión de los fieles y es condición indispensable

para cualquier derecho/deber dentro de ella”183. Ahora bien, la

personalidad en la Iglesia es un concepto distinto de ser persona, en tanto

que la Iglesia reconoce que todo hombre dispone de un conjunto de

derechos inalienables que no surgen de ella misma184. Por consiguiente, la

personalidad y el hecho de ser fiel cristiano se identifican ya que aquélla

se adquiere mediante el bautismo o ingreso en la communio, en virtud de la

cual el fiel cristiano adquiere su estatuto eclesial, que es

fundamentalmente igual para todos los bautizados. Y, desde esa radical

igualdad, se constituye la variedad de condición, como la edad, el sexo, la

residencia, la familia y el estado jurídico en la Iglesia (clérigos o laicos),

sobre la que se erige la realidad orgánica que exige una forma jurídica y

que, a su vez, está animada por la caridad185.

A tenor del vigente canon 96, «por el bautismo, el hombre se incorpora a

la Iglesia de Cristo y se constituye persona en ella, con los deberes y derechos que

181 GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos de los Acuerdos”, en Los Acuerdos de la Santa Sede y el Estado Español (20 años de vigencia), Edice, Madrid, 2001, 53-54. 182 Cfr. el comentario al canon 842 §1, de SAN JOSÉ PRISCO, J., en Derecho Canónico, (Vol. II), BAC, Madrid, 2006, 59. 183 Ibídem, 59. 184 Cfr. cc. 747.2 y 768.2. 185 Cfr. Comentario al canon 96, CIC. 1983, BAC, Salamanca, 1999, 60. Hace referencia aquí a la Nota explicativa previa al capítulo III de la Lumen Gentium y a los cánones. 204 y 208.


88

son propios de los cristianos, teniendo en cuenta la condición de cada uno, en

cuanto estén en la comunión eclesiástica y no lo impida una sanción

legítimamente impuesta», y de la norma del canon 205186, al determinar que

«se encuentran en plena comunión con la Iglesia católica, en esta tierra, los

bautizados que se unen a Cristo dentro de la estructura visible de aquélla, es decir,

por los vínculos de la profesión de fe, de los sacramentos y del régimen

eclesiástico», algunos autores distinguen diferentes niveles de identidad

católica de las personas físicas, esto es, un primer nivel de identidad

católica básica, fundado sobre el bautismo recibido en la Iglesia católica,

que resulta imperecedero por el carácter indeleble del bautismo; y un

segundo nivel o sistema de determinación de la identidad católica que

permite distinguir en la vigente legislación de la Iglesia la presencia de

católicos en plena comunión eclesial (c. 205), católicos excomulgados pero

que permanecen en plena comunión eclesial en cuanto no han roto los

vínculos señalados en el c. 205, o católicos excomulgados y que han roto la

plena comunión eclesial187.

Sin embargo, desde el plano teológico-canónico, el bautismo

válidamente recibido, con el efecto de su incorporación eclesial, es

incancelable porque, en último término, su eficacia no depende del

arbitrio de la persona sino del don de la gracia, por lo que la pertenencia a

la Iglesia es una realidad que no se pierde ni siquiera cuando la persona

interesada lo desea188.

186 Como se expuso en páginas anteriores, la comunión eclesiástica aparece definida en el c. 205; “se trata de la comunión plena; cuando falta esa plenitud existe una cierta limitación de derechos (c. 908), pero no su inexistencia (cf. cc. 844. 3 Y 4). Su ruptura voluntaria extrema viene expresada en el c. 751. Otro tipo de rupturas, sancionadas legítimamente, son más leves. En todo caso, la personalidad canónica no se pierde nunca, como no se pierde la condición de fiel cristiano. A este respecto, se puede aplicar la distinción entre capacidad, que permanece siempre, y la habilidad, que puede quedar severamente limitada e incluso suspendida. Por lo que respecta a los no bautizados, entre los cuales se entienden comprendidos los catecúmenos, carecen de los derechos que surgen de la personalidad, si bien en relación con estos últimos se encuentran ciertas normas en el Código”. (Comentario al canon 96, CIC. 1983, BAC, Salamanca, 1999, 60). 187 AZNAR GIL, F. R., “La defección de la Iglesia Católica por acto formal: concepto, consecuencias y regulación en las diócesis españolas”, en Actas de las XXVII Jornadas de actualidad canónica organizadas por la Asociación Española de Canonistas, 11-13 de abril de 2007, Dykinson, Madrid, 26. 188 Cfr. AZNAR GIL, F. R., “La defección de la Iglesia Católica por acto formal: concepto, consecuencias y regulación en las diócesis españolas”..., op. cit., 26.


89

No obstante, el canon 842 establece que quien no ha recibido el

bautismo no puede ser admitido válidamente a los demás sacramentos189,

así como el hecho de que los sacramentos del bautismo, la confirmación y

la Eucaristía están tan íntimamente unidos entre sí que son todos

necesarios para la plena iniciación cristiana190. Esta norma, junto a las de

los mencionados cánones 96, 124 y 205, configuran la base jurídica de este

acceso confesional y su sentido en el tema que nos ocupa191.

El canon 204 prescribe que el sacramento del bautismo «constituye a

la persona humana en fiel cristiano y lo incorpora al Pueblo de Dios que es la

Iglesia». Desde hace siglos, la práctica habitual es el bautismo de niños; no

fue así en los albores del Cristianismo, siguiendo la Tradición apostólica,

donde el catecumenado previo conducía al sacramento de la Confirmación

de la fe y, como consecuencia, la recepción del bautismo para acceder a la

asamblea de creyentes y participar plenamente del sacramento principal,

la Eucaristía. Lo que también deja claro el Código de Derecho Canónico es

la necesidad de que el adulto manifieste su deseo de recibir el

sacramento192 para poder acceder a ello, desde la libertad.

Por lo que concierne a la constancia de la recepción de este

sacramento de incorporación a la Iglesia católica, ha de atenderse a las

pautas siguientes: se realizará la anotación en el libro de bautismo

parroquial, por parte del párroco donde ha sido celebrado, como notario

nato, especificando el nombre del bautizando, del ministro, los padres,

padrinos y testigos si los hubiera, lugar y día de nacimiento y de la

administración193. En el margen del libro de bautismos se han de anotar

también la confirmación, el matrimonio, el orden o la profesión perpetua,

la adopción y el cambio de rito194. No está permitido al párroco realizar

189 Cfr. Canon 842 § 1. 190 Cfr. Canon 842 § 2. 191 La Parte I del Libro IV («De la función de santificar la Iglesia») del CIC regula los sacramentos (cc. 840-1165). El Catecismo de la Iglesia Católica (CEC) hace lo propio con el sacramento del bautismo en la Parte 1ª, 2ª Sección, Números 1213 a 1274. 192Cfr. canon 865. Puede completarse este aspecto del sacramento del Bautismo en: VERGÉS. S., “El bautismo y la confirmación”, Apostolado de la prensa, Cap. 5, Madrid, 1972; AUER, J., Los sacramentos de la Iglesia, Herder, Barcelona, 1977, 84-91; BARTH, G., El bautismo en el tiempo del cristianismo primitivo, (Cap. 7: La cuestión del bautismo de niños en el tiempo del Nuevo Testamento), Sígueme, Salamanca, 1986, 168-175; AGUIRRE, R., “El bautismo en las primeras comunidades cristianas”, en Estudios Trinitarios 26 (1992), 275-307. 193 Cfr. canon 877 §1. 194 Cfr. canon 535 §2.


90

ninguna modificación en ninguna partida sin autorización expresa de la

Curia y cuando lo haga debe adjuntarse siempre el decreto que lo

autoriza195.

En orden a la prueba documental del bautismo, el párroco elaborará

una partida donde se especifiquen los mismos datos que en la inscripción,

con el sello de la parroquia y su firma. Si el registro no existe, bastará con

la declaración de un solo testigo fuera de toda sospecha, o el juramento del

que se afirma bautizado si recibió el bautismo teniendo uso de razón196

Como es sabido, la vida sacramental constituye una parcela esencial

de la misión de la Iglesia; los sacramentos, además de su dimensión

espiritual, cumplen una decisiva función en la determinación del estatuto

jurídico de los fieles, por lo que el ejercicio de los derechos y deberes

eclesiales se hallan vinculados a la recepción de los sacramentos; en

consecuencia, las anotaciones en esos libros-registro derivan, y son reflejo,

de actos eclesiales realizados por los fieles en un momento concreto de su

vida; ello determina que en esos registros no interese tanto el dato en sí,

porque, como se ha dicho, se trata exclusivamente de la anotación registral

de la celebración de un acto eclesial, de la celebración de un sacramento,

que exige cierta seguridad jurídica por los efectos jurídicos que conlleva.

El citado canon 535 determina que en cada parroquia ha de tener

una estantería o archivo donde se guarden los libros parroquiales,

juntamente con las cartas de los Obispos y otros documentos que deben

conservarse por motivos de necesidad o de utilidad, debiendo cuidar el

párroco de que tales libros y documentos no vayan a parar a manos

extrañas197. Finalizando su prescripción con la indicación de la

conservación diligente de los libros parroquiales más antiguos198,

precisamente por su valor histórico-registral.

Y como se viene señalando, dado que el ordenamiento canónico

regula la protección de los derechos de los fieles en el seno de la Iglesia,

entre los que se encuentra el derecho a la intimidad, queda plenamente

justificada la necesaria abstención del Estado en la intervención sobre la

vida interna de las comunidades, mientras que, en el tema que nos ocupa,

195 Cfr. SAN JOSÉ PRISCO, J., Derecho Canónico, (Vol. II), BAC, Madrid, 2006, 66. 196 Cfr. Canon 876. 197 Cfr. Canon 535 §4. 198Cfr. Canon 535 §5.


91

el manejo de datos presonales afectados no entre en el ámbito de sus

competencias, de las que se excluyen los asuntos internos de las

confesiones religiosas, en razón del principio de autonomía consagrado en

el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (Art. I .1) del Estado Español con la

Santa Sede de 1979, que será objeto de tratamiento en apartados sucesivos.

En definitiva, en materia de preservación del derecho a la intimidad

en los documentos eclesiales se estará, fundamentalmente a los preceptos

siguientes del vigente Código de Derecho Canónico:

Canon 486: §1. «Deben custodiarse con la mayor diligencia todos los

documentos que se refieran a las diócesis o a las parroquias».

Canon 487: §1. «El archivo ha de estar cerrado, y sólo el Obispo y el

canciller deben tener la llave; a nadie se le permite entrar en él sin permiso

del Obispo, o del Moderador de la curia junto con el Canciller.

§2. Todos los interesados tienen derecho a recibir,

personalmente o por medio de un procurador, copia auténtica, escrita o

fotocopiada, de aquellos documentos que, siendo públicos por su

naturaleza, se refieran a su estado personal».

Canon 488: «No se permite sacar documentos del archivo, si no es

por poco tiempo y con el consentimiento del Obispo, o del Moderador de

la curia junto con el canciller».

Canon 489: §1. «Debe haber también en la curia diocesana un

archivo secreto, o al menos un armario o una caja dentro del archivo

general, totalmente cerrada con llave y que no pueda moverse del sitio, en

donde se conserven con suma cautela los documentos que han de ser

custodiados bajo secreto.

§2. Todos los años deben destruirse los documentos de

aquellas causas criminales en materias de costumbres cuyos reos hayan

fallecido ya, o que han sido resueltas con sentencia condenatoria diez años

antes, debiendo conservarse un breve resumen del hecho junto con el texto

de la sentencia definitiva».

Canon 490: §1. «La llave del archivo secreto la tiene solamente el

Obispo.

§2. Mientras esté vacante la sede, no se abrirá el archivo

o armario secreto, a no ser en caso de verdadera necesidad, por el

Administrador diocesano personalmente.


92

§3. No deben sacarse documentos del archivo o armario

secreto».

Con la necesaria mención recordatoria a las aludidas Orientaciones

de la Conferencia Episcopal Española en materia de tratamiento,

conservación y custodia de los Libros sacramentales parroquiales del año

2010, que preservan tanto el derecho a la intimidad del fiel, como la

diligencia en la custodia de los instrumentos registrales de la Iglesia

Católica, y que tendrán ulteriores consideraciones a lo largo del trabajo,

damos por concluido, en sus líneas conceptuales generales, este apartado

dedicado a la legislación eclesial sobre el fenómeno religioso y su atención

específica en el ámbito de la apostasía, su significación y efectos.

CAPÍTULO II: EL DERECHO ESTATAL

PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO

95

No cabe duda que las nuevas tecnologías y el abuso -en ocasiones

ciertamente irracional- que se puede llegar a realizar a través de ellas,

apela a la cordura en su manejo mediante la protección de la “privacidad”

personal en la ya conocida como “sociedad de la información” o “sociedad

del conocimiento199.

Como afirma GARRIGA DOMÍNGUEZ, cientos de miles de datos

sobre personas se hallan almacenados en ficheros y bases de datos, en su

momento suministrados para finalidades concretas y que después han

sido desviados hacia otras sin que los interesados hayan obtenido

información alguna sobre ello, e incluso, a veces, sin que se tenga

conciencia de la existencia de los datos en poder de terceros. Ficheros o

bases de datos de variadísimo contenido, sobre cuestiones dispares e

incluso extrañas, que se refieren de forma directa a las personas y que, al

parecer, constituyen una de las informaciones “más preciadas y

valoradas”. Pensar que señalados datos personales puedan obrar en

manos de terceros – la posibilidad de ser usados por éstos- llega a coartar,

sin duda, la libertad de elección y la capacidad de acción y participación

en actividades, provocando la renuncia al ejercicio de derechos

fundamentales200.

199 Son expresiones utilizadas por SÁNCHEZ-BAYÓN. Se interrogaba este autor acerca de la diferencia entre estos “tipos de sociedad”, a la vista de la posibilidad de procesar ingente número de datos a una velocidad incalculable que pone en disposición de cualquiera una serie de informaciones que pueden afectar directamente a la esfera privada del individuo. A manera de solución de la cuestión, afirma: “sencillamente, vivimos en la primera y aspiramos a la segunda”, e incluso “vivimos en una sobresaturación de información”; es decir, inmersos en lo que denomina “ruido blanco” que nos hace más técnicos y materialistas, menos inteligentes, en vez de más racionales “en proporción inversa”. (Cfr. SÁNCHEZ-BAYÓN, A., “La garantía de la intimidad y la autonomía en la sociedad del conocimiento a través del derecho fundamental de libertad religiosa”, en Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho de libertad religiosa en España”…, op. cit., 429-430) 200 Vid GARRIGA DOMÍNGUEZ, Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2009, 13-15. Realiza esta autora unas afirmaciones que compartimos plenamente, a saber: “Nos encontramos, además, inmersos en un mundo en el que determinadas circunstancias de índole social, económica, tecnológica y política propician que la recogida y la acumulación de información personal muchas veces incluso de formas indiscriminadas, se dispare hasta la exageración. (…) nuestras sociedades desarrolladas se han acostumbrado a conocer la vida privada de todo tipo de personas, públicas o anónimas, que están dispuestas a vender la exclusiva de su vida personal o incluso a vivir en auténticas cajas de cristal a cambio de una notoriedad efímera y patética. (…) existen determinadas circunstancias, intereses y prácticas políticas que desde el discurso de la seguridad y el miedo justifican el cerco cada vez mayor a las libertades individuales, particularmente al derecho a la intimidad”. (Ibídem, 15).


96

Ya se apuntó que la cuestión suscitada radica en la reflexión, en

orden a oportunas soluciones, acerca de una pregunta: con la limitación en

el uso de determinados datos personales, en medios informáticos o

manuales, ¿se aspira para alcanzar de facto una mejor y mayor salvaguarda

de la intimidad personal, en la parcela de la autodeterminación

informativa del sujeto, en cuanto derecho fundamental legalmente

reconocido, que obliga a otros a limitar el abuso en el tratamiento de esa

particular información merced al haz de facultades que conlleva su

ejercicio?

Con la finalidad de abordar la cuestión, en orden a alcanzar la

solución que requiere el casus en el tema objeto de investigación del

presente trabajo, recogemos en este apartado una serie de consideraciones

basilares relativas a los derechos fundamentales afectados, así como a la

legislación estatal vigente que ampara el ejercicio de tales facultades, en

particular, los derechos de libertad religiosa en relación con el derecho a la

autodeterminación informativa, representada, básicamente en actualidad,

por la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, de 13 de

diciembre de 1999, y su Reglamento de Desarrollo, de 21 de diciembre de

2007.

1. LA DIMENSIÓN PERSONAL DE LA PROTECCIÓN DE DATOS: DIGNIDAD, LIBERTAD Y PERSONALIDAD

Escribe el profesor LACRUZ BERDEJO, “Sólo del hombre puede

decirse, traduciendo a HERMOGENIANO, que en razón suya está

constituido todo el Derecho. Y a él -y no a las personas jurídicas- se refiere

LEGAZ LACAMBRA al decir que «el concepto de sujeto debe

interpretarse, no en el sentido lógico-gramatical de lo opuesto a predicado,

sino en el sentido propiamente ético de lo contrapuesto a objeto; es decir,

como aquello que, a diferencia de éste, no posee una mera utilidad ni un

precio, sino una dignidad; el objeto es un medio, el sujeto un fin al cual se

ordena todo medio, todo objeto»”201.

201 LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho Civil I. Parte General. Vol. 2. Personas, Dykinson, Madrid, 2004, 1-2.


97

“El libre desarrollo de la personalidad es la prolongación de la libre

formación de la conciencia que da como resultado la madurez de la

personalidad”, porque “la persona no es una isla sino un ser-con,

entendiendo que este ser-con no es sólo un mero dato existencial, sino un

elemento constitutivo esencial de la persona”202.

A causa de tan sustanciales motivos, se hace necesaria una lectura

de la persona en sus connotaciones esenciales y cualificantes (logos), en sus

finalidades fundamentales (telos), así como en sus dinamismos profundos

(nomos)203. «Dignidad significa dentro de la variedad y heterogeneidad del

ser, la determinada categoría objetiva de un ser que reclama -ante sí y ante

los demás- estima, custodia y realización. El último término se identifica

objetivamente con el ser de un ser, entendido éste como algo

necesariamente dado en su estructura esencial metafísica y, a la vez, como

algo que se tiene el encargo de realizar»204.

202 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II, 2ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 11-13. Parecidas palabras utiliza JOSÉ ROMÁN FLECHA en su manual de Teología Moral, citando a P. RICOEUR y a E. LÈVINAS: “«Los hombres no son islas». El fenómeno humano es un haz de inter-relaciones. Para el ser humano, vivir es convivir, laborar es colaborar y padecer es -o ha de ser- compadecer. La «ipseidad» es imposible o incomprensible sin tener en cuenta la «alteridad». (Cfr. FLECHA, J. R., Moral de la Persona, BAC, Madrid, 2002, 18). Asimismo, el distinguido profesor Llamazares realiza al hilo del tema una afirmación que, como se pondrá de manifiesto ulteriormente, no goza de nuestro total compartir, al decir que “en la dignidad de la persona, fruto de la percepción del «sí mismo» tanto por la persona singular como por los demás, radical libertad y derecho al libre desarrollo de la personalidad son inseparables. Son los elementos integrantes de la identidad personal y el ejercicio de su preservación, respeto, defensa, y promoción es el primero de los derechos humanos y fundamento de todos los demás. (…) En la dignidad de la persona y en su derecho al libre desarrollo de la personalidad tienen su raíz todos ellos en cuanto constituyen, como hemos descrito, el despliegue de la libertad de conciencia y, al mismo tiempo su ejercicio y su respeto, defensa y fomento es imprescindible para hacer posible ese libre desarrollo y, en definitiva, el milagro de la transformación de la mera potencialidad en realidad plena”. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II…, op. cit., 23) 203 Cfr. FLECHA, J. R., Moral de la persona, BAC, Madrid, 2002, 4. 204 Ibídem, 21, citando a K. RAHNER, “Dignidad y libertad del hombre”, en Escritos de Teología”, o. c., II, 245-246. Otras afirmaciones del autor que compartimos y consideramos relevante traer a los albores del tema son: “El ser humano trae en sí mismo las instrucciones para el uso, tanto activo como pasivo. Es decir, el hombre ha de comportarse como hombre, y como hombre ha de ser tratado. Del respeto al dato antropológico por parte del deber ético parece depender la posibilidad de permanencia en el ser y de afincamiento en el bien-ser del hombre, que trasciende sin duda el bien-estar de los humanos. La «moralidad es la libre adopción personal de la propia esencia dada de antemano», citando nuevamente a RAHNER en “El mandamiento del amor entre los otros mandamientos” (Escritos de Teología, V, Madrid 1976, 257-290; extraído de la nota 6


98

Con el fin de concluir estas citas que hacen referencia a ese ínsito y

primordial atributo del ser humano, su dignidad, no nos resistimos a traer

a estas páginas las hondas y sabias palabras de un eminente maestro de la

cirugía y médico humanista, CRISTÓBAL PERA, quien nos recuerda que

“los cuerpos animales se limitan a cumplir las exigencias de su código

biológico y luchan, instintiva y encarnizadamente, por el alimento

necesario para sobrevivir y por la preservación de la especie con una

renovada carga genética (…). Los cuerpos humanos, por el contrario,

apalean y/o matan a otros cuerpos humanos por razones

sorprendentemente distintas: por simple desprecio al extraño que penetra

en su espacio vital, por haber violado la ley, o, simplemente, por «pensar»

de otra manera (…). Los cuerpos humanos, en los que se encarnan las

personas, han de convivir con los otros cuerpos humanos en el seno de

sociedades, cada día más heterogéneas y conflictivas. Como sujetos de

unas complejísimas relaciones sociales, además de cumplir con el código

biológico que les permite sobrevivir como personas, han de procurar

comportarse de tal modo que su latente violencia animal sea trasformada,

bajo la presión de los otros cuerpos, en un comportamiento en el que

predomine una racionalizada apuesta por la convivencia. (…)

En los diversos discursos sobre la ética del comportamiento humano

dominantes en pleno siglo XXI se asume teóricamente la universalidad de

unos valores que trascienden la simple supervivencia biológica: los

derechos a la vida, la libertad, la dignidad, la igualdad, la solidaridad y la

justicia, entendida ésta como imparcialidad y «simetría en las relaciones

de unos con otros». Con estos discursos se ha logrado, al menos,

plantearse como objetivo la mayor armonización posible entre el interés

general y el interés privado, explícita en el desideratum de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos (1948): «Todos los seres humanos nacen

libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y

ciencia, deben comportarse fraternalmente los con los otros»205.

de la página 5 de la mencionada obra). El Concilio Vaticano II sitúa la dignidad de la persona precisamente en el propio valor eminente, que ella debe realizar de forma libre por sí misma (GS 26, 27, 40, 41), así pues, partiendo de tal convicción, se advierte contra el peligro de que la persona sea empleada como medio para un fin ajeno en sí misma. (Cfr. FLECHA, J. R., Moral de la persona…, op. cit., 9). 205 Cfr. PERA, C., Pensar desde el cuerpo. Ensayo sobre la corporeidad humana, Triacastela, Madrid, 2006. pp. 94- 96.


99

A partir de estas citas, un interesante estudio del profesor

GONZÁLEZ PÉREZ206 nos ilustra, preciosamente, en este orden de cosas.

A él, junto a los profesores LACRUZ BERDEJO y SANCHO

REBULLIDA207, entre otros, nos remitimos como inspiradores de las letras

siguientes.

La dignidad, rango y categoría del ser humano, comporta el

reconocimiento al hombre de la personalidad jurídica, y así lo impondrá

al Estado208. Como podemos extraer del tono simbólico-alegórico de los

primeros capítulos del libro del Génesis y pone de manifiesto J.

RATZINGER, todos los hombres son un único hombre, porque provienen

de un único padre, Adán, y de una única madre, Eva, «la madre de todos

los vivientes» (Gn 3, 20). Esta unicidad del género humano implica

igualdad, los mismos derechos fundamentales para todos209.

El hombre sólo puede ser sujeto del Derecho, nunca objeto. La

dignidad postula, ineludiblemente, la personalidad jurídica, la aptitud

para ser titular de derechos y obligaciones o la atribución de derechos y

deberes que le son inherentes e inviolables. En el ámbito del Derecho

Público y en el del Derecho Privado, en el orden constitucional y en los

demás órdenes jurídicos, es el hombre el gran protagonista210.

Por su dimensión, no parece que pueda ofrecerse una definición de

algo tan consustancial a la persona como es su dignidad. La doctrina, ante

los intentos de definición realizados, no tiene el menor inconveniente en

confesar que el término se le escapa, que las formulaciones generales no

satisfacen o que se trata de una noción con cuerpo semántico

206 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona” en Discurso del acto de recepción como Académico de número en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Civitas, Madrid, 1986, 98 ss. 207 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et alt., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 2. 208 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona”..., op. cit., 98. 209 Cfr. RATZINGER, J. BENEDICTO XVI, El elogio de la conciencia, Palabra, Madrid, 2010, 39. En efecto, hablamos de lenguaje simbólico no exento de verdad ya que ¿quién pone en duda la necesidad biológica de dos gametos complementarios para originar un nuevo ser? “Adamá” o “cuerpo” se une a “Eva” o “vitalidad”… La ciencia camina todavía en la búsqueda de nuestro “eslabón perdido”; entretanto, nada obsta para pensar variadamente sobre nuestro origen… En este tema podemos sumergirnos en un mar de conjeturas, pues, como decía CHESTERTON, “No hay racionalistas. Todos creemos en cuentos de hadas, y vivimos en ellos”. (Cfr. CHESTERTON, G. K., Herejes, Acantilado, 2007, 228). 210 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona”..., op. cit., 98.


100

relativamente poco preciso; por ello, razones varias nos llevan a entender

que, para muchos, la dignidad es algo que sólo puede esclarecerse en un

proceso de concreción con una dimensión espacio-temporal, mientras que

para otros, la dignidad es la base de la personalidad al margen de las

coordenadas espacio-temporales. Ahora bien, lo que no admite discusión

es que el reconocimiento y una eficaz tutela de los derechos

fundamentales constituyen elemental garantía de la dignidad de la

persona.

Persona211, pues, constituye el concepto sobre el que se erige el

edificio de la subjetividad jurídica; el «ser sujeto», que a decir del profesor

LACRUZ BERDEJO, “no es mero resultado de tener atribuido un derecho,

sino también su antecedente212”. Y es que no se duda de que son personas

todos los seres humanos, per se y en primer orden, aunque históricamente

no haya sido siempre así; la esclavitud privaba indolentemente al ser

humano de la “cualidad de persona en sentido jurídico”, esto es, de la

posibilidad de ser sujetos de derecho; lo mismo ocurría con la “muerte

civil”213. Suprimidas estas rémoras por mor de la victoria de la propia

persona214, tanto en el orden internacional215 como en el interno se

211 Irresitible es la alusión aquí a la clásica definición de BOECIO, poco frecuente en el medio jurídico (“rationalis naturae indivudua sustantia”) para afirmar, junto a BOGARÍN DÍAZ, que la persona “aunque individual (…) no es individualista”. (Cfr. BOGARÍN DÍAZ, J., “Factor religioso y relaciones entre ordenamientos jurídicos”, en Anuario del Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXIII, 2007, 141). Severino BOECIO, hombre de Estado y filósofo romano, cuyo verdadero nombre era Anicio Manlio Torcuato Severino, nació en Roma en el año 470 y murió en el 524 ó 525. Tras vicisitudes de no demasiada fortuna con el poder político de su época, fue en la cárcel donde escribió su célebre obra De consolatione philosophiae, en cinco libros; tras sufrir abominables tormentos, fue ejecutado por orden de Teodorico. La obra descansa en el pensamiento de Platón: Si deseas contemplar con clara luz la verdad, toma la senda por el atajo, echa las alegrías, lanza el temor y ahuyenta la esperanza, para que no se presente el dolor. Nublada está la mente y sujeta por frenos donde tienen imperio aquellas cosas. De su obra se hicieron numerosas imitaciones con el título de De consolatione Theologiae. (Cfr. Enciclopedia Universal Ilustrada Espasa-Calpe, Tomo VIII, Madrid, 1994, 1284-1286). 212 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al, Elementos de Derecho Civil..., op. cit., 1. 213 Ibidem, 1. 214 Cfr. BENEDICTO XVI, en su discurso al Cuerpo Diplomático, el día 9 de enero de 2012; alude, entre otros pormenores, a que “el respeto a la persona debe estar en el centro de las instituciones y de las leyes, debe contribuir a acabar con la violencia y prevenir el riesgo de que la debida atención a las demandas de los ciudadanos y la necesaria solidaridad social se transformen en meros instrumentos para conservar o conquistar el poder”. (BENEDICTO XVI, Discurso al Cuerpo Diplomático, el 9 de enero de 2012, en L´Osservatore Romano, Año XLIV, núm. 3, edición semanal en lengua española, 4).


101

multiplican las declaraciones en las que aparecen los derechos

fundamentales y la dignidad de la persona humana como núcleo central

de todos ellos: Estados con Constituciones de muy distinto signo político y

partidos con concepciones del hombre sustancialmente diferentes los

proclaman y se definen como sus más firmes defensores.

Sin embargo, la doctrina civilista sostiene que “la cualidad de la

persona, formalmente, no presupone la titularidad actual de derecho

alguno (si bien toda persona física, aun recién nacida, a más de los

derechos de la personalidad, tendrá al menos una pretensión de alimentos

frente a sus progenitores y otros parientes, o bien, subsidiariamente, un

derecho similar frente al Estado). Lo que exige necesariamente la cualidad

de persona es la aptitud genérica de ser titular de derechos. Para ello no es

necesario que la persona física tenga uso de razón, ni menos voluntad e

inteligencia plenamente desarrolladas: es por su mera condición de ser

humano por lo que el Derecho natural y el positivo le consideran con

capacidad para servir de soporte a derechos y obligaciones, lo cual no

incluye el poder de gobernar la propia esfera jurídica, que puede tenerse

en un grado mayor o menor, o del que se puede carecer”216.

Y es que, todo jurista que se precie, sostendrá que la dignidad de la

persona, principio general del Derecho, constituye una de las bases que

fundamentan, sustentan e informan el Ordenamiento jurídico, ejerciendo

una sustancial función en la interpretación del mismo, en la medida en

que es el fundamento ontológico de todos los derechos fundamentales217,

y en tanto que esta intrínseca cualidad humana “implica en él la posesión

ineludible de unos bienes jurídicos resultantes inmediatamente de ese «ser

persona» implícito en su ser mismo (los denominados derechos de la

personalidad)”218.

Dichos bienes -que como pone de manifiesto la doctrina son

innatos, privados, absolutos o de exclusión, es decir, con una oponibilidad

erga omnes, aunque condicionados a las exigencias del orden público, y que

generan consecutivamente su intransmisibilidad, indisponibilidad,

215 Recuérdese, a manera de ejemplo, el art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. 216 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J., et alt., Elementos de Derecho Civil I…, op.cit., 2. 217 Vid STC 53/1985, FJ 3. 218 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit, 2.


102

irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inexpropiabilidad-

inembargabilidad-, in abstracto corresponden a toda persona a partir de la

denominada capacidad jurídica -sustraída en muchos casos al comercio y a

la disposición del propio sujeto por su consustancialidad-; intrínseca

capacidad ésta que se completa con la de obrar o lo que es igual, la de

gobernar aquellos derechos y obligaciones de su titularidad. Sin embargo,

como también se suele afirmar, “debe advertirse que la homogeneidad del

concepto de capacidad jurídica no significa, pues, que todas las personas

tengan in actu y en cada momento las mismas oportunidades y

posibilidades en el campo del Derecho”219.

En la elaboración de la Constitución de 1978 no dejaron de estar

presentes las distintas concepciones sobre la dignidad de la persona, como

lo están a la hora de interpretar y desarrollar los preceptos del texto

fundamental. Esto conducirá a soluciones diametralmente opuestas,

inexorablemente, según prevalezca una u otra; sin embargo, como

principio de validez para todas las concepciones, el Tribunal

Constitucional ha afirmado que “la dignidad es un valor espiritual y

moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la

autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva

consigo la pretensión al respeto de los demás” 220.

Según el artículo 1 de nuestra Constitución, España se constituye en

un Estado social y democrático de derecho que propugna como primer

valor rector de su ordenamiento jurídico la libertad, lo que marca,

rotundamente, el hecho de no pueda prescindirse en ningún caso de la

defensa a ultranza de ese bien esencial. Sobre este particular, mucho ha

dicho la doctrina desde el alumbramiento de nuestra Carta Magna;

posiciones variadas -e incluso contradictorias-.

TORRES DEL MORAL, por ejemplo, realiza las indicaciones

siguientes acerca del artículo 1. 1º de nuestra Constitución: “esa compleja

expresión de «Estado social y democrático de Derecho» intenta definir el

régimen político que instaura la norma suprema, si bien éste no cobra todo

su perfil en tanto no se relacione dicho precepto con otros (…). 219 Como advertíamos, seguimos en este extremo al profesor LACRUZ BERDEJO; en la página 3 de la obra citada apela al profesor F. DE CASTRO como prohombre y capital autoridad en materia de Derecho Civil de la Persona. (Cfr. Cfr. LACRUZ BERDEJO, J., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit, 3) 220 Fundamento Jurídico 8º, STC 53/1985, de 11 de abril.


103

Frente a quienes creen que una declaración como ésta no tiene valor

normativo, sostenemos que contiene un principio estructural de primer

orden que se desarrolla a lo largo del articulado y que, además, impregna

todo el texto constitucional y el resto del Ordenamiento jurídico, al que

hay que interpretar a la luz de dicha declaración y de los valores que

propugna, los cuales, una vez explicitados en el texto constitucional, no

pueden ser orillados en el razonamiento jurídico, todo lo cual tiene un

extraordinario valor a la hora de interpretar los preceptos relativos a los

derechos y libertades. Estamos, como hemos dicho, ante una de las

normas constitutivas del régimen instaurado”221.

Lo que sí queda claro es que, en la concepción española del

Derecho, ocupa un puesto central la persona humana: el artículo 10 de la

Constitución supone la consagración de la persona y su dignidad como

principio rector del orden jurídico español222.

221 Cfr. TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Colex, Madrid, 2007, 40. Completa las aseveraciones explicitadas con los comentarios siguientes: “El Estado de Derecho, si se lo entiende cabalmente, debe incorporar las ideas de justicia y de límite y control del poder por el Derecho como garantía de la libertad. Hoy es difícilmente discutible que para que un Estado sea de Derecho ha de serlo en los dos sentidos del término Derecho: 1) En su sentido de Derecho objetivo, de norma, exigiendo que rija el imperio de la ley y que el Ordenamiento jurídico sea límite y cauce del poder. 2) En su sentido de derecho subjetivo, requiriendo también que ese Ordenamiento jurídico incorpore los derechos y libertades de las personas. (…) El límite en la actuación de este Estado democrático viene fijado precisamente por su dimensión de Estado de Derecho, es decir, por el respeto a los procedimientos jurídicamente establecidos y por el contenido básico de ese Ordenamiento jurídico, que está presidido por unos valores y vertebrado por unos principios que conforman un régimen garantista de los derechos y libertades”. (Ibídem, 40-41). 222 Art.10.1 CE: «1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». Aunque es legítimo que nos planteemos, desde la necesaria prudencia, una serie de cuestiones clave en este pormenor. Sin duda, discurrir acerca de este tema nos llevaría a derroteros que exceden del objetivo de este trabajo; no obstante, no podemos dejar de hacer mención en este punto a las concepciones iuspositivistas y iusnaturalistas del Derecho, en la disciplina jurídico-eclesiasticista, en tanto son indiscutiblemente el sustrato de un “antagonismo” doctrinal manifiesto en materia de libertad religiosa-libertad de conciencia en relación con la dignidad humana. TORRES DEL MORAL, al hablar de los fundamentos de los derechos humanos plantea el siguiente interrogante: ¿fundamento iusnaturalista o positivista? Resolviendo, así: “La fundamentación de los derechos que parece reflejarse en el artículo 10.1 en relación con el 1.1 dista mucho de ser precisa. (…) El fundamento gira en torno a la dignidad de la persona aunque también con frecuencia se habla de libre desarrollo de la personalidad. Y, por lo que se refiere a los derechos, las calificaciones que se les otorga son las habituales en el iusnaturalismo


104

histórico: derechos naturales innatos, inherentes, humanos, inviolables, inalienables, imprescriptibles. A las que se unen otras más recientes: derechos fundamentales, iguales, legítimos… Esta terminología pone de relieve el iusnaturalismo profesado por los redactores de dichos textos, correspondiente a la reacción antipositivista de la segunda posguerra mundial (…) los peligros se reparten por igual para ambas actitudes (…)”

Citando a PÉREZ LUÑO, recoge las siguientes afirmaciones: “para evitar los continuos equívocos que se producen con los términos antes mencionados, propone la diferenciación entre derechos humanos y derechos fundamentales en orden a su positivación jurídica. Según esta idea, son derechos humanos las exigencias de la dignidad de la libertad y de la igualdad humanas, que deben ser reconocidas jurídicamente y derechos fundamentales los ya garantizados por el Ordenamiento, frecuentemente en su texto constitucional y con una tutela reforzada. (Cfr. TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional..., op. cit, 78)

Otros autores llaman derechos humanos a los positivados en textos internacionales y derechos fundamentales sólo en los reconocidos y garantizados por el Derecho producido órganos internos del Estado. Está muy generalizada entre los iusfilófosos la tendencia a llamar derechos morales a aquellas exigencias y necesidades humanas, reservando para los reconocidos por el Ordenamiento la denominación de derechos legales. Finalmente, hay quien llama a aquellas exigencias y necesidades derechos en sentido débil, y a los garantizados por el Ordenamiento jurídico derechos en sentido fuerte. No hace falta añadir que todos estos esfuerzos terminológicos por llamar derechos a realidades extrajurídicas crean más problemas de los que resuelven”. En su opinión, el iusnaturalismo del artículo 10 CE es indisimulable. (Cfr. TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional..., op. cit., 78-79).

A nuestro juicio, que no es único es este particular -y en esto coincidimos, por ejemplo, con ROCA FERNÁNDEZ-, la devaluación conceptual de la dignidad de la persona deviene un hecho cierto, actualmente. La consecuencia, dramática, más inmediata de desproveer de fundamento y desdibujamiento del concepto de la dignidad de la persona es el descrédito o menosprecio encubierto del concepto de persona (que tampoco es pacífico), que queda inexorablemente sometido al particular ejercicio del poder legislativo –y/o ejecutivo, más específicamente- que, aunque amparado en la mayoría democrática, no siempre se ubica en parámetros de justicia material que proteja eficaz y verdaderamente esa dignidad, cada vez más abandonada al criterio subjetivo de cada particular individuo.

Por lo que atañe a la dignidad de la persona como valor superior, entiende TORRES DEL MORAL que “El precepto [art. 10.1 CE en relación con el art. 1 CE] incorpora varios conceptos como nutrientes del régimen instaurado, pero no los denomina valores, sino fundamentos. Sin embargo, la dignidad de las personas es un valor de excelencia no inferior a los del artículo 1.1, e incluso, en una perspectiva antropofilosófica, es previo a todos ellos, salvo, a mi juicio, al valor libertad, del que deriva directamente. En este mismo sentido, M. A. ALEGRE sostiene que la dignidad de la persona tiene una posición central y un carácter fundamental y fundamentador en nuestro Ordenamiento jurídico. (…).

La libertad es el auténtico valor superior. Los demás enunciados por el artículo 1.1, y otros que puedan añadírsele, son derivados de ella (…).

El constituyente, sin embargo, ha igualado la libertad con los demás valores y ha excluido la dignidad de las personas, de tal modo que, si no fuera porque el disparate se puede solventar mediante una correcta interpretación sistemática, está no goza de la misma protección constitucional que los valores del artículo 1.1 o algunos derechos y libertades que son consecuencia suya y que sin ella carecerían de significado”. (Cfr.


105

Empero, tan atentatorio contra la dignidad de la persona sería

tratar desigualmente a los hombres, en cuanto tales, como no respetar las

desigualdades que constituyen la proyección de su personalidad en el

libre ejercicio de los derechos a ella inherentes. Desafortunadamente, por

encima de la significatividad de los derechos fundamentales, las

desigualdades que imperan hoy en el mundo son graves, y las situaciones

incompatibles con la dignidad humana en que viene obligada a vivir una

gran parte de la humanidad también, sin embargo, al intentar superarlas

no podemos caer en el modelo de uniformidad que trata de acabar con

toda individualidad creativa. En este sentido, en realidad, hoy estamos

ante algo mucho más grave que un problema de imprecisión semántica o

dificultad conceptual. La dignidad de la persona se invoca para defender

soluciones radicalmente contrarias223. Pues, como se advertía, si capacidad

jurídica y capacidad de obrar no son iguales en todas las personas, tal

desigualdad no puede -ni debe- ser arbitraria ya que, como ha expresado

reiteradamente el Tribunal Constitucional, la esencia de la igualdad

estriba antes en evitar que las diferenciaciones o singularizaciones

carezcan de justificación objetiva razonable, dentro de la proporcionalidad

de medios al fin discernible en la norma que diferencia, que en proscribir

tales diferenciaciones224. Identidades y diferencias que se recogen como

catálogos de facultades-derechos y se actualizan en las interrelaciones

subjetivas, originando en ocasiones choques, enfrentamientos o

confrontación de derechos esenciales del individuo cuyo ecuánime

amparo constituye la primera directriz para todo Estado que desee

preservar la convivencia pacífica de sus ciudadanos.

Asimismo, es posible que también los derechos fundamentales

presenten un núcleo de certeza y una zona de penumbra; es posible que

seamos capaces de delimitar un concepto de los derechos humanos

susceptible de ser generalmente reconocido en nuestra comunidad

lingüística y que permitiría desacreditar buena parte de los usos

arbitrarios o demagógicos de la expresión; e incluso conviene que exista

asimismo un área bastante extensa de indeterminación apta para albergar

TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional..., op. cit., 53-54). 223 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona…, op. cit., 98 ss. 224 V. gr., STC de 19 de diciembre de 1986; STC 3 de julio de 1997; STC de 29 de junio de 2000.


106

distintas concepciones que entiendan los derechos desde perspectivas

ideológicas diferentes225. En buena lógica, cada uno de estos enfoques dará

lugar a un concepto y catálogo de derechos humanos parcialmente

distinto, propiciando, en consecuencia, ensayos de fundamentación

diferentes. Claro está que las dificultades a la hora de fundamentar y de

delimitar conceptualmente los derechos humanos desde el punto de vista

de la filosofía moral o política, no desaparecen, pero sí obtendrían un

perfil distinto cuando la reflexión se realiza en el marco de las

coordenadas de un determinado sistema jurídico226.

225 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre Derechos Fundamentales. Serie dirigida por Gregorio Peces Barba, Debate, Madrid, 1990, 19 ss. Recoge HERRÁN ORTIZ la matización del profesor CASTÁN TOBEÑAS en la contienda conceptual que enfrentaba a la doctrina italiana acerca de la naturaleza pluralista o monista de los derechos de la personalidad. Para el mencionado profesor, los derechos de la personalidad son distintos de la personalidad misma. Afirma la autora con relación a este aspecto: “ésta [la personalidad] es la abstracta posibilidad de que está investida la persona, y los derechos de la personalidad no lo son todo atribuibles a la persona, sino los que constituyen el núcleo esencial, por lo que el eminente jurista propone las denominaciones de derechos esenciales de la persona o derechos subjetivos esenciales, subrayando el carácter restringido y la importancia de estos derechos vinculados a la idea y esencia misma de la personalidad y naturaleza humana. (…) no todos los derechos de la persona que se vinculan al individuo ostentan la consideración de derechos de la personalidad, sólo aquellos que identifican y califican a la persona, los que constituyen el núcleo esencial de la misma, entre éstos incluye los derechos que se refieren al respecto y reserva de la vida privada y de la individualidad de cada ser humano”. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la Intimidad en la Protección de Datos Personales, Dykinson, Madrid, 1998, 18). 226 Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica, Eunsa, Navarra, 2008, 19-21. El autor nos recuerda que generalmente, se suelen situar las primeras positivaciones de los derechos humanos, y en particular las primeras reivindicaciones formales de la igualdad, en dos textos revolucionarios del siglo XVIII: por un lado, en el ámbito anglosajón, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de Junio de 1776 (en su artículo 1 se declara que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto) y la que, por razones históricas, ha influido con mayor énfasis en toda la historia del constitucionalismo continental posterior, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, surgida de la Revolución Francesa, (cuyo artículo 1 proclama: “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”). (…) Pero no deja de ser cierto que donde aquellos derechos humanos proclamados por los revolucionarios, y en especial el de la igualdad, hunden sus raíces más profundas es en esa mezcla de judaísmo y cristianismo que configura el rostro del cuerpo económico y social de Europa. Así parece reconocerlo también NORBERTO BOBBIO en L´Età dei Diritti, al observar que el gran cambio en el reconocimiento del hombre como persona “tuvo inicio en Occidente con la concepción cristina de la vida, según la cual todos los hombres son hermanos en cuanto hijos de Dios”. (Cfr. MURGOITIO citando a NAVARRO-VALLS, R., “Bases de la cultura jurídica europea”; en NAVARRO-VALLS y PALOMINO, R., Estado y Religión.


107

Pese a que, como afirma PÉREZ LUÑO, la Constitución Española

de 1978 puede calificarse de «ambiciosa» por contraste con otros textos

constitucionales que se limitan a establecer una sucinta declaración de los

derechos de los ciudadanos y la organización y funcionamiento de los

poderes públicos227, nuestra Norma no ofrece una definición de derechos

fundamentales y padece una grave vacilación en la rúbrica de sus distintas

secciones y capítulos que podría poner en duda la racionalidad y

coherencia interna del legislador constituyente. La crítica a la terminología

constitucional es común en la doctrina228. Mas , lo que sí deviene cierto, a

nuestro juicio es que, en palabras de PRIETO SANCHÍS, “desde la

Constitución sabemos cuáles son los derechos y, con mayor dificultad

desde luego, cuáles son sus límites, pero ello no nos permite responder de

forma exhaustiva y concluyente a la cuestión de qué conductas –que

pueden ser objeto de regulación legal- caen del lado de los derechos o del

lado de límites; es más en el plano de los enunciados constitucionales, o

antes de su interpretación, es perfectamente verosímil afirmar que una

acción forma parte de ambas esferas, esto es, presenta propiedades

adscribibles tanto al ámbito de derecho como al ámbito de su límite”229.

Con este autor concluimos que, en suma, lo que habrá de quedar del

Textos para una reflexión crítica, Barcelona, 2003, 396)”. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia..., op. cit., 20, nota 5). Continúa afirmando este autor que “el Estado liberal surgido de la Revolución Francesa articulará el principio de igualdad sobre la noción de igualdad formal, entendida ésta exclusivamente como igualdad ante la ley; es decir, abolición de privilegios y generalidad de la ley. Sin embargo, la igualdad así proclamada, no lograría solucionar los graves problemas presentes en amplios sectores de la población más desfavorecida (...). Este Estado liberal entrará en crisis merced a las transformaciones que acompañarán a la Revolución industrial. La igualdad dejará de pensarse como un punto de partida, para pasar a constituir una finalidad en sí misma. A la población ya no le interesará el principio liberal del “Laissez faire, laissez passer” estatal y demandará una intervención transformadora del Estado que garantice las necesidades sociales básicas (...). Como respuesta a la crisis del modelo europeo del Estado Liberal, surgirá el Estado social de Derecho -concepto acuñado por Séller en 1929- que tratará de implantar la noción de igualdad material o de oportunidades, asumiendo la obligación de realizar las prestaciones positivas necesarias para garantizar un mínimo existencial a los ciudadanos. El constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial incorporará esta noción de la igualdad, que coexistirá en los textos legales junto a la noción de igualdad formal, hasta nuestros días”. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad…op. cit., 20-21). 227 PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales (10ª edic.),Tecnos, Madrid, 2011, 51. 228 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre Derechos Fundamentales, Serie de Derecho dirigida por Gregorio Peces-Barba, Debate, Madrid, 1990, 19 ss.

229 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y Derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, 223.


108

derecho y de su límite, “dependerá de un ejercicio de ponderación, es

decir de si la concreta medida adoptada en defensa del orden público

puede considerarse adecuada, necesaria y proporcionada desde la

perspectiva del derecho”230.

Abundando en el tema, doctrinalmente, en el marco del pluralismo

presente en la sociedad231, la clasificación de los derechos fundamentales

puede realizarse acudiendo a diversos criterios232, aunque suele atenderse

muy frecuentemente a la distinción entre las categorías de “derechos de

libertad” y “derechos de igualdad”, pues, como pone de manifiesto el

profesor PRIETO SANCHÍS233, uno de los problemas capitales de la teoría

230 Ibídem, 228. 231 Para ROCA FERNÁNDEZ, “el pluralismo, entendido como respeto a la diversidad de sistemas y valores o cosmovisiones presentes en una sociedad que no es homogénea, como lo era hace siglos, parece tener un límite en la dignidad de la persona. Toda diversidad se puede respetar, acogiendo un verdadero pluralismo, mientras no resulte afectado el debido respeto a la dignidad de la persona”; sin embargo, “el reconocimiento del pluralismo no significa admitir todo como válido, tiene unos límites”. (Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., Opciones de conciencia, Tirant Monografías, Valencia, 2008, 25). 232 La distinción más reconocida y seguida doctrinalmente es aquella que distingue entre derechos fundamentales de primera generación (derechos civiles y políticos), de segunda generación o derechos culturales, económicos y sociales, y derechos de tercera generación (privacidad personal y solidaridad), aunque hay autores que hablan de una cuarta generación de derechos fundamentales, como es el caso de Mª Eugenia RODRÍGUEZ PALOP: “desde mi punto de vista, el catálogo de derechos de cuarta generación estaría configurado por el derecho al medio ambiente, al desarrollo, a la paz, a la autodeterminación de los pueblos y al patrimonio común de la humanidad. (…) surgen en el mismo contexto histórico: su reivindicación comenzó a dejarse oír en la Europa occidental y en los Estados Unidos tras la segunda guerra mundial. (…).

Los derechos de cuarta generación están vinculados a la aparición, es estos años, de nuevos movimientos sociales que, como el ecologismo, el feminismo y el pacifismo (y, posteriormente, el denominado ecofeminismo y el ecopacifismo), se orientaban a desvelar las insuficiencias del diseño político en el que se sustentaba el Estado del bienestar (que no resultaba ser suficientemente representativo, ni participativo) así como las deficiencias de un modelo económico de graves efectos destructivos: un modelo que se apoyaba en un desarrollo tecnológico al servicio de la guerra, en la explotación de los países subdesarrollados, en el colonialismo y en el imperialismo.(…). Ciertamente, si se adoptara un punto de vista estrictamente histórico, a los derechos de la cuarta generación habrían de sumarse los denominados «derechos de la sociedad tecnológica» en sentido estricto (la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa (…)”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de Derechos Humanos, Dykinson, Madrid, 2010, 99-122). 233 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y Derechos fundamentales..., op. cit., 250-252. Resultan interesantes, de cara a un adecuado análisis de la forma de concebir la libertad y su protección, las siguientes afirmaciones de este eminente profesor en estas páginas, que pasamos a transcribir: “Si entendemos que la libertad jurídica no es más que la garantía institucional de la libertad natural y que, por tanto, existe una coincidencia entre los ámbitos protegidos por una y otra, parece claro que toda disposición o medida que interfiera en la libertad natural puede interpretarse también como una restricción o límite a la libertad jurídica. Si, por el contrario, suponemos que la libertad natural es algo


109

jurídica de los derechos fundamentales es dilucidar si tales derechos son

categorías independientes entre sí o son especificaciones de un

principio/derecho general de libertad; en el fondo, la realidad actual nos

sitúa más en el binomio Libertad-Igualdad como senda inexorable del

caminar jurídico234.

separado de la libertad jurídica, de modo que sólo algunas conductas encuentran respaldo o tipificación en ésta última, entonces es evidente que las disposiciones que limitan aquella libertad natural no tienen que representar necesariamente un límite a la libertad jurídica y a los derechos fundamentales.

En el fondo de estas dos posiciones laten dos formas distintas de concebir las relaciones entre el individuo y la comunidad política, es decir, dos filosofías políticas diferentes. La primera, que podríamos llamar hobbesiana, entiende que el poder político puede hacerlo todo sin necesidad de invocar a su favor ninguna justificación especial, de modo que la libertad de los ciudadanos ha de desenvolverse en el ámbito, más o menos extenso, que no ha sido objeto de un mandato o de una prohibición; (…) La segunda, propia de una concepción liberal del Estado, sostiene que el hombre es naturalmente libre y que debe seguir siéndolo jurídicamente, de modo que los sacrificios que puedan imponerse a esas libertad deben contar con alguna justificación; es la filosofía política que subyace a la Declaración de Derechos de 1789 cuando afirma que «la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás» (art. 4) y que «la ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad» (art. 5); la lesión a terceros y no la mera voluntad del poder político es lo que autoriza la limitación de la libertad”. A nuestro juicio, esta ocasión para la reflexión -y a tenor de los resultados en la defensa judicial de algunos derechos fundamentales, como se verá más adelante- nos lleva a considerar también otras afirmaciones de este profesor, a saber: “cabe preguntarse de nuevo en qué medida la justicia constitucional responde a una tradición iusnaturalista o, desde otra perspectiva, hasta qué punto el positivismo resulta incompatible con dicha institución. A mi juicio, no procede una respuesta categórica o concluyente, aunque cabe ensayar la siguiente explicación: la filosofía del control de la ley parece combinar una ideología iusnaturalista en sentido muy lato con una teoría de la interpretación positivista, al menos moderadamente positivista”. (Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional…, op. cit., 251).

PÉREZ LUÑO trata también de forma interesante esta cuestión mediante la “parábola del «hombre-topo» y realiza la significativa afirmación siguiente: “el «hombre-topo» sintió una progresiva consternación al comprobar que las visiones de la Constitución que se desprendían de los pareceres de sus sucesivos interlocutores eran tan sugestivos como dispares entre sí”. (PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 126 ss) 234 En este sentido, un posición doctrinal destacable es la de TORRES DEL MORAL, que entiende que es la libertad el auténtico valor superior, quedando los demás enunciados por el artículo 1.1 CE , y otros, supeditados a ella, porque de ella derivan. Dice al respecto: “El hombre, al reconocerse como ser libre, se reconoce distinto de los otros seres, dotado de la dignidad óntica de ser libre. Por eso, por esa dignidad que corresponde a un ser libre, no tolera ser tratado con injusticia, con desprecio, con discriminación, ni como un mero instrumento. Es la libertad, pues, la que nutre de sentido a la dignidad, a la justicia, a la igualdad y a todo al sistema constitucional de los derechos. Por su parte, la igualdad es un concepto relacional, una simple ecuación entre dos cosas o magnitudes que se comparan y que pueden ser o no valiosas. En efecto, la igualdad no es nada en sí. Hace falta saber en qué o de qué hay o no igualdad. Por ejemplo: en derechos, en bienes, en oportunidades, en participación. Lo valioso está en lo


110

En este sentido, al decir del anteriormente mencionado profesor,

citando a ALEXY, “el derecho general de libertad es simplemente «la

libertad de hacer y omitir lo que uno quiera» y significa dos cosas:

primero, que «a cada cual le está permitido prima facie -es decir, en caso de

que no intervengan restricciones- hacer y omitir lo que quiera (norma

permisiva)»; y segundo, que «cada cual tiene prima facie, es decir, en la

medida que no intervengan restricciones, un derecho frente al Estado a que

éste no impida sus acciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas

(norma de derechos)»”235. Porque, “en su sentido más amplio el derecho a

la libertad debe entenderse como el derecho de la persona a no encontrar

obstáculos en su realización como tal, dicen DÍEZ PICAZO y GULLÓN. El

reconocimiento y protección de la libertad, inherente a la condición

humana, es una consecuencia de la dignidad de la persona y del libre

desarrollo de la personalidad que el art. 10 Const. proclama como

fundamento del orden político y la paz social. La consideración del

hombre en su entidad trascendente y como fin en sí mismo exige

reconocerle una esfera de libertad individual en que desenvolverse

responsablemente, y un cierto ámbito de autodeterminación en el orden

jurídico y social”. El derecho “de (o a la) libertad”, como sigue afirmando

el profesor LACRUZ BERDEJO, “es un derecho primario y general, y

garantiza a la persona en su potestad genérica de hacer o no hacer

cualquier cosa. La libertad es, de otro lado, el elemento formal de todos los

que se compara, no en la comparación. Lo valioso está en esos derechos y bienes, no en la igualdad con que los tenemos o carecemos. Por consiguiente, lo mismo que, como veremos en su lugar, la igualdad es calificada como derecho conexo (no autónomo), así también podemos decir ahora que no es un valor autónomo, sino conexo: no es valorada en sí misma, sino en los bienes que a su través reclamamos. Con la justicia, tan cercana a la igualdad, ocurre otro tanto. Lo que deseamos y valoramos es lo que nos falta injustamente. Y lo que reclamamos, en realidad, no es justicia, sino los derechos y los bienes que nos faltan y que consideramos nuestros o que se nos deben. La justicia se nos erige como valor lo mismo que la igualdad, mediante un proceso (legítimo) de abstracción”. (TORRES DEL MORAL, A., Los derechos fundamentales…, op. cit., 54). 235 Sigue matizando el autor: “Por lo que se refiere a España, creo que la idea de un derecho general de libertad en los términos expuestos encuentra fácil acomodo en la preceptiva constitucional”. Entiende el profesor PRIETO que el hecho de que la libertad aparezca reconocida en el artículo 1.1 (siguiendo a L. AGUIAR LUQUE que habla de un «principio general de libertad del ser humano, el cual, en el caso de la Constitución española, encuentra plasmación en los artículos 1.1 y 9.2») supone su reconocimiento como “valor superior del ordenamiento y, por tanto, como un criterio hermenéutico insoslayable para la interpretación de todo el sistema jurídico”. (Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional…, op. cit., 252-253).


111

derechos cuyo contenido sustancial viene dado por el interés y por el bien

que constituye su objeto”236. Y, como también señala RATZINGER,

aunque desde otras ramas del saber, la libertad se limitará a sí misma en

función de un orden social, de una libertad que ha de asegurarse a todos;

las teorías del contrato social se fundaban en la idea de un derecho

antecedente a las voluntades individuales que éstas han de respetar237. En

esencia, se trata de evitar una visión excesivamente individualista de la

libertad, que al ser entendida como “derecho absoluto de

autodeterminación sobre la base de las propias convicciones, se le asocia

con frecuencia una idea meramente formal de conciencia238.

Retomando las consideraciones generales acerca de la libertad,

como se decía con anterioridad, los artículos 1.1 y 9.2 CE sostienen este

derecho-principio esencial, aunque también resulta clave, como apunta el

profesor PRIETO SANCHÍS, puesta que, el artículo 10 de nuestra Norma

Fundamental, “de un lado, el reconocimiento del «libre desarrollo de la

personalidad» representa la traducción jurídica del principio de 236 LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 86-87. 237 Aunque sus aportaciones doctrinales corresponden más a otras ciencias, consideramos de necesidad su mención en estas páginas, de reflexión acerca de la dignidad de la persona, pues de trata de palabras que compartimos, en las que este eminente teólogo pone de manifiesto lo incompleto de la postura que defiende como necesaria “la separación entre las convicciones éticas personales y el ámbito político, en el que se formulan leyes: aquí [continúa el autor] el único valor que respetar sería el de la total libertad de elección de cada individuo, en conformidad con las propias opiniones privadas. La vida social, ante la imposibilidad de basarse en cualquier referencia objetiva común, debería concebirse como resultado de un compromiso de intereses, a fin de garantizar a cada cual el máximo posible de libertad. (…). Se entiende entonces cómo un Estado que se arrogue el derecho de definir qué seres humanos son o no sujetos de derechos, y que, en consecuencia, reconozca a algunos el poder de violar el derecho fundamental de otros a la vida, contradice el ideal democrático, a pesar de lo que siga invocando, y mina las bases mismas sobre las que se sostiene. Se comprende así que la idea de una tolerancia absoluta de la libertad de elección destruye el fundamento mismo de una convivencia justa entre los hombres”. (Cfr. RATZINGER, J. Elogio de la conciencia..., op. cit., 41-44). 238 Cfr. RATZINGER, J. Elogio de la conciencia..., op. cit., 45. Con relación a la cuestión de la conciencia, núcleo de esta obra, RATZINGER pone de relieve la necesidad de dotar de contenido a la conciencia en evitación de meros formalismos o uso mecanicista de la misma. Al hacer referencia al hombre moderno “que piensa a partir de oposición entre autoridad y subjetividad”, entiende que le resulta difícil aprehender el enlace entre ambos elementos -autoridad y subjetividad- ya que “para él la conciencia está del lado de la subjetividad y es la expresión de la libertad del sujeto, mientras que la autoridad parece limitar, amenazar e incluso negar tal libertad” (RATZINGER, J. Elogio de la conciencia..., op. cit., 20). En definitiva, tanto en el ámbito de la moral como de la ética, y en la medida en que no somos islas, convendría atender al aserto que expresa RATZINGER en la obra citada: “lo específico del hombre en cuanto hombre no consiste en preguntarse por el «poder», sino por el «deber»”. (RATZINGER, J. Elogio de la conciencia..., op. cit., 25).


112

autonomía, esto es, aquel principio que permite organizar nuestra

existencia del modo que nos parezca más oportuno, siempre que ello no

lesione a terceros o, en general, siempre que no existan razones

sustentadas en bienes dignos de protección que autoricen la limitación de

aquella autonomía, y, de otro lado, la afirmación de que ese libre

desarrollo, así como los derechos inviolables, son uno de los fundamentos

del orden político, obliga a examinar cualquier actuación de los poderes

públicos, incluida la actividad legislativa, desde la perspectiva de la

exigibilidad de tales principios. Por último, «la interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos» implica que, dentro del respeto a la

legítima discrecionalidad política del legislador, también él está sometido

al imperativo de la racionalidad; pues que la Constitución excluya la

existencia de leyes arbitrarias es lo mismo que requerir que las leyes

puedan exhibir una justificación razonable” 239.

Para finalizar, con MURGOITIO se recoge el sentir generalizado de

la doctrina en el sentido de reputar necesario, indefectiblemente, que la

igualdad se sitúe como auténtico elemento configurador del ordenamiento

jurídico, en cuanto constituye un “elemento angular del edificio

constitucional que, junto a la libertad y la dignidad de la persona humana,

quiere presentarse como social y democrático de Derecho”. De esta forma,

la igualdad se impone como fin y como criterio orientador de la acción

legislativa, además de elemento director y limitador de esa misma acción

de la voluntad240. Ya que, como apunta LACRUZ BERDEJO, sobre la base

de la personalidad humana sustentada por su esencial dignidad, hablar de

libertad-igualdad, a tenor del criterio jurisprudencial, «solo exige la

razonabilidad de la diferencia de trato», siendo las «prohibiciones de

discriminación» la tónica general toda vez que puedan utilizarse,

excepcionalmente, como criterio de diferenciación241. Y es que el

constitucionalismo actual no sería lo que es sin los derechos

fundamentales242

239 PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y Derechos fundamentales…, op. cit., 253. 240 Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica, Eunsa, Pamplona, 2008, 22. 241 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al. Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 7. 242 PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales (10ª edic), Tecnos, Madrid, 2011, 15. Con esta sencilla pero honda frase inicia este profesor esta obra. En efecto, como sigue afirmando, la concepción de los derechos fundamentales determina la propia


113

2. LA LIBERTAD RELIGIOSA: DERECHO SUBJETIVO DE LA PERSONA Y PRINCIPIO JURÍDICO-POLÍTICO, INFORMADOR DE LA ACTUACIÓN DEL ESTADO

2.1. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA: ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

El perfil conceptual de la libertad religiosa sigue siendo un reto en

la doctrina eclesiasticista, especialmente si se la considera conectada a

otras libertades junto a las que aparece enunciada. La literatura científica

al respecto es numerosa y las posiciones diversas. La libertad religiosa no

tiene un contenido preciso, como asevera IBÁN243. Lo que sí deviene

cierto, como señala GONZÁLEZ MORENO es la proyección cultural de

esta libertad y su relevancia en el contexto socio-cultural como proyección

de la realidad humana244, que, a la luz de la entrecruzada y compleja

significación del poder público dada la íntima relación existente entre el papel asignado a tales derechos y la forma de organizar y ejercer las funciones estatales. “Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema jurídico y político en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana: en su estricta dimensión individual (Estado liberal de Derecho), o conjugando ésta con la exigencia de solidaridad corolario de la componente social y colectiva de la vida humana (Estado social de Derecho)”. (Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales..., op. cit., 16). 243 Cfr. IBÁN, I. C., “Libertad religiosa y libertad de culto en la Constitución Española”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI, 2010, 273-285. Señala la existencia de dos líneas posibles de interpretación de la libertad religiosa: la irrelevancia para el Estado, como es el caso de Francia o la consideración de la religión como un valor positivo, como ocurre en Norteamérica. A su juicio, la Constitución Española parece inclinarse por este segundo modelo. (Ibídem, 273). Sostiene, además, este profesor que “siempre se ha dicho que es una de las primeras libertades que han gozado de protección para evitar la repetición de dramas históricos (guerras de religión). No existe texto internacional relativo a los derechos humanos que no la mencione. Solo hay un pequeño problema: ¿qué es la libertad religiosa? Tomada aisladamente puede significar cualquier cosa. Es un concepto tan absolutamente abstracto que incluso permite una creación doctrinal de tanto éxito como la de los principios del Derecho eclesiástico (creación, esta de los principios, de VILADRICH. ¿O fue de FUENMAYOR unas décadas antes? ¿O fue de…?).”(Ibídem, 275-276). 244 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., Estado de cultura, derechos culturales y libertad religiosa, Civitas, Madrid, 2003, 312-313. Recogiendo el parecer de J. HERVADA Y J. M. ZUMAQUERO, en orden a distinguir esta derecho de los derechos de libertad de pensamiento y de conciencia, afirma que “la libertad religiosa «tiene por objeto la fe y la práctica -pública y privada- de la religión y es, asimismo, una libertad meramente jurídica o inmunidad de coacción, por ser los demás y el Estado incompetentes para imponer el acto de fe». Como reputa VILADRICH, estos tres derechos o libertades públicas tiene una base común, un ámbito “liberado del Estado” en la medida en que no pertenecen a su esencia o identidad, ni a la esfera de sus competencias de poder, sino que


114

normativa que la regula, se manifiesta en el orden constitucional como

principio y como regla de derecho fundamental245.

Como pone de manifiesto MARTÍNEZ DE PISÓN, el material

jurídico con el que construir dogmáticamente el concepto y la teoría sobre

la libertad religiosa está formado por las declaraciones constitucionales,

por la interpretación que se haga de las mismas, por los documentos

internacionales, por la ley Orgánica de la Libertad Religiosa y por la

normativa paccionada. Todo ello compone el complejo entramado

normativo no exento de peculiaridades y alguna que otra contradicción,

así como interrogantes que traspasan el marco de lo teórico para

proyectarse sobre polémicas y conflictos que atraviesan la sociedad

española246.

El artículo 16 de nuestra Constitución establece:

1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos

y de las comunidades sin más limitaciones, que la necesaria para el

mantenimiento del orden público protegido por la ley.

2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o

creencias.

3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán

en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las

consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás

confesiones.

Entre los derechos más íntimamente vinculados a la dignidad de la

persona, las libertades ideológica y religiosa ocupan un lugar preferente

en los términos del artículo 16 del Texto Fundamental, pues “son derechos

que protegen las más puras manifestaciones de lo que contribuye la

implican el reconocimiento de la naturaleza y la dignidad del ser personal de cada ciudadano. 245 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 273. La libertad religiosa es uno de esos casos en que existe unanimidad en la dogmática eclesiasticista que la considera uno de los principios informadores de las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. Recoge también el dato acerca de que fue VILADRICH quien muy tempranamente sostuvo la tesis del ese doble carácter de “principio configurador del Estado” y de “derecho de la persona”, tal como se deducía de los artículos 14 y 16 de la Constitución. (Ibídem, 279;293). 246 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa…, op. cit., 270.


115

esencia del ser humano, lo que le confiere su dignidad y supremacía, sobre

todo lo creado: su naturaleza racional”247.

El precepto, al hablar de libertad ideológica, religiosa y de culto -

distanciándose de la tradición de los documentos internacionales que se

refieren a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión- de un

lado, y, por otro, al considerar expresamente la libertad de culto –mención

considerada innecesaria por parte de la doctrina al entender que forma

parte del contenido de la libertad religiosa- suscita una problemática

conceptual que convendría ir dilucidando, de una vez por todas, en el

sentido de delimitar qué derecho o derechos se incluyen en el artículo 16

de la Constitución; si existe un derecho a la libertad de conciencia y cuáles

son los perfiles constitucionales del derecho a la libertad religiosa”248. La

pregunta, en opinión de MARTÍNEZ DE PISÓN sería “¿A qué libertades

se refiere el artículo 16.1? ¿Estamos ante un conjunto de libertades con sus

específicos objetos y ámbitos de eficacia y protección o, por el contrario,

sus relaciones son más estrechas e, incluso, pudiera hablarse de que son

una misma libertad con diferentes ramificaciones?249. Compartimos con

este autor la necesidad de afrontar la tarea de construir el concepto

jurídico constitucional del derecho a la liberad religiosa de acuerdo a este

conjunto normativo y a los materiales filosóficos e históricos250, aún a costa

de incurrir en el “dogmatismo” que él mismo tanto critica.

Coincidimos, además, con este autor en su afirmación acerca de

que “la libertad religiosa es, históricamente la «primera de las libertades»

y, como tal, de ella emanaron y emanan otros derechos y libertades. Esto

hace que, en muchas ocasiones, aparezca como un derecho de cobertura

que cumple la función última de acaparar la existencia y fundamento de

otros derechos fundamentales. Tiene, además, una naturaleza expansiva

que hace que, al margen de las declaraciones programáticas, la libertad

religiosa, o su vulneración, se refleje en otros ámbitos de los derechos

247 GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona…”, op. cit., 94. 248 MARTÍNEZ DE PISÓN ofrece una definición de libertad religiosa como “derecho individual a escoger, con ausencia de coacción, el sistema de creencias, religiosas o no, que cada persona crea como el más adecuado a su conciencia, a sus planes de vida y a los objetivos de perfeccionamiento moral por él elegidos”. (Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 290-292). 249 Ibídem, 292. 250 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 271-273.


116

como la vida, la intimidad, la educación”251. Lo verdaderamente relevante,

como sostiene, GONZÁLEZ MORENO es que en el derecho de libertad

religiosa se protege tanto la dimensión interna del acto de fe y la libertad

de su expresión, como la totalidad de los comportamientos derivados de la

opción religiosa, todas sus manifestaciones, más allá de la creencia

sobrenatural que las inspira, en las que hay una “inequívoca dimensión

cultural”252.

No ha existido ninguna libertad que haya sido más solemnemente

reafirmada y, al tiempo, más contestada y violada. Tras la Declaración de

los Derechos del Hombre de 1789, no existe casi ninguna Constitución

democrática que no proclame solemnemente el principio de libertad

religiosa253, que, para unos, viene a ser el derecho primigenio del que

derivan los demás derechos que desarrollan la creencia o increencia,

coadyuvantes del libre desarrollo de la personalidad humana254 y, para

otros, es la especie del género libertad ideológica, conceptualmente

contenido en ella255. No obstante, LLAMAZARES FERNÁNDEZ, pese a

ser partidario de esta última postura, realiza una afirmación que incluye

ambos conceptos mencionados en la norma constitucional del art. 16,

reconduciéndolos a uno solo, al considerar que “este derecho único,

libertad religiosa e ideológica, puede ser observado desde tres

perspectivas diferentes, a las que responden las tres denominaciones

utilizadas para aludir al mismo por lo textos internacionales (DUDH,

PIDCP, CEDH): libertad de pensamiento, libertad de conciencia y libertad

251 MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa.., op. cit., 268. 252 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., Estado de cultura, derechos culturales…, op. cit., 315-316. Escribe la autora, “en este sentido, como señala IBÁN, «la religión ha resultado ser un elemento esencial en la formación de la cultura europea. La arquitectura, la pintura, las más variadas aportaciones literarias han sido no sólo cultura, sino, en buena medida, religión»”. (GONZÁLEZ MORENO, B., Estado de cultura, derechos culturales…, op. cit., 326). 253 NIETO NÚÑEZ, S., “Derechos confesionales e integración de las confesiones religiosas”, en Jornadas Jurídicas sobre Libertad Religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, 175. 254 En esta posición se hallan, v. gr., los profesores NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN, entre otros. 255 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2002, 24. Junto a D. LLAMAZARES, otros autores como J. MARTÍNEZ DE PISÓN, A. FERNÁNDEZ-CORONADO o J. M. CONTRERAS MAZARÍO abogan por esta consideración.


117

de religión”256. No compartimos plenamente esa “jerarquía” en la medida

en que, para nosotros, existe de hecho una significativa distancia

conceptual entre la libertad religiosa y la libertad de pensamiento-

conciencia-ideología; es más cercana a nuestro parecer, sin embargo, la

opinión de NIETO NÚÑEZ257 cuando dice que la creencia no constituye

por sí misma el hecho religioso, pues hace falta el elemento ritual o

cultual, que matiza más el hecho diferencial entre estas nociones. Sobre

este particular, la literatura doctrinal es muy abundante y no resulta

conveniente un análisis detallado por cuanto excede de nuestro tema base.

Así pues, tanto la delimitación, como la aparente ordenación

jerárquica en torno a estos etéreos conceptos -libertad de pensamiento,

conciencia, ideología, religión…- constituye todavía hoy un problema

sometido a debate y discusión doctrinal de gran repercusión que, como

suele suceder, acabará subsumido en un haz de posiciones “dogmáticas”;

y es que, como ya apuntaba, acertadamente, CHESTERTON, “el hombre

podría definirse como un animal que hace dogmas”258, aunque algún

sector doctrinal haga escaso o nulo aprecio de este término259.

256 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2002, 25. PELAYO OLMEDO, en la línea del profesor LLAMAZARES, sostiene también que libertad ideológica y religiosa forman un solo derecho, por lo que el artículo 16 CE no protege únicamente las creencias religiosas. (Cfr. PELAYO OLMEDO, Las comunidades ideológicas…, op. cit., 125). 257 NIETO NÚÑEZ sostiene que “la libertad religiosa es la libertad de manifestar estas creencias en una fuerza sobrenatural (Dios) y poder practicar públicamente el culto. Que es una libertad de pensamiento o de opinión, es evidente, pero además es mucho más que esto”.(NIETO NÚÑEZ, S., “Derechos confesionales…”, op. cit., 176). 258 CHESTERTON, G. K., Herejes…, op. cit., 215. A esta afirmación preceden estas magistrales palabras: “El vicio de la concepción moderna del progreso mental es que siempre tiene alguna relación con romper límites, eliminar fronteras, deshacerse de dogmas. Sin embargo, si existe algo que pueda llamarse crecimiento mental, debería significar crecer hacia convicciones cada vez más definidas, hacia cada vez más dogmas”. Dicha afirmación se completa con las que transcribimos, seguidamente: “A medida que apila doctrina sobre doctrina y conclusión sobre conclusión en la construcción de algún tremendo esquema filosófico o religioso, está haciéndose cada vez más humano, en el único sentido legítimo que puede darse a esa expresión. Cuando abandona una doctrina tras otra en un refinado escepticismo, cuando rehúsa atarse a un sistema, cuando dice que está más allá de las definiciones, cuando dice que no cree en la finalidad, cuando, en su propia imaginación, se ve como Dios, sin ninguna forma de credo pero contemplándolo todo, entonces ese mismo proceso lentamente hundiéndose hacia atrás, hacia la vaguedad de los animales errabundos y la inconsciencia de la hierba. Los árboles no tienen dogmas. Los nabos son singularmente tolerantes. Repito, entonces, que si ha de haber avance mental, debe ser avance en la construcción de una filosofía definida de la vida”. 259 Sobre los problemas conceptuales del derecho de libertad religiosa y las diversas posiciones doctrinales al respecto resulta interesante la obra citada de MARTÍNEZ DE


118

El artículo 16 de la Constitución, por ende, constituye la declaración

prográmatica de este derecho fundamental que se relaciona con otros

preceptos de nuestra Norma Fundamental de no menor importancia,

poniendo de relieve la ambivalencia de esta libertad en sus facetas, tanto

de principio informador (ex art.1 CE), como de derecho-libertad

fundamental del individuo, al que debe preservarse de rémoras que

dificulten o impidan su desarrollo y libre ejercicio (art. 9.2 CE), cuyo

contenido debe interpretarse de conformidad con lo dispuesto en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, pactos, convenios y

tratados internacionales suscritos por España sobre esta materia (art. 10.2

CE) y que cuenta con una protección especial, de acuerdo con el artículo

53. 2 de la Constitución260.

TORRES DEL MORAL, desde la premisa de que, con el artículo 16, la

Constitución Española instaura un Estado aconfesional que no desconoce

el hecho religioso, sino al contrario, lo reconoce y pondera, estima

necesario reseñar que dicho precepto “garantiza conjuntamente la libertad

PISÓN. (MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000). MANTECÓN SANCHO, por su parte, al realizar unas disquisiciones acerca de la reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, ante la discriminación que para muchos supone la no consideración de la libertad ideológica en este contexto en la aludida normativa española, se expresa así: “En cambio, el actual número 3 («Ninguna confesión tendrá carácter estatal») lo trasladaría a la parte en que se trate sobre el régimen de las Confesiones. Y quizás no resultara inane extender la declaración a las ideologías: «ninguna confesión o ideología tendrá carácter estatal» (pequeña concesión a los intentos de equiparación entre lo religioso y lo ideológico)”. Aunque, concluye este autor que no puede olvidarse que “se trata de mejorar una ley de libertad religiosa y no de transformarla en una ley sobre la laicidad del Estado”. (Cfr. MANTECÓN, J., “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, en Anuario del Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI, 2010, 339; 341). 260 En este sentido se expresa, nuevamente, MARTÍNEZ DE PISÓN ((MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España..., op. cit., 266 ss). Para este autor, la interpretación del significado de la libertad religiosa como principio viene dado por la STC 24/1982, de 13 de mayo: la libertad religiosa debe determinar la actitud del Estado hacia el fenómeno religioso y el modo de articular sus relaciones con las iglesias y las confesiones religiosas. En su opinión, la Administración debe ir más allá, de manera que deba fomentar y promover las circunstancias que dan pie al pluralismo ideológico -en el que según su parecer se incardinaría el principio de libertad religiosa- pues “éste es la columna vertebral del sistema democrático”. Comparte plenamente la consecuente afirmación de LLAMAZARES FERNÁNDEZ según la cual “el Estado no tiene ni puede tener creencias religiosas, ni puede intervenir en asuntos religiosos. Ambas actitudes entrarían en contradicción con la laicidad…”. (Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., Constitución y libertad religiosa en España..., op. cit., 284 ss). En efecto, también para nosotros el principio de neutralidad o de no confesionalidad del Estado en materia religiosa conlleva tan principal premisa, aunque la realidad demuestre, a veces, otras formas de proceder, como se verá más adelante con relación al tema de protección de datos personales.


119

religiosa y la ideológica, como especificación aquélla de ésta, según unos,

o como libertades de objetos paralelos, pero distintos, según otros”,

aunque queda claro que el precepto está redactado “con la óptica de la

libertad religiosa”261.

GONZÁLEZ PÉREZ sostiene al respecto que “el reconocimiento

constitucional de la libertad ideológica, religiosa y de culto, implica más

allá de la protección de las personas a sustentar la ideología o religión que

libremente elijan, la consagración del derecho a que los comportamientos

personales se ajusten, en cuanto no lesionen ningún bien social, a las

propias convicciones” (Ley 48/1984 de 26 de diciembre de 1984,

Preámbulo). No se limita a garantizar, “con la consiguiente inmunidad de

coacción”, como establece la Ley Orgánica 7/1980 de libertad religiosa, el

derecho a profesar las creencias religiosas, practicar actos de culto y

recabar asistencia religiosa, recibir e impartir enseñanza y asociarse con

fines religiosos, etc., es ante todo, y sobre todo, el derecho a que los

comportamientos personales se ajusten a las propias convicciones, que

cada hombre pueda actuar de acuerdo con los principios y valores que

cree deben informar su vida, sin que nada ni nadie pueda coartar su

libertad. De aquí el derecho inalienable del hombre a negarse válidamente

a actuar en contra de sus creencias, cualquiera que sea su situación

jurídica”262.

Por otra parte, cierto es, y a ello debemos atender, que libertad religiosa

y libertad de conciencia se hallan cercanas, llegando a confundirse en

ocasiones, e incluso favoreciendo que la primera atraiga a la segunda, o

viceversa, pero también se atisban cada vez más lejanas 263. Nos recuerda

261 Cfr. TORRES DEL MORAL, A., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Colex, Madrid, 2007, 160-161. Para este autor, en el artículo 16 de la Constitución “podemos identificar:

1. La libertad religiosa, de sujeto estrictamente individual. 2. La libertad de culto, derivada de la anterior y de sujeto tanto individual

como colectivo o comunitario. 3. Las garantías de la libertad religiosa:

3.1. El derecho a no declarar sobre la religión procesada. 3.2. La prohibición de conferir carácter estatal a ninguna religión. 3.3. La cooperación de los poderes públicos con las confesiones religiosas.

4. El límite del orden público, que se predica sólo de las manifestaciones externas de las libertades religiosas y de culto”.

262 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona”…, op. cit., 95. 263 En este sentido, LLAMAZARES FERNÁNDEZ sostiene que “el Derecho Eclesiástico, si quiere ser fiel a la orientación que su evolución histórica ha descrito y a la transformación


120

RUIZ MIGUEL que “ya Montesquieu apreciaba la distinción entre la

libertad de conciencia y la libertad religiosa y, sostenía que en los casos en

que las acciones ocultas turbaban la tranquilidad o la seguridad del

Estado, la justicia humana es competente, pero cuando las acciones que

ofenden no son públicas, no hay delito; son cosas que pasan entre el

hombre y Dios. Si el magistrado confundiendo las cosas buscase también

el sacrílego oculto ejercería una inquisición sobre un tipo de acción sobre

la que no es necesario inquirir, destruyendo así la libertad de los

ciudadanos”264.

Sin embargo, para muchos autores, la libertad de que habla el artículo

16.1 no es exactamente la libertad de conciencia. Como recoge también

RUIZ MIGUEL265, el profesor SÁNCHEZ AGESTA entiende que la

libertad de conciencia aparece declarada con la libertad religiosa en el

artículo 16, aunque matiza que la primera tiene un ámbito menor que la

segunda y sólo corresponde a la “intimidad” la primera, que se

encuadraría en el artículo 16.2 CE (“nadie podrá ser obligado a declarar sobre

su ideología, religión o creencias”). La libertad religiosa como tal supone una

exteriorización de esa creencia libremente formada, circunstancia que

supone salir de una esfera de la libertad de conciencia para pasar a otra

esfera jurídica que implica ya una imbricación, en el sentido de

superposición, entre derechos fundamentales, alguno de los cuales

rebasan la pura libertad de conciencia.

Por lo que atañe al Tribunal Constitucional, su jurisprudencia ha

reconocido parcialmente la vinculación entre el derecho a la intimidad y la

libertad de conciencia, observando que los artículos 16.2 y 18.1 CE se

de la sociedad, debe transformarse él mismo en Derecho de la libertad de conciencia (...) sencillamente se sustituye el derecho de libertad religiosa por el de libertad de conciencia, de convicciones religiosas y no religiosas, y, consecuentemente, la laicidad estatal se amplía: no es sólo neutralidad religiosa, sino neutralidad religiosa e ideológica” (LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 30). En oposición a esta postura podemos considerar a HERVADA, para quien el Derecho Eclesiástico tiene por objeto la proyección civil del fenómeno religioso, entendiendo que la primera y la más importante manifestación del mismo es la libertad religiosa. (Cfr. HERVADA, J., Bases críticas para la construcción de la ciencia del Derecho eclesiástico, en ADEE, 1987, 32 ss.). 264 RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, 103. 265 Ibídem, 103.


121

encuentran estrechamente unidos, como puede comprobarse, en la

objeción de conciencia.

A la vista de las variadas opiniones, compartimos la opinión de M.

BLANCO cuando afirma que no parece arriesgado aventurar que se

observa a nivel doctrinal un “antagonismo jurídico irreconciliable entre la

vertiente personal e institucional de la libertad religiosa como si la

protección de una fuera en detrimento o solapara la otra”266. Como señala

GONZÁLEZ MORENO, la libertad religiosa y de conciencia individual no

puede ser real ni efectiva si queda al socaire de “situaciones que hacen

imposible su disfrútela calor de criterios y políticas públicas en modo

alguno neutrales”267.

Si bien la norma por antonomasia de nuestra Norma Fundamental

en materia religiosa es el artículo 16, también otros artículos son de

aplicación, directa o indirecta al tema, bien por enunciar derechos

particulares que pueden tener relación con el de la libertad religiosa, bien

por referirse al concepto o interpretación de los derechos humanos en

general268. Entre los primeros interesa el artículo 18 CE, que proclama el

derecho a la intimidad. Entre los segundos, podríamos citar los siguientes:

el artículo 9.2 (que establece la obligación de los poderes públicos de

promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo

y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas), el artículo 10.2

(sobre interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades

266 BLANCO, M., Libertad religiosa, laicidad y cooperación en el derecho eclesiástico, Comares, Granada, 2008, 4. 267 Cfr. GONZÁLEZ MORENO B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la LOLR”, en La libertad religiosa y su regulación legal. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, Iustel, Madrid, 2009, 239. Y, prosigue la autora afirmando, a manera conclusiva: “Es evidente que no son aceptables los privilegios confesionales de antaño, pero tampoco lo es un laicismo combativo que acosa las conciencias religiosas y limita la libertad moral de las personas. Entre las tareas del Estado se inserta la garantía de la libertad de conciencia y el deber de remover los obstáculos para que esa libertad sea efectiva”. 268 En efecto, como pone de relieve, v. gr., MARTÍNEZ DE PISÓN, “el fenómeno de la libertad religiosa, en su perfil jurídico, no se ciñe exclusivamente a la regulación de este artículo de la Constitución, sino que, dada su naturaleza expansiva, son numerosas las normas jurídicas, de uno u otro rango, que le afectan. Por ello, se puede afirmar que, en nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución hasta el resto de normas, existe un “complejo” no sólo por la variedad y cantidad de normas jurídicas que se refieren a ella, sino también por su distinta naturaleza. Complejo porque el derecho a la liberad religiosa se encuentra regulado por ese y otros artículos de la Constitución, por tratados y pactos internacionales, por otras disposiciones normativas de diferente rango y condición, por acuerdos con los diferentes confesiones religiosas”. (MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J. M., Constitución y libertad religiosa...,op. cit., 265).


122

fundamentales de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos

Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas

materias ratificados por España) y el artículo 14 (o igualdad ante la ley, sin

discriminación por razón de religión).

Amén de la variada doctrina científica, ha sido el Tribunal

Constitucional quien ha ido configurando el contenido, la significación y

el alcance de este polémico derecho, matizando la doble dimensión o

aspectos, interno y externo, del derecho subjetivo de libertad religiosa, con

interesantes innovaciones en los últimos tiempos, mediante sentencias

como la STC 46/2001, de 15 de febrero, o la STC 154/2002, de 18 de julio,

entre otras269. Como recoge MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, en buena

medida, el Tribunal Constitucional esbozó las líneas maestras de su

doctrina sobre la libertad religiosa en la conocida STC 24/1982 de 13 de

mayo270. De sus pronunciamientos es posible colegir un tratamiento de la

libertad ideológica, religiosa y de conciencia como modalidades de una

categoría genérica, de un ámbito de libertad intelectual que conduce al

individuo a pensar y actuar autónomamente, formulándose también, en

algún caso, una finalidad común a estas libertades que este Alto Tribunal

conecta con los valores superiores del ordenamiento jurídico271.

BLANCO, siguiendo también la doctrina del Tribunal

Constitucional, destaca, además de estos particulares aspectos, que el

contenido del derecho de libertad religiosa se completa distinguiendo, a

su vez, otra doble dimensión dentro de ella, de la cual deriva la actuación

del Estado y/o de terceros frente a esta libertad individual, a saber:

“− dimensión objetiva con una doble exigencia: neutralidad de los

poderes públicos ínsita en la aconfesionalidad; y cooperación con las

iglesias. De donde se deduce que el Tribunal Constitucional se está

269 Con relación a la dimensión interna de este derecho cabe destacar la STC 177/1996, de 11 de noviembre (FJ 9): la libertad religiosa “garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual”. En dicha sentencia se recoge, asimismo, la dimensión externa o de agere licere que faculta a los ciudadanos a actuar según sus propias convicciones frente a terceros, con plena inmunidad de coacción del Estado u otros grupos sociales. Junto a ésta, en orden a delimitar el contenido de este derecho fundamental, se hallan las siguientes sentencias: STC 19/1985, de 13 de febrero (FJ 2); STC 120/1990, de 27 de junio (FJ 10); STC 137/1990, de 19 de julio (FJ 8); 24/1982, de 13 de mayo; STC 166/1996, de 28 de octubre. 270 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa...,op. cit., 312. 271 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., Estado de cultura, derechos culturales…, op. cit., 320.


123

refiriendo a una laicidad positiva que «veda cualquier tipo de confusión

entre funciones religiosas y estatales».

− dimensión subjetiva que se despliega sobre dos ámbitos: interno

(garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias, un espacio de

autodeterminación intelectual frente al fenómeno religioso) y externo

(reconoce una esfera de agere licere para actuar con arreglo a sus propias

convicciones; reconoce la inmunidad de coacción y libertad en los actos de

culto, la enseñanza religiosa, la reunión o manifestación pública con fines

religiosos, y la asociación para el desarrollo comunitario de este tipo de

actividades)”272.

En esta misma línea se expresa BENEDICTO XVI, al decir que la

libertad religiosa se caracteriza por una dimensión individual y una

dimensión colectiva, y una dimensión institucional. Se trata del primer

derecho del hombre, porque expresa la realidad más fundamental de la

persona273.

Con respecto a los límites de este derecho, compartimos con

MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO274 la opinión de que siempre es una

cuestión controvertida la de los límites de los derechos fundamentales.

272 BLANCO, M., Libertad religiosa, laicidad y cooperación en el derecho eclesiástico, Comares, Granada, 2008, 13. 273 Cfr. BENEDICTO XVI, Discurso ante el Cuerpo Diplomático, de 9 de enero de 2012, L´Osservatore Romano, Año XLVI, núm. 3 (Edición semanal en lengua española), 5. Continua diciendo el Romano Pontífice, “Este derecho, con demasiada frecuencia y por distintos motivos, se sigue limitando y violando (...) En muchos países los cristianos son privados de sus derechos fundamentales y marginados de la vida pública; en otros sufren ataques violentos contra sus iglesias y sus casas. A veces son obligados a abandonar los países que han contribuido a edificar, a causas de continuas tensiones y de políticas que frecuentemente los relegan a meros espectadores secundarios de la vida nacional. En otras partes del mundo, se constatan políticas orientadas a marginar el papel de la religión en la vida social, como si fuera causa de intolerancia, en lugar de contribuir de modo apreciable a la educación en el respeto a la dignidad humana, la justicia y la paz (…). La religión no puede ser usada como pretexto para eludir las reglas de la justicia y del derecho a favor del «bien» que ella misma persigue”. 274 MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 336-337. En el mismo sentido, y al hablar de los límites recogidos en el artículo 16 de la CE, PELAYO OLMEDO señala que, cuando se trata de estudiar los limites aplicables a los derechos fundamentales, ha de tenerse en cuenta una consideración unánime de la doctrina recogida del Tribunal Constitucional: los derechos no son absolutos, “(...) no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que, (...), en relación a los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos” [STC 2/1982, de 29 de enero, FJ 5]; sin embargo, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales restringe el alcance de esas normas limitadoras,


124

La Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa, tras delimitar el

contenido del derecho (artículo 2), en su artículo 3 establece que tiene

como único límite “la protección del derecho de los demás el ejercicio de sus

libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la

seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden

público”. Dicha salvaguardia lo que no podrá es imponer una obligación de

hacer algo en contra de las propias convicciones, pero tampoco algo que

prohíbe la religión que se profesa275.

El Tribunal Constitucional ha dejado bien sentado que no existen

derechos absolutos y que el límite de un derecho está en directa relación

con la existencia de otro derecho afectado, desde sus primeras sentencias.

Un ejemplo de esta posición aparece en el Fundamento Jurídico nº 6 de la

STC 214/1991, de 11 de noviembre. En dicho basamento de este

pronunciamiento se encuentra resumida la doctrina genérica del Tribunal

Constitucional sobre los límites de los derechos fundamentales que puede

esquematizarse, como señala este autor, en tres grandes reglas que, por

supuesto, afectan al derecho a la libertad religiosa:

1. “No cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades

recogidos en la Constitución”.

2. Igualmente, “tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las

limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades”.

3. Cuando exista una colisión de derechos, “el órgano jurisdiccional

está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias

concurrentes en el caso”.

Esta parece ser hoy una de las tendencias básicas del Derecho “en lo

que se llama postpositivismo: la indeterminación del derecho, el

importante papel de los órganos jurisdiccionales, sobre todo los Tribunales

Constitucionales, en la fijación del sentido de los derechos fundamentales

de manera que los límites a tales derecho deben interpretarse restrictivamente, en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de los mismos [STC 159/1986, de 12 de diciembre, FJ 6]. Seguidamente, PELAYO se plantea una cuestión con base en Z. COMBALÍA: “El problema reside, por lo tanto, en fijar cuándo el ejercicio de un derecho fundamental comienza a ser abusivo y puede ser objeto de represión”. (Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas..., op. cit., 120). 275 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona”…, op. cit., 96. Sin dejar de considerar la abundante literatura doctrinal existente, resulta de interés el artículo acerca del tema de los límites del derecho de libertad religiosa del profesor GONZÁLEZ DEL VALLE en La libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, Comares, Granada, 2006, 97 ss.


125

y, en definitiva, la apertura del derecho a la moral”, aunque,

efectivamente, la práctica de esta regla puede conllevar consecuencias en

el terreno de la ambigüedad hermenéutica276.

Es preciso significar que existe sobre este tema una enorme profusión

doctrinal al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, basada

unánimemente en los mencionados pronunciamientos. IBÁN, por ejemplo

entiende que las limitaciones a la libertad religiosa no pueden ir más allá

del orden público que se transforma, en realidad, en el único límite al

ejercicio de la libertad religiosa; sin embargo, realiza un singular apunte al

señalar que, si bien podría entenderse que la parte final del artículo 16 CE

establece los límites del derecho, “el legislador ordinario no da (no puede

dar) una definición precisa de él (en términos de: “El orden público está

compuesto por y solo por…”). Con lo que la tarea de fijar en que consista

tal corresponde a los tribunales de justicia”. En consonancia con lo que se

decía acerca de la tendencia postpositivista del Derecho actual, sostiene

que “la Constitución desplaza, por esta vía, la capacidad limitadora de la

libertad religiosa del ámbito legislativo al judicial. Pero, siendo

parcialmente cierto lo anterior, no podemos llegar a la conclusión de que

serán los tribunales de justicia quienes, a su libre albedrío, establecerán los

límites del ejercicio del derecho de libertad religiosa, porque a su vez ellos

tienen otra limitación, el concepto de orden público con el que operen

deberá derivarse de la legislación (“protegido por la Ley”)277.

Dado que, como afirma ÁLVAREZ CORTINA, un sistema que declara

derechos y libertades sólo puede calificarse de jurídico si garantiza la

efectividad de éstos, para finalizar la breve reseña de este fundamental

derecho, y con arreglo a tal categoría, es preciso considerar que cuenta con

las garantías de protección jurisdiccional que el artículo 53.2 de la

Constitución Española prevé para los derechos del artículo 14 y de la

Sección 1ª del Capítulo 2º de la misma, donde se encuentra recogido el

derecho de libertad religiosa, mediante un procedimiento basado en los

principios de preferencia y sumariedad, encomendado a los tribunales

276 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa...,op. cit., 337. 277 Cfr. IBÁN, I. C., “Libertad religiosa y libertad de culto en la Constitución Española”..., op. cit., 283-284. A renglón seguido afirma: “el planteamiento quizá pueda parecer en exceso barroco; la Constitución establece límites a los límites que puedan establecer a la libertad religiosa, por la vía de encomendar esa tarea a los tribunales de justicia, que, sin embargo, verán su tarea limitadora limitada por lo que diga la Ley”. (Ibídem, 283-284).


126

ordinarios278, así como el recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional279, para el caso de que la protección no se obtuviera por la

primera vía. La vigente Ley Orgánica de Libertad Religiosa recoge idéntica

disposición en su artículo 4280. Asimismo, puede contemplarse una tercera

vía de protección, que viene denominándose amparo internacional o

recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos281.

También, en el orden sustantivo o material de la protección de los

derechos fundamentales, el Derecho penal ha de aspirar a poder evitar

eficazmente la imposición de una determinada ideología, a suprimir los

impedimentos que obstaculicen la libre elección de una de ellas o a

asegurar la posibilidad de actuar públicamente de acuerdo con la propia.

No obstante, de conformidad con el principio de intervención mínima, un

Derecho penal democrático sólo entrará en juego ante los ataques más

graves del ejercicio de la libertad y se abstendrá de intervenir cuando las

demás ramas del ordenamiento jurídico sean suficientes para lograr el

grado de control que se pretende282.

278 En virtud de la competencia orgánica derivada de los artículos 9.1 y 53.2 CE, la competencia funcional genérica determinada en los artículos 24.1 y 117.3 CE, así como en los artículos 1, 2, 3, 8, y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la competencia funcional específica proveniente del citado art. 53.2 CE más los artículos 43.1 y 44.1. a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los artículos 5, 6 y 7de la LOPJ. (Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A-C., “La protección judicial de la libertad religiosa”, en La libertad religiosa y su regulación legal. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa…,op.cit., 416). 279 Recurso regulado en los artículos 53.2 y 161.1.b) CE y 2.1.b), 43 a 58 y Disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ibídem, 416). 280 Establece dicho precepto que “los derechos reconocidos en esta Ley ejercitados dentro de los límites que la misma señala, serán tutelados mediante el amparo judicial ante los Tribunales ordinarios y amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional en los términos establecidos en su Ley Orgánica”. 281 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A-C., “La protección judicial de la libertad religiosa”, en La libertad religiosa y su regulación legal. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa,….op.cit., 416. 282 Con relación a la protección penal del factor religioso, la doctrina es amplia. Para un ilustrativo recorrido histórico por este ámbito de protección en los Códigos Penales españoles, hemos consultado, con particular atención a SANTAMARÍA LAMBÁS, F. (El proceso de secularización en la protección penal de la libertad de conciencia, Universidad de Valladolid, Valladolid, 2001); otros autores consultados son OTADUY, J., “La tutela penal del derecho de libertad religiosa”, en Tratado de Derecho Eclesiástico, Eunsa, Navarra, 1994, 511-539; PÉREZ-MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, Eunsa, Navarra, 1995 y REDONDO ANDRÉS, M. J. (Factor religioso y protección penal, Newbook ediciones, Pamplona, 1998. Sin embargo, nos parece de interés recordar los datos generales que aporta la profesora PÉREZ MADRID en su obra La tutela penal del factor religioso en el derecho español, a saber: “la genérica consideración de los primeros delitos referentes al factor religioso data de los pueblos anteriores a la civilización romana, aunque el estudio se inicie generalmente desde la legislación de Roma por la escasez de documentos legislativos correspondientes a épocas anteriores. Ya entonces la religión se


127

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre283, en su misma

Exposición de Motivos, señala que el Derecho Penal “ha de tutelar los

valores y principios básicos de la convivencia social”, de tal manera que,

cuando esos principios y valores cambian o se ven alterados

sustancialmente en su formulación, éste, en buena lógica, deberá también

cambiar. A esta finalidad responde la elaboración de la nueva normativa

penal, esto es, “a una necesidad de adaptación positiva a los nuevos

valores constitucionales”, otorgando, así, un especial relieve a la tutela de

los derechos fundamentales y procurando dar un paso más en el camino

de que la igualdad de todos los ciudadanos sea real y efectiva, obligación

que impone la Constitución a los poderes públicos”284.

Este tipo especial de protección del fenómeno religioso puede

efectuarse desde dos distintas dimensiones: desde una dimensión

colectiva o desde la dimensión individual. En el contexto constitucional,

concretamente en el artículo 16, se hace alusión a esa doble dimensión del

fenómeno religioso, como de igual modo, la Ley Orgánica de Libertad

Religiosa de 1980, en su artículo segundo cita como sujetos del derecho de

consideraba en los primeros momentos como un cauce más de participación política para los ciudadanos, de forma que con frecuencia se han estimado los actos de culto como actos meramente políticos. En Roma, el delito en materia religiosa era una desobediencia al príncipe que afectaba a la tranquilidad pública. En realidad, no eran más que delitos contra el Estado, puesto que la ilicitud de las conductas sólo era relevante en cuanto que se trataba de ofensas al poder. De ahí que se distinga habitualmente por la doctrina entre delitos de religión, aquellos que suponen un ataque a la religión en sí misma considerada, en general las distintas formas de disidencia, y delitos contra la religión, que son aquellos otros en los cuales los tipos contemplados prevén conductas que van contra el culto oficial. (…) Tal consideración instrumentalizadora del sentimiento religioso por parte del Estado ha sido una constante hasta la época contemporánea, si bien es verdad que el titular del bien-religión o del bien-sentimiento religioso ha sido considerado de modos diversos a través de la historia. (…)”. (Cfr. PÉREZ MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el derecho español, Eunsa, Navarra, 1995, 317-318). 283 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, BOE n. 208, de 24 de noviembre de 1995. 284 Ibídem, Exposición de Motivos 3º y 5º, en relación con el artículo 9.2 de la CE. Como bien apunta la profesora PÉREZ MADRID, “no todo bien jurídico constitucional ha de ser un bien jurídico penal. El principio de intervención penal mínima y el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos son verdaderos límites al ius puniendi del Estado, que sólo ha de utilizarse en los casos de que sea absolutamente necesario por la gravedad de las consecuencias jurídicas que tiene: las penas, es decir, privaciones de libertad. En realidad, es muy difícil llegar a una definición pacífica de bien jurídico, puesto que, según las diferentes posiciones doctrinales, puede tratarse de un bien reconocido en la Constitución, o una condición indispensable para la vida social, un interés, un valor (...). Partiendo de considerarlo como una condición indispensable para respetar la dignidad humana en la vida social, puede decirse que la libertad religiosa potencialmente es valor un jurídico protegible por el Derecho penal. (Cfr. PÉREZ MADRID, F., La tutela penal del factor religioso…, op. cit., 317-318).


128

libertad religiosa al individuo y las confesiones y comunidades religiosas,

con la intención de aludir a todos los entes de carácter religioso. La

protección penal aludida viene regulada en el capítulo IV, “De los delitos

relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y al deber

de cumplimiento de la prestación social sustitutoria” del Título XXI, en

concreto en la Sección 2ª, “De los delitos contra la libertad de conciencia,

los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos” (arts. 522 a 526)285.

En consonancia con la relevancia de este derecho, el nuevo Código Penal

de 1995, al respecto, ha optado por seguir considerando que la libertad

religiosa merece una tutela específica286.

Cierto es, como apunta ROSSELL, que ya no se discute si el derecho

de libertad religiosa es de titularidad individual y colectiva, ni que ambas

tienen contenidos distintos, pero, de poco o nada sirve saberse poseedor

de un derecho de libertad religiosa, de pensamiento o de conciencia si no

le es reconocido en la sociedad en la que se desenvuelve o se ve obligado a

sufrir perjuicios. A su juicio, en la práctica, la ausencia de un desarrollo

legislativo de los derechos reconocidos como contenido de la libertad

religiosa ha supuesto que sólo puedan ser disfrutados por aquellas

285 Si prestamos atención a otros Códigos penales de nuestro área cultural, es fácil advertir cómo en la mayor parte de ellos subsiste un grupo de delitos en materia de religión; sin embargo, actualmente, la doctrina, como en otras tantas cuestiones, está dividida en lo que se refiere a la justificación político-criminal de este grupo de delitos. Algunos autores mantienen con firmeza la necesidad de que se lleve a cabo un proceso de secularización hasta sus últimas consecuencias, prescindiendo de un grupo autónomo de “delitos de religión”, en la convicción de que los meros sentimientos no son acreedores de tutela penal y de que, por otra parte, los tipos genéricos contra la libertad individual y contra el ejercicio de los derechos de asociación de reunión podrán ofrecer la protección necesaria de las diversas manifestaciones de la libertad religiosa; esto se manifiesta, especialmente, en una tendencia a minimizar cada vez más el derecho especial en la protección penal de las creencias y de los sentimientos religiosos a favor del Derecho y de la protección común, con la consiguiente equiparación entre creencias y sentimientos religiosos y no religiosos; en definitiva, se trata, no de proteger valores confesionales, ya que lo impide el ordenamiento, sino de atender a los sentimientos de esos ciudadanos que tienen esas vivencias. Otro sector doctrinal, en cambio, insiste en la conveniencia de mantener un núcleo mínimo de delitos con la finalidad de destacar el relevante valor de la libertad religiosa como derecho fundamental en un sistema democrático y pluralista. 286 “La doctrina mayoritaria se inclina por la destipificación de algunos de estos supuestos, o la reconducción a otros tipos genéricos, ya que se suele entender la libertad religiosa como un aspecto de otras libertades y, por tanto, contenida en ellas. La insistencia de algunos autores en que el estado no debe intervenir en la protección porque es agnóstico o neutral se une a la consideración muy generalizada de libertad religiosa “reducida” a una mera posibilidad opción privada para realizar o inhibirse realizar actos religiosos, sean de culto externo o de adscripción a una creencia”. (PÉREZ- MADRID, F., La tutela penal del factor religioso…, op. cit., 317-318).


129

personas pertenecientes a confesiones que han firmado acuerdos con el

Estado; en consecuencia, esta carencia hace que deban ser los jueces

quienes den solución a los posibles conflictos que se planteen287, y en

ocasiones el ataque no proviene tanto del Estado como de la propia

confesión de la que se es miembro288.

En definitiva, para concluir este apartado, es posible compartir con

VEGA GUTIÉRREZ la afirmación de que “el derecho de libertad religiosa

y de creencias fue una de las libertades pioneras y uno de los motores que

puso en marcha y dinamizó el desarrollo de los derechos humanos en todo

el mundo. Han transcurrido más de dos siglos desde entonces y los

avances ha sido muchos, pero persisten amenazas de muy diverso tipo

provenientes ya sea del fundamentalismo religioso, del laicista o del ateo.

Urge, pues, una honda reflexión intelectual sobre la dimensión ética y

racional de los derechos humanos, sin componendas religiosas, políticas o

ideológicas de ningún signo en cuanto a su interpretación y a su aplicación

en beneficio de todas las personas en cualquier parte del mundo”289.

2.2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD RELIGIOSA.

Como sostiene GONZÁLEZ DEL VALLE, los derechos y libertades

públicas cobran una dimensión completamente nueva a partir de su

interpretación institucional; por esa razón, el derecho de libertad religiosa

no puede ser entendido hoy como en el siglo XIX, es decir, como un

simple derecho subjetivo que puede hacerse valer frente a la

Administración si ésta pone trabas a que alguien practique o profese una

determinada religión290.

287 Cfr. ROSSELL, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa española y su posible reforma”, en La libertad religiosa y su regulación legal…, op. cit., 146. 288 Regulado en el Título II del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 28 de noviembre de 1996, tras la modificación operada por Protocolo nº 11, de 11 de mayo de 1994. (Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A-C., “La protección judicial de la libertad religiosa”…, op.cit., 416). 289 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. Mª., “Conversión religiosa y derecho”, en Conversión Cristiana y evangelización, ALONSO, J.; ALVIAR, J. J., (eds.), Navarra, 2011,109. 290 Cfr. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., “La bilateralidad de las fuentes del Derecho Eclesiástico Español”, en Estudios en honor del Dr. Lamberto Echevarría”, Ediciones Universidad de Salamanca, 1987, 228-236.


130

Por lo que incide en la parcela de la libertad religiosa como

principio rector de las relaciones entre el Estado y los agentes religiosos,

no podemos dejar de efectuar al menos unas breves indicaciones.

La doctrina, mayoritariamente, a partir de la labor interpretativa del

Tribunal Constitucional sostiene que, ciertamente, existen dos principios

básicos en nuestro sistema público que determinan la actitud del Estado

hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y

las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa

entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se

concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera

agere licere del individuo291; el segundo es el de igualdad, proclamado por

los artículos 9 y 14 de nuestra CartaMagna, del cual se deduce que no es

posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico

diversos de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias,así

como que debe existir un igual disfrute de libertad religiosa por todos los

ciudadanos. Sin duda, la libertad religiosa, a la luz de el complejo

entramado normativo que la regula, se manifiesta en el orden

constitucional en estas dos dimensiones: como principio y como regla de

derecho fundamental292.

291 Cfr. STC 120/1990, F. J. 10º. 292 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 271-273. Este autor también recoge el dato acerca de que “fue Viladrich quien, muy tempranamente, sostuvo la tesis de que la libertad religiosa tenía el doble carácter de “principio configurador del Estado; y de “derecho de persona” tal y como se deducía, sobre todo de los artículos 14 y 16 de la Constitución Española. La libertad religiosa es así “un principio de configuración social y cívica porque contiene una idea o definición de Estado” y es “un derecho fundamental del hombre porque expresa una exigencia de justicia innata a la dignidad de la naturaleza de toda persona humana y en esta medida contiene una idea o definición de persona” (Viladrich, 1983, 193). (...) Ibán, Prieto y Motilla, aceptando la enumeración de Viladrich e, incluso, añadiendo a la lista de principios el del pluralismo, afirman que “cuantos principios quieran formularse del Derecho eclesiástico no son más que especificaciones o proyecciones del ideal básico de la libertad religiosa, que es el derecho fundamental cuyo respeto o cuyo olvido condiciona todo lo demás”. Esta misma opinión es mantenida por González del Valle para quien de todos los principios que inspiran la postura del Estado en relación con el fenómeno religioso “el básico y central es de la libertad religiosa”. Concluye MARTÍNEZ DE PISÓN que la libertad religiosa debe entenderse no sólo como un derecho fundamental, sino también como un principio constitucional que expande sus efectos más allá de una u otra disciplina jurídica para impregnar la vida pública y las instituciones estatales. Aunque el artículo 16 de la Constitución consagra a la libertad religiosa como derecho fundamental, se plantean cuestiones relativas a su titularidad, contenido, protección y límites. Considera, además, que su configuración como principio se infiere no sólo de ese


131

Es preciso considerar, asimismo, con el mencionado profesor, que

“el derecho de libertad religiosa ha cobrado el valor de un principio

llamado a informar toda la legislación estatal y particularmente las

relaciones entre Estado y confesiones religiosas. No puede hoy ya decirse

sin reservas lo que Jellinek decía de las declaraciones de su tiempo: «Cada

uno de los derechos fundamentales no están ordenados conforme a un

determinado sistema, sino ocasionados por el anterior ordenamiento

estatal. Aunque se los quiera presentar como el producto de una teoría

general del hombre y del Estado. Sin embargo, en su concreta formulación

legal, son sólo comprensibles históricamente (...) Como antes se hacía

censura, se proclama ahora la libertad de persona; como imperaba la

coacción de las conciencias, se proclama ahora la libertad de

conciencia”»293. En efecto, es de todos conocido que la libertad religiosa es

hoy, en España, un derecho fundamental garantizado constitucionalmente

desde 1978294, y un principio informador de las relaciones entre el Estado y

artículo, sino especialmente del artículo 1.1 CE. (Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 280-281). 293 Cfr. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., “La bilateralidad de las fuentes del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 228-236. 294 Realizamos con J. M. CONTRERAS MAZARÍO un brevísimo repaso por la consideración de la libertad en el constitucionalismo español, que puede confrontarse en su trabajo titulado “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”, publicado en la obra Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, 12-15. El extracto realizado es el siguiente: Constitución de 1812. Artículo 12: “La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica romana, única verdadera. La Nación protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”. Se trata de un texto claramente intolerante que contrata y sorprende con el resto del articulado. Constitución de 1837. Artículo 11: “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica que profesan los españoles”. Supuso un avance al vincularse la declaración de confesionalidad católica no con el aspecto doctrinal sino con elementos de carácter sociológico. Constitución de 1845. Artículo 1: “La religión de la nación española es la católica apostólica y romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros”. Supone una marcha atrás respecto a avances producidos anteriormente hacia una cierta tolerancia religiosa. Constitución de 1869. Artículo 2. “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica.

El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitación que las reglas universales de la moral y del Derecho

Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos lo dispuesto en el párrafo anterior”. Al regular la cuestión religiosa se admite el culto privado y público de todos los cultos, al tiempo que hizo desaparecer de su contenido la declaración de confesionalidad.


132

las Iglesias y Confesiones religiosas, unánimemente aceptado; pero, para

llegar a este momento tuvieron que superarse cuarenta años de régimen

dictatorial y esperar a un acontecimiento intraeclesial extraordinario como

fue el Concilio Vaticano II (1962-1965) que impulsase la conquista

definitiva de este derecho. Sin duda, en la historia de la libertad religiosa

en España hay un antes y después de ese Concilio295.

Artículo 27 párrafo 2. “La obtención y desempeño de estos empleos y cargos, así como la adquisición y el ejercicio de los derechos civiles y políticos, son independientes de la religión que profesan los españoles”. Con ello se sanciona la imposibilidad de discriminación de los españoles en sus derechos civiles y políticos por motivos religiosos. Constitución de 1876. Artículo 11. “La religión católica, apostólica y romana es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por el ejercicio de sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirá, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado”. Establece nuevamente la confesionalidad católica del estado y la mera tolerancia religiosa.

La llegada de la II República supone importantes cambios sobre la cuestión religiosa. El Decreto de 14 de abril de 1931 (por el que se aprueba el Estatuto Provisional del Gobierno Provisional), establece que el Estado no tenga religión oficial (párrafo 3 “El Gobierno provisional hace pública su decisión de respetar de manera plena la conciencia individual mediante la liberad de creencias y cultos, sin que el Estado en momento alguno pueda pedir al ciudadano revelación de sus convicciones religiosas”.

Esta libertad de culto fue, posteriormente, regulada en el Decreto de 22 de mayo de 1931, en cuyo artículo 3 se dispone que “Todas las confesiones están autorizadas para el ejercicio, así privado como público, de sus cultos, sin otras limitaciones que las impuestas por los reglamentos y la Ley de Orden Público”.

El derecho a la libertad de conciencia se regula en el artículo 27: “La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública...

Todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas de culto habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno... La condición religiosa no constituirá circunstancia modificativa de la personalidad civil ni política...”.

En su artículo 26 dispone que: “Todas las confesiones serán consideradas como asociaciones sometidas a una ley especial.

Una ley especial regulará la total extinción, en un plazo máximo de dos años, del presupuesto del clero.

Quedan disueltas aquellas órdenes religiosas que estatutariamente impongan, además de los tres votos canónicos, otro especial de obediencia, a la autoridad distinta a la legítima del Estado...”.

En conjunto se puede entender que, si bien se parte de una manifestación característica de los modelos neutrales como es el de separación Iglesia y Estado, la materia religiosa fue relegada al ámbito individual y de lo privado y el modelo se fue inclinando hacia posiciones más beligerantes con el hecho religioso publico en general, y con lo que significaba la Iglesia Católica en particular. 295 De la mano de CORTÉS DIÉGUEZ realizamos un repaso por el contexto socio-jurídico y eclesial de los momentos previos a la proclamación de la libertad religiosa tal como la conocemos hoy. Recuerda la autora que desde 1936, España se encontraba bajo el régimen del General Franco, un sistema autoritario caracterizado por la confusión de lo político y lo religioso que se sustentaba en la declaración de confesionalidad católica del


133

Vicisitudes y luchas hubieron de sucederse, tanto por parte de los

ciudadanos, como de la Iglesia, para llegar a lo que hoy conocemos296.

Estado -fe profesada por la mayoría de los españoles-, regulada por las Leyes fundamentales del Estado y por el Concordato Iglesia-Estado de 1953.

Las leyes franquistas declaraban oficial en el Estado español la religión católica, que, en buena lógica, gozaría de protección especial. Esta declaración de confesionalidad no era meramente formal, sino material o sustancial, porque la doctrina católica debía ser la inspiradora de toda la legislación estatal. Consecuencia de tal inspiración era el reconocimiento de la soberanía espiritual de la Iglesia, la prescripción de la forma canónica del matrimonio como la ordinaria y forzosa para los católicos, la enseñanza obligatoria de la religión católica en la escuela y de las demás materias en conformidad con la doctrina de la Iglesia; la tolerancia de cultos no católicos era relativa, en la medida en que el Estado podía decidir suprimirla en función de sus intereses.

Por su parte, el Concordato de 1953 que regulaba entonces las relaciones Iglesia-Estado, proclamaba dos principios: la confesionalidad del Estado y la mera tolerancia privada de otros cultos distintos del católico.

En esta situación político-religiosa, de celebra el Concilio Vaticano II (1962-1965), con la ventura de que la doctrina emanada de allí hizo tambalear, desde su base, la aparente perfección de las relaciones Iglesia-Estado en España y supuso el comienzo de una larga etapa de crisis del Concordato.

La Declaración conciliar Dignitatis Humanae sobre la libertad religiosa, no modificó la convicción de la Iglesia de que sólo la religión católica responde plenamente a la verdad, pero declaró solemnemente que el derecho a la libertad religiosa es un derecho natural que corresponde a toda persona sólo por el hecho de serlo, por lo que el Estado debe reconocerlo y positivizarlo, con el sólo límite del orden público. El lema fundamental en materia de libertad religiosa de la Declaración conciliar se concretaba en el máximo de libertad y el mínimo de intervención o limitación; en consecuencia, la “tolerancia” estatal debía ser superada y sustituida, plena y definitivamente, por la libertad religiosa. Esta clara doctrina conciliar exigía la adecuación de la legislación estatal a la doctrina católica, y el Estado confesional español hubo de poner los medios necesarios para instaurar una verdadera libertad religiosa. Así se hizo por ley del Estado, en 1967, aunque el artículo 6º del Fuero de los Españoles no se reformó en su globalidad y se mantuvo la afirmación de la confesionalidad católica.

En aparente perfecta consonancia, sin embargo, con la Declaración del Concilio, la Ley destacó la inmunidad de coacción y el reconocimiento de algunos derechos a las confesiones no católicas. Los abundantes límites que impuso la Ley a la libertad religiosa se centran, especialmente, en la vertiente externa del derecho, en sus manifestaciones públicas. Dicha ley fue completada por algunas disposiciones administrativas que abrieron la posibilidad de inscribir en España, como asociaciones religiosas, credos distintos del católico. Pero, ni la Ley de libertad religiosa, ni el espíritu y letra del Concordato de 1953, cuyo primero y principal artículo estaba en desacuerdo con la doctrina de la Dignitatis Humanae, se adecuaban en plenitud a los principios que debían regir las relaciones Iglesia-Estado según la doctrina del Varticano II, ni a la posición y misión definida, sobre todo, en la Constitución conciliar Gaudium et Spes para la Iglesia en el seno de la sociedad. (Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M., “Del Concilio Vaticano II a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. La evolución del Derecho a la Libertad Religiosa en España”, en Revista Española de Derecho Canónico, n. 63, 2006, 229-253). 296 Aunque se trata de un tema muy debatido y sobre el que se ha escrito abundantemente desde diferentes prismas, no nos resistimos a traer aquí las palabras del profesor NAVARRO-VALLS con relación al periodo de “paso” en la consideración del fenómeno religioso en la España del pasado siglo: “Los que hicieron la transición histórica y el turnismo posterior entre los grandes partidos fue intentar superar dos cosas. Podríamos llamarlas la «paradoja republicana» y la «simbiosis franquista». Respecto a lo


134

Será, pues, a través del principio de cooperación297, como se verá, la

fórmula por la cual el Estado asuma el compromiso de colaboración con

las confesiones religiosas, que nace del hecho de ser éstas condición

necesaria para que pueda darse la libertad religiosa, aunque en ningún

caso esta tutela o promoción pueda suponer un trato discriminatorio de

unas en detrimento de otras, ni del ciudadano no creyente respecto del

creyente.

El artículo 16 de la Constitución Española, tras su laborioso camino

a través de la Ponencia Constitucional y los debates en las comisiones

respectivas del Congreso quedó redactado como sabemos. Este artículo es

el quicio en torno al cual gira todo el Derecho Eclesiástico del Estado

español, a la vez que traza las líneas maestras del régimen jurídico de las

relaciones entre la Iglesia y el Estado, y entre el Estado y las confesiones

religiosas; en concreto, es de su párrafo tercero, al proclamar que “ninguna

Confesión tendrá carácter estatal”, de donde se hace derivar el principio

de neutralidad o laicidad estatal, según gusto por nomenclaturas. Precepto

cuyo contenido es objeto de continuado análisis por parte de la doctrina

eclesiasticista, como vimos, pues subyace una ambigüedad que aporta el

tono a la polémica doctrinal, a saber: en el seno de esta norma, ¿reposa un

primero, no hay duda de que existió algo anómalo en la política antirreligiosa de la II República. El clero no era fascista, aunque sí mayoritariamente conservador. Tampoco los campesinos eran anticlericales, no obstante la descristianización de las masas obreras. (...). La propia Iglesia no participó en la rebelión militar del 36. (...) es claro que [en la República] desde el poder se hacían esfuerzos más que notables para reducir una influencia social de la Iglesia católica que consideraban excesiva e incompatible con un Estado democrático laico. (...).

Respecto a lo que he denominado antes la «simbiosis franquista» me refiero a que (...) Franco tomó la decisión de configurar un Estado español «nacional y católico» (...) la deriva autoritaria del Gobierno de España no hizo posible el reconocimiento de derechos de la persona como la libre sindicación, la libertad de asociación o el derecho de libertad religiosa. Sin embargo, la dura represión política del nuevo Estado se suavizó, de algún modo, por intervenciones directas de las autoridades eclesiásicas (...).

Dicho esto, hay que añadir que la dictadura y la Iglesia se prestaron apoyo mutuamente, declarándose el Estado oficialmente católico a costa de la libertad de culto de otras religiones, estableciéndose una simbiosis. Lo anterior no impidió que, con el transcurso del tiempo, comenzaran a surgir tensiones entre la jerarquía eclesiástica y el gobierno de Franco”. (Cfr. NAVARRO-VALLS, R., “Los modelos de relación Estado-Iglesias y el principio de cooperación”, en Jornadas Jurídicas sobre Libertad Religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, 161-162). 297 La doctrina viene sosteniendo que el principio de cooperación tiene naturaleza jurídica de deber estatal y no tanto de derecho subjetivo a exigir dicha cooperación. (TORRES DEL MORAL, A., Los derechos fundamentales…, op.cit., 161).


135

único derecho configurado por tres vertientes –libertad ideológica,

religiosa y de culto- o tres derechos de libertad autónomos?

Es conocido y reiterado que, en la actualidad, los derechos del

hombre han alcanzado una nueva dimensión. Como pone de relieve

GONZÁLEZ DEL VALLE, no es ya sólo que desde la Constitución se

proyecten sobre la legislación ordinaria, sino que se proyectan sobre la

propia norma constitucional; no es que la libertad y la igualdad religiosas

resulten legítimas en España porque así lo reconoce la Constitución

Española de 1978, sino que el texto constitucional resulta legítimo, entre

otras cosas, porque reconoce los principios de libertad e igualdad

religiosas298. Para él, «La Constitución no define ni pretende definir qué es

libertad religiosa, porque, por así decirlo, no es la Constitución Española la

que “inventó” la libertad religiosa, sino una norma que acoge muy

tardíamente un derecho y un principio que ya estaba arraigado en los

ordenamientos de otros países. Hasta la Iglesia Católica se adelantó en ese

terreno, con la Declaración Dignitatis Humanae, de 1963 (...). El legislador

estatal nuevamente, muestra especial preocupación no por tutelar la

libertad religiosa, sino por ser él quien discipline esas materias. Lo que

debe preocupar al eclesiasticista de hoy no es tanto quién regula las

materias, cómo que en tal regulación se respete la libertad religiosa»299.

Sin embargo, no todos los pareceres coinciden en esta materia y el

profesor IBÁN, por el contrario, entiende que “un derecho fundamental, el

derecho fundamental de libertad religiosa, no es un “algo” con existencia

autónoma. Es una categoría técnica, no es más (pero tampoco menos).

Categoría técnica que es utilizada -antes incluso: creada- por el

ordenamiento (en nuestro caso el Derecho español que se deriva de la

Constitución). Es a él a quien corresponde, en consecuencia, no solo

establecer los mecanismos protectores, sino fijar su contenido y alcance; si

se quiere: definirla”300.

298 Cf. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., “La bilateralidad de las fuentes del Derecho Eclesiástico Español”, en Aspectos jurídicos de lo religioso en una sociedad plural. Estudios en honor del Dr.Lamberto de Echevarría, Ediciones Universidad de Salamanca, 1987, 234. 299 GONZÁLEZ DEL VALLE, J.M., “La bilateralidad de las fuentes del Derecho Eclesiástico…, op. cit., 235. 300 IBÁN, I. C., “Libertad religiosa y libertad de culto en la Constitución Española…, op. cit., 285.


136

Dado que, como afirma MARTÍNEZ DE PISÓN, la libertad religiosa

es uno de esos casos en que existe una total unanimidad en la doctrina

eclesiasticista, que desde hace tiempo considera la libertad religiosa como

uno de los principios “informadores” de las relaciones del Estado con las

confesiones religiosas301, avalado por la jurisprudencia constitucional,

prescindiremos de mayor comentario en estas páginas con el fin de no

causar reiteraciones y exceso de contenido con relación al tema objeto de

investigación.

2.3. LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA, DE 5 DE JULIO DE 1980

En desarrollo del artículo 16 de la Constitución Española, en

relación con el artículo 14 de la misma, nace en nuestro país la Ley

Orgánica de Libertad Religiosa, LO 7/1980, de 5 de julio (LOLR)302; norma

básica que, en orden a la regulación del derecho de libertad religiosa y

establecimiento del régimen legal de las entidades religiosas, consta de

ocho artículos, una disposición final, una derogatoria y dos transitorias.

Se trata de una ley, que la doctrina viene señalando como la

primera promulgada en desarrollo de los derechos fundamentales

reconocidos constitucionalmente303, fruto del consenso entre las fuerzas

políticas304 y que tiende a sentar las bases de un régimen unitario, lo cual

301 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa…, op. cit., 279. 302 BOE núm. 177, de 24 de julio. 303 En este sentido, MARTÍNEZ-TORRÓN considera que la aportación de la LOLR a la transición democrática fue decisiva y que conviene recordar ese hecho “de manera que no se pierdan de vista los logros reales de nuestra evolución política reciente y el camino recorrido para llegar a ellos; no sea que el devenir político contemporáneo termina por ignorar -y en consecuencia por socavar- una parte notable de los cimientos sobre los que se construyó nuestra todavía joven democracia”. (Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática, www.olir.it, consulta: julio de 2011, 2). En opinión de otros autores, la LOLR no dio respuesta jurídica satisfactoria a las demandas de libertad religiosa en condiciones de igualdad, ni ha sido coherente con la estructura de un Estado “compuesto por una pluralidad de legisladores regidos por el principio de competencia horizontal”. (Cfr. SEGLERS, A., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa en el marco autonómico estatal”, en La Libertad religiosa y su regulación legal…, op. cit., 161). 304 La tramitación parlamentaria de la LOLR ha sido muy comentada, en particular en lo que al resultado del consenso se refiere, ya que no se presentaron enmiendas a la totalidad, y las enmiendas parciales no fueron numerosas; en el Senado se aprobó por asentimiento la mayoría del articulado que venía del Congreso y éste recogió las


137

explica la amplitud e inconcreción de sus normas. Para algunos autores,

con esta norma el legislador se ha reservado dos claras vías para una

mayor determinación: los acuerdos de cooperación del artículo 7 y el

desarrollo reglamentario, tanto en lo que se refiere a la Comisión Asesora

de la Libertad Religiosa (CALR) –creada por el artículo 8-, como el

Registro en el que han de inscribirse -a tenor del artículo 5- las Iglesias,

confesiones y comunidades religiosas y sus federaciones que aspiran a

tener personalidad jurídica (Disposición final)305. Sin embargo, según

recoge ÁLVAREZ CORTINA, el proyecto de ley contuvo una Exposición

de Motivos, que no fue publicada, en la que se dotaba de gran relevancia a

las confesiones religiosas otorgándoles una entidad, a nivel de

personalidad jurídica, que las configuraba como realidades anteriores a

cualquier reconocimiento normativo306.

Como se advirtió, la cuestión del contenido del derecho de libertad

religiosa no es pacífica en la doctrina. El artículo 2 de la Ley aborda este

particular307. Pero, el aspecto de mayor significatividad, para algunos

enmiendas propuestas por la Cámara Alta, llegando a una votación sin votos en contra y tan sólo cinco abstenciones. 305 LOMBARDÍA, P.; FORNÉS, J., Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 151. Las normas de desarrollo de la LOLR a considerar son, entre otras, el R.D. de 9 de enero de 1981 (BOE 31/01/81) sobre organización y funcionamiento del entidades religiosas, el R D. 19 de junio de 1981 (BOE 05/09/81) sobre constitución de la CALR en el Ministerio de Justicia, el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Santa Sede, relativa a la inscripción de Entidades de la Iglesia Católica en el Registro de entidades religiosas, así como la Orden Ministerial 31 de octubre de 1983 (BOE 29/12/1983) sobre organización y competencias de la CALR. (Ibidem). 306 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La libertad religiosa en España, XXV años de vigencia…, op. cit., 177-178. 307 El artículo 2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, establece que «1. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

a) Profesar las creencias que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.

b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.

c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.


138

autores, nace de la disposición del apartado tercero del artículo 3, en cuyo

párrafo primero se fijan los límites del ejercicio de los derechos

dimanantes de la libertad religiosa y de culto308 para, seguidamente,

excluir de su ámbito una serie de manifestaciones que no se consideran

integradas en el contenido de este derecho. Según el tenor de este

precepto, en su apartado segundo, «Quedan fuera del ámbito de protección de

la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio

y experimentación de los fenómenos psíquicos y parapsicológicos o la difusión de

valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los

religiosos».

Para un sector doctrinal, esta dicción conduce a la nítida distinción,

a nivel de contenido, del derecho de libertad religiosa y el derecho de

libertad ideológica y de pensamiento. En consecuencia, la LOLR ni

desarrolla ni regula el derecho de libertad ideológica, sino estrictamente el

derecho de libertad religiosa en sus manifestaciones, individual y

colectiva309. Sin embargo, otros autores entienden que las libertades

ideológica y religiosa forman un solo derecho, y, por ende, la Ley de

Libertad Religiosa vigente no sólo protege ese tipo de creencias310. Las

disquisiciones doctrinales al respecto son abundantes y ricas en matices

conceptuales y, de alguna manera, son el epicentro del variado ambiente

d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica».

308 Dicho ejercicio tiene «como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática». (Cfr. Art. 3.2 LO 7/1980, de 5 de julio). 309 Ejemplo de tal consideración se observa en los profesores LOMBARDÍA y FORNÉS, entre otros. (Cfr. LOMBARDÍA, P.; FORNÉS, J., Derecho Eclesiástico del Estado Español…, op. cit., 152). 310 En este sentido se expresa PELAYO OLMEDO, que recoge el sentir de lo que puede considerarse el otro gran sector doctrinal. Este autor sostiene que ese único derecho, “como derecho fundamental debiera estar expresamente desarrollado mediante al LOLR. Sin embargo, creemos, junto con un importante sector de la doctrina, que dicha Ley no responde al mandato constitucional de regular completamente el derecho recogido en el artículo 16. La cuestión más evidente, entre otras (…) es que olvida el ámbito ideológico y, como su propio título indica, se circunscribe al aspecto religioso o de culto. (…) Nos hace pensar que la misma se promulgó con la intención de ser una «ley para las confesiones»” [expresión tomada de J. A. SOUTO PAZ]. (Cfr. PELAYO OLMEDO, J. D., Las comunidades ideológicas y religiosas la personalidad jurídica..., op. cit., 125-128).


139

jurídico-eclesiasticista en nuestro país. No entramos en más

consideraciones al respecto.

Resta indicar que, del contenido de esta escueta Ley interesan, por

lo que afectan a nuestro tema, las disposiciones del artículo 2.1, esto es, «La

libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende con la

consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: a) Profesar las

creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de

confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias

religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas»; del

artículo 4, que reza: «Los derechos reconocidos en esta ley, ejercitados dentro de

los límites que la misma señala serán tutelados mediante amparo judicial ante los

Tribunales ordinarios y amparo constitucional ante el TC en los términos

establecidos en su Ley Orgánica», a los que nos hemos aproximado en

apartados anteriores; y el precepto del artículo 6: «Uno. Las Iglesias,

Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y

podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen

de su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones

creadas por aquéllas para la realización de sus fines, podrán incluir claúsulas de

salvaguardia de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido

respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades

reconocidos en la Constitución, y en especial de los de libertad, igualdad y no

discriminación.

Dos. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas podrán crear y

fomentar, para la realización de sus fines, Asociaciones, Fundaciones e

Instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general».

Dado que las difíciles cuestiones, muchas de ellas nucleares, que se

suscitan a la luz de la diversidad de consideraciones del ser propio de la

libertad religiosa exceden de nuestro campo de investigación, tan solo nos

limitaremos a hacer sumaria mención a la llamada doctrinal a la reflexión

en orden a la anunciada reforma de la LOLR, que no se ha producido

hasta la fecha.

En este sentido, observada la necesidad, aunque no relevante ni

urgente para algunos311, de reformar la Ley, que ha sido calificada de

311 En este sentido se expresa MANTECÓN, quien no acometería tal reforma si no se alcanza la certeza moral de lograr un grado de consenso equivalente al logrado con su aprobación, aun reconociendo la perfectibilidad de la LOLR. (Cfr. MANTECÓN, J., “En


140

“simplista” y que presenta deficiencias, principalmente en lo que

concierne al contenido del derecho de libertad religiosa y a la definición de

los aspectos que integran el derecho a su autonomía de las confesiones

religiosas, tema, por otra parte complejo312, en efecto; como sostiene

MARTÍNEZ-TORRÓN, se precisa una reordenación del cambiante

fenómeno religioso preservando los aspectos positivos que presenta la

LOLR, especialmente, el consenso que presidió su aprobación, la

concepción de la religión como fenómeno social positivo y el énfasis en el

principio constitucional de cooperación. Compartimos su opinión,

coincidente con otras voces de autoridad, acerca de los aspectos que

reclaman una reelaboración que serían, resumidamente, los siguientes: la

regulación apropiada de la objeción de conciencia, clarificación del

principio de igualdad en materia religiosa y su aplicación –se trataría de

dotarle de mayor profundidad y rigor en evitación de discrecionalidades

por parte de los poderes públicos-, mayor precisión en la definición de los

términos y destinatarios de la cooperación estatal –particularmente en lo

que afecta a la definición legal de “confesión religiosa”313 y al requisito del

«notorio arraigo» del artículo 7 de la Ley-, así como en el alcance de la

neutralidad del Estado y sus consecuencias prácticas –desde la óptica de

considerar que la libertad es el fin y la neutralidad, el medio- y,

finalmente, la clarificación, refuerzo de funciones y dotación de autoridad

efectiva a los órganos consultivos creados por la Ley314 -la Comisión

Asesora de Libertad Religiosa, que no acaba de revelarse como

instrumento útil para el fin que fue creada315 o la antigua Dirección

torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI, 2010, 347). 312 Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, veintiocho años después”, en La Libertad Religiosa y su regulación legal, Iustel Madrid, 2009, 55-68). 313 MANTECÓN realiza también una peculiar e interesante reflexión acerca de la reforma de la LOLR y considera oportuno la introducción de una definición legal, no ontológica, de “confesión religiosa”, identificando principalmente los aspectos sociales susceptibles de “ser captados por el Derecho”. Para este profesor, como se apuntó, se trata de “mejorar una ley de libertad religiosa y no de transformarla en una ley sobre la laicidad del Estado”. (Cfr. MANTECÓN, J., “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI, 2010, 340-341). 314 Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, veintiocho años después”…, op. cit., 60-68). 315 Es la opinión del profesor MANTECÓN. (Cfr. MANTECÓN, J., “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”..., op. cit., 346). Nos parece interesante el artículo de CAMARERO SUÁREZ, M., sobre este órgano consultivo


141

General de Asuntos Religiosos, hoy Dirección General de Cooperación

Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones316-.

En este sentido y en relación con la idea del “agotamiento del

modelo de la LOLR”, que, a juicio de TORRES GUTIÉRREZ, la situación

demanda un modelo de derecho común, “que haga que sean plenamente

predicables del ordenamiento jurídico español, los principios de

neutralidad del Estado e igualdad de todos los ciudadanos, incluidos

aquellos individuos que se adscriben a las confesiones minoritarias,

especialmente a aquellas meramente inscritas y que no gozan de un

acuerdo de cooperación con el Estado”317.

Con SEGLERS podría concluirse que la LOLR sufre una paradoja: el

balance no ha sido negativo, pero tampoco del todo positivo318, empero las

voces reformadoras, con ser todas favorables a una reforma, no coinciden

en lo sustantivo de la misma; y es que, verdaderamente es el factor

religioso un “caballo de batalla” en la actualidad.

publicado en La libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980…, op. cit., 233-244. 316 Por el Real Decreto 869/2010, de 2 de julio, que aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales. CANO RUIZ recoge que “el cambio ha venido motivado por la supresión -en aras de una mayor eficacia y racionalidad en la acción de la Administración General del Estado, y dentro del plan de austeridad del gasto público- de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional, agregándose las actividades de este órgano directivo a la Dirección General de Relaciones con las Confesiones [tal fue la denominación posterior de la DGAR] , al ser uno de los centros directivos del Ministerio de Justicia con mayor proyección internacional, dado el carácter multinacional de las distintas confesiones religiosas y sus relaciones con los organismos internacionales dedicados a la promoción y defensa del derecho de libertad religiosa en el marco de los convenios o tratados internacionales sobre la materia”. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal, Comares, Granada, 2011, 126, nota 26). 317 Cfr. TORRES GUTIÉRREZ, A., “El desarrollo postconstitucional del derecho fundamental de libertad religiosa en España (I)”, en Revista de Estudios Políticos, vol. 120, Madrid, 2003, 267-268. Además de destacar la insuficiencia que presenta el modelo esbozado en la LOLR, desde la perspectiva de la neutralidad del Estado y de la igualdad de los individuos, reseña la idea de que, con la finalidad de superar las eventuales discriminaciones, convendría “tomar conciencia de la necesidad de plantearse la conveniencia de adoptar en la medida de lo posible un régimen general de derecho común (...)”. Y, desde tal línea de actuación, “Para facilitar la implantación de un modelo de derecho común de corte francés, se haría conveniente comenzar a pensar en el abandono de los cauces pactistas -obviamente con carácter exclusivo de ser favorable a las confesiones con notorio arraigo- del artículo 7 de la ley Orgánica de Libertad Religiosa. (...)”. Prosigue este profesor: “Si se nos preguntase por un diagnóstico sobre la situación, diría que se aprecian claros síntomas de esquizofrenia entre el tenor literal de la Constitución y el desarrollo legal ordinario”. (Ibídem, 268). 318 SEGLERS, A., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa en el marco autonómico estatal”, en La Libertad religiosa y su regulación legal…, op. cit., 163.


142

3. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL

3.1. LOS ARTÍCULOS 18.1 Y 18.4 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: DESLINDE DE DERECHOS

3.1.1. EL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL: ARTÍCULO 18.1 DE LA CE

Afirma HERRÁN ORTIZ que la característica más sobresaliente de

la legislación española sobre este derecho tal vez sea su tardía aparición en

el panorama legislativo ya que la cláusula que introduce el artículo 1902

del Código Civil español no se refiere expresamente de forma expresa a la

intimidad. De hecho, las primeras referencias a la protección de este

derecho se remontan a 1909, con el Reglamento Orgánico del Personal de

Correos, aunque, a nivel internacional, este primordial derecho fue

reconocido con carácter en el artículo 12 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, en al artículo 8.1 de la

Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales de 1950 y en el artículo 17.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966319.

Andado el tiempo y contemplada efectivamente esta justa facultad

de la persona humana, se confirma su actualidad en el ámbito legal

nacional al disponer el vigente artículo 18 de la Constitución Española: «1.

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia

imagen»320.

319 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la Intimidad en la Protección de Datos Personales, Dykinson, Madrid, 1998, 45; 98. 320 Esta norma se ha visto desarrollada legislativamente mediante la ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, de protección del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen (LO 1/1982, de 5 de mayo; BOE núm. 115, de 14 de mayo de 1982). Se trata de una norma significativa que estableció la protección de los derechos de la personalidad en el ámbito civil que hasta entonces se hallaba en el Código civil. Con anterioridad, la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de 1978 (Ley 62/1978, de 26 de diciembre; BOE núm. 3, de enero de 1979), que, aunque sin hacer mención directa al derecho a la intimidad, se encuentra dentro del ámbito de protección de la Ley. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la Intimidad…, op. cit., 47; 49). Como pone de relieve el profesor LACRUZ BERDEJO en la nota anterior, esta ley ofrece un tratamiento unitario de los tres derechos, diferentes en cuanto a su objeto específico, límites y formas de protección y, sin embargo, muy próximos entre sí. Fue una ley que supuso una honda innovación y avance en la materia aunque “con graves defectos de técnica legislativa (olvido o desconexión con otras normas protectoras de estos derechos)


143

Con esta norma, la intimidad alcanza rango de derecho

fundamental, distinguiéndose entre el reconocimiento del propio derecho,

como aspecto del libre desarrollo de la personalidad y dignidad humanas,

y sus manifestaciones (inviolabilidad del domicilio, secreto de las

comunicaciones, integridad física, libertad de conciencia)321.

El profesor LLAMAZARES FERNÁNDEZ entiende que “una de las

manifestaciones más expresivas del personalismo es el artículo 18.1 de la

CE, que consagra como derechos fundamentales el derecho al honor y a la

propia imagen, y, muy especialmente, el derecho a la intimidad; “porque

con ello se está aludiendo al núcleo duro de la personalidad, a la esfera de

la libertad cuya protección es la última razón de ser del Derecho y no

puede ser invadida por él”; la relación entre las dos dimensiones de la

persona, individual y social, que originan la relación entre los derechos

individuales y los grupales, deben obtener la mayor realización en la

igualdad desde la libertad, de manera que dichas relaciones estén

informadas por el principio del personalismo antes que el de

institucionalización. Citando a NAVARRO-VALLS, LLAMAZARES

destaca también que “los derechos que se reconozcan a los grupos deberán

estar en función de hacer posible el más pleno ejercicio por todos sus

miembros del derecho individual de libertad de conciencia en condiciones

de igualdad”322. Y, como consecuencia de ello la intimidad personal,

y de contenido (en cuanto a la configuración de los mismos, delimitación entre ellos y frente a otros, tratamiento del consentimiento del interesado…), que su aplicación práctica ha puesto de relieve y la jurisprudencia ha debido subsanar.

La ley no define tales derechos, estableciendo su diferenciación exclusivamente a nivel casuístico -a partir de la mención que realiza de intromisiones ilegítimas-, siendo el derecho a la intimidad el eje sobre el que giran lo otros derechos, en calidad de “concepto eminente y bien jurídico central” del que los otros son manifestación.

El consentimiento para la intromisión es una forma de ejercicio de estos derechos, en la medida en que puede disponerse de ellos. El art. 2.2 de la Ley “habla de consentimiento expreso, que hay que entender como opuesto a presunto, que no a implícito, ni siquiera a tácito, pues el principio general de los propios actos puede cubrir suficientemente ese ámbito”. (Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 91-101). 321 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la Intimidad…, op. cit., 66. Afirma al respecto la autora que “de este modo, la intimidad se presenta como un bien de la persona que se debe proteger como valor individual, esto es, como derecho de la persona al libre e interior desenvolvimiento de su vida alejada de la indiscreción ajena”. 322 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2002, 277. Recuérdese, asimismo, que para Llamazares, citando a A. C. JEMOLO, la libertad de conciencia es “la primera y la más básica de las libertades”, consecuencia inmediata del personalismo, en el que tiene su fundamento “y, a la vez, es


144

“núcleo duro de la conciencia individual” que incluye las convicciones,

ideas y creencias que integran las vivencias más profundas de la persona

individual (fuero o esfera interna de la persona y de su conciencia),

vividas y «sentidas» como parte de la identidad personal que conlleva el

fundamento y fuente del resto de las libertades y derechos fundamentales”. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I..., op. cit., 278). A nuestro juicio, se trata, por una parte, de una equiparación entre dignidad y libertad, y por otra, de una no del todo acertada asimilación entre la libertad de conciencia y la dignidad de la persona. La dignidad es, para nosotros, desde un prisma antropológico personalista, un valor incluso anterior, superior y más consustancial al ser humano que su conciencia, pues es necesario considerar al ser humano en toda la extensión de su capacidad humana y, por ende, no sólo desde lo racional -desde la parálisis cerebral a la más alta aptitud intelectiva, el hombre es razón y corazón- y eso lo contempla, sin duda, la dignidad; la conciencia, sólo a veces, si atendemos a la propia naturaleza de las cosas… Porque, ¿qué ocurre cuando no hay potencialidad para el desarrollo de capacidades? ¿acaso se pierde la “mismidad”, la singularidad cuando no hay percepción de uno mismo ni posibilidad de “autodesarrollo” personal? ¿no estamos todos, por esencia, incluidos en el sistema tuitivo de las leyes? ¿no tenemos intimidad si no se dan las condiciones de una realidad dinámica de la personalidad que pueda desarrollarse libremente?.... Muchos serían los interrogantes al respecto y largos los discursos para su resolución: ni dogmas ni relativizaciones, de acuerdo, en el mundo del Derecho, la máxima debería ser un auténtico cuique suum tribuhere, siguiendo la clásica definición de Ulpiano (Digesto, 1,1,10) por virtud de la contemplación de las múltiples posibilidades. Como el profesor Llamazares asevera, “la libertad, en cuanto capacidad para la elección entre distintas alternativas, para disponer de sí mismo e incluso capacidad misma para decidir, es el signo de identificación de la persona en cuanto tal y es el valor que aparece proclamado en primer lugar como «valor superior del ordenamiento» en el artículo 1.1 CE.” (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia…, op. cit., 278). Sin embargo, disentimos parcialmente de esta afirmación en la medida que consideramos que la capacidad de elección/decisión constituye antes la parcela del obrar humano que su propia capacidad jurídica, base ésta última también de las posibilidades de protección del sujeto, y más que concomitante, precedente a la capacidad de obrar, como se pondrá de manifiesto más adelante al recoger la doctrina civilista en este sentido. Por otra parte, como el mismo autor pone de manifiesto, “el derecho de libertad de conciencia no aparece formulado expresamente en estos términos en ningún artículo de la Constitución. Solamente encontramos el término «conciencia» en dos ocasiones: el artículo 30.2 CE en que se reconoce la objeción de conciencia al servicio militar y en el artículo 20.1.d) CE en el que se reconoce a los periodistas el derecho a la cláusula de conciencia”. Continúa diciendo que “según el propio TC la libertad de conciencia está implícitamente reconocida junto con la libertad de pensamiento en el artículo 16.1 CE bajo la expresión «libertad ideológica, religiosa y de culto»”. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I…, op. cit., 278). Artificiosas fórmulas, según nuestro parecer, las que suele utilizar el mencionado profesor para superponer la libertad de conciencia a cualquier otro valor, derecho o principio socio-jurídico; por otro lado, perfectamente legítimas desde el prisma iuspositivista, exclusivamente. Capta nuestra atención sobremanera, además, la frase de este eminente profesor “El hombre no es un ser para la muerte, sino un ser para la libertad”. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia II, 2ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 18). A nuestro juicio, ambas situaciones se pueden condicionar mutuamente, siendo realidades que conforman la esencia humana, con o sin personal sentido de la trascendencia.


145

dominio de la persona sobre esas convicciones y vivencias es absoluto e

intangible para cualquier otro, incluidos los poderes públicos, sin su

consentimiento323.

El ser humano, social por naturaleza, no por ello deja de tener

necesidad de una vida interior que le permita tener una esencia

individualizada del resto324; la intimidad, junto a la dignidad, es, pues,

una de las cuestiones más señeras de la antropología jurídica, y, en cuanto

atributo, constituye un bien personal al cual no es posible renunciar sin

que se resienta la dignidad. Como se ha dicho, el Derecho nace por y para

la persona; ésta se erige en fundamento y objeto del ordenamiento

jurídico, puesto que los bienes que son propios del individuo y que le

definen como tal ante los demás se presentan en el ámbito jurídico como

objeto de protección325.

Se apuntó que la doctrina española es unánime al admitir que los

derechos de la personalidad nacen de la especial consideración de la

condición humana en el ordenamiento jurídico, y que la intimidad es uno

de los más fundamentales derechos de la persona por la estrecha

vinculación con su intrínseca dignidad, de manera tal que su esencia no se

configura restando al conocimiento ajeno determinadas parcelas de la

323 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II…, op. cit., 28. 324 HERRÁN ORTIZ realiza un sugestivo apunte acerca del pensamiento cristiano y su aportación al concepto de intimidad en su magnífica obra, que reputamos de interés aquí. Afirma la autora que “Con el nacimiento del pensamiento cristiano, en la Edad Media se profundiza en la búsqueda de los bienes materiales de la persona que contribuyen a su plenitud existencial, y a un progresivo desarrollo de sus relaciones personales. Se abandona la concepción patrimonial de la intimidad, que a partir de entonces se conceptúa como un bien de la persona junto a la integridad física o el buen nombre. Así, la intimidad se configura como el discernimiento personal que cada individuo tiene como ser humano único, diferente y extraordinario. La reflexión y la conciencia interior, el entendimiento de sí mismo y el poder de dominio sobre la propia individualidad representan las manifestaciones más sobresalientes de la intimidad como aspecto más característico de la intelectualidad humana. (…). Así, el hombre se constituye en sí mismo en portador de valores propios y absolutos, que reserva en su esfera privada. Si bien, textos como el Nuevo Testamento recogen la idea de intimidad como manifestación de Dios en la propia vida interior, en opinión de RUIZ MIGUEL, será San Agustín quien con total lucidez presentará la intimidad tal y como es entendida en la actualidad”. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la intimidad en la protección de datos…, op. cit., 6-7). 325En defensa de este derecho, v. gr., el Código Penal español, en su artículo 197.5, agrava la pena del “descubrimiento de secretos” o “vulneración de la intimidad de otro” sin el consentimiento del interesado, especialmente necesario cuando se trate modificar, difundir o ceder datos de carácter personal que revelen ideología, religión, creencias, salud, vida sexual u origen racial.


146

personalidad del individuo, sino a través de la necesidad de que exista

una zona de libertad interior para el desarrollo de su personalidad. En

consecuencia, este derecho se complementa con el deber de respeto a la

intimidad del otro.

La especulación acerca de lo íntimo se remonta a tiempos lejanos y

guarda honda ligazón además con la reflexión sobre la libertad. Con

mayor o menor extensión, constituye un derecho prácticamente

reconocido en casi todos los ordenamientos, como un derecho de la

personalidad de significación fundamental. A causa de la indudable e

indeleble interconexión entre el Derecho y la naturaleza humana, el

derecho a la intimidad es uno de los campos más sugestivos y estudiados.

En este sentido, como afirma el profesor PÉREZ LUÑO, “en la opinión

pública de los países desarrollados se sitúa el respeto a la vida privada en

un lugar prioritario de sus aspiraciones de protección de los derechos

humanos. Esas aspiraciones se hallan plenamente justificadas si se tiene

presente que la intimidad es el derecho fundamental con mayor número

de modalidades de eventual transgresión y uno de los que cuenta con

mayor número de víctimas reales o potenciales. (...) Se añade a esa

magnitud cuantitativa de violaciones contra la esfera íntima su cualidad

indiscriminada que, como los lances amatorios del Don Juan de Zorrilla,

recorren toda la escala social desde los más altos palacios hasta las más

humildes cabañas, de lo que también en España hemos tenido lamentable

experiencia”326.

La intimidad puede ser contemplada desde una triple perspectiva,

necesaria pero no sincrónica, esto es, como fenómeno (factor socio-

económico), como idea (factor cultural) y como derecho (factor político

jurídico)327. Y, en la doctrina española, el derecho a la intimidad se

encuentra profundamente vinculado a la construcción y evolución de los

326 Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., “El concepto de interesado en la Directiva Comunitaria 95/46”, en Cuadernos de Derecho Judicial. La protección del derecho a la intimidad de las personas (fichero de datos). Centro de Documentación Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, 17. 327 Cfr. RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, 25-26.


147

derechos de la persona; para muchos autores la delimitación del concepto

jurídico parte de su distinción de lo confidencial, lo secreto y lo privado328.

Mas, la formulación constitucional de este derecho no ha sido

pacífica puesto que, como recoge RUIZ MIGUEL, “la redacción de ese

precepto ha suscitado un amplio debate en torno a la cuestión de saber si

se protegen uno o varios derechos distintos. Para algunos, todos los

elementos recogidos en el artículo 18 CE forman un solo derecho que

llamarían «derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen». Para

otros, el honor y la propia imagen no formarían parte de la intimidad.

Pero aún en este grupo hay quien considera que la inviolabilidad de

domicilio y de las comunicaciones forman parte del derecho a la intimidad

y quien considera que esos derechos no forman parte de este último (...). El

derecho a la intimidad es, a semejanza de lo que ocurre con el derecho a la

tutela judicial (art. 24 CE), «un derecho complejo o derecho de derechos.

Es uno en su concepción y múltiple en cuanto a sus contenidos»”329.

LACRUZ BERDEJO, por otro lado, pone de manifiesto que “el

derecho a la intimidad sugiere, en principio, el reconocimiento al

individuo de una esfera de vida personal exclusiva y excluyente, de una

zona de actividad que le es propia y de la que puede prohibir el acceso a

otros. Para el T. C. (S. 30 de junio de 2003, con otras mucho anteriores)

«implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y

conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de la cultura- para

mantener una calidad mínima de la vida humana». Se integra en aquel

derecho también un aspecto positivo (de libertad positiva, dice WACKS),

de control por su titular de los datos e información relativos a la propia

persona. Con esta nueva perspectiva y doble contenido, el derecho a la

intimidad queda enriquecido, y se nos presenta como el derecho del

328 DAVARA RODRÍGUEZ, por ejemplo, en su pragmática obra, advierte que debe evitarse confundir los conceptos de “intimidad”, “privacidad”, “confidencialidad” y “seguridad” referidos a los datos que sean objeto de tratamiento informático, o vayan a serlo. Entiende que el término privacidad es consecuencia de la intimidad y se refiere a que los datos “son de una persona y que esta tiene derecho a controlarlos y a saber como se van a utilizar”; la confidencialidad “se refiere al mayor o menor secreto con que se van a guardar y tratar esos datos”; la seguridad, finalmente, “hace referencia a las medidas de protección a tomar para la mejor defensa de la privacidad y el grado de confidencialidad”. (Cfr. DAVARA RODRÍGUEZ, M. A., Guía Práctica de Protección de Datos desde la óptica del titular del fichero, ASNEFF-Universidad P. Comillas, 1999, 22 nota 15). 329 RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad…, op. cit., 76.


148

individuo no sólo a reservarse una esfera de vida propia como secreta e

intangible respecto de los demás, sino también a ostentar la capacidad y

medios para evitar su manipulación e instrumentalización por otros

(SEMPERE, M. CARRILLO)”. Sin embargo, es preciso distinguir entre

intimidad y vida privada, aunque en otros ordenamientos, como el

francés, sean equivalentes ya que “la intimidad abarca aspectos personales

(datos biológicos o profesionales, entre otros) que no son vida o vivencia,

y la vida privada comprende ámbitos (esfera profesional o económica) que

por conocidos o cognoscibles no se integran en la intimidad”330.

HERRÁN ORTIZ recoge también el dato de las críticas que ha

suscitado el tratamiento conjunto, por parte de la Constitución Española,

de derechos tan dispares entre sí como la intimidad, el honor y la propia

imagen331. Al respecto, sostiene que numerosos juristas, como es el caso de

VIDAL MARTÍNEZ, ofrecen una perspectiva constitucional del derecho a

la intimidad caracterizada por el esfuerzo diferenciador entre los

conceptos de intimidad, honor y propia imagen, puesto que, con el

reconocimiento de estos derechos, la Constitución ha preservado la

integridad moral de la persona, a lo que ha de sumarse la especial

consideración de la dignidad personal del individuo, que se define como

principio fundamental del libre desarrollo de la identidad y personalidad,

individual. Entiende dicha autora que, siguiendo el parecer de VIDAL

MARTÍNEZ, cabría identificar intimidad y libertad personal, “entendida

ésta como libertad de decisión interior de la persona, superando la

consideración del derecho a la intimidad como el respeto a una esfera de

aislamiento o de ocultación de la información personal. En consecuencia,

la vulneración del derecho a la intimidad, así entendida, procederá de la

manipulación de la persona, de la investigación o utilización desviada de

la información que le concierne...”332.

330 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 92-93. 331 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales..., op.cit., 66. La razón de esta visión unitaria “viene justificada por el propio concepto y esencia del derecho a la intimidad que radica en la protección de la libertad humana irrenunciable en la esfera personal y familiar, y a la que el ejercicio de los demás derechos reconocidos en el artículo 18 se encuentra igualmente vinculado”. (HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales..., op.cit., 66). 332 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de los datos personales…, op. cit., 20-21.


149

Tales consideraciones no son compartidas por otro sector doctrinal,

como se verá y, como afirman otros autores, “la verdadera razón de existir

del Derecho no es otra que abrir cauces para hacer realmente efectivo el

derecho al libre desarrollo de la personalidad, limitando su acción

imperativa sólo a lo estrictamente necesario para garantizar los derechos de

lo demás y, en definitiva, el orden y la paz social”; si bien, como asevera

RATZINGER, “la libertad individual, carente de contenido, erigida como

meta suprema a la que tender, acaba por encerrarse en sí misma, porque la

libertad individual solo puede subsistir en un sistema de libertad para

todos. Necesita criterios y límites: si no, se convierte en violencia contra las

demás libertades”333.

Con respecto al derecho a la intimidad personal, el Tribunal

Constitucional confirma que aparece estrictamente vinculado a la propia

personalidad, derivado de la «dignidad de la persona», reconocida en el

artículo 10.1 de la Constitución334; por otra parte, este Tribunal ha

afirmado que el derecho a la intimidad es la facultad de exclusión de los

demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que

afecta al conocimiento intrusivo de datos, como a su divulgación

ilegítima335.

Y en relación con otro derecho fundamental directamente

conectado con la intimidad personal, reconoce que al incluir el artículo

18.4 CE, el constituyente puso de relieve que era consciente de los riesgos

que podía entrañar el uso de la informática y encomendó al legislador la

garantía de ciertos derechos fundamentales y el pleno ejercicio de los

333 RATZINGER, J., Elogio de la conciencia…, op. cit., 54. 334 Cfr. SSTC 142/1993 (FJ 7) y 57/1994 (FJ 5). Cabe añadir, con HERRÁN ORTIZ, que, en materia de jurisprudencia, la protección del derecho a la intimidad en este ámbito se remonta a 1968, en que se halla la primera referencia explícita al derecho a la intimidad en la STS de 17 de febrero de 1968 –“vida íntima familiar”-. La primera sentencia del TC que aborda explícitamente la problemática del derecho a la intimidad, con una visión novedosa que vincula este derecho con la mínima calidad de vida que permita al individuo un pleno desenvolvimiento de la personalidad es la STC 231/1988, de 2 de diciembre. Contribuye a la delimitación jurisprudencial del contenido de este derecho la STC 142/1993, de 22 de abril. En definitiva, la línea jurisprudencial gira en torno a “la afirmación de que la intimidad constituye un bien estrictamente vinculado a la persona y a la dignidad humana, que la intimidad se presenta como un derecho caracterizado por su relatividad en el tiempo y en la persona, y que no puede ser condicionado en su protección por el reconocimiento constitucional de otros derechos y libertades igualmente dignos de tutela”. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 23 -28). 335 Cfr. STC 57/1994 (FJ 5); STC 143/1994 (FJ 6).


150

derechos de la persona, incorporando un instituto de garantía “como

forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad

y a los derechos de la persona”, sin embargo es en sí mismo un derecho o

libertad fundamental, porque “el derecho fundamental a la intimidad (art.

18.1 CE [RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875] no aporte por sí solo una

protección suficiente frente a esta nueva realidad derivada del progreso

tecnológico”336 y sostiene, definitivamente, que el derecho fundamental a

la protección de datos, es diferente del derecho a la intimidad del artículo

18.1 CE337, como veremos más pormenorizadamente.

No obstante, LLAMAZARES FERNÁNDEZ considera que, con base

en la STC 292/2000, la intimidad sería equivalente aquí a la

autodeterminación informativa. Porque, “como ha dicho el TC, «el

derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) no aporta por sí solo

una protección suficiente frente a esta nueva realidad derivada del

progreso tecnológico que es la informática dadas las amplias posibilidades

de la misma, “tanto para recoger como para comunicar datos personales,

ni los indudables riesgos que ellos puede entrañar; dado que una persona

puede ignorar no sólo cuáles son los datos que le conciernen que se hallan

recogidos en un fichero sino también si han sido trasladados a otros” (STC

292/2000, de 30 de noviembre)»”338.

Para concluir, y en orden a establecer la conexión existente entre los

ámbitos de tutela del artículo 18 de nuestra Norma básica, en sus

apartados primero y cuarto, compartimos las apreciaciones de

CAMPUZANO TOMÉ al indicar que la evolución experimentada

últimamente por el derecho a la intimidad, junto al potencial que ofrecen

las nuevas tecnologías en orden al manejo de la información, ha motivado

la conciliación entre el derecho-deber de información y el derecho a la

protección de datos personales, como forma de protección de la vida

privada y reclama la atención hoy de los expertos del Derecho339. Sirven, al

efecto, los interrogantes de HERRÁN ORTIZ en relación con la

delimitación jurídica de la facultad de la persona cuya sustancia

336 Cfr. STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 4. 337 Cfr. STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 5. 338 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ. D., Derecho de la libertad de conciencia II. Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad, Civitas, Madrid, 2003, 31. 339 Cfr. CAMPUZANO TOMÉ, H., Vida privada y datos personales, Tecnos, Madrid, 2000, 96.


151

pretendemos acometer en las páginas siguientes, a saber: “¿Cuál es el

origen inmediato de este derecho? ¿Goza de naturaleza jurídica propia?

¿Consiste este derecho en una mera reformulación a la intimidad? ¿Se

puede reconocer su naturaleza de derecho fundamental?...340. Por nuestra

parte, trataremos de ofrecer un perfil de solución de tales cuestiones, toda

vez que no cabe este trabajo profundizar en este tema con amplitud.

3.1.2. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: EL ARTÍCULO 18.4 DE LA CE

Conviene recordar que no siempre han sido reconocidos los

mismos derechos fundamentales ni se les ha tratado de idéntica manera.

En este sentido, la mayoría de la doctrina sostiene que el catálogo de

derechos es “permeable y abierto a la incorporación de nuevos valores y

nuevos derechos”341.

El artículo 18.4 de nuestra Constitución, establece que “la ley

limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad

personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

“Ciertamente, como señala A. E. PÉREZ LUÑO, el progreso

tecnológico ha redimensionado todo nuestro mundo, y en concreto las

relaciones del hombre con los demás hombres. Con la naturaleza y con su

marco de convivencia. (…) Y es que, en efecto, la visión del progreso

tecnológico como una potencial amenaza ha sido mantenida por porque

un gran número de movimientos y analistas, y ello porque, como afirma

H. Jonas, las intromisiones de la tecnología moderna en nuestra vida

cotidiana se han llevado a cabo de forma tan rápida que no parece quedar

tiempo para corregir posibles errores (independientemente de su

magnitud)”342.

340 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales, Dykinson, Madrid, 1998, 73. Sin duda, a su trabajo remitimos si se desea profundizar en estas cuestiones, por la calidad y el rigor que presenta. 341 HERRÁN ORTIZ recoge este sentir citando a PÉREZ LUÑO. (Ibídem, 69). 342 Siguiendo al profesor PÉREZ LUÑO, RODRÍGUEZ PALOP, en su obra La nueva generación de derechos humanos, recoge la idea de la necesidad de reformulación de los derechos fundamentales y la ampliación de su catálogo. El mencionado profesor alude a las transformaciones que han sufrido las relaciones humanas en el marco de la convivencia, que ahora es el de una «sociedad informatizada» en la que se han generado nuevos fenómenos de amenaza y agresión a los derechos fundamentales. (Cfr.


152

En efecto, resulta ya ocioso decir que la información otorga poder y

que la informática ha desplegado multiplicidad de posibilidades para la

recogida y el tratamiento de datos de índole personal; se erige, por tanto,

en medio de progreso técnico y fuente de poder -en sus coordenadas éticas

o prescindiendo de ellas-, de ahí la preocupación por la protección de

estos datos en las legislaciones. Siempre ha sido una necesidad la

protección del individuo frente al tratamiento masivo de datos personales,

aunque fuese manual, sin embargo, la informatización de los datos

apremia la labor de los legisladores en aras de establecer un régimen de

garantías que asegure una adecuada y correcta utilización de los datos

personales343. Ulteriormente, será de obligada referencia a la normativa

que regula este aspecto de nuestro trabajo y ella nos remitimos.

Y resulta claro también que la relación de la protección de datos con

la intimidad es muy intensa; no en vano, la tutela del individuo frente a la

informática ha arrancado a partir de este derecho; no obstante, que la

limitación de la informática tenga por objeto proteger la intimidad no es

una cuestión pacífica, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, como pone

de relieve SERRANO PÉREZ344. La dualidad derecho de información-

derecho a la vida privada se manifiesta pronto en la doctrina española

como un abierto enfrentamiento entre ambos conceptos. CAMPUZANO

TOMÉ, expresa la evidencia con las palabras siguientes: “las tecnologías

evolucionan con mucha rapidez y la información se convierte en un

importante elemento de cambio. Poco a poco vamos perdiendo el control

de decisión sobre nuestro datos personales y nuestro derecho fundamental

a la protección de la vida privada se ve seriamente amenazado”345.

Que el reconocimiento y respeto de los derechos humanos ha

sufrido un tratamiento diferenciado a lo largo de la historia y que no

siempre se han reconocido los mismos derechos fundamentales, ni

siempre se los ha manejado del mismo modo, resulta evidente. El

reconocimiento y garantía de tales derechos han ido acomodándose al

RODRÍGUEZ PALOP, Mª E., La nueva generación de derechos humanos… op. cit., 64-66). Al respecto, transcribe, además la descriptiva y certera frase de JONAS: «se profetiza la catástrofe para evitar que llegue…». (Ibídem, 65, nota 65). 343 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 75. 344 Cfr.SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op.cit., 143. 345 CAMPUZANO TOMÉ, H., Vida privada y datos personales, Tecnos, Madrid, 2000, 12.


153

cambio de ritmo y evolución experimentado en las relaciones humanas, en

sus diversas facetas individuales y sociales, razón por la cual no sorprende

la tesis de que los derechos humanos deben concebirse como categorías

abiertas, permeables, adaptables, y no como categorías estancas y

cerradas, en especial porque su reconocimiento jurídico ha respondido a

un interés diferente, en orden a dar solución a las necesidades en relación

con amenazas o ataques sufridos, en cada momento histórico y en cada

cultura. En este sentido se manifiesta un importante sector de la doctrina

española. Así, RODRÍGUEZ PALOP, por ejemplo, sostiene que adoptar

una perspectiva histórica en el estudio de los derechos humanos (o de un

grupo dentro de ellos), supone asumir que el recurso a la historia es

imprescindible para explicar su génesis y desarrollo, sin mantener

necesariamente, una concepción lineal del proceso histórico, sino sólo la

tesis de que es factible que aparezcan nuevos derechos como respuesta al

surgimiento de nuevas necesidades. Es decir, implica aceptar que la

historia no puede convertirse en una razón justificativa, que no suministra

una validez científica o moral de ningún derecho (se excluye, de este

modo, una visión puramente historicista), sin embargo resulta

imprescindible para explicar su origen, su evolución y sus rasgos

principales. Es únicamente en este sentido en el que le parece acertado

hablar de generaciones de derechos346.

Existe, no obstante, un sector doctrinal que rechaza la terminología

de las generaciones; la división de los derechos humanos en generaciones

–más bien la forma de clasificarlos para facilitar la aproximación a su

estudio- ha suscitado un debate entre distintos sectores doctrinales que

permanece abierto en la actualidad. Con la visión generacional de los

derechos humanos se intenta poner de manifiesto las mutaciones que han

sufrido a lo largo y como consecuencia de la historia, de modo que cada

«generación» se presente como fruto de un contexto que, caracterizado por

diferentes acontecimientos históricos, le otorga unos perfiles ideológicos

definidos347.

346 Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, Mª E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 89-90. 347 Entre otros puede destacarse en esta línea a R. SÁNCHEZ FERRIZ, N. BOBBIO y G. PECES-BARBA. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, Mª E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 98-99; en nota 118 de la página 99). Afirma esta autora que la primera generación de derechos surgió a partir del «tránsito a la modernidad», quedando


154

Para la mencionada autora, cuando se habla de libertad informática

sobreviene a la mente al peligro que supone para la protección del

individuo la posibilidad de los grupos de poder, tanto de conocer como de

manipular los datos personales de cada ciudadano. Afirma: “De hecho,

hoy en día es posible percatarse de la existencia de un poder social

informático, que algunos autores han interpretado como un nuevo

fenómeno de agresión al derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la

personalidad y al principio de igualdad”348.

Al margen de estas disqusiciones, SERRANO PÉREZ, entre otros,

recoge que la primera referencia al derecho a protegerse contra la

constituida por libertades de marcada impronta individualista (derechos de defensa que exigen la no injerencia de los poderes públicos en la esfera privada), mientras que la segunda, que de forma latente está ya presente en el mismo periodo histórico, adquiere fuerza en el momento en el que la participación política se hace extensible a grupos sociales inicialmente excluidos del ámbito de poder. El fundamento de ambas generaciones se hallaría en el valor de la libertad, entendida como no interferencia, en el primer caso, y como autonomía, en el segundo. Esta matriz individualista sufrirá un proceso de erosión en las luchas sociales del siglo XIX, que evidenciarán la necesidad de ampliar el catálogo de libertades con una tercera generación de derechos (económicos, sociales y culturales), para cuyo ejercicio se exigirá una política activa e intervencionista del Estado. De hecho, la consagración jurídica y política de reivindicaciones que responden a demandas de igualdad se alcanzará con el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho. Hoy día, finalmente, se abre camino una nueva generación de derechos que complementa a las anteriores y que está fundada en el valor de la solidaridad (…)”.

Prosigue la autora: “Al hilo de esta evolución, dice A. E. Pérez Luño que la dimensión generacional de los derechos ha tenido su consiguiente reflejo en las técnicas jurídicas de positivación y tutela, por lo que la célebre teoría de los status público-subjetivos elaborada por G. Jellinek, ha de ser ampliada con el reconocimiento de: el status processualis (para los derechos económicos, sociales y culturales), el status activus processulalis (hace referencia a las nuevas modalidades de tutela y a la actuación de las instancias jurisdiccionales), y, por último, el status de habeas data (para los derechos de «cuarta generación» que, según el mencionado autor, incluyen la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa).

A pesar de la claridad de este proceso histórico, como bien es sabido, la visión generacional de los derechos no ha sido asumida unánimemente por la doctrina sino que, más bien ha sufrido el embate de la crítica. (…)”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 99-101). 348 RODRÍGUEZ PALOP ofrece una definición de libertad informática siguiendo a V. FROSINI: “La libertad informática consiste «en el derecho de poder disponer de los datos de información personal propios y, por tanto, a permitir o rehusar su uso por parte de las agencias de información que manejan los bancos de datos; derecho a controlar la veracidad de los datos, el acceso a su conocimiento por parte de terceros, el uso que de ellos se hiciere con finalidades sociales, económicas y políticas. La libertad informática (la cursiva es mía) representa una nueva forma de desarrollo de la libertad personal; no consiste únicamente en la libertad negativa del right of privacy, de custodiar celosamente una vida reservada […] consiste también en la libertad de informarse, de ejercer un control autónomo sobre la propia identidad informática»”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 69-70; en nota 73 de la página 69).


155

informática surge en Estados Unidos al amparo de la idea de «privacy»,

terminología exportada que ha tenido eco incluso en nuestro país; aunque,

inicialmente, el contenido de la «privacy» no se elabora pensando en esta

finalidad. Dicho concepto aparece por primera vez en un artículo de

WARREN y BRANDEIS349, siendo enunciado por estos dos autores como

el derecho a ser dejado sólo, «the right to be alone», y que se ha convertido

en el referente obligado de cualquier estudio posterior sobre el tema350.

“La «privacy», en este contexto, surge como un intento de freno frente al

inmenso poder de intromisión desarrollado entonces por la prensa

estadounidense. En su formulación originaria, la «privacy» se configuraba

como un derecho de contenido negativo, individualista y de estructura

semejante al derecho de la propiedad. Desde esta primera introducción del

concepto en el siglo XIX hasta nuestros días, la «privacy» norteamericana

ha ido ampliando sus contenidos por la vía jurisprudencial, hasta incluir

en la actualidad la protección de la persona en relación con la

informática”351.

Asimismo, pone de manifiesto esta autora que el referente común a

todos los contenidos incluidos en este concepto guarda relación con la

libertad física de la persona y la salvaguarda de su entorno próximo, así

como con cualquier tipo de violación de la esfera inmaterial de la persona,

de todo lo que ésta desea tener reservado y controlado, a juzgar por la 349 Recuerda la precitada autora que “este nuevo derecho, en su dimensión individual (o negativa), es decir, formulado como el derecho a la intimidad de la vida privada (right to privacy). Fue formulado por primera vez en términos jurídicos por los abogados S. D. WARREN y L. BRANDEIS que publicaron en la Harward Law Review, nº 4, 1891, pp. 193 y ss., un artículo titulado «The Right to Privacy» y lo definieron como el derecho de to be let alone (el derecho de obtener la protección de la vida íntima). Posteriormente ha recibido su consagración en leyes, sentencias y Declaraciones internacionales (en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, por ejemplo). (…). Parece aproximarse a los derechos de primera generación, que tienen un carácter marcadamente individualista y se inspiran en el valor de la libertad como no interferencia (…) Parece que ni por su naturaleza, ni por su fundamento, es posible establecer una vinculación entre este derecho y los de cuarta generación”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 77-78).

El primer trabajo publicado sobre la privacy, de S. WARREN y L. D. BRANDEIS, «The Right to Privacy», en Harward Law Review, 4 (1890) ha sido publicado en castellano, El derecho a la intimidad, ed. a cargo de B. PENDÁS y P. BASELGA, Madrid, 1995, en LACRUZ BERDEJO, op. cit., 117. A. GARRIGA DOMÍNGUEZ recoge, asimismo, interesantes datos acerca de este trabajo (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y Derechos fundamentales, 2ª edic., Dykinson, Madrid, 2009, 21-22). 350 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 29. 351 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 29-30.


156

tarea jurisprudencial; incluye también la defensa contra cualquier

atentado que pueda afectar a la libertad, a una libertad de tipo moral o

psicológico, y pueda condicionar la voluntad del individuo352.

El término norteamericano «privacy» fue incorporado a la doctrina

continental, estableciéndose un cierto paralelismo con el derecho a la

intimidad, vida privada o “riservatezza”, en el contexto italiano, como

intento de incluir en ellos la protección de los individuos frente a la

informática353. Se trata de reconocer una garantía añadida a la fórmula

tradicional del derecho de la libertad personal, «después del derecho de

disponer libremente del propio cuerpo, del derecho de expresar

libremente el propio pensamiento, surge el derecho de controlar la

información sobre la propia persona; es el derecho de Habeas Data». Así, la

libertad informática es una nueva forma de libertad personal, entendida

no ya sólo como libertad física, sino como libertad moral que puede

condicionar la libre actuación de la persona»354. En consecuencia,

recogiendo el parecer del profesor PÉREZ LUÑO, afirma esta autora que

el concepto de Habeas Data encaja a la perfección en una sociedad como la

actual, en la que la información además de ser imprescindible, se ha

convertido en una amenaza para la libertad de los individuos,

constituyendo un peligro no tanto para la integridad física –defendida por

el Habeas Corpus-, sino para la integridad moral, garantizada por el Habeas

Data355.

Las constantes discusiones en torno a esta cuestión no han

permitido alcanzar un parecer unánime entre los autores, sino que, más

bien, han contribuido a profundizar en las diferencias. Dos son los sectores

enfrentados356, de los cuales, uno rechaza la consideración del derecho a la

autodeterminación informativa como derecho fundamental,

argumentando que una reformulación del derecho a la intimidad es

352 Ibídem, 33. 353 Aunque, como bien pone de manifiesto esta autora, recogiendo las apreciaciones de MARTINOTTI y FROSINI, “la «privacy» en versión americana agrupa una variedad y complejidad de contenidos que no son asimilables a ninguna única figura existente en el idioma latino”. (Ibídem, 36). En su opinión es un error hablar indistintamente, queriendo identificar su significado, de «privacy» y «riservatezza». (Ibídem, 40). 354 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 52. 355 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 53. 356 Con respecto a este particular, merece la pena destacar su tratamiento por parte de A. I. HERRÁN ORTIZ en las páginas 77 a 82 de la precitada obra.


157

suficiente para ofrecer garantías individuales adecuadas357; mientras que

el otro sostiene, por contra, la idea de la necesidad de admitir la existencia

de un nuevo derecho358 fundamental asentado en el reconocimiento al

individuo de unas facultades de disposición y decisión respecto a sus

propios datos personales, reconocimiento que no sería posible deducir del

tradicional derecho a la intimidad. Esta última postura defiende la

existencia de un nuevo instituto jurídico de perfiles definidos, con

sustantividad propia aunque guarda intensa relación con la intimidad.

357 Adopta esta posición doctrinal RODRÍGUEZ PALOP, al afirmar que “a la vista de la naturaleza y de sus implicaciones, creo que el derecho a la libertad informática y a la autodeterminación informativa deben ser considerados como una especificación de otros derechos fundamentales ya recogidos y consolidados jurídicamente. Me refiero muy especialmente al derecho a la intimidad, y, de forma secundaria, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad ideológica, a la libertad de expresión y a la libertad de comunicar y recibir información”. Sin embargo, matiza que, “esto no implica necesariamente negar su dimensión social ni mantener una visión estática de los derechos fundamentales que no constituirán nunca un catálogo acabado y definitivo; significa más bien, que es posible multiplicar e intensificar las técnicas de protección y garantía de los derechos (adaptándolas a las nuevas necesidades de nuestro tiempo) sin que, por ello, deba incrementarse el elenco de los que ya manejamos”. En nota 87 de la página 76 afirma que “En nuestra Constitución el derecho a la autodeterminación informativa y a la libertad informática han sido reconocidos en los artículos 18.4 y 105 b) como mecanismos de protección del derecho a la intimidad, al honor y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1) y como concreción de los valores superiores del Ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 1.1 (la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político), que definen nuestro modelo estatal como un Estado social y democrático de Derecho (…)”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 75-76). 358 Ejemplos de esta postura, como recoge RODRÍGUEZ PALOP, son PÉREZ-LUÑO y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. “Este derecho ha de entenderse en nuestros días, siguiendo a A. E. PÉREZ LUÑO, como un derecho garantista de defensa frente a cualquier intromisión en la esfera privada y, al tiempo, como un derecho activo de control sobre el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto (…). Por esta razón, el autor lleva a cabo una defensa del derecho a la libertad informática y a la autodeterminación informativa como derechos autónomos y no como meros apéndices de otros valores y derechos constitucionales reconocidos (…). En esta misma línea se sitúa P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA en Informática y protección de datos personales (Estudios sobre la Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (…) intenta demostrar que el bien jurídico del derecho a la autodeterminación informativa es independiente de aquel que se protege con el derecho a la libertad, la identidad y la dignidad de las personas, y ello aunque pudiera ser considerado como un derecho instrumental.” (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 75, nota 85). SERRANO PÉREZ, quien también estudia profusamente esta cuestión de índole doctrinal, entiende que la limitación de la informática no tiene por objeto proteger exclusivamente la intimidad, sino que las nuevas tecnologías abarcan algo más extenso que la noción de intimidad. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 143).


158

Y este nuevo derecho se hallaría en el tenor literal del artículo 18.4

de la Constitución Española, aunque no exista unanimidad con respecto a

la denominación, variada, con que se hace referencia a este fenómeno;

“derecho a la autodeterminación informativa”, “libertad informática”,

“intimidad informática” o “derecho a la privacidad” son, entre otras,

algunas formas de enunciarlo359.

Aunque el profesor LUCAS MURILLO DE LA CUEVA ha sido el

artífice en España de la argumentación más sólida y fuerte en la defensa

de la existencia de un nuevo derecho fundamental, bajo la denominación

de “autodeterminación informativa”, también otros autores han defendido

esta idea. Sin embargo, el profesor PÉREZ-LUÑO, que estudió en sus

comienzos este nuevo derecho fundamental a partir de la técnica de la

protección de datos y defendió la autonomía de este instituto jurídico, no

siempre se mantuvo en este criterio, sin rechazar totalmente la relación de

la informática con la intimidad360. GARRIGA DOMÍNGUEZ también

aborda un interesante y pormenorizado análisis del derecho de

autodeterminación informativa, distinguiéndolo del derecho a la

intimidad en la medida en que el contenido de aquél es más amplio y los

elementos que lo configuran más complejos. A su juicio, el bien jurídico

garantizado por los apartados primero y cuarto del art. 18 de la CE no es

el mismo y el tratamiento de datos personales no afecta de forma general

al derecho a la intimidad361.

359 A. I. HERRÁN ORTIZ efectúa un interesante y pormenorizado estudio sobre las dificultades en torno a la diversa denominación del derecho proclamado en el artículo 18. 4 CE, en las páginas 78 y siguientes de la ya mencionada obra. (Vid. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales). 360 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op.cit., 73-74. 361 En este sentido, sostiene GARRIGA DOMÍNGUEZ que el bien jurídico protegido por el derecho a la intimidad se diferencia del bien jurídico del derecho a la autodeterminación informativa. Afirma: “Podemos afirmar que [el derecho a la intimidad] se trata de un derecho fundamental directamente ligado a la dignidad humana, caracterizado por un eminente contenido negativo para salvaguardar el conocimiento ajeno una parte de de nuestra vida -la más arcana- personal y familiar. El derecho a la autodeterminación informativa tiene un objeto y un contenido diferente, su ámbito es más amplio y los elementos que lo componen más complejos. El tratamiento de la información personal puede, pero no tiene porqué afectar a informaciones íntimas o secretas que son el objeto de protección del derecho a la intimidad. De la misma forma, los datos personales informatizados no tienen necesariamente que precipitar un retrato personal que implique una valoración peyorativa u ofensiva de un individuo y que atente contra su buen nombre o fama. Soy, por ello, de la opinión de que el tratamiento automatizado de los datos personales no afecta de forma general y habitual al derecho a


159

Lo que subyace, en definitiva, a esta cuestión es la concepción

restringida o amplia de la noción de intimidad en nuestro ordenamiento y,

en consecuencia, su posibilidad de recoger o no la protección de la

autodeterminación informativa362. Por esa razón, no han faltado opiniones

críticas en la doctrina española negando cualquier significación jurídica al

derecho a la autodeterminación informativa e incluso rechazando la

posibilidad de que el citado derecho goce de una existencia independiente

y propia (v. gr., entre otros, ORTÍ VALLEJO, VILLAVERDE MENÉNDEZ

y, más recientemente, RUIZ MIGUEL)363.

La censura fundamental a la teoría de la existencia de un nuevo

derecho fundamental proviene del profesor ORTÍ VALLEJO, quien,

sorprendentemente, tras rechazar los argumentos de LUCAS MURILLO

DE LA CUEVA, concluye la conveniencia de afirmar la existencia del

nuevo derecho fundamental a la libertad informática, a partir del artículo

18.4 de nuestra Carta Magna.

Al respecto, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA entiende que el

bien jurídico que dicha norma desea proteger no es otro que la «libertad

informática o -en fórmula menos estética pero más precisa- la

autodeterminación informativa y consiste, sencillamente, en el control que

a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la información que nos

concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y

en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad»;

la intimidad y mucho menos, al derecho al honor tal y como parece opinar el constituyente español cuando exige que la Ley limite el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y Derechos fundamentales, 2ª edic., Dykinson, Madrid, 2009, 24 ss.). 362 En este sentido nos parecen acertadas las eclécticas apreciaciones conclusivas en materia de relación entre el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa, de HERRÁN ORTIZ cuando afirma que toda información sobre la condición de los individuos puede tener relación con el derecho a la intimidad, pero el concepto de intimidad ya no se ciñe al “derecho a estar solo”. “Numerosos aspectos de la vida humana y de la sociedad han evolucionado y la intimidad no se define exclusivamente por el derecho a reservar de forma absoluta del conocimiento ajeno los aspectos más íntimos de cada persona, además la esfera de la intimidad comprende la facultad de controlar la información y los datos que a la persona se refieren -es aquí donde el derecho a la autodeterminación informativa encuentra su principal acomodo- porque no puede ignorarse que en el ámbito de la intimidad inciden decisivamente las concepciones sociales imperantes en cada momento, así como el propio concepto que cada individuo defienda en torno a su esfera privada de actuación”. (HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 143). 363 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 108-131.


160

también supone el control sobre el uso de esa información, por ello

debemos asegurarnos siempre de la calidad de la información y de

controlar su utilización364. Para este sector doctrinal defensor del derecho a la

autodeterminación informativa, la distinción entre los datos más íntimos,

protegidos por la intimidad solamente y los datos personales, tutelados

por la protección de datos, no es válida como base para distinguir los

objetos de tutela entre aquélla y ésta365.

No cabe duda, a la vista de la literatura especializada, de que la

concreción del bien jurídico que protege el precepto del art. 18.4 CE ha

sido constante objeto de debate. En esencia, se trataría de un derecho

fundamental con un contenido especial que lo diferencia del resto de

derechos, particularmente de los consagrados en el artículo 18 de la

Constitución; siendo esta norma la que permite las condiciones que lo

hacen practicable, define, escuetamente, sus perfiles y otorga directamente

su reconocimiento en el ordenamiento jurídico español, aunque parte de la

doctrina considera que el precepto constitucional no da muchas pistas

sobre los elementos que formarían el contenido esencial de derecho a la

autodeterminación informativa, cuál deba ser la forma que limite la

informática ni cómo garantizar con efectividad el derecho a la

intimidad366. Esta tarea ha sido progresivamente realizada por la

jurisprudencia constitucional y la doctrina científica.

En este aspecto, DEL CASTILLO VÁZQUEZ realiza un interesante

repaso por lo que denomina “jurisprudencia esencial para la configuración

del derecho a la autodeterminación informativa”, en el que analiza la

evolución del derecho desde sus orígenes en el seno de la intimidad hasta

su independencia en el entorno de la privacidad367. Para esta autora, los

pronunciamientos clave en esta materia serían: la Sentencia del Tribunal

Constitucional Alemán, de 15 de diciembre de 1983 –que calificó este

364 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos... op. cit., 78 ss. Acerca del debate “privacidad vs intimidad” en la protección de datos personales, ya superado a su juicio, pueden consultarse las páginas 94 a 102 de la obra citada. 365 Ibídem, 81. 366 Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de los datos personales…, op. cit., 33-34. Apunta la diferencia en este aspecto de nuestra Constitución con respecto a la portuguesa de 1976 (art. 35), en la que se sí se configura un contenido mínimo de este derecho. 367 DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas. Thomson-Civitas, Navarra, 2007, 295 ss.


161

derecho a la protección de datos de carácter personal con la denominación

«autodeterminación informativa»-; la STC 254/1993368, de 20 de julio; la

STC 290/2000369, de 30 de noviembre y la STC 292/2000 de idéntica fecha,

“verdadero pilar de la interpretación jurídica de la protección de datos”370.

Así pues, la primera sentencia del Tribunal Constitucional

relacionada con la protección de datos es la sentencia 254/1993, de 20 de

julio371. Hasta la sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, la doctrina de

este Tribunal fue contradictoria y confusa en sus conclusiones. Dicha

resolución judicial consagra este derecho, donde aparece bajo la

368 La mencionada autora reseña que “resulta indiscutible el alcance de esta Sentencia precursora de otras muchas que, no obstante, reducía sus contornos al derecho a la intimidad. Sin embargo, desde los púlpitos doctrinales se pujaba ya entonces por la construcción de un derecho distinto y autónomo, capaz de dar contenido a la pretensión de establecer una frontera real a la intromisión informática”. (DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas..., op. cit., 301). 369 Con relación a este pronunciamiento, DEL CASTILLO sostiene que “habría pasado a la posteridad sin mayor pena ni gloria, si otro magistrado, concretamente DON MANUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y CABRERA, no hubiese grabado su brillo mediante voto particular”. Esta Sentencia fundó su fallo sobre el criterio mantenido en la Sentencia 254/1993. Aunque el derecho a la autodeterminación informativa es pacíficamente reconocido, persistía su vinculación a la intimidad personal hasta llegar al mencionado voto particular cuyas reflexiones se hicieron desde un concepto autónomo del derecho de libertad informativa como nuevo derecho fundamental “cuya protección no figuraba en la Tabal del texto de 1978”. (Ibídem, 302-303). 370 DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales..., op. cit., 307. 371 STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 5, párrafo 1º, en MIERES MIERES, J. J., Intimidad personal y familiar, Aranzadi, Navarra, 2002, 189-190: “El art. 18 CE fue esgrimido por primera vez en el caso de un ciudadano a quien le denegó el Gobierno Civil de Guipúzcoa información sobre los datos que sobre su persona poseía, resuelto por la STC 254/1993, de 20 de julio. Y lo dicho en esta pionera sentencia se fue aquilatando en las posteriores, como la relativa a las normas reguladoras del número de identificación fiscal (STC 143/1994, de 9 de mayo [RTC 1994, 1431], o la que declaró contrario a la libertad sindical (art. 28 CE), en relación con el art. 18.4 CE, el uso por una empresa del dato de la afiliación sindical para detraer haberes de los trabajadores con ocasión de una huelga promovida por determinado sindicato, STC 11/1998, de 13 de enero (RTC 1998,11) (cuya doctrina ha sido reiterada en una larga serie de sentencias de este Tribunal resolviendo idéntica cuestión, y de entre las que merece destacarse la STC 94/1998, de 4 de mayo [RTC 1988,94], o finalmente y hasta la fecha, la STC 202/1999, de 8 de noviembre (RTC 1999, 202), en la que con ocasión de la denegación a un trabajador de la cancelación de sus datos médicos en un fichero informatizado de una entidad de crédito sobre bajas por incapacidad temporal, se apreció que el almacenamiento sin cobertura legal en soporte informático de los diagnósticos médicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso constituía una desproporcionada restricción del derecho fundamental a la protección de datos personales”. SERRANO PÉREZ realiza también análisis de la posición del Tribunal Constitucional en este tema. (Vid. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 156 ss.).


162

denominación de derecho fundamental a la protección de datos, ubicado

en el artículo 18.4 de la Norma Fundamental.

Afirma LLAMAZARES FERNÁNDEZ que “con la inclusión del

vigente artículo 18.4 CE el constituyente puso de relieve que era

consciente de los riesgos que podría entrañar el uso de la informática y

encomendó al legislador la garantía tanto de ciertos derechos

fundamentales como del pleno ejercicio de los derechos de la persona.

Esto es, incorporando un instituto de garantía «como forma de respuesta a

una nueva amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona»

pero que es también, «en sí mismo, un derecho o la libertad fundamental»

(STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6). Este derecho fundamental a la protección

de los datos, es diferente del derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la CE”372.

En orden a distinguir los derechos tutelados por los apartados 1º y

4º del artículo 18 CE, resulta obligada la referencia expresa a la Sentencia

292/2000, de 30 de noviembre, del Tribunal Constitucional. En dicho

pronunciamiento de declara que los derechos fundamentales a la

protección de datos y a la intimidad comparten objetivo, es decir, ambos

pretenden ofrecer una protección constitucional eficaz de la vida privada,

personal y familiar, atribuyendo un haz de facultades al titular del

derecho que consiste, básicamente, en imponer a terceros la realización u

omisión de determinados comportamientos373.

A decir de la mencionada sentencia, la peculiaridad que distingue

el derecho fundamental de protección de datos del derecho a la intimidad

reside en la función. Así, expone su Fundamento Jurídico Sexto: «la

función del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 es la de

proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito

de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del

conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su

voluntad (por todas STC 144/1999, de 22 de julio, FJ 8). En cambio, el

derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa

persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y

destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la 372 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia, Tomo II, Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad, Civitas, Madrid, 2003, 32. 373 Cfr. Fundamento Jurídico 5º, in fine, de la STC 292/2000, de 30 de noviembre, extraído de MIERES MIERES L. J., Intimidad Personal y Familiar, “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Aranzadi, Navarra, 2002, 188-196.


163

dignidad y derecho del afectado. En fin, el derecho a la intimidad permite

excluir ciertos datos de una persona del conocimiento ajeno, por esa razón,

y así lo ha dicho este Tribunal (SSTC 134/1999, de 15 de julio, FJ 5;

144/1999, FJ 8; 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 115/2000, de 10 de mayo, FJ

4), es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no

querida. El derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un

poder de disposición sobre esos datos. Esta garantía impone a los poderes

públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información

sin las debidas garantías; y también el deber de prevenir los riesgos que

puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha

información. Pero ese poder de disposición sobre los propios datos

personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se

poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin»374.

Aquí radica, pues, la singularidad del derecho a la protección de

datos, «pues, por un lado, su objeto es más amplio que el del derecho a la

intimidad, ya que el derecho fundamental a la protección de datos

extiende su garantía no sólo a la intimidad en su dimensión

constitucionalmente protegida por el artículo 18.1 CE, sino a lo que en

ocasiones este Tribunal ha definido en términos más amplios como esfera

de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida

privada, inextricablemente unidos al respeto de la dignidad personal (STC

170/1987, de 30 de octubre, [RTC 1987, 170] [FJ 4]), como el derecho al

honor, citado expresamente en el artículo 18.4 CE, e igualmente, en

expresión bien amplia del propio artículo 18.4 CE, al pleno ejercicio de los

derechos de la persona. El derecho fundamental a la protección de datos

amplía la garantía constitucional a aquellos de estos datos que sean

relevantes para o tenga incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos

de la persona sean o no derechos constitucionales y sean o no al honor, la

ideología, la intimidad personal y familiar o a cualquier otro bien

constitucionalmente amparado.

De este modo, el objeto de protección del derecho fundamental a la

protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona,

sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento

o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no

374 Cfr. Párrafo 1º del Fundamento Jurídico 6º de la STC 292/2000, de 30 de noviembre.


164

fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que

para ello está la protección que el artículo 18.1 CE otorga, sino los datos de

carácter personal que por el hecho de serlo, de ser accesibles al

conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del

afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos.

También por ello, el que los datos sean de carácter personal no significa

que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la

persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que permitan la

identificación de la persona, pudiendo servir para la contención de su

perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o

que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas

circunstancias constituya una amenaza para el individuo»375.

Aunque ya aludido en su Fundamento Jurídico Quinto, la

mencionada Sentencia determina que el derecho fundamental a la

protección de datos posee una segunda peculiaridad que lo distingue de

los otros, como el derecho a la intimidad personal y familiar del artículo

18.1 de la CE: su contenido, es decir, «el derecho de la protección de datos

atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes

jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se

contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la

capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la

persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es

posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de

hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para

la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser

informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder,

rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición

sobre los datos personales (STC 254/1993, [F. 7º])»376.

En lo atinente al objeto de protección del derecho fundamental a la

protección de datos «no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona,

sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento

o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no

fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que

375 STC 292/2000, FJ 6, párrafos 2º y 3º. 376 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II…, op.cit., 31-32.


165

para ello está la protección que el art. 18. 1 CE otorga, sino los datos de

carácter personal». Por ello, sigue afirmando el Tribunal, «alcanza a

aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser

accesibles al conocimiento de cualquiera no escapan al poder de

disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección

de datos». Por ende, a juicio de este alto Tribunal la protección de datos

ampara tanto a los datos de carácter personal relativos a la vida íntima o

privada de las personas como a los que identifiquen o permitan la

identificación de la persona, y puedan servir para la confección de su

perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o

para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias,

constituya una amenaza para el individuo377.

Como destaca la mayoría de la doctrina, sin olvidar que entre los

dos derechos sigue quedando un fondo común, y que uno de los objetivos

de tutela de la autodeterminación sería la protección de la intimidad, sí es

preciso diferenciar sus contenidos, acciones de defensa y posiciones del

sujeto, con la finalidad de mejorar su efectividad. Este es el argumento

principal que se extrae de la afirmación de la sustantividad del art. 18.4 de

la CE, confirmado con nitidez por el Tribunal Constitucional, al refrendar

que la peculiaridad de este derecho fundamental tan afín al de la

intimidad radica en su distinta función, lo que conlleva que también su

objeto y contenido difieran. Por consiguiente, es el concepto restringido el

que mayoritariamente ha asumido también nuestro Tribunal

Constitucional, que ha vinculado este derecho a la propia personalidad

derivada, a su vez, de la dignidad de la persona recogida en el art. 10.1 de

nuestra Constitución. A modo de conclusión, con SERRANO PÉREZ,

puede afirmarse que no existe una identificación absoluta entre los bienes

jurídicos protegidos por la intimidad y la limitación de la informática; más

bien, en este último caso, el objeto de tutela sobrepasa al amparado por la

intimidad, entendida tanto en sentido estricto como amplio378.

En definitiva, como afirma LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, sea

cual sea la denominación por la que se opte (concepto de intimidad o 377 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II…, op. cit., 33. También en MIERES MIERES, J. J., Intimidad personal y familiar, Aranzadi, Navarra, 2002, 189-190. 378 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 154.


166

concepto de autodeterminación informativa) “nos hallamos en el ámbito

de un derecho fundamental cuyo contenido jurídico está integrado por los

diferentes instrumentos que integran la protección de datos personales. Y

entre ellos nos encontramos, ante todo, con la exigencia del

consentimiento informado del afectado como regla que ha de observarse

antes de proceder a su tratamiento. Consentimiento que sólo puede ser

obviado cuando la ley así lo permita. Luego está el reconocimiento a todos

de las facultades positivas y negativas sobre la información personal que

les afecta y que sea objeto de tratamiento o se halle en ficheros

automatizados. Es decir, el derecho a conocer la existencia de ficheros en

los que se tratan datos personales y, en particular, los derechos a acceder a

los que se refieran al afectado, rectificar los incorrectos y cancelar los

excesivos, inadecuados a la finalidad para la que se recabaron u obtenidos

en violación de las normas legales. Existen algunos datos que por su

naturaleza particularmente sensible reciben una protección especial

(...)”379.

En cuanto al contenido fundamental del derecho, una vez recogida

la parcela jurisprudencial basilar, traemos a estas páginas, por su sencillez

y claridad casi en tono didáctico, las básicas aportaciones del PIÑAR

MAÑAS y CANALES GIL al respecto, que más adelante serán objeto de

mayor tratamiento. Los principios y características que, según estos

autores, no se pueden desconocer del derecho a la protección de datos de

carácter fundamental -so pena de violentar el propio derecho-, serían:

consentimiento, información, finalidad y calidad de los datos, con especial

referencia a la proporcionalidad y seguridad, que para ser efectivos

requieren el reconocimiento, garantía y tutela de los derechos de acceso,

rectificación, cancelación y oposición, regulados en la Ley Orgánica de

desarrollo de este derecho, LO 15/1999, de 13 de diciembre (artículos 15 y

ss). Estos principios alcanzan pleno significado desde el reconocimiento de

que este derecho fundamental tiene su base en el poder de disposición de

los datos personales por su titular y que tales datos se someten a

tratamiento, ya que el uso de este tipo de datos debe hacerse en el marco

379 LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., “La confidencialidad de los datos personales: garantías en el proceso judicial”, en Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, 233- 234.


167

del respeto a la dignidad de la persona380. Hemos de recordar, asimismo,

con LLAMAZARES FERNÁNDEZ, que “el principio general del derecho

del acceso a los datos de los Registros públicos del que son titulares todos

los ciudadanos (art. 37.l de la LRJAP- PAC), quiebra cuando se trata de

datos referentes a la intimidad, cuyo acceso queda reservado

exclusivamente a las personas a las que se refieran y a las que se reconoce

el derecho de exigir su rectificación si no son exactos (art. 37.2 LRJAP-

PAC)”381.

La obligada referencia a los límites del derecho de protección de

datos personales nos lleva a redundar en la aseveración sobre la

inexistencia de derechos ilimitados. Como bien afirma DEL CASTILLO

VÁZQUEZ, “todo derecho tiene sus límites, ya sea en la propia previsión

del constituyente, en la medida de su relación con las restantes normas

iusfundamentales, o en la actividad mediata o inmediata de una norma de

rango legal. Las tres posibilidades de restricción de los derechos

fundamentales dan lugar a la expresión de tres tipos de límites, conocidos

como límites internos o directos, límites inmanentes o implícitos y límites

externos” 382. En su opinión, que compartimos, los límites al derecho de

autodeterminación informativa traen causa de la naturaleza relacional del

ser humano en la medida en que el sujeto individual se integra en el tejido

social y los derechos fundamentales amparan esta doble dimensión de la

persona. De esta manera, los límites a este derecho estarán orientados a

garantizar el equilibrio o armonía del orden social, mediante el respeto a

los derechos fundamentales de otros sujetos y la salvaguarda del interés

común383; ello exige, en primer lugar la delimitación del contenido esencial

380 Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de protección de datos, Iustel, Madrid, 2008, 26-27. 381 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II..., op.cit., 34. 382 DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos…, op. cit., 201. 383 201- 202. Esta autora, siguiendo a ALEXY, BRAGE y DAVARA, habla de límites directos o explícitos cuando es la norma constitucional la que establece por sí misma los límites, en algunas ocasiones, bien porque incorpora su contenido en la propia definición del derecho, o porque añade los límites a esa definición. Los límites inmanentes o implícitos son aquellos que no están señalados de modo expreso en el texto constitucional y, por ende, las intervenciones que se sucedan en torno a estos, requerirán una justificación distinta de la norma que reconoce el derecho y de aquella otra que los desarrolla. En cuanto a los límites externos, serán «normas de rango infraconstitucional que modifican alguno de los elementos configuradores del derecho fundamental y que tan sólo serán admisibles en la medida en que se justifiquen constitucionalmente y no sean contrarios a la Constitución». (Ibídem, 204-209).


168

del derecho a considerar, toda vez que es éste el punto de partida de la

limitación del ejercicio del derecho.

En consecuencia, y por lo que hace a la autodeterminación

informativa, desde la facultad atribuida al sujeto para decidir por sí

mismo qué datos desea que conozcan los terceros, en qué momento, y qué

utilización de sus datos autoriza, previo conocimiento de la información

particular que obra en ficheros o bases de datos ajenas, se perfila el

contenido y el límite de este personal derecho384.

Lo cierto es que, como se afirma en anteriores momentos, el

advenimiento de la sociedad de la información385 y el vertiginoso ritmo

evolutivo de las nuevas tecnologías suscitan una problemática en torno a

la vida privada en la medida en que la persona física va perdiendo el

poder de control sobre sus datos personales y su derecho fundamental a la

intimidad y a la vida privada se ve constantemente amenazado.

384 En esta línea de pensamiento se expresa también DEL CASTILLO VÁZQUEZ. (Vid.. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos…, op. cit., 203). 385 La expresión sociedad de la información viene definida por CAMPUZANO TOMÉ como “un nuevo modelo de organización industrial, cultural y social caracterizado por el acercamiento de las personas a la información a través de las nuevas tecnologías de la comunicación”. (Cfr. CAMPUZANO TOMÉ, H., Vida privada y datos personales…, op. cit., 20).

No nos resistimos a traer aquí la acertada e interesante nota 8 de la página 20 de esta obra suya que hace referencia a algunos “profetas” de nuestro tiempo, de la que nos permitimos transcribir parte. Dice así, “El advenimiento de la sociedad de la información en el tercer milenio fue precedido por G. ORWELL a finales de los años cuarenta en su obra 1984, donde se retrata una sociedad futura basada en la electrónica. Más tarde, en los años setenta, Marshall McLUHAN, en la La Galaxia Gutenberg, va más allá que Orwell y acuña el término «aldea global», que encierra toda una visión de futuro de lo que sería el planeta a finales del presente siglo: una sociedad basada en la tecnología de la información y la comunicación. Pero quizás haya sido A. TOFFLER, en los años setenta, quien alcanzó una mayor repercusión y difusión de sus teorías. Este autor sitúa en el final del milenio la mayor y más rápida revolución en la historia de la humanidad, aventurando una nueva civilización desconocida hasta el momento, que se caracterizaría por el saber, el conocimiento y la información”.

No sería tampoco desdeñable, por descabellada, la alusión a otro “visionario”; me refiero a A. HUXLEY, en la década de los años treinta del pasado siglo, en su Un mundo feliz, aunque haga referencia a otros matices de la vida, libertad y la intimidad más en la línea de la bioética.


169

3.1.3. RELACIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 16 Y 18.4 CE

Al hilo de las consideraciones efectuadas en particular para estos

capitales derechos, deviene imprescindible dedicar unas letras, fruto de la

obligada reflexión en virtud de la materia, a la conexión o correspondencia

entre tan basilares facultades del ser humano como son la libertad

religiosa o de creencias y la de protección de la esfera privada del sujeto,

que sustrae de la disposición de terceros aquellos datos que considera

íntimos. Ambas posibilidades del pensar y actuar racional humano se ven

comprometidas al unísono en nuestro tema objeto de investigación. Mas,

no sólo eso, sino que la relación entre estos preceptos generará unas

consecuencias u otras, en función de la consideración que tengamos del

nexo que las une.

A nuestro juicio, en una primera aproximación, la cuestión se

reduciría a determinar si puede existir un vínculo entre dichos artículos

constitucionales. Indudablemente, sí, aunque solo sea por su origen,

sustrato del Estado de Derecho, y por la amplitud del alcance con que nace

la legislación de protección de datos por razón de objeto y finalidad.

Una vez resuelta esta cuestión, son sucesivos y consecuentes los

interrogantes: ¿Se trata de una ligazón “natural”, esto es, derivada del

fundamento de ambos derechos que no es otro que la dignidad de la

persona humana? ¿o, más bien, responde a una conexión artificial,

interpretación forzada de una legislación cuya pretensión es dar cobertura

a los derechos fundamentales y libertades públicas por su implícita

existencia en un Estado denominado “social y democrático de Derecho”?

Respuestas de ambas vertientes pueden hallarse en la doctrina

eclasiasticista y canonista.

Como se ha puesto de relieve, reiteradamente, los apuntes

doctrinales giran en torno al hecho de que el derecho a la protección de

datos personales es una potencia que invade la práctica totalidad del ser y

quehacer humanos, pese a su todavía corta vida en el panorama

legislativo español, y que surge con una clara “vocación expansiva”386. Se

386 Recordamos, sobre todo, en estos momentos a MESSÍA DE LA CERDA cuando señalaba la “clara vocación expansiva” de la legislación de protección de datos desde el principio. Para él, “la protección de los datos de carácter personal es una materia de aplicación universal”. (Cfr. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A.,“Protección de datos y libertad religiosa…”, op. cit., 1923).


170

habla también del derecho a la intimidad -de mayor longevidad a nivel

normativo-, o más específicamente de la privacidad, desde el símil de los

“círculos concéntricos”387 que configuran la esencia humana: cuanto más

reducido es su perímetro, mayor circunscripción a la intimidad del

individuo conllevan, situándose en lo más esencial o básico de su

personalidad.

Es ahí donde cabe ubicar la dimensión individual del artículo 16 de

nuestra Norma Fundamental, que no se sostiene, de suyo, sin su otra

mitad: la colectividad, representada por la confesión religiosa.

Indiscutiblemente, un credo se forja desde el individuo hacia la

sociedad, porque hay alguien que cree, existen creyentes; pero, también la

sociedad otorga el ser a la creencia, de lo contrario, pues, si no tiene

expresión ¿para qué habría de servir? Y tampoco es posible obviar el

ámbito de la libertad religiosa como principio determinante de la actitud

del Estado ante el fenómeno religioso y la existencia de colectividades

religiosas que, bajo distintas denominaciones y amparadas en este

principio, norman sus actividades internas de modo autónomo también,

en el marco siempre del debido respeto a las normas estatales.

La clave, por consiguiente, reside en la libertad, para muchos el

primigenio derecho fundamental del que derivan todos los demás. Y, en

todo caso, es en virtud de ella que se produce la pretendida ilación.

La libertad religiosa que garantiza el artículo 16.1 de la

Constitución, como derecho subjetivo pertenece al núcleo más íntimo, el

más estrictamente personal del individuo, ínsito en la personalidad capaz

de autodeterminarse y decidir; la conciencia o claustro íntimo del ser, -que

se hace-, se va forjando progresivamente en el sujeto humano para dejar

paso a la creencia –o increencia- obteniendo, así, la consideración de

círculo concéntrico más reducido. Es, por consiguiente, el derecho de

libertad religiosa un derecho que proporciona a la persona un ámbito de

libertad y una esfera de agere licere388, en el marco de otro principio básico

para la convivencia personal y social: la igualdad, garantizada por los

artículos 9 -igualdad material o real- y 14 -igualdad formal o jurídica- del

Texto Normativo Fundamental.

387 Es ahora HERRÁN ORTIZ quien ocupa nuestro interés, pues a ella se debe este símil. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit.,141). 388 Recuérdese al respecto la jurisprudencia de los Altos Tribunales ya citada.


171

De ahí nace la especial cualificación de la información que al sujeto

humano pertenece y la consecuente proscripción de la norma acerca de su

publicidad (art.16.2 CE). Y, a partir de ella, también la particularidad de

los datos personales cuyo uso debe quedar sujeto indefectiblemente a la

autodeterminación personal, desde la lógica jurídica, pero también desde

la racional.

En consecuencia, según nuestro parecer, si hemos de conectar

ambos derechos, se efectuará, desde su “naturaleza”, en cuanto derechos

ambos “de la personalidad”, cuyo sustrato es la dignidad humana:

religión y privacidad se implican, pero no se solapan, ni se reducen.

Empero, también el ejercicio libre de los derechos impone al Estado

una protección legal efectiva y la cobertura frente a la vulneración de los

derechos es de justicia debida. Y es aquí donde comienza la conexión

artificial de los derechos objeto de análisis: si existe una parcela de

exclusivo dominio del sujeto humano, esto es de sus datos personales -y

en concreto aquellos que por su enjundia tienen una especial

consideración, esto es, los denominados “datos sensibles”, a los que

pertenece la religión que se profesa o se desea dejar de profesar- junto al

tratamiento de los mismos, automatizado o no, y se llegaran a violentarse

las facultades dispositivas del sujeto o se conculca la norma que los

preserva, deviene de justicia la intervención de los órganos estatales

protectores del derecho. Si tal es así... Pero, ¿cuál ha de ser la solución si no

se produce un uso irracional, desmedido o abusivo de esos datos?, por

ejemplo.

Así pues, desde una interpretación amplia y progresiva de los

derechos en cuestión, la conexión es factible, porque las hipótesis que

pueden plantearse en la práctica habrán de ser abundantes, toda vez que

los datos personales son la base se muchas actuaciones personales -y

eclesiales-. No obstante, la interrelación que emana de la convención

normativa no debe suponer en ningún caso la instrumentalización de tales

derechos de manera que acaben por desnaturalizarse. Toda ley tiene un

ámbito de aplicación que no debe exceder su competencia para intentar

abarcar la parcela de interés de otras leyes. Por otro lado, dado que no

siempre se contempla con nitidez la delimitación del contenido de los

derechos -y estamos en el caso-, al menos trataremos de precisar los


172

intereses en juego y los bienes jurídicos que necesitan ser tutelados, antes

de que la controversia inicial llegue a lid judicial. Desde lo general cabe

llegar a lo particular, he ahí el proceder científico deductivo; pero, en

ocasiones las soluciones se formulan tan genéricamente que su

transposición ad casum se convierte en un arte de ingeniería jurídica.

Queda claro, a nuestro entender, que el fulcro de la palanca en

nuestro tema, la libertad, de credo o de abandono del credo y el

tratamiento de los datos personales que de ello pudieran derivarse, en su

movimiento permitirá el desplazamiento de los efectos de estos derechos

fundamentales hacia una u otra parcela de actuación, en función del

prisma del sujeto que lo pretende y del que lo interpreta, que no siempre

coincide. Ello nos lleva a otras tantas preguntas, tangenciales, que no

marginales como, tal vez pueda aprehenderse a priori, que desencadena

tan enjundiosa relación.

La interacción de los vectores religión y protección de datos

personales en materia de abandono o defección del credo católico suscitan

cuestiones, que en lo sucesivo serán objeto de específico tratamiento, tales

como: derecho de libertad religiosa y autodeterminación informativa

¿choque de derechos? La autonomía normativa de la Iglesia en los asuntos

de su exclusiva competencia; el sacramento del bautismo y su constancia

en relación con la inviolabilidad de los archivos y registros eclesiásticos; la

consideración de “fichero de datos” de los Libros Sacramentales, en

especial el Libro de Bautismo; la pretensión de apostasía a través de la

norma estatal; el bautismo celebrado ¿dato inexacto? Rectificación y/o

cancelación...

En suma, estas son las cuestiones basilares del nuestra tarea

investigadora; asuntos que ha puesto en candelero a la doctrina

eclesiasticista y canonista en este último lustro y que apoyan la tesis de

que el fenómeno religioso sigue siendo un asunto que no genera

indiferencia, aunque muchos pretendan verlo así.


173

3.2. PRECEDENTES NORMATIVOS DE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Como es preceptivo en orden a profundizar en el conocimiento de

cualquier tema, para llegar a comprender la razón del contenido de la

norma o normas encargadas de tutelar la protección de los datos de

carácter personal, en este caso y por entidad, la Ley Orgánica 15/1999, de 13

de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, resulta

imprescindible hacer referencia a los orígenes, al surgimiento y evolución

de la legislación desarrollada sobre la materia a nivel europeo.

La preocupación por la protección de datos personales en el seno

del Consejo de Europa ha sido, desde hace décadas, objeto de estudio y

análisis, toda vez observada la necesidad de reforzar la protección jurídica

de los individuos frente a la amenaza proveniente de los tratamientos

automatizados de datos personales como consecuencia del impacto de las

modernas tecnologías informáticas y su utilización cada vez mayor389. Esta

nueva realidad puso de manifiesto la falta de homogeneización de las

normas nacionales sobre la materia para la solución de la movilidad de las

informaciones personales, pero, en especial, la necesidad de reglamentar el

flujo de datos entre los distintos países europeos y, también, más allá de

este ámbito.

389 El tono de la cuestión no fue ni es baladí, pues como señala GARRIGA DOMÍNGUEZ, “en la actualidad, la doctrina científica y también los tribunales de justicia, así como amplios sectores sociales, se han hecho eco del debate iniciado hace años por unos pocos expertos acerca del fenómeno de «liberties pollution» o contaminación de libertades, es decir, ante la situación de “erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías”, citando en esta ocasión, con acierto, a PÉREZ-LUÑO, a la sazón, renombrada autoridad en la materia, en su relevante obra Intimidad y protección de datos personales: del Habeas corpus al Habeas data. No le falta razón a esta autora cuando afirma que “cientos miles de datos sobre personas se encuentran almacenados en ficheros de titularidad pública o privada (...). Datos que suministramos para finalidades concretas, posteriormente son desviados para otros diferentes sin que se nos proporcione ningún tipo de información acerca de su destino o, en muchos casos, sin que siquiera, seamos conscientes de ello. (...). Existen bases de datos sobre las cuestiones más dispares y hasta sobre las más extrañas, (...). Este afán de acumular datos e informaciones no excluye aquellas que se refieren de forma directa a las personas. Es más, podría decirse que este tipo de información constituye una de las clases más preciadas y valoradas...”. Las consecuencias de estas prácticas son imprevisibles y pueden llegar a causar graves daños ya que, como la misma autora señala, puede suceder que, quien sospeche que sus datos están siendo usados o sus opiniones registradas, se vea coartado en su capacidad para hacer y participar en aquellas actividades que estime convenientes y, por ende en su libertad de elección de manera que, muchas veces, renunciará al ejercicio de determinados derechos fundamentales. (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, op. cit., 13-15).


174

Con anterioridad a la elaboración del Convenio del Consejo de

Europa de Protección de las Personas frente al Tratamiento Automatizado

de Datos Personales, de 28 de enero de 1981 (Convenio 108), firmado en

Estrasburgo, a la sazón norma primigenia que superaba el nivel

meramente estatal en Europa, esta materia había sido ya objeto de

regulación en algunos países mediante una norma general o disposiciones

sectoriales, con sujeción a la normativa internacional emanada de la

Declaración Universal de Derechos Humanos (Asamblea General de

Naciones Unidas, 10 de diciembre de 1948)390 y la Declaración sobre la

eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas

en la religión o las convicciones (Asamblea General de Naciones Unidas,

25 de noviembre de 1981). Tal normativa constituía inicialmente el

antecedente sustantivo supraestatal de nuestra legislación, junto con la

posterior Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo de

Europa, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas

físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre

circulación de éstos.

3.2.1. CONVENIO 108 DEL CONSEJO DE EUROPA DE 1981

Las primeras iniciativas para desarrollar una regulación sobre estos

aspectos en Europa se llevaron a cabo en el año 1967. Fue, precisamente

entonces cuando se constituyó una Comisión Consultiva de expertos con

el objeto de efectuar un análisis pormenorizado sobre las tecnologías de la

información como posible medio para vulnerar los derechos de las

personas, siendo en 1968 cuando vio la luz su resultado: la Resolución 509,

de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, sobre «los derechos

humanos y los nuevos logros científicos y técnicos»391.

390 Este documento no contenía mención alguna a la protección de datos de carácter personal, pero su articulado propendía ya a la defensa de la dignidad humana junto con el libre desarrollo de la personalidad. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 81). Esta autora realiza un minucioso tratamiento del tema de la protección de datos en el Derecho Comunitario, en las páginas 75 a 131 de la mencionada obra. 391 Cfr. ALMUZARA ALMAIDA, C., et al., Estudio práctico sobre la protección de datos de carácter personal, Lex Nova, Valladolid, 2007, 33. DEL CASTILLO VÁZQUEZ recoge que la Resolución 68/509/CE de la Asamblea del Consejo de Europa, si bien no aludía explícitamente a la protección de datos como tal, “sí dejaba entrever el comienzo de un


175

La preocupación por el tema propició la proliferación de trabajos y

estudios en la materia. En el entorno europeo, la primera Ley específica

fue desarrollada en Alemania, en octubre de 1970 (Ley alemana del Land

de Hesse, de 17 de octubre de 1970), para el tutelaje de los datos que son

objeto de tratamiento en organismos públicos.

La inquietud siguió germinando dentro del Consejo de Europa de

manera que, en 1973, surge la Resolución 73 (22), de 20 de noviembre, del

Consejo de Europa, relativa a la «la protección de la vida privada de las

personas físicas frente a los bancos de datos electrónicos en el sector

privado» y, en 1974, la Resolución 29/1974, de 29 de noviembre para

establecer pautas ordenadoras de la informática -bancos de datos- en el

sector público392.

La idea de una Directiva de protección de datos apareció por vez

primera en 1974; en ese momento tan sólo existían dos leyes de protección

de datos, una de 1970, la mencionada alemana del land de Hesse y otra, de

1972, en Suecia, aunque, con anterioridad, la Comisión de las

Comunidades Europeas ya había mostrado preocupación por los efectos

de la informática en el campo de los derechos y libertades. Sumidos en

una verdadera preocupación por el tema de la informática, es en 1973

cuando se interpela al Parlamento Europeo para que instara al Consejo a

explicar si tenía prevista alguna actuación en esta materia. La intención

inicial de los estudios que se llevaron a efecto era la de crear una comisión

parlamentaria especial que elaborara en concreto una Directiva sobre «la

libertad individual y la informática»393. Varias Resoluciones394 verían la

sentimiento dirigido a la necesidad de instituir mecanismos de protección, tanto sobre la vida privada de las personas, como sobre otros derechos fundamentales frente al poder informático”. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 81). 392 Cfr. ALMUZARA ALMAIDA, C., et al., Estudio práctico sobre la protección de datos…, op. cit., 33. También en la mencionada obra de DEL CASTILLO VÁZQUEZ (Vid. página 86). Otro organismo que a nivel europeo mantuvo una preocupación manifiesta en estos aspectos es la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Europeo (OCDE), destacado promotor de iniciativas ante el Parlamento Europeo, junto con el Consejo de Europa. Como recoge DEL CASTILLO VÁZQUEZ, las Resoluciones mencionadas, junto a la Recomendación de la OCDE sobre circulación internacional de datos personales y protección de la intimidad desembocarán en la formulación de normas de carácter internacional encaminadas a la protección de la privacidad del se humano y de su propia identidad en las intromisiones derivadas de las nuevas tecnologías. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., protección de datos…, op. cit., 86). 393Cfr. HEREDERO HIGUERAS, M., La Directiva Comunitaria de Protección de los Datos de Carácter personal, Aranzadi, Pamplona, 1997, 17 ss. Realiza este autor un amplio estudio


176

luz antes que ese proyecto inicial por diversas razones, de entre las que

destaca la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de mayo de 1979.

La mencionada comisión de parlamentarios preveía que, una vez

ratificado el Convenio por todos los Estados miembros, la Directiva sería

innecesaria395, sin embargo no fue así, y se alumbra, tras años de estudios,

no pocas complicaciones y algunas Resoluciones, lo que constituiría, hasta

1995, el marco europeo en materia de protección de datos personales.

Todo lo expuesto, que puede verse muy detalladamente en la citada

obra de HEREDERO HIGUERAS, desencadenó la elaboración y

publicación en el año 1981 de un texto considerado de forma unánime

como decisivo en el ámbito legal de la protección de datos de carácter

personal, el Convenio 108, del Consejo de Europa para la Protección de las

Personas en lo referente al Tratamiento Automatizado de Datos

Personales, que España firmó el 28 de enero de 1983 y ratificó, por

Instrumento, el 27 de enero de 1984396, aunque no sea de aplicación directa

para nuestro Ordenamiento, por lo que su alcance queda en el nivel

propio de declaración de principios397.

El Convenio 108 participa del espíritu que ha inspirado las

actuaciones del Consejo de Europa en defensa de los derechos humanos.

Contiene un total de 27 artículos, divididos en siete capítulos, y finaliza

acerca de la gestación, contenido y consecuencias jurídicas de esta Directiva al que nos remitimos para mayor abundamiento. 394 Estas primeras Resoluciones contenían ya los pilares de la actual regulación: aparecen algunos principios de calidad como la exactitud de la información, que sea apropiada al fin para el que se recabó y su obtención por medios legales; se reconoce el derecho del ciudadano de conocer la información almacenada sobre uno mismo; el deber de secreto de los operadores de la información; la adopción de medidas de seguridad y el secreto estadístico. (Cfr. SUBIZA PÉREZ, I., et al. La protección de Datos y sus mundos, DAPP, [2009], 29. 395 Cfr. HEREDERO HIGUERAS, M., La Directiva Comunitaria…, op. cit., 19-22). 396 ALMUZARA ALMAIDA, C. et al., Estudio práctico sobre la protección de datos..., op.cit., 35-36. La publicación de dicha ratificación del Convenio 108 en el BOE es de fecha 15 de noviembre de 1985 (BOE núm.274 [RCL 1985, 2704]. Como pone de manifiesto DEL CASTILLO VÁZQUEZ, el Convenio pudo haberse generado como Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, sin embargo el Consejo prefirió su tratamiento como texto diferente, aunque vinculado a al protección de la vida privada y familiar. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 87). 397 DEL CASTILLO VÁZQUEZ hace mención a la STS de 30 de abril de 1990, en la cual, la Sección 8ª de la Sala Tercera del TS se refiere a «la aplicación directa del convenio de 28 de enero de 1981». (DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 90, nota 199)


177

con un apartado en el que se recogen las declaraciones y reservas

manifestadas por varios países signatarios del Acuerdo en el momento de

su ratificación. Su pretensión es equilibrar dos derechos fundamentales,

imprescindibles en toda sociedad democrática, que se situaban ab initio en

direcciones opuestas: la protección de los datos relativos a las personas y

la libre circulación de las informaciones a través de las fronteras; además

su cometido de encaminaba a cumplir un doble objetivo en ese mismo

sentido: de un lado, “conciliar los valores fundamentales del derecho a la

vida privada y de la libre circulación de la información entre los pueblos”

y, de otro, “garantizar a cualquier persona física el respeto de sus derechos

y libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada,

con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal

correspondientes a dicha persona”; esto es, busca la “conciliación”398: la

protección tanto de la vida privada como la libre circulación de la

información.

Resulta de interés mencionar que el artículo 6 del Convenio

establece una garantía específica para datos especialmente sensibles al

declarar, expresamente en su artículo 6:

«Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las

opiniones políticas, las convicciones religiosas, u otras convicciones, así

como datos de carácter personal relativos a la salud o la vida sexual, no

podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea

garantías apropiadas. La misma norma regirá en el caso de datos de

carácter personal referentes a condenas penales»399.

El Convenio, pese a no constituir un tratado internacional ejecutivo,

es una norma que debe informar la interpretación del artículo 197.2 del

Código Penal, ex art. 10.2 de la CE, por cuanto, como ha señalado el

Tribunal Constitucional en sentencia 254/1993, de 20 de julio, constituye

un instrumento interpretativo-informador del contenido básico esencial

del derecho reconocido en el art. 18.4 de la Constitución.

Aunque la limitación en la tutela de los datos personales resulta

constreñida al reducirse su ámbito de aplicación a los datos sometidos a

398 Cfr. SUBIZA PÉREZ, I., et al., La protección de Datos y sus mundos..., op. cit., 29-30. 399 Cfr. SUBIZA PÉREZ, I., et al. La protección de Datos y sus mundos…, op. cit., 30.


178

tratamiento automatizado400, en suma, la importancia de este Convenio

del Consejo de Europa estriba en que ha sido fuente de inspiración para la

legislación ulterior ya que sienta las bases de los principales conceptos o

definiciones normativas posteriores, introduciendo lo que será objeto de

particular consideración legal, como es el caso del principio de calidad del

dato, lo que después serán derechos de acceso, rectificación, cancelación y

oposición, así como la obligatoriedad en la adopción de medidas de

seguridad en el manejo de los datos personales.

3.2.2. LEY ORGÁNICA 5/1992, DE 29 DE OCTUBRE, DE REGULACIÓN DEL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL

La Constitución Española de 1978, junto con la portuguesa de

1976401, fue una de las primeras en hacerse eco de la necesidad de dar carta

de naturaleza como derecho fundamental a la salvaguarda de los datos

personales frente al uso de la informática; a pesar de ello, la adopción de

normas e instituciones concretas que lograran tal aspiración se fue

retrasando hasta 1992. Hasta entonces, España engrosaba el montante de

los países europeos carentes de una disciplina jurídica en este campo.

400 Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., protección de datos…, op. cit., 89. 401 El artículo 35 Constitución portuguesa de 1976, establece que «1.Todo ciudadano tendrá derecho a tener conocimiento de lo que conste en forma de registros informáticos acerca de él y de la finalidad a que se destinan esos datos, y podrá exigir su rectificación, así como su actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secretos de Estado y secreto de actualizaciones judiciales.

2. Se prohíbe el acceso a ficheros y registros informáticos para el conocimiento de datos personales referentes a terceros y a la respectiva interconexión, salvo en casos excepcionales previstos en la ley.

3. No podrá utilizarse la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones filosóficas o políticas, afiliación a partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trata del tratamiento de datos estadísticos no identificables individualmente.

4. La Ley definirá el concepto de datos personales para fines de registro informático, así como de bases y bancos de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por entes públicos y privados.

5. Se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos. 6. La Ley determinará el régimen aplicable a los flujos de datos allende las fronteras,

estableciendo formas adecuadas de protección de datos personales y de otros cuya salvaguadia se justifique por razones de interés nacional”. Previamente, el artículo 26.2 proclamaba que “La ley establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones referentes a las personas o a las familias». (Cfr. SUBIZA PÉREZ, I., et al. La protección de Datos y sus mundos…, op. cit., 28).


179

Como se indicó, en el Derecho español, el pilar de la protección de

datos personales es el artículo 18.4402 de la Constitución, con clara

inspiración en el Convenio del Consejo de Europa de 1981. Años después,

la protección de ese derecho se hallaría contenida, principalmente, en la

LO 5/1992 de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de

Carácter Personal (en lo sucesivo, LORTAD), que venía a garantizar el

desenvolvimiento efectivo de ese precepto constitucional403 y que supuso

un hito404 en el reconocimiento de ese hoy fundamental derecho -que

entonces no era tal, como se ha puesto de manifiesto a lo largo del trabajo-

por mor de la controversia doctrinal que despertó, resuelta definitivamente

por la jurisprudencia constitucional405, con sus disposiciones

complementarias (RD 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el

Estatuto de la Agencia de Protección de Datos y el RD 1332/1994, de 20 de

junio, mediante el cual se desarrollan reglamentariamente diversos

aspectos de aquella). Esta normativa, a la que cabe añadir las Instrucciones

dictadas por la Agencia y la doctrina jurisprudencial, contenida

principalmente en la profusamente estudiada STC 254/1993, de 20 de

402 Recordemos que el artículo 18.4 de nuestra Carta Magna prescribe que «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». Resulta de interés el trabajo de E. GUICHOT acerca de lo que titula “Perfiles constitucionales del derecho a la protección de datos”, que puede verse en su obra Datos personales y Administración Pública, Thomson-Civitas APDCM, Navarra, 2005, 61-168. 403 Como es sabido, la LO 5/1992 se promulgó en respuesta al emplazamiento que el artículo 18.4 de la CE hacía al legislador en orden a limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el legítimo ejercicio de sus derechos. (Cfr. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001, 33). Para algunos autores, como PIÑAR MAÑAS y CANALES GIL, el artículo 18.4 CE es el “punto de conexión constitucional del derecho a la protección de datos”. (Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de Protección de Datos, Iustel, Madrid, 2008, 31). 404 Así lo expresa PIÑAR MAÑAS en la obra ya citada, Legislación de Protección de Datos, página 31. 405 Sobre este particular, es preciso recordar los señeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional plasmados en la sentencias 290/2000 –en la que se resalta la importancia de la autoridad independiente de control en el sistema de protección de datos- y la STC 292/2000, ambas de 30 de noviembre, en particular ésta última, por cuanto supone la clave de distinción entre los derechos fundamentales contenidos en los arts. 18.1 (intimidad) y 18.4 (protección de datos), atendiendo en todo caso a la pionera STC 254/1993, de 20 de julio. Un destacado repaso por la fundamentación jurídica de la STC 292/2000 -(RTC 2000, 292). Pleno. Ponente: González Campos- realiza L. J. MIERES MIERES en su obra Intimidad Personal y Familiar. Prontuario de Jurisprudencia Constitucional, Aranzadi, Navarra, 2002,189-196.


180

julio, hubo de adaptarse a las exigencias de la Directiva 95/46/CE, la cual

adoptó algunos enfoques diferentes a los seguidos por la LORTAD.

Dicha Ley Orgánica 5/1992, cuya vigencia no fue dilatada en el

tiempo, aunque aprobada antes, pudo recoger en parte lo que más tarde

sería el texto de la Directiva ya que estaban en marcha los trabajos que

desembocarían en esta fundamental directriz normativa europea406. Entre

sus objetivos se encuentra tratar de llevar a efecto, en la práctica, el

cumplimiento de la garantía del respeto a la vida privada establecida en

los anteriores textos legales; con tal finalidad, a lo largo de su articulado,

establece principios, define derechos y crea la Agencia de Protección de

Datos para asegurar la observancia de todos ellos.

Como se hizo notar, la LORTAD nace a la luz del artículo 18.4 de la

Constitución Española, incardinado en un precepto dedicado a la

protección genérica de la intimidad, si bien, como señalaba la Exposición

de Motivos de la propia Ley -muy elogiada por sus novedosos

planteamientos-, ésta iba más allá de la protección de la intimidad de las

personas, para salvaguardar la “privacidad”, que se erige como una nueva

categoría. Lo novedoso de esta materia se centra, por tanto, en el derecho

de la protección de datos personales y el bien jurídico que se pretende

satisfacer: la intimidad personal en la parcela de la autodeterminación

informativa. Sin embargo, esta Ley presentaba “evidentes deficiencias y

desilusionaba su contenido”, plena como estaba de “disfuncionalidades y

contradicciones407.

En su Exposición de Motivos, la Ley se pronunciaba expresamente

acerca de la naturaleza del derecho que regulaba, estableciendo como

finalidad perseguida afrontar y enfrentar los riesgos que podía suponer el

acopio y manejo de datos personales informatizados para los derechos de

la personalidad. La LORTAD, en palabras de VIZCAÍNO CALDERÓN,

406 Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de Protección de Datos..., op. cit., 32). Señala al respecto GARRIGA DOMÍNGUEZ que la LORTAD, en vigor poco más de siete años, no ha supuesto cambios sustanciales respecto a la regulación anterior y que la mayoría de los preceptos de la vigente Ley orgánica 15/1999, son exactos a los de la Ley de 1992, aunque ha habido alguna variación impuesta por la transposición de la directiva 95/46/CE. (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2009, 49). 407 Cfr. SÁNCHEZ BRAVO, A. A., “La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal: diez consideraciones en torno a su contenido”, en Revista de Estudios Políticos, nº 111, 2001.


181

“se dictó para defender la privacidad de las personas físicas frente a la

agresividad de la informática y a los peligros que la misma conllevaba,

gráficamente relatados en el epígrafe 1 de su Exposición de Motivos”408.

Además, esta Ley distinguía la intimidad, cuyo ámbito coincide con el

protegido por el artículo 18 CE en sus tres primeros párrafos, y la

privacidad, de ámbito más amplio. “Mientras que la primera vendría a

referirse a la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente

más reservadas de la vida de la persona -el domicilio, las comunicaciones-

la privacidad cubriría todas aquellas facetas que, interrelacionadas gracias

a las posibilidades informáticas, permiten obtener un perfil de la persona

en cuestión, que después puede ser utilizado para diversos fines,

limitando sus posibilidades de desenvolvimiento social”409.

Acerca de lo que nos interesa de sus normas, hemos de advertir que

la ley se aplicaba, de forma general, tanto a los ficheros de titularidad

pública, como privada, señalándose, en su artículo 2410, las materias

excluidas de su ámbito o sometidas al régimen de sus disposiciones

específicas; y permitiéndose, incluso, el establecimiento de un trato o

regulación jurídica diferente según se tratara de ficheros que contuvieren

datos recogidos para fines administrativos o para finalidades propias de la

actividad que se desarrolla (art. 20. 1 y 3). Y, en lo que concierne al

408 VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op.cit., 33. 409 Cfr. GUICHOT, E., Datos personales y Administración Pública…, op. cit., 65. 410 El Artículo 2 de la LO 5/1992 disponía: «l. La presente Ley será de aplicación a los datos de carácter personal que figuren en ficheros automatizados de los sectores público y privado y a toda modalidad de uso posterior, incluso no automatizado, de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptible de tratamiento automatizado. 2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley no será de aplicación: a) A los ficheros automatizados de titularidad pública cuyo objeto, legalmente establecido, sea el almacenamiento de datos para su publicidad con carácter general. b) A los ficheros mantenidos por personas físicas con fines exclusivamente personales. e) A los ficheros de información tecnológica y comercial que reproduzcan datos ya publicados en boletines, diarios o repertorios oficiales. d) A los ficheros de informática jurídica accesibles al público en la medida en que se limiten a reproducir disposiciones o resoluciones judiciales publicadas en periódicos o repertorios oficiales. e) A los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos e iglesias, confesiones y comunidades religiosas en cuanto los datos se refieran a sus asociados o miembros y ex miembros, sIn perjuicio de la cesión de los datos que queda sometida a lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley, salvo que resultara de aplicación el artículo 7 por tratarse de los datos personales en él contenidos. (…)».


182

contenido de la misma que conecta con nuestro tema de investigación, se

irá reflejando al hilo de las consideraciones que sobre la Ley vigente se

realicen ulteriormente, aunque a manera de introducción a la misma es

preciso considerar en este momento el cambio más significativo resultante

de las Leyes relativas a la protección de datos en Derecho Español, la LO

5/1992 y la LO 15/1999, es su objeto.

Así, el artículo 1 de la LORTAD establecía: «La presente Ley Orgánica,

en desarrollo de lo previsto en el apartado cuatro del artículo 18 de la

Constitución, tiene por objeto limitar el uso de la informática y otras técnicas y

medios de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal para

garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el

peno ejercicio de sus derechos»; mientras que su homónimo en la Ley vigente

declara que esta Ley tiene por objeto garantizar y proteger los derechos y

libertades fundamentales en lo concerniente al tratamiento de los datos

personales y especialmente el derecho al honor, intimidad personal y

familiar de las personas físicas411.

Con respecto a estas normas, en opinión de APARICIO SALOM,

este cambio en la perspectiva de objetivos “parece que trata de manifestar

una liberalización en la regulación de la protección. Ya no se conciben las

nuevas tecnologías como un peligro claro para la intimidad, de forma que

deben ser sometidas o atadas para garantizar el desarrollo de los derechos

individuales, sino que, partiendo de la aceptación de la informática como

un medio esencial para el desarrollo de la sociedad, o al menos útil, se

entiende que no debe ser limitada. Por ello se modifica el objetivo de la

Ley, que pasa a ser la protección del honor, la intimidad y demás derechos

individuales, en cuanto puedan verse afectados por el uso de las nuevas

tecnologías”412. Dicho cambio, a su vez, conlleva una forma diferente de

interpretación de sus normas en el sentido de que las garantías que la Ley

establece dejan de ser un mínimo, como lo eran en la LORTAD, para

convertirse en un máximo, que ya no permite la interpretación extensiva

de sus normas413.

411 Cfr. Artículo 1 LOPD, relativo al objeto de la Ley. 412 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, (3ª edición), Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2009, 25-26. 413 En este sentido se expresa APARICIO SALOM. (Ibídem, 26).


183

Por ende, y por más defectos que puedan atribuírsele, no puede

desmerecer nunca el valor de una ley que se declaraba dictada en

desarrollo de un peculiar derecho fundamental, “de nuevo cuño”,

reconocido en el artículo 18.4 de nuestra Norma Fundamental, cuya

aplicación protegía los derechos más esenciales de la persona,

representados por los datos de carácter personal que figurasen en ficheros

automatizados de los sectores público y privado, así como a toda

modalidad de uso posterior, incluso no automatizado, de datos de carácter

personal registrados en soporte físico susceptible de tratamiento

automatizado414.

A tenor de su ámbito de aplicación, sólo aparentemente, a nuestro

juicio, se pasa de una “posición «defensiva» frente a la informática”415, a

una valoración óptima de la misma atendiendo en todo caso a los límites

de la intimidad personal, dado que, por la razón apuntada más su

consideración de “ley de mínimos” por parte de la doctrina, estaba dotada

de una versatilidad que la hacía susceptible de proteger los derechos

personales en perfecta consonancia con el progreso tecnológico.

3.2.3. DIRECTIVA 95/46/CE, DE 24 DE OCTUBRE DE 1995

Tras el elenco de disposiciones comunitarias, el documento de más

consistencia y relevancia en materia de protección de datos será la

Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de

octubre de 1995, que impone a los Estados miembros la obligación de

garantizar el derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de

sus datos personales, y precisa y amplía los principios de tutela contenidos

en el Convenio, y cuya elaboración tardó varios años, presentándose su

primera propuesta el día 27 de julio de 1990.

No lograría conciliar a los Estados miembros hasta el año 1995, tras

la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, llegando, tras varias

reformas, a la aprobación de su texto definitivo el día 24 de octubre, y su

414 Cfr. Artículo 2 LORTAD. 415 Es expresión de E. GUICHOT, en la obra citada. (Cfr. GUICHOT, E., Datos personales y Administración Pública…, op. cit., 61).


184

publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, el 23 de

noviembre de dicho año416.

La situación comunitaria previa a la elaboración de la Directiva se

caracterizaba por la existencia de leyes de protección de datos en casi

todos los países miembros, cuyo punto de conexión lo constituía el

Convenio 108. Pero esta norma del Consejo de Europa permitía la

presencia de países con una protección desigual, situación que

desembocaba en obstáculos para la libre circulación de información dentro

de las fronteras europeas, lo que, en buena lógica, presentaba un

impedimento para la efectividad de un mercado común. Con las miras

puestas en este espacio colectivo, la Directiva aborda la armonización de

las legislaciones de todos los países para contar con un ámbito jurídico

unificado, superando así, en este terreno, la permisividad del Convenio417,

al ordenar la elaboración de códigos de conducta destinados a contribuir a

la correcta aplicación de las disposiciones nacionales adoptadas por los

Estados miembros en aplicación de la Directiva, atendiendo a las

particularidades de cada sector418.

Como se deduce del Considerando 11 de la Directiva, en la misma

se precisa y amplía el principio del respeto a la intimidad que otrora fuera

incluido en el Convenio de 1981.

ALMUZARA ALMAIDA entiende que los aspectos más destacables

contemplados por el legislador europeo en la Directiva son:

- El establecimiento de medidas aplicables tanto para

ficheros automatizados como para ficheros manuales.

- Ampliación del concepto de dato de carácter personal,

incluyendo dentro del mismo la imagen y el sonido.

- Posibilidad de solicitar el ejercicio de un nuevo derecho,

como es el derecho de oposición.

- Factibilidad de que los países establezcan las excepciones

necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con la

libertad de expresión.

416 Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos…, op. cit., 97; Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 94. 417 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 93. 418 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 100.


185

- Inclusión de los datos sindicales en el grupo de datos

especialmente protegidos.

- Creación de la nueva figura del encargado del

tratamiento419.

La Directiva pretende ser, pues, la respuesta de la Unión Europea

al “interés cívico” por uno de los aspectos de mayor riesgo para las

libertades en las sociedades tecnológicamente avanzadas de nuestro

tiempo, sin embargo diversos aspectos de esta disposición comunitaria

fueron cuestionados ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas (TJCE), en orden a una mejor interpretación de la misma420.

Con sus 72 Considerandos y 34 artículos, puede decirse que, en

general, la Directiva mejora la regulación contenida en el Convenio 108, ya

que no es una norma de mínimos al estilo de éste.

A tenor de su artículo 1.2, «Los Estados miembros no podrán restringir

ni prohibir la libre circulación de datos personales entre Estados miembros por

motivos relacionados con la protección garantizada en virtud del apartado 1»421.

Además, esta norma comunitaria concreta un alto nivel de protección, más

fuerte que el señalado por el Convenio, que dejaba a disposición de los

Estados parte la posibilidad de ser mejorado422.

Por lo que se refiere a su contenido, merece ser destacado que el

interesado constituye el sujeto titular activo del conjunto de garantías

previsto para la tutela de los datos personales en la Directiva, y que el

Habeas Data es el cauce procesal que se ofrece, en su artículo 12, para

salvaguardar la libertad de las personas en la esfera informática; dicho

419 ALMUZARA ALMAIDA, C. et al., Estudio práctico sobre la protección de datos de carácter personal, Lex Nova, Valladolid, 2007, 37. 420 Se trata, entre otros del famoso Caso Lindqvist, en el Asunto C-101/01, cuyo objeto era el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva. Este asunto que afecta de lleno a nuestro tema, ha sido objeto de abundante referencia doctrinal. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, a quien seguimos en este punto, entre otros, como se verá, han recogido pormenorizadamente su desenvolvimiento. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos…, op. cit., 101-106). 421 Por su parte, el art. 1.1 de la Directiva, establece que «Los Estados miembros garantizarán, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales». 422 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 95.


186

precepto reglamenta también el derecho de acceso y control del interesado

a sus datos personales que han sido objeto de tratamientos informáticos423.

Asimismo, en su artículo 8 queda determinado el tratamiento de

categorías especiales de datos, a saber: «1. Los Estados miembros prohibirán el

tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones

políticas, las convicciones religiosas, la pertenencia a sindicatos, así como el

tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad». En su parágrafo

segundo, este artículo establece las excepciones a su aplicación, y, entre

otras, recoge esta posibilidad cuando «d) el tratamiento sea efectuado en el

curso de sus actividades legítimas y con las debidas garantías por una fundación,

una asociación o cualquier otro organismo sin fin de lucro, cuya finalidad sea

política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refiera exclusivamente a sus

miembros o a las personas que mantengan contactos regulares con la fundación, la

asociación o con el organismo por razón de su finalidad y con tal que los datos no

se comuniquen a terceros sin el consentimiento de los interesados».

Por su parte, el apartado cuarto de citado artículo 8 presenta una

cláusula abierta a las excepciones de aplicación «por motivo de interés

público importante» para los estados miembros, mediante la oportuna

legislación nacional.

Por tanto, y en definitiva, el marco legal extrapenal precedente de la

protección de datos personales venía constituido por el Convenio del

Consejo de Europa de Protección de las Personas frente al Tratamiento

423 El artículo 12 de la Directiva, reconoce el derecho de acceso y dispone que «Los Estados miembros garantizarán a todos los interesados el derecho de obtener del responsable del tratamiento:

a) libremente, sin restricciones y con una periodicidad razonable y sin retrasos ni gastos excesivos:

- la confirmación de la existencia o inexistencia del tratamiento de datos que le conciernen, así como información por lo menos de los fines de dichos tratamientos, las categorías de datos a que se refieran y los destinatarios o las categorías de destinatarios a quienes se comuniquen dichos datos; - la comunicación, en forma inteligible, de los datos objeto de los tratamientos, así como toda la información disponible sobre el origen de los datos; - el conocimiento de la lógica utilizada en los tratamientos automatizados de los datos referidos al interesado, al menos en los casos de las decisiones automatizados a que se refiere el apartado 1 del artículo 15; b) en su caso, la rectificación, la supresión o el bloqueo de datos cuyo tratamiento

no se ajuste a las disposiciones de la presente Directiva, en particular a causa del carácter incompleto o inexacto de los datos;

c) la notificación a los terceros a quienes se hayan comunicado los datos de toda rectificación, supresión o bloqueo efectuado de conformidad con la letra b), si no resulta imposible o supone un esfuerzo desproporcionado».


187

Automatizado de Datos Personales, de 28 de enero de 1981, la Directiva

95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,

relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al

tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos, y en

la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento

Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD).

La contribución de estos textos a tutelar los datos personales se

enmarca en el proceso conformador del Derecho Constitucional Común

Europeo, en uno de sus ámbitos más novedosos y que suscita una

creciente sensibilidad cívica. Sin embargo, en opinión de una buena parte

de la doctrina consultada, de todo ello resultó un ordenamiento dotado de

algún nivel de complejidad, buenas dosis de confusión y dificultad de

conciliar los principios generales con las normas que, en ocasiones,

resuelven en contra de aquellos los supuestos concretos.

Andado el tiempo, superados los albores de la protección de este

singular derecho, en los trabajos preparatorios de la Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unión Europea424 se planteó la conveniencia de hacer

mención al control de las comunicaciones por Internet con la finalidad de

garantizar el derecho a la vida privada, aunque acabó por eludirse el tema,

en evitación de las dificultades que presenta la casuística. No obstante,

como en la Carta, concebida como una garantía de mínimos, se formula un

«verdadero y propio sistema de derechos en un único documento solemne

y oficial»425, la Unión declara reconocer dentro de las libertades esenciales

del ser humano, la protección de datos de carácter personal, en su artículo

8, en el que se expresa que «Toda persona tiene derecho a la protección de los

datos de carácter personal que la conciernan»426. Por lo que atañe a la

Constitución Europea427, proyecto que no ha visto la luz, siguiendo el

424 La Carta (2000/C 364/01) fue proclamada en la Cumbre de Niza de 7 de diciembre de 2000 (DOCEC de 18 de diciembre de 2000), tiene la naturaleza de mera Declaración, no vinculante, dejó pendiente su posible integración en el Tratado de la Unión Europea –y, en consecuencia, su alcance jurídico- hasta el año 2004. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 92-93). 425 Así lo califica DEL CASTILLO VÁZQUEZ, en la mencionada obra, citando a PACE (Ibídem, 92). 426 Ibídem, 93. 427 DEL CASTILLO VÁZQUEZ subraya el valor de este documento porque incorpora con pleno valor jurídico la Carta de los Derechos Fundamentales de al Unión Europea. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 92-95).


188

esquema de las Constituciones modernas, contiene una declaración de

derechos fundamentales, con ciertas peculiaridades, y reconoce el derecho

a la protección de datos en el artículo II-68, en el Título II, dedicado a las

libertades, de la Parte II titulada Carta de los Derechos Fundamentales de la

Unión428.

4. LA LEY ORGÁNICA 15/1999, DE 13 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Y SU REGLAMENTO DE DESARROLLO

Evidentemente, por todo lo expresado, y con base en los artículos 16

y 18 de nuestra Norma Fundamental, resulta imprescindible para el tema

que ocupa nuestra inquietud analítica, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD, en lo

sucesivo) y su Reglamento de desarrollo (RD 1720/2007, de 21 de

diciembre)429.

No en vano, reseñaba el profesor PÉREZ LUÑO la importancia que

reviste una adecuada disciplina jurídica de la informática, mediante la LO

15/1999, al hilo de sus reflexiones acerca de la sociedad en que vivimos -

“donde la información es poder”-, “para evitar el peligro de la

contaminación de las libertades (liberties´ pollution) que es el contrapunto

428 Ibídem, 95. El contenido del artículo es reproducido por esta autora y dice así: «1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente». 429 Para el desarrollo de este punto, dada la extensión del tema y la profusión doctrinal que apunta, básicamente, en la misma línea, no observándose al respecto sustanciales divergencias, hemos recogido con especial gusto e interés los trabajos de HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales, Dykinson, Madrid, 1998; SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Thomson-Civitas, Madrid, 2003; APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, en sus ediciones de los años 2000 y 2009; principalmente, por constituir, a nuestro juicio, excelentes estudios que recogen con profundidad el tema de la protección de datos en la legislación española y europea, sin desmerecer otros, también considerados.


189

negativo que amenaza con invalidar los logros del progreso

tecnológico”430.

Para ilustrar lo que será objeto de análisis en la parte final del

trabajo, es decir, los argumentos de las partes, y de los órganos

administrativos y jurisdiccionales competentes, abordaremos,

sucintamente, algunos aspectos de interés de la LOPD, y comenzaremos

por considerar que dicha ley se presenta como una “ley de tercera

generación”431 que incorpora una protección dinámica mediante el control

y vigilancia por parte de un órgano creado al efecto y una garantía

reforzada frente a determinados datos, en base a la calidad y sensibilidad

de la información que transmiten. Sin embargo, no ha gozado de óptimo

predicamento entre la doctrina por las lagunas e imprecisiones que

trasluce, ya que, como reputa un amplio sector de la misma, no ha

supuesto cambios sustanciales con respecto a su predecesora, la LORTAD,

que estuvo en vigor poco más de siete años. De hecho, la mayoría de los

preceptos de la LO 15/1999 son exactos a los de la Ley de 1992, aunque ha

habido algunas variaciones impuestas por la transposición de la Directiva

95/46/CE, objeto de consideración a pesar de que la propia LOPD no

aluda a la normativa europea de protección de datos personales dado que,

incomprensiblemente, carece de Exposición de Motivos.

Como también pone de relieve GARRIGA DOMÍNGUEZ432, desde

su promulgación, la LOPD ha estado seguida de polémica y las críticas

doctrinales pueden calificarse de aún más rigurosas que las que cosechó la

normativa anterior. En su opinión, “La LOPDP ha defraudado las

expectativas que algunos pusimos en la oportunidad que la transposición 430 Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales..., op. cit., 174-175. 431 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit.,103. En la misma línea, TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio, Tirant lo Blanc, 2010, 78 ss. Para este autor, “las diferencias que pueden apreciarse entre las características propias de las primeras leyes de protección de datos y las últimas revelan un cambio general en la orientación de las mismas. Mientras que las primeras leyes centraba su atención en el control de la informática como técnica que hay que dominar para evitar abusos, pasando la persona y sus derechos a un segundo plano, las leyes de tercera generación relegan los aspectos técnicos a unas pautas generales y se orientan hacia la protección del individuo frente a la acumulación de datos personales. (...). El ordenamiento jurídico de protección de datos se vuelca así en la garantía de las personas”, citando así a M. HEREDERO HIGUERAS en su trabajo “La nueva Ley Alemana Federal de Protección de Datos”. (Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales..., op. cit.., 81). 432 Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales,...,op. cit., 49.


190

de la Directiva de protección de datos personales, brindaba al legislador

español”433.

SÁNCHEZ BRAVO sostiene la idea de que “el legislador español

presenta esta norma como nuevo producto legislativo, no como

sustitución de la LORTAD, atribuyéndoselo como de iniciativa y

elaboración propia, y sin informar a los ciudadanos que verdaderamente

lo hace en virtud de la obligación que le viene impuesta por el artículo 32.1

de la Directiva 95/46/CE. (...). Sólo por la Disposición Derogatoria el

lector puede colegir que se trata de la sustitución de la LORTAD, pues

ninguna referencia anterior se establece al respecto (...). La Ley Orgánica

15/1999 no ha colmado las expectativas que había despertado antes de su

promulgación (...) las carencias y ambigüedades son evidentes dado que el

legislador, más preocupado por cumplir con el mandato comunitario, ha

renunciado a la elaboración propia por el derecho español de una norma

más avanzada en materia de protección de los datos personales,

limitándose en numerosas ocasiones a copiar de manera mecánica el

contenido de determinados preceptos de la Directiva, lo cual los hace muy

poco operativos; o bien reproduce las carencias propias de la normativa

comunitaria”434. Para SÁNCHEZ BRAVO, en la normativa vigente sobre

datos personales se produce una “descoordinación regulatoria” en

muchos aspectos.

Desde la consideración de que existe una “sensación general de

ausencia de cultura de protección de datos”, como pone de relieve

MARTÍNEZ MARTÍNEZ, desde la aprobación de la LOPD se hizo patente

la necesidad de su desarrollo reglamentario debido a la deficiente técnica

legislativa y al hecho de declarar subsistentes las normas de desarrollo de

433 Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, op. cit., 50. Sobre este particular la mencionada autora, en la nota 125 de la página 49 de la obra citada, efectúa esta significativa llamada: “Como ejemplo basta citar por su fuerza expresiva el artículo del profesor PÉREZ LUÑO que la califica como un ejemplo del «arte legislativo birlibirloque»”; en el mismo sentido, SÁNCHEZ BRAVO, A. A., “La Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal: diez consideraciones en torno a su contenido”, Revista de Estudios Políticos, nº 111, enero-marzo, 2001. 434 SÁNCHEZ BRAVO, A. A., “La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal: diez consideraciones en torno a su contenido”…, op.cit., 206 ss.


191

la LORTAD; en este contexto, el Reglamento puede contribuir a impulsar

esa “nueva cultura de protección de datos435.

El Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre436,

es una norma largamente esperada y extensa, que viene a regular aspectos

estratégicos para la gestión de la información personal en la que, con toda

probabilidad, en opinión del anteriormente mencionado autor, “hayan

intervenido una mayor pluralidad de sujetos ya que el proyecto fue

sometido a información pública de forma particularmente intensa”437. Se

trataba de resolver una situación de dispersión normativa438 y dotar de

coherencia a la regulación reglamentaria el todo lo relacionado con la

transposición de la Directiva, así como desarrollar los aspectos nuevos

aportados por la LOPD439. Evidentemente, tras largos años de aplicación

de la Ley, acudiendo a normas pretéritas, se hacía imprescindible este

desarrollo reglamentario.

Con la finalidad de no excedernos, vamos a referirnos escuetamente

y de manera muy genérica a las novedades que presenta el Reglamento de

Desarrollo de la LOPD; un reglamento que contiene, a lo largo de sus

nueve Títulos, destacadas nuevas –como es el caso del capítulo III del

Título IX, en desarrollo de las disposiciones relativas a la potestad

sancionadora de la AEPD- y del que se redactaron cuatro versiones (de 30 435 Cfr. MARTÍNEZ MARTÍNEZ R., Protección de datos. Comentarios al Reglamento de Desarrollo de la LOPD, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 14-16. Este autor considera preocupante la baja penetración del conocimiento del derecho fundamental a la protección de datos en todos los sectores. 436 BOE núm. 14, de 19 de enero de 2008 (pp. 4103-4136). 437 MARTÍNEZ MARTÍNEZ R., Protección de datos. Comentarios al Reglamento…, op. cit., 13. Señala este autor que, desde el primer borrador, el Reglamento fue analizado por foros universitarios y de profesionales, y amén del trámite de información pública, fue sometido a la consideración de unas 70 organizaciones, algunas de ellas representativas de sectores productivos y sociales. 438 Debe recordarse que, para la regulación de determinados aspectos, era obligado acudir a dos normas reglamentarias preexistentes, el RD 1332/1994 y el RD 994/1999, complementado con los criterios de interpretación de las Instrucciones de la AEPD. DAVARA RODRÍGUEZ, de forma muy sencilla y práctica, explica qué es una Instrucción “aunque sea en forma superficial y alejada de formalismos”; así, entiende que las Instrucciones de la Agencia de Protección de Datos deben entenderse como normas, en el sentido de disposiciones de carácter general, vinculantes, que tiene como objeto aclarar y apoyar la interpretación de la ley con el fin de adecuar los tratamientos a los principios establecidos en la misma. (Cfr. DAVARA RODRÍGUEZ, M. A., Guía Práctica de Protección de Datos…, op.cit., 24-25). 439 Cfr. MARTÍNEZ MARTÍNEZ R., Protección de datos. Comentarios al Reglamento…, op. cit., 17-18.


192

de diciembre del año 2005, la primera; de 28 de noviembre de 2006, la

segunda; la tercera de 30 de marzo de 2007 y de 12 de julio del mismo, la

cuarta). Sorprendentemente, a diferencia de la ley que lo sostiene, contiene

una breve Exposición de Motivos en la que se manifiesta la razón de ser

del Reglamento en los términos siguientes: «se aprueba este Reglamento

partiendo de la necesidad de dotar de coherencia a la regulación

reglamentaria en todo lo relacionado con la transposición de la Directiva y

de desarrollar los aspectos novedosos de la Ley Orgánica 15/1999, junto

con aquellos en los que la experiencia ha aconsejado un cierto grado de

precisión que dote de seguridad jurídica al sistema» 440. En general, el

Reglamento es tildado positivamente en la medida en que introduce

ciertas y necesarias dosis de coherencia porque unifica normas dispersas,

especialmente a nivel procedimental, ofrece definiciones que no estaban

incorporadas -de nuevo cuño o derivadas de la transposición de la

Directiva y matiza algunos conceptos-; sin embargo, ha sido objeto de

críticas entre otras razones por ser una norma esencialmente interpretativa

que, pese a tener una “vocación de universalidad”, ha reducido la

problemática al territorio nacional, aislándose de los nuevos

planteamientos que se dan en otros países de nuestro entorno441.

440 Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de Protección de datos…, op. cit., 45 ss. 441 En este sentido se expresa E. MITJANS, a la sazón, directora de la Agencia Catalana de Protección de Datos: “És cert que introdueix més cohèrencies perquè súnifiquen en una mateixa norma les disperses regulacions actualmente vigents i que es referien algunes déilles, fins i tot a la derogada LORTAD. Per tant, és positiva ládequació dels procediments a la lley, com és el cas del procediment per a léxercici dels drets dáccés, de redtificació i cancel.lació, i la concreció del dred dóposició, fins ara no desenvolupat. És positiva, evidentment, la regulació de les mesures de seguretat, tècniques i organitzatives, de fitxers i trataments no automatitzats. Dàltra banda, el Reglament també incorpora la doctrina de lÀgència Espanyola i jurisprudencia de lÀudiéncia Nacional, dels darrers anys. (…) Això és concretar? Clarament, sí. Però, es cert que també pot concluir a una petrificació dels criteris que havía vingut sostenint la mateixa Agència Espanyola i jurisprudéncia. Això fa dáquet reglament una norma essencialment interpretativa. (…) El Reglament dóna moltes definicions que fins ara no estaven incoporades a la llei -algunes délles són transposició de la directiva i dáltres s´han elaborat de bell nou- i amplia el concepte de dada personal relacionada amb la salud. Es matisa el concepte de font accesible al públic al referir-se no ja als repertoris telefònics, sinó a guies de serveis de telecomunicació, defineix els conceptes de fitxer de titutlaritat pública i fitxer de titularitat privada, que fins ara no estaven regulats, incorporant un plantejament formal.

Altres novetats destacables, són l´éxclusió de lámbit dáplicació del Reglament dels fitxers que es limiten a incorporar dades de les persones físiques que presten serveis a persones jurídiques i dáltra banda, léxclusió de les dades relatives a empresaris individuals quan facin referència a ells en la seva qualitat de comerciants. (…).El


193

Retomando la matriz de la regulación de los datos personales, más

singularidades se presentan en la LOPD, por un lado, derivadas de su

amplitud, ya que pese a establecer el marco general en que se sustenta la

protección de datos en España, pretende ser una “norma general de

protección de datos”, y, sin embargo, al mismo tiempo se encuentra llena

de excepciones en lo relativo a su ámbito de aplicación –art. 2.2 LOPD-442,

no agotando la regulación de esta materia en nuestro Derecho al remitirse

y mantener la precedente normativa sectorial443. Parece, por tanto, que el

legislador ha optado por un sistema mixto, como lo hiciera en la LORTAD,

es decir, que junto a una ley general de protección de datos, se produce

una fuerte remisión a las legislaciones especiales444. No es la LOPD, en

Reglament també ha volgut sistematitzar els supòsits de legitimació del tratactament o la cessio de dades. Així, en el seu article 10 el Reglament incorpora un supòsit que no es previa expressament en la LOPD que estableix que és possible el tractament o la cessio quan una llei o na norma de dret comunitari ho autoritzi i concorri una dáquestes circunstàncies: satisfer un interés legitim emparat per alguna dáquestes normes a les que s´ha fet referència i sempre que no hagi de prevaler un altre dret fonamental, o quan sigui necessari per al complimnt dún deure que imposi una dáquestes normes. (…) Per tant, aquesta vocació dúniveralitat que té el Reglament s´ha reduit excesivament a la problemàtica dintre del territori, del territori de lÉstat i, de fet, en certa mesura, aquesta regulació està una mica aïllada, fora dels nous plantejaments que apareixen en molts altres països del nostre entorn. Aquesta oportunitat perduda és, potser, una de les crítiques a fer al Reglament, tot i no oblidar els aspectes positius als quals s´ha fet referència”. (Cfr. MITJANS, E., “Alguns aspectos generals sobre el reglament” en VILASAU, J. M. i M., (coord.) et al., El Reglament de protecció de dades de caràcter personal. Aspectos clau, Edictorial UOC, Barcelona, 2008, 15-19). 442 Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio..., op. cit., 92. 443 En este sentido se pronuncian tanto GARRIGA DOMÍNGUEZ (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales..., op. cit., 50), como TRONCOSO REIGADA (Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales..., op. cit. 92), entre otros. 444 Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio..., op. cit., 92. Este autor pone como ejemplo de este sistema mixto los tratamientos de datos de salud, ya que, a pesar del carácter específico de estos ficheros, no han sido regulados inicialmente por la legislación sectorial sanitaria, sino que los ha regulado directamente la LOPD (arts. 7.6 y 8), si bien, posteriormente, se haya procedido a la aprobación la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, solucionando así problemas de adaptación de la legislación de protección de datos a las especificidades del sistema sanitario. Recoge, en sentido contrario a su parecer, la opinión de SERRANO PÉREZ para quien “la aplicación de la LOPD a sectores que poseen una regulación específica no es algo automático, sino que requiere una interpretación y un análisis particularizado”; para esta autora, el legislador ha vuelto a perder la ocasión de convertir la LOPD en una norma de cierre del sistema. (Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., op. cit., 93). Como ejemplo de normativa sectorial complementaria a la LOPD pueden citarse además, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y la Ley 32/2003, General de


194

consecuencia, una “norma de cierre”, ni proporciona la cohesión

adecuada445. Por otro lado, merced a su regulación flexible para la

protección de datos, permite a los órganos encargados de su aplicación e

interpretación (Agencias de Protección de Datos)446 adaptar las situaciones

de hecho que se presentan a los principios que inspiran la Ley. O,

finalmente, lo que vendría a ser un defecto más de la misma por su

necesidad, como pone de relieve TRONCOSO REIGADA, esto es, su falta

de remisión a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común, para una mayor coordinación, en evitación de incongruencias

procedimentales447.

Centrando ya nuestra atención en la entraña de su normativización,

al carecer de Exposición de Motivos –hecho reprobado, en general, por la

doctrina, como se indicó448-, el artículo primero de la LOPD declara que la

Ley tiene por objeto garantizar y proteger los derechos fundamentales y

libertades públicas en lo concerniente al tratamiento de los datos

personales, y especialmente el derecho al honor e intimidad personal y

familiar de las personas físicas449.

Telecomunicaciones. Para SERRANO PÉREZ, la Ley no ha resuelto la confusión existente, por lo que las relaciones entre los derechos de los ciudadanos y la informática se encuentran dispersas por nuestro ordenamiento y, muchas veces, sin coordinación adecuada. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit.,116). 445 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 118. 446 La exigencia de crear “Autoridades” encargadas de controlar los tratamientos de datos personales se manifestó por primera vez en el ámbito de Consejo de Europa, en el Convenio 108, aunque dicha obligación se concretó posteriormente en el 2001 en su Protocolo Adicional, y a través de la jurisprudencia del TEDH. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos personales en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, 541). 447 Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales..., op. cit., 95. 448 VIZCAÍNO CALDERÓN, por ejemplo, que valora positivamente la LORTAD, expresa así la cuestión: “Se echa de menos una buena Exposición de Motivos que clarifique y explique el sentido de muchos preceptos. Tan cierto es ello que, en ocasiones, procede echar mano de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 sobre todo en aquellos temas (la mayoría) que no han cambiado. Se produce de esta forma el peculiar resultado de que el Preámbulo de una Ley derogada es útil para conocer las razones de lo que permanece (…).

La nueva Ley, como es natural, tiene aciertos y desaciertos pero qué duda cabe que éstos últimos pudieran haberse evitado o atenuado si se hubiera tramitado de forma más profunda y meditada”. (VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos…, op. cit., 53). 449 Cfr. Artículo 1º LO 15/1999, de 13 de diciembre, relativo al objeto de la Ley.


195

Así expresado, el objeto aquí se equipararía a objetivo, en la medida

que la protección del honor, intimidad y demás derechos individuales en

lo que puedan verse afectados por el uso de las nuevas tecnologías es lo

que rige la tutela legal. Se establece, pues, una distinción con respecto a la

LORTAD, ya que ésta última, en su artículo 4, establecía que tenía por

objeto “limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de

tratamiento automatizado de datos de carácter personal, para garantizar el

honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno

ejercicio de sus derechos”. Como se puso de relieve al tratar la LORTAD,

con la LOPD, en términos comparativos, se ha producido un cambio con

respecto a la finalidad de ley, en el sentido de que ya no se conciben las

nuevas tecnologías como un peligro claro para la intimidad450.

Por otro lado, el objeto de la LOPD, como también señala

APARICIO SALOM, entendido como ámbito, “ni se declara ni se define en

la ley”, aunque, a la vista del texto, puede entenderse que “su objeto es

una parte de la intimidad, aquella que puede verse afectada por el

tratamiento de datos personales”, por lo que cabe entender “que el objeto

de protección es lo que se denominado como privacidad, anglicismo

(«privacy») que no tiene un significado propio en castellano pero que

traducido a nuestro idioma, significa intimidad” 451.

450 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Aranzadi, Navarra, 2000, 23. Para este autor sorprende el uso semántico que hace de la palabra «objeto» el precepto, y afirma “si bien debería considerarse, en un principio, como relativa del ámbito que regula la ley, no se utiliza con este significado, sino que con el término objeto se hace referencia a la finalidad que persigue la ley, al resultado que se espera conseguir con su aprobación: garantizar la intimidad limitando el uso de la informática. Hace referencia, por tanto,al objetivo de la ley, no a su objeto”. (Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (3ª edición), Aranzadi, Navarra, 2009, 25-26). 451 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Aranzadi, Navarra, 2000, 23-25; página 26 de la 3º edición (2009). En posición contraria, SERRANO PÉREZ, que señala que el contenido de la LOPD se halla recogido en el artículo 11 de la Ley, con una buena redacción a su juicio. (SERRANO PÉREZ, M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 253). El artículo 11 de la LOPD, no obstante, hace referencia a la Comunicación de datos. Esta autora, al referirse a las apreciaciones de APARICIO SALOM, en la nota 412 de la página 253, expresa lo siguiente: “J. APARICIO SALOM pone el acento en la confusión del objeto de la ley con su objetivo, pues la LOPD hace referencia a su objetivo no a su objeto que es «garantizar la intimidad limitando el uso de la informática», aunque dice más adelante que el objeto de la ley es la privacidad, conclusión que parece menospreciar la distinción introducida por el propio autor”. (SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 253).


196

En el fondo, para algún estudioso del tema no queda claro, en la

LOPD452, si ésta se limita a defender los derechos fundamentales existentes

-en especial el derecho al honor, a la propia imagen y/o intimidad frente a

los abusos en su tratamiento-, o si configura un derecho de la

personalidad autónomo, nuevo y específico. Aunque se trata de un tema

ya contemplado en otros apartados, lo traemos a esta sede por cuanto fue

una cuestión planteada ya desde la derogada LORTAD, en cuya

Exposición de Motivos -que a, decir de muchos, conserva su interés y

actualidad-, en su apartado 1, párrafos 2º a 4º, respectivamente,

manifestaba:

“En consecuencia, cabe definir el objeto de la ley, la privacidad, como aquel

ámbito de la vida privada que se ve afectado por la posibilidad real de que las

actuaciones cotidianas del ciudadano se observen y la información procedente de

ellas se acumule y conserve, esbozando lo que se denomina el perfil del afectado, la

definición de su personalidad y las tendencias de comportamiento, perfil que puede

ser utilizado con fines de diversa índole. La protección de la privacidad que se

garantiza no supone sino la posibilidad real de que el interesado tenga el control

de los usos y finalidades a que se destina dicha información y pueda oponerse, en

consecuencia, a que la información relativa a su perfil sirva a propósitos que él

rechaza”.

El “dilema”, pues, como ponen de relieve, entre otros, PIÑAR

MATAS y CANALES GIL no es otro que “informática versus intimidad”:

se pretende resolver la tensión que se da entre el uso cada vez más

frecuente y generalizado de las nuevas tecnologías y el riesgo que conlleva

para la vida privada453.

452 Y así lo entiende, por ejemplo, LACRUZ BERDEJO. Para él, “cabe defender que la ley vigente (como la derogada) protege -además del honor, la intimidad y la propia imagen-, otro derecho de la personalidad, el que se ha llamado -con término procedente de la doctrina alemana- «derecho a la autodeterminación informativa»”. (Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et alt., Elementos de Derecho Civil I,…, op. cit., 112-116). 453 Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de protección de datos…, op. cit., 20-24. Como recogíamos en páginas anteriores y señalan estos autores, en el año 2000, “la situación experimenta un giro copernicano tanto en la Unión Europea como en España”, dado que se abre una nueva etapa en la que la protección de datos se erige en verdadero derecho fundamental autónomo. Apuntan que “tal radical innovación deriva fundamentalmente de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en la Cumbre de Niza de 7 de diciembre de 2000, que de forma lacónica, pero tajante dispone, en su artículo 8, dentro del capítulo relativo a las libertades que «Toda persona tiene Derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan». Ninguna referencia a la intimidad o privacidad; ninguna a la informática. (…). Además,


197

En suma, en cuanto al objeto de la norma, un importante sector

doctrinal entiende que, pese a la contundencia con que el artículo 1º lo

enuncia, la garantía y protección de los datos fundamentales y libertades

públicas, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, es

precisamente el blanco de las críticas de la LOPD, como en su momento lo

fue de la LORTAD; tal vez no en virtud de los criterios generales, pero sí

por las numerosas excepciones contempladas y amparadas por la ley454,

aunque sí resulta meridiano que el bien jurídico protegido del artículo 18.4

de la Constitución Española, es decir, la protección de datos en la libertad

informática, es, en definitiva, lo que viene a desarrollar la LO 15/1999.

En relación con lo anterior, coincidimos con la tesis que sostiene

APARICIO SALOM, cuando afirma que la privacidad es un bien jurídico

que no tiene unos límites definidos, debiendo ser el propio interesado,

quien, por regla general, deberá delimitar la esfera de la intimidad que

considera exclusiva y no desea sea sometida a tratamiento; y será el

mismo sujeto, titular de los datos, quien deberá valorar si determinados

actos realizados con información relativa a su persona atentan o no contra

su intimidad, consintiendo u oponiéndose, en consecuencia, a su uso, de

tal manera que sólo existirá una infracción de la ley en el caso de que se

realicen actos de tratamiento contra el consentimiento del interesado. Por

tanto, el sistema de protección establecido en la Ley se fundamenta en el

principio de prohibición del tratamiento, salvo que el interesado lo haya

consentido o la Ley lo autorice, no obstante la oposición del interesado”455.

La protección de la “privacidad” que se pretende, en suma, supone la

posibilidad real de que el interesado posea el control de los usos y

en el artículo 7, de forma separada, se recoge el derecho a la vida privada y familiar. Hay, pues, una clara diferenciación entre ambos derechos, el derecho a la privacidad y el derecho a la protección de datos, que merecen, en consecuencia, dos preceptos ditintos”. (Ibídem, 23). 454 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 254. 455 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op.cit., 23-31. Sin embargo, para este autor, “cabe definir el objeto de la Ley, la privacidad, como aquel ámbito de la vida privada que se ve afectado por la posibilidad real de que las actuaciones cotidianas del ciudadano se observen y la información procedente de ellas se acumule y conserve, esbozando lo que se denomina el perfil del afectado, la definición de su personalidad y tendencias de comportamiento, perfil que puede ser utilizado con fines de diversa índole”. (APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos... op.cit., 3ª edición, 28).


198

finalidades de la información que le concierne y pueda oponerse a que sus

datos personales sirvan a propósitos que él rechaza456.

Tras su definición en el artículo 3 c)457, el tratamiento de datos se

contempla en el artículo 6 de la LOPD, en materia de consentimiento del

afectado, entendido éste, a tenor del artículo 3 h) de la Ley, como «toda

manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada

mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales

que le conciernan»; al abordar el tema desde la perspectiva de la relación

jurídica, se plantea la existencia de dos distintas situaciones para el caso: o

bien que el tratamiento se realice con el consentimiento del afectado, o que

se ampare en la ley. El primero de estos supuestos se define como regla

general y el segundo, como excepción458.

En cuanto a las partes intervinientes en el aspecto relacional de la

protección de datos personales, en la LOPD, son el responsable del

tratamiento459 y el interesado460. Sobre el primero no se establece

prácticamente ninguna regla; las únicas pautas que se encuentran en la

Ley respecto a éste son las que contemplan la posibilidad de que no tenga

su domicilio en la Unión Europea461.

456 En este sentido se pronuncia APARICIO SALOM. (Ibídem, 28). 457 De la dicción de dicho precepto se extrae la definición de “Tratamiento de datos” como «Operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias». Este concepto aparece definido reglamentariamente en el artículo 5 t), precepto dedicado a definiciones legales, anteriormente regulado en el artículo 10 del RD 1720/2007. Por lo que afecta al consentimiento, se contempla en el artículo 12 del Reglamento. 458 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos... op.cit., 27 ss. 459 El artículo 3 d) de la LOPD, relativo a definiciones, establece que se entenderá por «Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento». 460 La definición de “interesado” o “afectado” es ofrecida por el artículo 3 e), en el siguiente sentido: «Persona física titular de los datos que sean objeto de tratamiento a que se refiere el apartado c) del presente artículo». 461 Prescribe el artículo 5 LOPD: «1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.

Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento».


199

La otra parte de la relación jurídica es la que se denominó, en el

Convenio 108, “persona concernida”; en la LORTAD, “afectado”; en la

Directiva 95/46, “interesado” y en la LOPD, “afectado o interesado”. Para

estas Normas, “interesado” es la persona física titular de los datos que son

objeto de tratamiento, con lo que las personas jurídicas quedan

expresamente excluidas de la protección de esta ley462. SERRANO PÉREZ,

sin embargo, al tratar el ámbito de aplicación de la Ley en relación con los

sujetos del derecho, considera que las personas jurídicas deberían quedar

incluidas en la protección legal de determinados derechos463. GUICHOT,

como gran parte de la doctrina, considera que el sujeto titular ha de ser la

persona física, si bien, en el Derecho internacional y europeo la inclusión

de las personas jurídicas es una opción por la que pueden decantarse los

Estados, que ha sido contemplada en algunas legislaciones, como la

francesa y la italiana464. Nos parece más lógica la postura de éste último en

la medida en que la inclusión de las personas jurídicas en el ámbito de

protección de esta Ley excedería su propia naturaleza protectora de un

derecho fundamental “de la personalidad”. En todo caso la protección de

la persona jurídica se halla implícita en el amparo de la “privacidad” o

intimidad de las personas físicas que representan a esa personalidad

jurídica, y solo en este caso.

Acerca de la protección de las personas físicas, como se apuntaba, la

principal duda que se plantea es la de la delimitación del ámbito de la

intimidad que se protege, es decir, conocer cuál es el alcance del concepto

(Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos... , op.cit., 3ª edición, 41). 462 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica…, op. cit., 33 (1ª edic); 44 (3ª edic.). 463 Señala esta autora que, de acuerdo con el Convenio 108, no hubo obstáculo para que las normas de protección de datos de los distintos países se extendieran a las personas jurídicas. La cuestión cambió con la Directiva. En su opinión, si lo que se pretende es limitar la informática controlando su uso y evitando con ello los abusos, dado que éstos se pueden cometer allí donde la informática está implementada, permite incluir a las personas jurídicas, en consecuencia, “no debería existir obstáculo para que determinados derechos, exigidos para verificar la protección de los datos, se extendieran también a las personas jurídicas, como por ejemplo, el derecho a la información o incluso el de acceso, con los consiguientes derechos de rectificación, cancelación u oposición. Se trataría de entender que parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos del art. 18.4 de la CE corresponde también a las personas jurídicas, del mismo modo que la Constitución les reconoce expresamente otros derechos fundamentales”. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 263-264). 464 GUICHOT, E., Datos personales y Administración Pública…, op. cit., 186.


200

de privacidad que utiliza la ley. Esta preocupación no es objeto de nuestro

interés aquí, aunque existen valiosos estudios consultados al respecto465. Sí

deviene relevante, sin embargo, para nuestra tarea, lo que constituye el

elemento objetivo de esta Ley, es decir, “los datos de carácter personal” y

los conceptos de “fichero” y “tratamiento de datos”, cuyo análisis

emprendemos en este apartado de forma genérica, toda vez que han de ser

objeto de abundamiento en el apartado siguiente de de este trabajo.

Sobre esa cuestión es preciso atender que el objeto de la relación

jurídica de tratamiento de datos, es decir, el dato de carácter personal,

presenta idéntica definición en la LORTAD y en la LOPD, entendiéndose

por tal “cualquier información concerniente a personas físicas

identificadas e identificables”466.

En la práctica, y desde un plano objetivo, se cuestionó si, de

conformidad con el concepto expresado en la Ley Orgánica, cualquier dato

personal afecta necesariamente a la intimidad protegida, o si cabe que,

aunque se refiera a datos de carácter personal sometidos a tratamiento,

dadas las características que concurren en el manejo mismo y los datos en

cuestión, puedan considerarse ajenos a la intimidad y, por ello, fuera del

ámbito de protección de la Ley; como pone de relieve la doctrina, la

cuestión de la definición de dato personal, no es nada fácil, y menos aún si

se denomina “sensible o delicado”467.

465 Además de los autores reiteradamente mencionados en este apartado, M. VIZCAÍNO CALDERÓN, por ejemplo, también recoge las posiciones doctrinales acerca del bien jurídico protegido en las páginas 37 a 47 de su obra Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, ya citada. 466 Cfr. Artículo 3 a) LOPD. Por su parte, el artículo 5 f) del Reglamento de desarrollo de la LOPD define el dato carácter personal como «Cualquier información numérica, alfabética, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a las personas físicas identificadas o identificables». El apartado 5 de dicha norma regula el tratamiento de los “datos sensibles” remitiéndolo a la propia LOPD: «Los datos especialmente protegidos podrán tratarse y cederse en los términos previstos en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre». 467 No en vano, la problemática conceptual es relevante; por poner algún ejemplo, por un lado, se ha puesto en entredicho la calificación de “personales” de ciertos datos como es el caso de los datos económicos, y, por otro, datos sensibles como la salud o datos sanitarios conllevan controversias añadidas por razón de la falta de coherencia en su regulación, despertando un interés máximo en diferentes foros. Por lo que afecta a los datos religiosos, la problemática no se queda atrás, y ha sido también muy estudiada (v. gr., CANO RUIZ, I. Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal, Comares, Granada, 2011). SERRANO PÉREZ, que realiza también un análisis profundo del régimen de los datos sensibles en las páginas 377 a 431 de su ya mencionada obra, considera que, pese a la dificultad que entraña la cuestión, en orden a


201

El artículo 3 establece, en el apartado b), lo que debe entenderse por

fichero o ámbito de aplicación de la Ley por razón de la materia, es decir,

«Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que

fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización

y acceso»; y, en el apartado c), lo que se reputa “tratamiento de datos”,

esto es, «Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado

o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración,

modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que

resulten de comunicaciones, consultas e interconexiones y

transferencias»468. Distingue así la Ley entre fichero, entendido como una

“acumulación de datos de carácter personal”, y su tratamiento, en cuanto

“operaciones que se realizan con los datos”469.

Resulta significativo que el concepto que utiliza la LOPD de fichero

implique una organización, entendiéndose por tal la ordenación de los

la aproximación a una definición, pueden señalarse tres aspectos compartidos por las regulaciones de protección de datos, a saber: “En primer lugar, ninguna legislación, ni el Convenio ni la Directiva, han descrito un concepto general de dato sensible. Pese a ello, y en segundo lugar, todas las normas sobre la materia contienen un elenco más o menos amplio y no siempre idéntico de informaciones personales que adquieren el calificativo de «sensible». Por último, también todas las legislaciones comparten la idea de reforzar la protección de ese listado en atención a su especial sensibilidad”. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 378). Co relación a este particular, esta autora recoge la opinión de M. HEREDERO HIGUERAS, que pone de relieve el sentir de la doctrina contrario a definir un conjunto de datos de tal naturaleza por entender que los datos no son sensibles per se, sino en función del contexto en que son utilizados. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 379,nota 637). En cambio, A. I. HERRÁN ORTIZ, sí ofrece una definición de dato sensible, que también expresa SERRANO PÉREZ, en nota 639 de la página 379 de su obra, en los términos siguientes: “por datos sensibles debe entenderse una categoría especial de datos de carácter personal que encuentran en la Ley un régimen jurídico de protección reforzado debido no sólo a su proximidad con la esfera interior o privada de las personas, sino fundamentalmente a que constituyen la esencia misma de la persona como individuo y fundamentan su desarrollo personal, de suerte que en ocasiones nada tiene que ver con la intimidad en el sentido de ocultamiento, sino más bien se refieren a otras facetas de la persona como la dignidad y la personalidad individual que adquieren especial relevancia en su relación con los demás, y que, por tanto no son necesariamente íntimas o reservadas, aunque sí privadas”.(HERRÁN ORTIZ. A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 264). Este tema será objeto de ampliación en sucesivos apartados. 468 Cfr. Artículo 3 b) y c) LO 15/1999, de 13 de diciembre. 469 APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op. cit., 43 ss (1ª edic.); 44 (3ª edic.). Por su parte, el Reglamento de desarrollo, a la hora de ofrecer una definición, además de la de carácter general, en el artículo 5 k), distingue entre los ficheros de titularidad privada -art. 5 l)-, los del titularidad pública -art. 5 m)- y los ficheros no automatizados -art. 5 n-. APARICIO SALOM entiende que la LOPD hace referencia a tres tipos distintos de tratamiento: el de datos personales asociados, el de disociación de datos personales y el de datos que no son personales. (Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos…, op. cit., 3ª edic., 75).


202

datos personales de forma que se permita el acceso a los mismos en

atención a algún criterio lógico. Por tanto, “sólo podrá entenderse por

fichero aquel conjunto de datos que sean susceptibles de utilización

mediante sistemas automáticos o manuales que permitan distinguir los

datos y acceder a ellos de algún modo útil”470. No existen diferencias

sustanciales entre nuestra norma y la europea (Directiva 95/46) con

respecto al tema de los ficheros manuales. Los tratamientos a que se

sujetan los datos de carácter personal estarán sometidos a las

disposiciones de la LOPD, con independencia de su carácter manual o

automatizado, como tampoco será determinante el carácter manual o

automatizado del fichero que los almacene. Lo fundamental para que

queden sometidos a la disciplina de esta Ley radica en el manejo de los

datos personales. APARICIO SALOM destaca que el Reglamento ha

incidido sustancialmente en la exigencia de que existan criterios de

estructura en la organización de la información en orden a la existencia

efectiva del fichero; señala, asimismo, que esta necesidad ha sido la clave

de dos resoluciones judiciales471 que han constituido un vuelco en la

determinación del ámbito de aplicación de la LO 15/1999, en el sentido de

inaplicabilidad de la Ley en los casos en que no sea posible apreciar una

estructura organizativa de la información que permita un acceso racional a

la misma472.

Cuestión distinta es la que se plantea por razón del tenor del

artículo 2.1 de la LOPD, que determina el ámbito su aplicación objetivo o

por razón de la materia, al establecer que «La presente Ley Orgánica será

de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico,

que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso

posterior de estos datos por los sectores público y privado»473.

470 Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección…, op. cit, 50 ss.,1ª edic.; 87 (3ª edic.). El autor señala que la Agencia de Protección de Datos se pronuncia en este sentido en la Memoria del año 2000. 471 Tales resoluciones son la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008 y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2009. Ambos pronunciamientos serán objeto de referencia y análisis en capítulos posteriores de este trabajo. 472 Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op. cit., 184, (3ª edic.) 87-88. 473 Precepto que obtiene su desarrollo a travén del artículo del mismo número del RD 1720/2007.


203

Se establece, por tanto, como principio, que la Ley se aplique no

sólo a los ficheros, sino, además, a los datos susceptibles de tratamiento;

manejo que no tiene por qué ser automatizado en el caso de nuestra ley,

aunque no se ofrece, sin embargo, definición al respecto. Por consiguiente,

deberá entenderse por “datos susceptibles de tratamiento”, con amparo en

lo que dispone la Directiva, aquellos que sin estar incorporados a un

fichero, se encuentran organizados en atención a alguna plantilla o

esquema fijo, que permita su inclusión en un fichero mediante sistemas, ya

sean automáticos o manuales; aunque, en este último caso, sólo podrán

considerarse susceptibles de tratamiento cuando el sistema manual de

inclusión no requiera analizar los datos o realizar respecto de la

información ninguna actividad compleja de extracto, calificación,

catalogación o resumen, sino que puedan ser incluidos mediante el simple

picado474.

Por lo que hace al tema de las medidas de seguridad en el

tratamiento de los datos de carácter personal, es abordado en la Ley,

genéricamente, desde el artículo 9, dejando su alcance instrumental al

desarrollo reglamentario, acogido por el Título VIII del RD 1720/2007

(artículos 79 a 114), donde se pautan unos niveles y medidas de seguridad

en función del tipo de datos y el fichero donde se contienen.

En cuanto al elemento formal o constitución del tratamiento, como

se advirtió, el inicio del tratamiento de los datos de carácter personal

puede obedecer, bien a una autorización legal, bien al consentimiento de

las partes, en una concreta relación jurídica. El consentimiento475 es, así, de

suyo, la causa de perfección de la relación jurídica también en materia de

tratamiento de datos personales; circunstancia ésta que se ve reforzada a la

hora de tratar los datos especialmente protegidos, como se verá.

474 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op.cit., (1ª edic.), 43 ss; 91-92 (3ª edic.). 475 El consentimiento es tratado genéricamente por el artículo 6 de la LOPD, mientras que su desarrollo reglamentario se va realizando al hilo de las diferentes posibilidades de tratamiento. El artículo 6.1 prescribe que «el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa». Por su parte, el artículo 10. 1 del Reglamento dispone que «Los datos de carácter personal únicamente podrán ser objeto de tratamiento o cesión si el interesado hubiera prestado previamente su consentimiento para ello».


204

La capacidad necesaria para consentir el tratamiento de datos es la

capacidad general necesaria para la eficacia de los actos jurídicos que se

regula en el Código Civil, de forma negativa o desde las causas de

incapacitación, en su artículo 200. Y, por lo que hace a la forma en que

debe otorgarse el consentimiento, la Ley no establece ningún requisito

especial; únicamente exige, como excepción, que el consentimiento sea

expreso cuando se trate de datos especialmente protegidos y sea, además

de expreso, otorgado por escrito, en el caso de los datos relativos a la

ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Sin embargo, la Agencia

de Protección de Datos, más flexiblemente, ha optado por admitir el

consentimiento implícito como forma de otorgarlo, ya que la LOPD -al

igual que dispuso la LORTAD- sólo exige el consentimiento expreso para

el tratamiento de los datos especialmente protegidos en el art. 7, de modo

que el consentimiento que se regula en el art. 6.1 de la Ley no es

necesariamente expreso, sino que puede emitirse en cualquiera de las

formas admitidas en derecho, es decir, a través de las tres formas posibles

de expresar la voluntad: expresa, presunta y tácitamente476.

El artículo 4 de la LO 15/1999 impone una serie de obligaciones y

deberes, así como unas específicas condiciones, que deben observarse en

los datos personales. Se trata de un conjunto de obligaciones del

responsable del tratamiento, que se agrupan bajo la denominación

genérica de «La calidad de los datos», y que afectan, fundamentalmente, al

tratamiento de los mismos durante su vigencia477. Sin embargo, en opinión

de APARICIO SALOM, “las reglas que se contienen son bastante

heterogéneas y no responden siempre al principio de calidad”478. El

Reglamento de desarrollo de la Ley realiza sus disposiciones al respecto en

el artículo 8, sobre «Principios relativos a la calida de los datos», en el Capítulo

I del Título II, dedicado a los principios de protección de datos.

El contenido de este precepto legal resulta de interés para el tema

objeto de estudio, particularmente las normas que se expresan a

continuación.

476 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley…, op. cit., (1ª edic.) 57 ss; 114; 118 ss. (3ª edic.). 477 Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley…, op.cit., (1ª edic.) 95; 178 ss (3ª edic). 478 Ibídem, 95; 178.


205

El artículo 4.1 de la LOPD establece que: «Los datos de carácter

personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos

a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en

relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y

legítimas para las que se hayan obtenido»; este parámetro se recoge de la

misma manera en el artículo 8.4 del Reglamento de desarrollo.

Como complemento al principio de adecuación y pertinencia del

artículo 4.1, el apartado 5 del mismo establece que «los datos de carácter

personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o

pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o

registrados», de manera que «No serán considerados en forma que

permita la identificación del instrumento durante un periodo superior al

necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o

registrados»479. Esta norma es significativa por su relación con los datos

obrantes en las partidas de bautismo, como se revelará.

El artículo 4.2 de la LOPD establece otra regla relativa a la finalidad,

consistente en que «los datos de carácter personal objeto de tratamiento no

podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los

datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el

tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o

científicos». Estableciéndose, además, en el tercer inciso del art. 4.5, que

«Reglamentariamente se determinará el procedimiento por el que, por

excepción, atendidos los valores históricos, estadísticos o científicos de

acuerdo con la legislación específica, se decida el mantenimiento íntegro

de determinados datos», cuya cuestión procedimental queda

efectivamente regulada por los artículos 157 y 158 del RD 1720/2007. Ha

de hacerse notar que la LOPD emplea el término de “finalidad

incompatible”, a diferencia de la LORTAD que prohibía el uso de los datos

para finalidades distintas de aquellas para las que los datos hubieran sido

recogidos, cambio que supone una mayor flexibilidad respecto de la 479 Esta norma se aclara por la disposición del artículo 8.6 del Reglamento: «No obstante, podrán conservarse durante el tiempo en que pueda exigirse algún tipo de responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica o de la ejecución de un contrato o de la aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado. Una vez cumplido el periodo al que se refieren los párrafos anteriores, los datos sólo podrán ser conservados previa disociación de los mismos, sin perjuicio de la obligación de bloqueo prevista en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento».


206

prohibición de alteración de la finalidad, pues se exige una auténtica

incompatibilidad de objetivos y no una simple diferencia entre el objetivo

y la finalidad. La definición de los límites conllevará, sin duda,

dificultades prácticas480.

En los párrafos 3º y 4º del precitado artículo se prescribe también

algo que atañe de forma muy directa al tema central de nuestra

investigación, al disponer que «Los datos de carácter personal serán

exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la

situación actual del afectado» (art. 4.3)481, amén de que «si los datos de

carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o

incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los

correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las

facultades que a los afectados reconoce el artículo 16 (art. 4.4)»482.

Estas normas, pues, centran sobremanera nuestro interés, como se

pondrá de manifiesto, oportunamente.

Recoge la doctrina que se suscitaron muchas dudas respecto al

alcance de este deber y la responsabilidad derivada de la falta de

cumplimiento de la obligación legal de puesta al día de los datos

personales porque, a pesar de que la Ley dispone que la actualización

debe realizarse de oficio, se discutía si esta obligación alcanzaba o no a

exigir del responsable el tratamiento que investigue la realidad para poder

480 Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley…, op.cit., 183,(3ª edic). 481 Este precepto establece la obligación legal de mantenimiento de la calidad de la información incorporada al fichero e impone una responsabilidad de mantenimiento actualizado a la persona que decida sobre el tratamiento de los datos o responsable del fichero, cuando tenga conocimiento de los cambios en la información que ha de manejar, de obligatoria comunicación por parte del interesado, en determinados supuestos, como es el caso de los datos que figuran en los contratos bancarios y de seguros. (Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley…, op.cit., 187-189, 3ª edición). 482 El artículo 8.5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD completa esta disposición al establecer que «Si los datos de carácter personal sometidos a tratamiento resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados en el plazo de diez días desde que se tuviese conocimiento de la inexactitud, salvo que la legislación aplicable al fichero establezca un procedimiento o un plazo específico para ello». Como destaca APARICIO SALOM, “la obligación legal de actuar de oficio no puede entenderse en el sentido de que sea el responsable quien está obligado a investigarlos posibles cambios que sucedan, sino sólo a reflejar en el tratamiento cualquier cambio en la información tratada en el momento en que tenga conocimiento de ello, de modo que, deberá entenderse que no supone un incumplimiento de esta obligación legal la constancia de algún dato inexacto en el tratamiento si el responsable no ha tenido noticia de dicha inexactitud”. (APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley…, op. cit, 190, 3ª edición, 2009).


207

cotejar la existencia de errores o cambios y reflejarlos en el tratamiento483.

Efectivamente, si se parte de la consideración del tratamiento de datos

como una relación jurídica que se desarrolla entre dos o más personas, los

derechos de cada una de las partes no pueden considerarse sino en

relación. En consecuencia, de conformidad con lo apuntado por la

doctrina, el deber de reflejar la información actualizada del artículo 4 de la

Ley supone, más bien, el deber sobre aquello que conozca el responsable

del tratamiento por cualquier fuente, no el de averiguar los cambios que

puedan haberse producido.

Cuando el tratamiento se realiza respecto de datos procedentes de

una fuente distinta, obtenidos normalmente mediante cesión o

comunicación desde otro tratamiento, este deber de puesta al día de datos

tiene también una especialidad, establecida como obligación para el

cedente, ex art. 16.4 LOPD, a saber: «Si los datos rectificados o cancelados

hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento

deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan

comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último,

que deberá también proceder a la cancelación». Concluyendo, para el

análisis y alcance de la obligación de actualización de los datos deberá

atenderse únicamente a la distinción entre los tratamientos que son

consentidos y los que no, así como a los impuestos al interesado484.

Finalmente, el apartado 6 del artículo 4 establece una regla que más

que referirse a la calidad de los datos, parece redundar en la organización

del tratamiento, al disponer que «Los datos de carácter personal serán

almacenados de forma que permitan el ejercicio del derecho de acceso,

salvo que sean legalmente cancelados».

También en este orden de cosas, el artículo 10 de la LOPD establece

que “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase

del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto

profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones

que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del

fichero o, en su caso, con el responsable del mismo. Para la determinación

del contenido de la obligación de guardar secreto debe compararse el

483 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley…, op. cit, 186, (3ª edic., 2009). 484 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley…, op. cit, 187, (3ª edic., 2009).


208

artículo 10, con el 11. 2 de la LOPD que dispone que: “los datos de carácter

personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero

para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con las

funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo

consentimiento del interesado”.

Sin duda, son muchos los aspectos de importancia e interés que en

materia de protección de datos presenta la Ley; sin embargo, como

advertíamos al principio, hemos atendido únicamente aquellos puntos que

interesan a nuestro objeto de investigación; por tal razón abordamos

ahora, brevemente, de entre las garantías que la LOPD ofrece al

interesado, las de mayor incidencia directa en nuestra investigación, esto

es, los derechos de rectificación y cancelación de los datos.

Como señala SERRANO PÉREZ485, para el Tribunal Constitucional

forman parte esencial del contenido constitucional del derecho a la

protección de datos los derechos que lo hacen practicable, es decir, -en

terminología propia de esta materia-, los derechos a la información,

acceso, rectificación, cancelación y oposición. Tales derechos vienen

regulados en el Título III de la LOPD –artículos 13 al 19-486 ya que son los

que permiten al individuo mantener el control sobre sus datos. La

configuración de los mismos no se distancia de la regulación de la

Directiva pero es, de nuevo, en las excepciones donde se diluye el régimen

protector de la Ley487.

Si bien la puerta al ejercicio de estos derechos es la resultante de la

actuación del derecho de acceso488, en cuanto posibilidad de conocimiento

por parte del interesado de la información que está siendo objeto de

tratamiento, son los derechos de rectificación y cancelación, reconocidos

en el artículo 16 de la LOPD, los que reclaman nuestra atención

indagatoria.

485 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 24; 195 ss. 486 Desarrollados reglamentariamente por los Capítulos II a IV del RD 1720/2007, en los artículos 27 a 36 del mismo. 487 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., 24. 488 Establecido en el artículo 15 del la Ley, supone que «el interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos». Su definición se mejora el artículo 27 del Reglamento. El procedimiento para el ejercicio y atención de este derecho viene regulado en los artículos 27 a 30 del RD 1720/2007.


209

El derecho de rectificación consiste en la posibilidad de que el

interesado exija del responsable del tratamiento el cumplimiento del

principio de calidad de los datos, cuando éstos son erróneos o

incompletos, de manera que el tratamiento sea reflejo fiel de la realidad489.

El sistema de rectificación de los datos ha sido objeto de una

importante reforma tras la LOPD, puesto que, sin perjuicio de que

continúa regulándose como un deber que ha de atenderse ex oficio por el

responsable del tratamiento, resulta que sólo se tipifica como infracción la

falta de atención de la solicitud de rectificación. Desde el punto de vista de

la calidad de los datos, este derecho ha cobrado una importancia mucho

mayor que la que tenía en la LORTAD, por lo que, con escasas salvedades,

el responsable del tratamiento está obligado a atender la solicitud de

cancelación de los datos sin necesidad de que se cumplan requisitos

especiales.

De otro lado, el derecho de cancelación o derecho del interesado a

que se excluyan del tratamiento datos de carácter personal, por ser

erróneos o por no interesar que se sometan a tratamiento490. Puede este

derecho referirse, tanto a la totalidad de los datos, como a alguno de ellos.

Y, dado que “la Ley no establece qué tipo de causas son las que pueden

motivar la cancelación y no existe ningún precepto legal que determine

cuándo la causa para solicitar la cancelación es suficiente y cuándo no (...),

se establece en la Ley la posibilidad de que el responsable del tratamiento

se oponga a la solicitud de cancelación cuando existan causas para ello, ya

sea al amparo legal del tratamiento, en abstracto, o la existencia de alguna

relación contractual entre el interesado y el responsable del tratamiento

que haya de ser resuelta antes de proceder a la cancelación de los datos, en

aquellos casos en que el tratamiento es esencial para la ejecución de dicho

contrato”491.

Este derecho viene definido en el artículo 31. 2 del Reglamento de

desarrollo de la Ley al establecer que «El ejercicio del derecho de 489 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op. cit., 138 (1ª edic.) y 254 (3ª edic.). En el artículo 31.1 del Reglamento de desarrollo de la LOPD se define este derecho como «el derecho del afectado a que se modifiquen los datos que resulten ser inexactos o incompletos». 490 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica..., op.cit., 139 (1ª edic.) y 254-255 (3ª edic.). 491 APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos…, op. cit., 139 (1ª edic).


210

cancelación dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser

inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo conforme a

este reglamento. En los supuestos en que el interesado invoque el ejercicio

del derecho de cancelación para revocar el consentimiento previamente

prestado, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre y en el presente reglamento». El procedimiento para atender

estos derechos se halla establecido en el artículo 33 del Reglamento de

desarrollo de la Ley; el Capítulo IX del mismo determina la forma de

realización de la cancelación por parte del responsable del tratamiento

cuando así lo solicita el interesado o se ha ejercitado el derecho de

oposición.

El régimen jurídico de la cancelación se configura de forma

diferente de la rectificación: mientras que ésta requiere para su eficacia

que el interesado la solicite y acredite la procedencia de su ejercicio492, la

cancelación puede verse impedida por la relación jurídica que ampara el

tratamiento de los datos493. El artículo 32.1, en su inciso segundo,

determina que «en la solicitud de cancelación, el interesado deberá indicar

a qué datos se refiere, aportando al efecto la documentación que lo

justifique en su caso». La diferencia estriba en que la rectificación se funda

únicamente en el principio de calidad del dato, mientras que el derecho de

cancelación se funda en la libertad del consentimiento prestado y en la

libre revocación del mismo494.

El derecho de oposición es calificado por APARICIO SALOM como

una de las “innovaciones más enigmáticas de la ley” ya que no se define ni

se dice en qué consiste; tan sólo dos preceptos de la ley hacen referencia al

mismo –los artículos 6.4 y 30.4- de los que resulta consistir en “la negativa

a la continuación del tratamiento, la cancelación genérica respecto de

todos los datos que pudieran estar sometidos al mismo”495.

492 El artículo 32.1 del Reglamento prescríbe al respecto que “La solicitud de rectificación deberá indicar a qué datos se refiere y la corrección que haya de realizarse y deberá ir acompañada de la documentación justificativa de lo solicitado». 493 Se trata de los casos en que el tratamiento de datos se ampara en una obligación legal o en la ejecución de un contrato libremente celebrado entre el responsable y el interesado. Véanse los artículos 33.1 del Reglamento y 16.5 y 29 de la Ley. 494 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica..., op.cit., 255 (3ª edición). 495 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica..., op.cit., 257-258 (3ª edición). El procedimiento para su ejercicio se regula en el artículo 35 del Reglamento.


211

El Título III del Reglamento de Desarrollo de la LOPD (RD

1720/2007, de 21 de diciembre) regula los derechos de acceso,

rectificación, cancelación y oposición (artículos 23 a 36) y, tras

conceptuarlos como derechos personalísimos, proporciona las condiciones

generales y el procedimiento para su ejercicio, en particular en los

artículos 31 a 33 del citado Real Decreto, que aluden específicamente a los

derechos de rectificación y cancelación, objeto de nuestro interés, como se

pondrá de manifiesto posteriormente. En cuanto al procedimiento para el

ejercicio de los derechos de rectificación y cancelación, queda establecido

en el artículo 32 del Reglamento496, ex art. 17.1 de la Ley, al disponer que

“Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así

como los de rectificación y cancelación, serán establecidos

reglamentariamente”497.

Para finalizar, y en orden al cumplimiento de todas las garantías

previstas, la LOPD -como en su día la LORTAD- establece un sistema de

actuación, unas condiciones y unas obligaciones para el uso de los datos

que aseguran la materialización del derecho de los interesados,

encomendando la vigilancia del cumplimiento de esas garantías legales a

un ente público, la Agencia de Protección de Datos, con capacidad para

496 El art. 32 del RD 1720/2007 establece: «1. La solicitud de rectificación deberá indicar a qué datos se refiere y la corrección que haya de realizarse y deberá ir acompañada de la documentación justificativa de lo solicitado. En la solicitud de cancelación, el interesado deberá indicar a qué datos se refiere, aportando al efecto la documentación que lo justifique, en su caso. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido cedidos previamente, el responsable del fichero deberá comunicar la rectificación o cancelación efectuada al cesionario, en idéntico plazo, para que éste, también en el plazo de diez días contados desde la recepción de dicha comunicación, proceda, asimismo, a rectificar o cancelar los datos. La rectificación o cancelación efectuada por el cesionario no requerirá comunicación alguna al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre». 497 El título IX del RD 1720/2007 regula los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos. En su Capítulo II (arts.117-119) se norma el Procedimiento de Tutela de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.


212

imponer sanciones en caso de detectarse el incumplimiento de las

obligaciones o la infracción de las prohibiciones legales498.

La Agencia de Protección de Datos (AEPD) se erige, pues, en el

órgano de control que, en España, vigila el cumplimiento de la Ley de

Protección de Datos499, cuya regulación se efectúa en el Título VI de la

misma (artículos 35ª 42). Se trata de un órgano intermedio, entre la

unipersonalidad y la colegiación, como parece desprenderse del artículo

11 del Estatuto de la Agencia, y que incluye en su estructura orgánica al

Director, al Consejo Consultivo, el Registro General, la Inspección de

Datos y la Secretaría General, estos tres últimos subordinados al

Director500. Algún autor ha puesto de manifiesto la existencia de críticas a

la organización interna de la AEPD por cuanto el Director es “el verdadero

«poder» dentro de la misma, y el Consejo Consultivo no tiene

competencias que le permiten actuar como «contrapeso» al mismo”501.

498 La AEPD fue creada por la LORTAD para garantizar el cumplimiento de las previsiones y mandatos en ella establecidos; ha sido regulada de la misma manera por la LOPD está sujeta al régimen jurídico establecido en el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos aprobado por Real Decreto 428/1993. Tanto la LOPD como su Estatuto la definen como un ente de Derecho público, con personalidad jurídica. Con propia y plena capacidad pública y privada, actúa con plena independencia de las Administraciones públicas en sus funciones, razón por la cual, un amplio sector doctrinal, ha considerado que la AEPD es una “autoridad administrativa independiente”. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos en Europa..., op. cit., 575-577). 499 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 471. 500 Ibídem, 472. El Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, que aprobó el Estatuto de la AEPD, fue modificado por el Real Decreto 1665/2008, de 17 de octubre, en lo que se refiere a los supuestos de ausencia del Director. Aunque el artículo 38 de la LOPD, atribuye al Consejo Consultivo la misión genérica de asesorar al Director, a la vista de la regulación legal y estatutaria de la AEPD, puede colegirse la supremacía de éste sobre el Consejo, toda vez que el criterio del Director resulta determinante puesto que la ley no aclara en qué decisiones debe ser consultado como se ha dicho y el resto de los órganos que componen la AEPD están, de suyo, subordinados al Director. Además, la acumulación de funciones –que, aunque corresponden a la AEPD, se actúan a través de su Director-, refuerza la preeminencia del mismo. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 473-474). 501 ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 578. A renglón seguido, señala que sobre la estructura de la Agencia, “varios autores han lamentado que ésta no adoptara la forma colegiada ofreciendo mayor peso al Consejo Consultivo como órgano de decisión (y de control, en última instancia) frente al Director”. Como referentes de tal consideración cita a los autores siguientes: J. FERNÁNDEZ-SAMANIEGO, “La nueva Ley de protección de datos de carácter personal Española”, en REDI, nº 24, 2000, p. 4; M. ROCA JUNYENT/E. TORRALBA MENDIONAL, “La Ley de Protección de Datos “, en la Ley, nº 2, 2000, p. 7; M.


213

Por lo que hace a la materialización de la protección de los derechos

derivados de la LOPD, su artículo 18, al disponer que las actuaciones

contrarias a lo dispuesto en la misma puedan ser objeto de reclamación

por los interesados ante la Agencia de Protección de Datos en la forma que

reglamentariamente se determine, instituye un principio de tutela

genérico, referido a los derechos de acceso, rectificación, cancelación y

oposición, a través del cual el interesado puede solicitar la intervención de

la Agencia de Protección de Datos502, sin que su actuación haya de

tramitarse mediante un procedimiento sancionador, sino mediante un

simple procedimiento en que se diriman las diferencias entre el

responsable del tratamiento y el interesado. Sin embargo, la potestad de la

Administración se puede manifestar de dos formas distintas, ya que, por

una parte, a la Agencia de Protección de Datos se le encomienda que vigile

la correcta actuación de los operadores en el sistema, su adecuación a los

principios de actuación que se establecen en la Ley y, por otra, se le

atribuye también la potestad para actuar en tutela de los derechos de las

personas, de manera que, cuando algún ciudadano entienda que se ha

violado su intimidad por alguna actuación de un tercero que origine una

infracción de la Ley, podrá acudir a la Agencia de Protección de Datos con

el fin de que investigue los hechos, restituya la legalidad -en caso de que

entienda que existe una violación de la intimidad- e imponga las

oportunas sanciones legales503.

A la sazón, el artículo 37 f) de la LOPD atribuye a la Agencia de

Protección de Datos la competencia para “requerir a los responsables y los

encargados de los tratamientos, previa audiencia de estos, la adopción de

las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las

VIZCAÍNO CALDERÓN, Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, 2001, p. 397; A. I. HERRÁN ORTIZ, El derecho a la intimidad…, op.cit., 334-335”. 502 Ante cualquier vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales se puede iniciar ante la AEPD un procedimiento de tutela del mismo o un procedimiento sancionador. El procedimiento de tutela se inicia siempre a instancia del interesado, por escrito o verbalmente, con expresión del contenido de su reclamación y de los preceptos legales que se consideran vulnerados. La duración máxima de este procedimiento de reclamación de tutela es de seis meses, dentro de cuyo plazo deberá resolverse expresamente, ya que, de no ser así, entra en juego la figura del silencio administrativo que en ese caso será de carácter positivo. Contra la resolución de la AEPD cabe recurso contencioso- administrativo. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 586). 503 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley..., op.cit., 60 ss (1ª edic.) y 264 ss, (3ª edic.).


214

disposiciones de esta Ley y, en su caso, ordenar la cesación de los

tratamientos y la cancelación de los ficheros cuando no se ajuste a sus

disposiciones”.

En este caso, el interés que se protege es exclusivamente público,

pues no se trata de amparar la intimidad de algún ciudadano concreto,

sino de garantizar que el funcionamiento de los operadores es correcto, lo

que supone una garantía general de la intimidad protegida. En este

supuesto, la potestad de la Agencia sería “policial” o de control del

funcionamiento regular de los tratamientos.

El segundo de los aspectos, el de carácter tutelar, tiene una

naturaleza distinta: se refiere a la protección de la intimidad de un

ciudadano concreto que solicita dicha tutela, debiendo limitarse la

actuación de la Administración a atender la instancia del particular

ofendido conforme a su petición. En tal caso, si éste no solicita la apertura

de un expediente sancionador, la Agencia de Protección de Datos no

estará legitimada para abrirlo. Sólo la persona que se sienta vulnerada en

su derecho fundamental a la intimidad puede solicitar el auxilio de la

Agencia de protección de Datos y ésta deberá actuar de acuerdo con dicha

instancia, abriendo el expediente si existen motivos para ello, notificando

dicho acuerdo al interesado y tramitándolo hasta su resolución, que

deberá comunicarse al denunciante504.

También el artículo 18.2 de la LOPD regula otro procedimiento de

tutela de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación,

merced al cual el interesado, ante la denegación total o parcial del ejercicio

de esos derechos, podrá ponerlo en conocimiento de la Agencia de

Protección de Datos o, en su caso, del Organismo competente de cada

Comunidad Autónoma, que deberá asegurarse de la procedencia o

improcedencia de la denegación.

Contra la resolución del procedimiento cabe interponer, o un

recurso de reposición potestativo -introducido en la Ley 30/1992,

reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común y por la Ley 4/1999, de reforma de

ésta- o, directamente, un recurso contencioso-administrativo505.

504 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley..., op.cit., 141 ss (1ª edic.) y 266 ss, (3ª edic.). 505 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley..., op.cit., 146 (1ª edic.); 271 (3ª edic).


215

Por su parte, el artículo 19 de la LOPD regula un derecho un tanto

llamativo respecto de la protección de datos, como es el de que los

interesados que sufran lesión en sus derechos o bienes como consecuencia

del incumplimiento de lo dispuesto en la Ley por el responsable o el

encargado del tratamiento, tienen derecho a ser indemnizados. “En

cualquier caso, la LOPD se limita a establecer, o, más bien, a recordar que

existe la responsabilidad patrimonial en el caso de causar perjuicios, que

habrá de reclamarse en vía contencioso-administrativa cuando el perjuicio

proceda de tratamientos de titularidad pública, conforme al

procedimiento y principios establecidos en los artículos 134 y siguientes

de la LRJ-PAC, o ante los tribunales ordinarios en el caso de los ficheros de

titularidad privada”506.

La tipificación de infracciones está prevista en el artículo 44, de

amplio contenido; el régimen de sanciones se resuelve en el artículo 45, y

el procedimiento sancionador “se determinará vía reglamentaria, teniendo

en cuenta que las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos u

órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma agotan la vía

administrativa”, a tenor del art. 48 de la Ley.

Para finalizar, por lo que afecta a los “datos especialmente

protegidos” del artículo 7 de la LOPD, cuya naturaleza y tratamiento

inciden directamente en nuestro tema, serán objeto de tratamiento en

ocasión ulterior. No cerraremos, no obstante, este apartado sin considerar

que los datos personales gozan también de una fuerte protección penal, ya

que la violación de las normas, tanto de recogida como de difusión de los

mismos, está castigada con penas reforzadas cuando afecten a datos

personales que revelen la ideología, religión creencias, salud origen racial

o vida sexual, ex art. 197.5 del Código Penal.

Una breve referencia a las previsiones de la LOPD con relación a las

Comunidades Autónomas, constituyen el epílogo de esta sección temática,

de las que cabe señalar que, hasta el momento, son las Comunidades de

Madrid, Cataluña y País Vasco las que únicamente han desarrollado ese

potencial legal507, aunque la doctrina ha puesto de relieve el impulso que

506 Ibídem, 146 (1ª edic.); 271 (3ª edic.). 507 Sobre este particular, como pone de manifiesto ARENAS RAMIRO, es preciso que señalar que ningún Estatuto de Autonomía atribuye a su Comunidad Autónoma competencias en materia de protección de datos personales, aunque en alguna


216

se está dando a este tema a nivel autonómico. ORDÓÑEZ SOLÍS, por

ejemplo, hace referencia a este tema afirmando que los nuevos estatutos

de autonomía, en la mayoría de los casos, consagran expresamente un

derecho a la protección de datos personales. En 2006 y en 2007 se culminó

el proceso de renovación de seis estatutos autonómicos: el valenciano (10

de abril de 2006), el catalán (19 de julio de 2006), el balear (28 de febrero de

2007), el andaluz (19 de marzo de 2007), el aragonés (20 de abril de 2007), y

el castellano-leonés (30 de noviembre de 2007). En la primera iniciativa de

reforma estatutaria presentada por el parlamento vasco sólo se hacía una

referencia general a la protección estatutaria de los derechos

fundamentales. Lo mismo ocurrió con la reforma del estatuto valenciano

que no recoge explícitamente el derecho de protección de datos

personales; en cambio, todos los demás estatutos, el catalán, el balear, el

andaluz, el aragonés y el castellano-aragonés, consagran este derecho

respecto de los ficheros públicos autonómicos. Por otra parte, en la

sentencia 247/2007, el Tribunal Constitucional puntualiza que los

Estatutos de Autonomía no pueden establecer por sí mismos derechos

subjetivos en sentido estricto, sino directrices, objetivos o mandatos a los

poderes públicos Autonómicos, es decir, que «los derechos

constitucionales no pueden ser objeto de regulación por los Estatutos de

Autonomía», lo cual no impide que se puedan reproducir derechos

constitucionales en dicho Estatutos508.

Comunidad, como es el caso de Cataluña -el preámbulo de la Ley de protección de datos hace también referencia a la competencia de los poderes Públicos de la Comunidad, recogida en el Estatuto de Autonomía, para promover la igualdad de sus ciudadanos y remover cualquier obstáculo que dificulte el ejercicio de los derechos de los mismos- y únicamente son tres las Comunidades que tienen Agencias (el art. 7 Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, el art. 8 Estatuto de Autonomía de Cataluña, y el art. 9 Estatuto de Autonomía del País Vasco). En este sentido, cita el trabajo de TRONCOSO REIGADA, (“Las Comunidades Autónomas y la protección de datos personales: marco constitucional y posibilidades para el futuro”, en Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 12, junio 2005, pp. 116 y 127-128), quien señala que en los proyectos de Estatutos de las Comunidades Autónomas de Cataluña y Canarias se reconoce la protección de datos personales como competencia de la Comunidad, extendiéndose el ámbito de control a los ficheros privados. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 573; nota 680). 508 Cfr. ORDÓÑEZ SOLÍS, D., Privacidad y Protección Judicial de los datos personales, Bosch, Barcelona, 2011, 112-115.

PARTE SEGUNDA

DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL

CAPÍTULO I: IMPLICACIONES INTERORDINAMENTALES

PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL

221

1. REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES IGLESIA- ESTADO

Durante el periplo investigador se ha ido observando que, a la luz

del número creciente de publicaciones sobre el tema, es indudable que en

los últimos tiempos se ha producido el surgimiento de un matiz litigioso

emanado de la intención apóstata, que parece haber excedido su natural

ámbito confesional para insertarse en el orden jurídico civil, siendo capaz,

al tiempo, de despertar el interés y la atención del estudioso del Derecho.

Son varios y sustanciales los valores que en forma de derechos se

ponen en juego, interrelacionándose y provocando una llamada de

atención al ordenamiento jurídico en orden a su tutela eficaz y una

eventual resolución de conflictos que pudieran derivarse de un ejercicio

dificultoso o impedido.

Esa razón, justifica primordialmente el presente bloque temático

que intenta poner de relieve las hipotéticas relaciones que surgen a raíz

del acto de apostasía, formalmente realizado, entre los ordenamientos

estatal y canónico en materia de protección de datos personales, a la vista

de las reclamaciones presentadas por los interesados ante el órgano

competente por una supuesta falta de atención de las solicitudes de

rectificación y cancelación de datos personales obrantes en los Libros de

Bautismo o la inadmisión de la petición de cancelación -en el sentido de

desaparición física- de la inscripción del bautismo por abandono de la

Iglesia.

Premisa ineludible, no obstante, es la de reconocer nuestro

desconocimiento acerca de las verdades y profundas razones que han

llevado a las partes implicadas a propiciar unas soluciones que implican a

ambos ordenamientos jurídicos y que, a la postre, no parece satisfacer las

pretensiones, aunque la coincidencia en la medida resolutiva, entendemos,

ha tratado de preservar ab initio la independencia de la Iglesia en la

regulación y resolución de cuestiones que considera le son propias.


222

1.1. CONSIDERACIONES GENERALES

A lo largo de las páginas precedentes hemos tratado de recoger las

cuestiones de índole general que afectan al tema objeto de investigación

delimitando las parcelas de actuación y decisión normativa de la Iglesia y

del Estado. Sin embargo, ni el Estado ni las confesiones religiosas son

compartimentos estancos, ambas instancias parten de lo social y se nutren

de ello. Y la sociedad, que es la suma de la plural individualidad, ha de

acogerse a unos valores y principios cuyo sustrato es siempre la dignidad

y los derechos fundamentales de la persona humana.

En efecto, los derechos humanos se erigen en baluarte de la sociedad

contemporánea, especialmente a partir de las dos Guerras Mundiales del

pasado siglo XX, de terribles consecuencias para la humanidad.

Especialmente, desde ese momento, la concepción de los derechos y

libertades fundamentales determina la significación del poder político ya

que se presentan, en el modelo constitucional, al mismo tiempo, como un

conjunto de valores básicos y como el marco de la protección de las

situaciones jurídicas subjetivas509.

Con acierto afirma el profesor PÉREZ LUÑO que “en su significación

axiológica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del

acuerdo básico de las diferentes fuerzas sociales, logrado a partir de

relaciones de tensión y de los consiguientes esfuerzos de cooperación

encaminados al logro de metas comunes”510. En consecuencia, constituyen

los presupuestos del consenso sobre el que edificar la sociedad

democrática y determinan el estatuto jurídico del ciudadano tendiendo a

tutelar la libertad, autonomía y seguridad de la persona tanto frente al

poder como frente a los demás miembros del cuerpo social511.

Nuestro Ordenamiento jurídico, constitucional, reconoce y ampara

tales derechos. En lo que nos concierne, son los artículos 16 y 18 de la

509 Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales…, op. cit., 16-17. 510 Ibídem, 17. 511 Ibídem, 17-18. En este sentido, el profesor PÉREZ LUÑO afirma que “en el horizonte del constitucionalismo actual los derechos fundamentales desempeñan, por tanto, una doble función: en el plano subjetivo siguen actuando como garantías de la libertad individual, si bien a este papel clásico se aúna ahora la defensa de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad, mientras que en el objetivo han asumido una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados”. (PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales..., op. cit., 21).


223

Norma Básica los que representan o dan cobertura a la dicotomía de un

hipotético conflicto.

De un lado, el artículo 16 de la Constitución y su ya contemplado

contenido, aunque la delimitación completa de la esencia siempre queda

en ciernes512, en su doble proyección individual y colectiva, como derecho

subjetivo y como principio o regla de derecho. De otro, el artículo 18.4, que

reconoce como fundamental la autodeterminación informativa o derecho a

la protección de datos personales. Y en el centro de ambos preceptos, un

acto, personalísimo, de abandono de un credo religioso, en concreto, el

denominado actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica. De la

interrelación de estos preceptos y la normativa eclesial puede inferirse

cierta implicación, para unos, o un “falso conflicto”, para otros513, como se

revelará oportunamente.

Señala el profesor PALOMINO, siguiendo a BERGER, que “el

pluralismo de la Modernidad occidental es la consecuencia de la libertad y

de las instituciones liberales características de una sociedad que reconoce

los derechos humanos. La perspectiva que adopte el Estado acerca del

factor religioso514 pasa necesariamente por el derecho de libertad religiosa.

Y la expresión de la pluralidad religiosa en un país democrático debe

encontrar en ese derecho fundamental el cauce y el límite de su

512 Resulta tópico afirmar que todo es susceptible de mejora siempre; en este aspecto, coincidimos con MARTÍNEZ DE PISÓN cuando afirma que “hay que afrontar la tarea de construir el concepto jurídico constitucional del derecho a la libertad religiosa de acuerdo a ese conjunto normativo [aludía a los documentos internacionales, constitucionales, la LOLR y la normativa paccionada] y a los materiales filosóficos e históricos”. (MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 270-271); puesto que, como se puso de relieve en apartados anteriores, pese a los esfuerzos doctrinales, el artículo 16 CE plantea dificultades conceptuales que no acaban de superarse. 513 Esta expresión, de índole conclusiva, fue acuñada por el profesor OTADUY en su trabajo “Iglesia Católica y Ley Española de Protección de Datos: falsos conflictos”, publicado en Ius Canonicum, XLVIII, N. 95, 2008, págs. 117-140. 514 En opinión de los profesores VILADRICH y FERRER, no cabe confundir “lo religioso” con el concepto eclesiasticista de “factor religioso”. Para ellos, en Derecho eclesiástico español, por factor religioso se entiende “aquel conjunto de actividades, intereses y manifestaciones del ciudadano, en forma individual o asociada, y de las confesiones, como entes específicos, que, teniendo índole o finalidad religiosas, crean, modifican o extinguen relaciones intersubjetivas en el seno del ordenamiento, constituyéndose, en consecuencia, como factor social que existe y opera en el ámbito jurídico de la sociedad civil y que ejerce en ella un influjo conformador importante y peculiar”. (Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 172).


224

realización515. El Estado trata jurídicamente el factor religioso cuando

regula, mediante su Derecho, el reconocimiento, tutela y promoción de ese

factor social en conexión con el resto del ordenamiento jurídico, sin

inmiscuirse en las peculiaridades de la materia religiosa516.

En efecto, cada país articula las relaciones político-jurídicas con el

factor religioso de un modo concreto, atendiendo al reconocimiento o no

del derecho fundamental de libertad religiosa, pero también a las

circunstancias peculiares de tipo sociológico, histórico o jurídico y “esta

articulación es la gestión pública del factor religioso” que se cifra en lo que los

expertos suelen denominar los “modelos” de relación entre las religiones y

el Estado o, sencillamente, los modelos de relación Iglesia-Estado517.

En cuanto a lo que el profesor MARTÍNEZ-TORRÓN denomina

“sistema diseñado por la Constitución y por la Ley de Libertad Religiosa”,

en materia de relaciones entre el Estado y religión, se pretendía alcanzar

tres objetivos esenciales: un alto grado de libertad, un elevado consenso de

la población española y de las fuerzas políticas, así como una razonable

previsión de estabilidad, que tan ausente estuvo en la historia de nuestro

constitucionalismo anterior. “Se trataba -afirma el citado profesor- de un

verdadero giro copernicano en la actitud del Estado ante el hecho

religioso. La novedad consistía en que se rehuía cualquier clase de

monócroma orientación religiosa o laicista, y se constituía un plano

complejo en el que, teniendo cabida las relaciones institucionales entre

Estado y confesiones religiosas, la libertad era el criterio dominante. De

manera que el nuevo marco constitucional resultaba plenamente conforme

con los estándares internacionales, y concretamente con el que suele

considerarse el más exigente de ellos: el Convenio Europeo de Derechos

515 PALOMINO R., “Laicidad, laicismo, ética pública: presupuestos en la elaboración de políticas para prevenir la radicalización violenta” en MARTÍN SÁNCHEZ, I; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. (coords.), Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, 62. 516 VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 172. 517 Cfr. PALOMINO R., “Laicidad, laicismo, ética pública: presupuestos en la elaboración de políticas para prevenir la radicalización violenta”..., op. cit., 63.


225

Humanos según la interpretación aportada por su propia jurisdicción, el

Tribunal Europeo de Estrasburgo” 518.

El marco de tales relaciones, con cierta inspiración en la experiencia

de otros países europeos, aunque más bien ex novo, como señala algún

sector doctrinal a la vista de los antecedentes en España, se trazó en torno

a cuatro principios fundamentales que la doctrina suele denominar

“principios informadores”, dotados de armazón jurídica merced a la

LOLR519, que ulteriormente serán objeto de tratamiento.

Tras la oportuna investigación, a la hora de abordar con carácter

muy general este apartado, seguimos al profesor VERA URBANO520 en un

sintético -empero descriptivo- estudio sobre los sistemas doctrinales sobre

las relaciones jurídicas entre la Iglesia y el Estado a lo largo de la historia;

estudio, fruto de una interpretación doctrinal que, como afirma el mismo

profesor, sólo se acomoda a la realidad de determinados puntos de vista y

que recogemos en nota a pie de página.

Distingue VERA URBANO entre los sistemas clásicos y el surgido

merced al nuevo planteamiento doctrinal del Concilio Vaticano II. Los

primeros521 “se sitúan en una perspectiva dialéctica de poder que oscila

518 MARTÍNEZ-TORRÓN, J., La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática, www.olir.it, (consulta: julio de 2011), 6-9. 519 Ibídem. 520 Cfr. VERA URBANO, F., “Sistemas doctrinales sobre las relaciones jurídicas entre Iglesia y Estado”, en Estudios en honor del Dr. Lamberto de Echevarría, Ediciones Universidad de Salamanca, 1987,143- 160. 521 La propuesta de VERA URBANO, en lo que concierne a los sistemas doctrinales “clásicos”, sería: ● Por parte de la Iglesia: � Sistema Dualista: establecido de conformidad con el precepto “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” (Mc 12,17), propone la distinción de competencias entre la Iglesia y el Estado así como el mutuo respeto e independencia entre ellos. Es también llamada “teoría gelasiana”, por haber sido formulada por el Papa Gelasio I en su carta al emperador Atanasio (494). Esta fue la postura defendida por Tomás de Aquino. � Sistema teocrático o hierocrático, también llamado del “poder directo”, pretende que la Iglesia posea jurisdicción directa también en materia civil. Defendida por los llamados “curialistas”, en la Baja Edad Media. � Sistema del “poder indirector”, cuyo objetivo se propone la rectificación del sistema anterior y vuelta al sistema dualista pero defendiendo el derecho del poder eclesiástico a intervenir en materia temporal y civil, “ratione peccati”. Sobre la base de las doctrinas de Torquemada, Vitoria o Soto, esta teoría es formulada por Suárez y Bellarmino, y ha sido la doctrina oficial hasta la época anterior al Concilio Vaticano II. � Sistema del “poder directivo”, que había sido propuesto en el s. XVIII por Fenelon y Bossuet, parte también de la distinción entre ambos poderes, abandona el concepto de jurisdicción, incluso indirecta, de la Iglesia sobre el Estado, pero afirma el deber de


226

desde el enfrentamiento excluyente hasta la interacción o armonización, y

que encuentran su explicación, en gran parte, en la misma evolución

histórica de las ideologías (concepto de Iglesia, de Estado, de poder, de

atención a los derechos de la persona...) y de las situaciones sociales

concretas (uniformidad o pluralismo confesional) y las formas políticas

sumisión del príncipe católico a las orientaciones y exhortaciones doctrinales de la Iglesia cuando una materia temporal está en conexión estrecha con el orden religioso-moral. � Sistema de coordinación, o coordinacionismo, sistema propuesto últimamente, según el cual Iglesia y Estado son sociedades independientes y jurídicamente pares; deben coordinar su actividad sin que ninguna de ellas pretenda una subordinación a la otra. Se reconoce la superioridad del fin de la Iglesia, aunque se sostiene que esto no puede dar lugar a subordinación jurídica alguna . Merece destacarse en este punto la opinión de la doctrina eclesiástica protestante, defensora, según las principales confesiones, del territorialismo (Lutero), la teocracia (Calvino) o un sistema político teocrático al estilo de Israel (Zwinglio); si bien, han ido evolucionado hacia una mayor distinción y dualismo de competencias, lo ha hecho siempre dentro de la sumisión propia del sistema protestante de “Iglesia de Estado”. ● Por parte del Estado: � Cesarismo o cesaropapismo o sistema que, siguiendo la tradición romana, pretende la subordinación de la Iglesia y de lo eclesiástico al Estado: el “ius sacrum” integrado en el “ius publicum”; es el sistema introducido por Constantino (después del Edicto de Milán del año 313) y llevado a conclusiones extremas en Bizancio. � Territorialismo, que tiene particular aplicación en el mundo protestante y se impone como sistema conciliador tras las guerras de religión en Alemania, conforme al principio “cuius regio eius est religio”. En el fondo es una nueva forma de cesaropapismo que proponen en la Edad Moderna Marsiglio de Padua u Ockam; niegan capacidad legislativa al poder eclesiástico. � Sistema jurisdiccionalista, en sus diversas formas (galicanismo, regalismo, febronianismo, josefinismo...). Se trata de sistemas que, aun reconociendo teóricamente la legitimidad e independencia del poder eclesiástico, pretenden sin embargo, por exigencia del principio absolutista de la “razón de Estado”, la subordinación de la Iglesia en la ejecución práctica de la política del Estado. � Sistema Liberal o separatista, que prevalece en el siglo XIX como fruto de las doctrinas reinantes en el campo de la filosofía y la política del liberalismo (agnosticismo, deísmo, racionalismo, despotismo ilustrado,…). En este sistema, el poder civil se separa del poder espiritual dejando libertad al individuo para profesar la propia fe en el ámbito del derecho estatal. El Estado, se dice, quiere conocer sólo ciudadanos. Dentro de esa orientación general y laica del Estado, se puede distinguir una forma hostil y sectaria de separatismo, que coincide con el laicismo antirreligioso propio de las doctrinas materialistas, que se imponen en buena parte de Europa a partir de la segunda mitad del siglo XIX y una forma menos hostil, aunque con toda la actitud liberal de esta época, relegando la actividad religiosa al recinto de los templos y la fórmula del laicismo correcto y respetuoso que había proclamado ya en la Inglaterra del siglo XVIII el neobaptista Roger Williams y que se implanta en los Estados Unidos de América, con la constitución de Filadelfia (1767). Según esta última versión del separatismo se reconoce completa independencia y libertad religiosa a las Iglesias dentro del más estricto respeto a la organización política del Estado reconociendo el valor trascendente y social de la moral religiosa en la vida pública, pero con una total y respetuosa separación de ambos poderes. Ésta viene a ser la fórmula de la mutua independencia junto con una “sana cooperación” que proclama el Concilio Vaticano II al hablar de las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política en la Constitución Pastoral Gaudium et spes, n. 76.


227

concretas (Estado unitario monárquico o democrático, Estado Federal,

confederación de Estados u organizaciones supranacionales). Para VERA,

podría hablarse de un “cierto movimiento pendular que supone la

prevalencia en cada supuesto de cada uno de los extremos (Iglesia o

Estado)”, a pesar de que no siempre se ha dado una diferenciación

completa, ya que “no se puede hablar en la realidad de posturas

«químicamente puras»”522.

No entramos a considerar la cuestión cronológica de los sistemas

para no excedernos en contenidos introductorios. Lo que sí deviene cierto

es que, tras finalizar la II Guerra Mundial (1945), se presenta en este

panorama un clima de separación amistosa entre la Iglesia y el Estado que

conjuga pluralismo religioso con una cooperación, desde una perspectiva

más secularizada de la gestión política estatal, en el terreno de la acción

cultural y social.

Sobre la doctrina del Concilio Vaticano II, contenida, en lo que a

esta materia afecta, en las Constituciones conciliares Gaudium et Spes (n.

76), Lumen Gentium (n. 36) y Dignitatis Humanae (n. 13), el profesor VERA

destaca que el Concilio busca la solución en la debida atención a la

persona humana, que es el destinatario de los servicios de la Iglesia y del

Estado y, por tanto, la razón de ser de estas dos sociedades, asimismo, el

Concilio tiene muy en cuenta el cambio radical operado tanto en la Iglesia

como en el Estado, lo que lleva a prescindir de cuestiones tan celosamente

defendidas en otros tiempos, como lo fue la confesionalidad. En materia

de relaciones entre la Iglesia y la comunidad política, la doctrina conciliar

parte de dos criterios fundamentales: la mutua independencia de ambas

sociedades, que se funda en la misma diversa naturaleza de una y otra, y

una “sana colaboración” en el común servicio a los hombres. “Todo ello

supone para el Estado el favorecimiento y la tutela del derecho de libertad

religiosa de los individuos y de las comunidades en el amplio sentido de

«promover, remover y facilitar» que proclama el artículo 9.2 de nuestra

Constitución (sin olvidar el tenor de los arts. 10.2, 14, 16 y 96.1) y con el

522 Cfr. VERA URBANO, F., “Sistemas doctrinales sobre las relaciones jurídicas..., op. cit., 160.


228

«contenido, forma y límite» reconocidos en la Ley Orgánica de libertad

religiosa de 5 de julio de 1980”523.

Dado que el tema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia

deviene sustancial para el objetivo de nuestra investigación, no podemos

dejar de referirnos, aunque de forma tangencial, a los principios que

ordenan dichas relaciones, en el marco de un sistema normativo que

pretenda coherencia, basado en relaciones de cooperación, que

entendemos justas y legítimas, desde el contexto de la igualdad -en el

sentido de ecuanimidad- proclamada en nuestra Norma Fundamental

como principio superior del ordenamiento; igualdad, desde la libertad,

que no es sinónimo de uniformidad.

El punto donde la justicia se erige en eje, ponderador, entre la

libertad y la igualdad es, precisamente, en el equilibrio entre el potencial

de ambos vectores socio-jurídicos, de suerte que, en su interconexión, la

igualdad no llegue a convertirse en igualitarismo, por el mismo principio

de dignidad humana del que deriva todo. Esta postura se asienta más

hondamente si tenemos en cuenta la noción clásica de justicia

aristotélica524, que originaría el concepto de justicia material: si dar a cada

uno lo suyo, lo que se le debe en justicia, es justicia, las relaciones Estado-

Iglesia o confesiones religiosas no dependerá en ningún caso de “colores

políticos”, ni de convicciones radicales de la índole que sean, en las que

subyacen posturas exclusivistas, o, lo que es igual, auténticos focos de

discriminación entre las personas humanas.

Abordamos, en consecuencia, tan sobresaliente asunto de

trascendentales connotaciones jurídico-sociales hoy día.

523 Cf. VERA URBANO, F., “Sistemas doctrinales sobre las relaciones jurídicas entre Iglesia y Estado”..., op. cit, 143- 160. 524 Aristóteles, en su Ética a Nicómaco reflexionaba diciendo: «parece que la justicia consiste en la igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad se muestra justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales».


229

1.2. PRINCIPIOS RECTORES

Como señalan los profesores VILADRICH y FERRER, la

Constitución de 1978 contempla el reconocimiento y la protección de los

derechos y libertades en materia religiosa mediante una serie de preceptos

inspirados en un espíritu de libertad, concordia y superación de la

llamada “cuestión religiosa”525.

Como se ha manifestado repetidamente, la libertad religiosa,

derecho fundamental de la persona y, por extensión, de las comunidades,

comprende una dimensión interna y otra externa que conlleva el derecho a

manifestar las propias convicciones o creencias religiosas, constituyendo,

al propio tiempo, un tema que no pierde actualidad sino, más bien, todo lo

contrario526.

Pasado el momento constituyente, en el que las realidades vitales

de la sociedad se expresaron bajo la forma y el método de la política, es la

ciencia jurídica, en particular la eclesiasticista, la encargada de traducirlas

a sus categorías propias.

La razón por la que la Constitución española de 1978 contempla

formalmente el hecho religioso en su estricta dimensión de factor social

sometido a un tratamiento de índole jurídico civil, reside en la concepción

de fondo sobre las relaciones entre política y religión, sobre la naturaleza y

el sentido del Estado, considerado en sí mismo y en su delimitación

respecto de las comunidades religiosas. Esta idea puede extraerse sin

dificultad mediante interesantes claves de lectura, a saber: la

consideración de la soberanía popular como fuente de inspiración, la

consideración de sujeto individual como ciudadano, no como creyente, y,

finalmente, la consideración civil de los grupos religiosos527.

525 VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 165. 526 Es más, como afirma NAVARRO-VALLS, “en el momento en que nos encontramos, quizá debido a una cierta fatiga intelectual acerca de la disciplina, podemos correr el peligro de «reinventar la Constitución», lo cual no deja de ser tan sugerente como inútil”. (NAVARRO-VALLS, R., “Los modelos de relación Estado-Iglesias y el principio de cooperación”, en Jornadas Jurídicas sobre Libertad Religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, 159). 527 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 166-170.


230

La Constitución atiende al hecho religioso en la medida en que se

manifiesta y actúa como factor social plural sometido a un tratamiento

jurídico de materia civil, a diferencia de lo que ocurría en otros periodos

de la historia en los que era valorado desde una perspectiva confesional. Y

no se limita a proscribir cualquier represión del hecho religioso

(reconocimiento negativo), sino que presta tutela constitucional al factor

religioso como resultado de estimarlo una realidad relevante en la

sociedad democrática (reconocimiento positivo).

Una exégesis de estricta técnica eclesiasticista entre el conjunto del

artículo 16 y del artículo 9.2 del Texto Fundamental permite afirmar que

no existe residuo confesional alguno: el Estado, a la hora de valorar a los

grupos religiosos, no ha adoptado criterios de naturaleza religiosa

asumidos del credo de una religión determinada, sino que ha adoptado

criterios de naturaleza civil llegando a un equilibrio complementario entre

los principios de libertad religiosa y de laicidad, y convirtiendo el

concepto de confesión religiosa en pieza clave de nuestro Derecho

Eclesiástico Español528.

Tras más de siglo y medio en que las diversas Constituciones

españolas, con escasas excepciones -la Constitución de 1868 y la

Constitución de 1931, vigentes durante un corto lapso- han proclamado de

alguna manera la confesionalidad del Estado; la Constitución de 1978

parece abandonar esa confesionalidad, aunque no todos los autores

acaban de aceptar esa afirmación. Existen, al respecto, diversos puntos de

vista, que no entramos a considerar aquí.

Sin embargo, es cuestión que nos parece de interés para el presente

trabajo realizar un repaso, grosso modo, de los principios informadores del

Derecho Eclesiástico español. GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO

SALVADOR529 presentan una obra que compendia con fortuna el

panorama doctrinal en este campo, a la vista de la ausencia de

unanimidad entre los autores para determinar cuáles son, con exactitud,

esos principios y sus funciones.

528 VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 165-226. 529 GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión: jurisprudencia constitucional española y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Atelier, Barcelona, 2003.


231

Recuerdan dichos autores el hecho de que, a la hora de abordar la

evolución de la doctrina sobre los principios constitucionales del Derecho

Eclesiástico, GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, FORNÉS y

VILADRICH fueron los primeros en dedicar su estudio a los principios

informadores, aunque ha sido el trabajo de este último el que más

notablemente ha influido en el resto de la doctrina. No significa ello, no

obstante, que el tratamiento jurídico de los principios informadores sea

totalmente unánime por parte de los autores hoy en día530.

La doctrina mayoritaria entiende que los principios informadores

son la libertad religiosa, la igualdad religiosa, la laicidad o

aconfesionalidad del Estado y la cooperación con las confesiones

religiosas, y dicha tesis parece avalada por la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. Sin embargo, como se ha reiterado, existen otras

posiciones531.

A pesar del interés que despierta el tema, enunciamos aquí,

únicamente, algunas interpretaciones doctrinales acerca de estos

principios y, pese al interés que reviste, no atenderemos a la significación

530 GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 25-26. 531 Entre las posiciones que suscita el tema de las relaciones Estado-Confesiones religiosas, PELAYO OLMEDO nos recuerda la diferente denominación que alcanzan los principios rectores de las mismas, así como las diferencias de alcance en el contenido de los mismos entre divergentes sectores doctrinales. Desde su perspectiva, es decir, siguiendo la configuración de los principios de Derecho eclesiástico del Estado español llevada a cabo por el sector doctrinal que integran los profesores, LLAMAZARES, SUÁREZ PERTIERRA, CUBILLAS RECIO, FERNÁNDEZ-CORONADO, CONTRERAS MAZARÍO, y CASTRO JOVER, entre otros, se debe desprender la forma correcta en que se ha de reconocer la dimensión colectiva de la libertad de conciencia del respeto a la dignidad de la persona, como eje y fundamento del orden público y de la paz social, de la igual libertad en el ejercicio de los derechos, ambos en su condición de valores superiores del ordenamiento jurídico, y el primero en su posición de pórtico de los derechos fundamentales que determinará su ejercicio; de la separación y neutralidad como características del Estado laico o no confesional; del pluralismo como valor que propugna el respeto a la diversidad y a la diferencia; y de la actitud promocional del Estado, que habrá que promover las condiciones necesarias y remover los obstáculos para que el ejercicio de las libertades por parte de los individuos y de los grupos sea real y efectiva, fomentando de esta forma la participación. “Ahora bien, además de lo expuesto hemos de tener en cuenta otro dato rebatido en sede doctrinal. Unánimemente los autores que se dedican a la ciencia jurídica del Derecho eclesiástico del Estado en España afirman que el artículo 16 de la CE garantiza la libertad ideológica y religiosa tanto en su dimensión individual como colectiva. En lo que se hallan todos de acuerdo es en la posición que ocupa dentro de la materia el reconocimiento de los grupos confesionales, o la relación que haya de tener con ellos el Estado, sobre todo en base a lo que consideran pueda ser el objeto primordial de la disciplina”. (Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas..., op. cit., 107-110).


232

de cada uno de ellos con el fin de no exceder el ámbito del objeto de

nuestra investigación.

Así, los profesores VILADRICH y FERRER, en estudio conjunto,

entienden que los principios informadores del Derecho Eclesiástico

español “siguen siendo el de libertad religiosa, el de laicidad del Estado, el

de igualdad religiosa ante la ley, y el de cooperación entre el Estado y las

Confesiones, que se hallan principalmente en la Constitución de 1978, pero

también en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980, en los Acuerdos

con la Santa Sede de 1976 y 1979, y el los Acuerdos de 1992 con la

FEREDE, FCI y CIE” (...) «Todos ellos, a causa de su consustancial

generalidad que los hace susceptibles de recibir distintas y aún contrarias

interpretaciones, deben ser considerados en su conjunto, integrando un

sistema en el que se relacionan, limitan y completan mutuamente»”532.

IBÁN, PRIETO y MOTILLA, siguen la propuesta de VILADRICH

fundamentalmente; sin embargo, PRIETO suma a ella otro principio, el

pluralismo, que extrae del artículo 1.1 de la CE. Dicho pluralismo

ideológico y religioso es resultado del ejercicio de la libertad, por tanto, es

uno de los valores del art. 1.1 de la Constitución y un principio, además,

aunque no esté recogido expresamente por la Norma básica533.

SOUTO, parece seguir a VILADRICH, no obstante, en una de sus

obras -Comunidad política y libertad de creencias- deja de considerar la

libertad religiosa como eje del Derecho Eclesiástico y “habla de libertad de

creencias con un significado más amplio, ya que incluye las convicciones

religiosas como ideológicas, e incluso las libertades públicas como

proyecciones de aquélla”534.

El profesor GONZÁLEZ DEL VALLE propone los principios de

cooperación, de no confesionalidad, de libertad religiosa, de tolerancia

religiosa y de no discriminación, añadiendo como novedad al esquema

planteado por VILADRICH, la tolerancia religiosa”535.

532 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 27. 533 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 28. 534 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 29. 535 Ibídem, 29-30.


233

MARTÍNEZ-TORRÓN, aunque coincide con VILADRICH con

respecto a los cuatro principios, añade dos más, pero sin carácter

constitucional, a saber: la bilateralidad material limitada de las fuentes

normativas y el control estatal del carácter religioso.

Por su parte, GOTI, abandona la propuesta tradicional para hablar

de principios del sistema jurídico en general, y distingue al respecto entre

principios informadores (entre los que incluye la democracia, el

pluralismo, la libertad y la igualdad) y principios formales, entre los que

se encuentran la unidad del ordenamiento, la jerarquía normativa y el

principio de competencia.

Para finalizar, LLAMAZARES FERNÁNDEZ536 amplía el elenco e

incluye, como principios constitucionales supremos, el personalismo -es

decir, la dignidad de la persona y los derechos inherentes a ella, la libertad

de conciencia o “el derecho a tener unas u otras creencias, unas u otras

ideas, unas u otras opiniones, así como a expresarlas, a comportarse de

acuerdo con ellas y a no ser obligado a comportarse en contradicción con

ellas”-, la igualdad en la libertad, el principio de participación -del artículo

9.2 de la CE-, el pluralismo, la tolerancia, la laicidad y el principio de

cooperación, que es citado en último lugar y “cuya existencia justifica por

una cuestión puramente práctica, es decir, «como cautela frente a posibles

deslizamientos de la laicidad hacia el laicismo»”537.

Puesto que, como se ha dicho anteriormente, la tesis de los cuatro

principios rectores de las relaciones entre el Estado y la Iglesia y las

distintas confesiones religiosas deviene todavía mayoritaria en la doctrina

y en el pronunciamiento general del Tribunal Constitucional, trataremos,

brevemente, a continuación, tales principios, no sin antes indicar que,

como señalan GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO SALVADOR,

que la STC 154/2002, de 18 de julio, que figura entre los últimos

pronunciamiento de este Tribunal que implica directamente a la libertad

religiosa y se refiere a los principios del Derecho eclesiástico,

536 Tratándose del derecho de la libertad de conciencia, para este profesor, los principios cimeros de ese derecho como sistema son el personalismo, la libertad de conciencia, la igualdad en la libertad, el pluralismo y la tolerancia, la laicidad y la participación y cooperación. Resultan una exigencia insoslayable de la igualdad y de la libertad de conciencia. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Libertad de Conciencia I, op. cit., 252). 537 GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 30-31.


234

compendiando la doctrina vertida hasta la fecha538. Con posterioridad a

esta, se halla la STC 34/2011, de 28 de marzo, última sentencia al respecto,

que se sepa.

Así pues, dado que los principios informadores de las relaciones

Estado-Confesiones religiosas proyectan la vertiente institucional de la

libertad religiosa, ya que ésta, rectamente entendida, abarca también los

derechos de las comunidades religiosas en calidad de entidades propias

de la dimensión colectiva de esta regla de derecho539, nos referiremos a los

cuatro principios mayoritariamente aceptados por la doctrina, esto es, los

principios de libertad religiosa, aconfesionalidad o laicidad, igualdad y

cooperación, en este orden recogidos, toda vez que permiten contemplar

en cascada la perspectiva institucional, partiendo de la libertad religiosa540

hacia la aconfesionalidad o neutralidad estatal, que alberga los principios

de igualdad y cooperación, aunque compartiendo todos ellos la

reciprocidad y complementariedad necesaria para la efectividad de su

desenvolvimiento en la realidad socio-jurídica del Estado español.

La libertad religiosa, considerada en su dimensión subjetiva en

apartados anteriores, como regla de derecho o principio inspirador de las

relaciones entre el Estado y las Confesiones religiosas queda recogida en el

primer apartado del artículo 16 de nuestra Constitución, sin más

limitaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público

538 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit.,147. 539 Así lo recogen los profesores LOMBARDÍA y FORNÉS al estudiar el tema del Derecho Eclesiástico en la obra Derecho eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 87. 540 VILADRICH y FERRER hacen hincapié en que los principios de laicidad, igualdad y cooperación dependen del principio de libertad religiosa en aspectos esenciales de su contenido. Con fundamento en la Constitución Española de 1978, principalmente, pero también en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980, los Acuerdos con la Santa Sede de 1979 y los Acuerdos de 1992 con otras confesiones religiosas, presentan dos acepciones, una estática -que los configura como valores superiores de la dignidad y libertad de todo ciudadano como persona- y otra dinámica, que los erige en fundamento, conformación y límite del Derecho Eclesiástico español. Según estos profesores, sus funciones básicas son la función integradora, hermenéutica y civilizadora, entendiendo por tal la capacidad de resolución de la tensión entre política y religión de cara a una adecuada y práctica ordenación del factor religioso en sede civil. El punto de partida es la consideración del Derecho eclesiástico como un “Derecho de libertad” con una identidad y función que lo configuran como la “vía de encuentro civilizado de religión y política” u “opción civilizadora por la vía del Derecho”.(Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 193; 176 ss).


235

protegido por la ley. Se trata de un principio que impregna todo el

Derecho Eclesiástico, en calidad de principio primario en la definición del

Estado española ante la fe religiosa, aunque sus perfiles no acaban de

alcanzar un “completo acabado técnico”541.

De conformidad la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o creencia, así como

la libertad de manifestar su religión o creencia individual o

colectivamente, tanto en público como en privado, mediante la enseñanza,

la práctica, el culto y la observancia. En similares términos se expresan el

Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades fundamentales (artículo 9), y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (artículo 18)542.

En la Ley Orgánica sobre la Libertad Religiosa, de 5 de julio de

1980, se especifican los derechos contenidos en ese principio

constitucional, así como también en los Acuerdos entre el Estado Español

y la Santa Sede de 1979, de aplicación a la Iglesia Católica.

GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL destaca que el legislador

español, al igual que los Padres del Vaticano II, distingue también entre el

“bien común” y el “orden político”, poniendo éste como límite del

ejercicio público de la religión543; pero no se pone el bien común como

541 En este sentido se expresan los profesores VILADRICH y FERRER en la páginas 192-193 y 180 de la obra antes mencionada. En efecto, siguen éstos la máxima de JEMOLO al sostener que la libertad religiosa es la primera de las libertades. (Ibídem, 186; 190) 542 Desde el punto de vista internacional, el art. 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, reconoce dentro de la libertad religiosa el derecho de cambiar de religión, la libertad de manifestación, tanto individual como colectiva, pública y privada de la misma a través de la enseñanza, el culto, la práctica y la observancia. En términos muy parecidos se pronuncia el artículo 9 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma, el 4 de noviembre de 1950, que en el apartado segundo no pone otros límites al ejercicio de este derecho que aquellos que constituyen medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos y libertades de los demás. El art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, en el apartado 4, se recoge también el derecho de los padres para la elección de la educación religiosa y moral de sus hijos, que se encuentre en consonancia con sus creencias y convicciones. (Cfr. MATEOS Y DE CABO, O. I., “La perspectiva constitucional del derecho de libertad religiosa”, en JIMÉNEZ GARCÍA, F.; JORDÁ CAPITÁN, E., (coords.), El principio de no confesionalidad del Estado español y los Acuerdos con la Santa Sede, Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson, Madrid, 2007, 223). 543 Las siguientes palabras de BENEDICTO XVI recogen el sentir de la Iglesia, especialmente a partir del Concilio Vaticano II: “¿Cómo se reconoce lo que es justo? En la


236

razón limitativa de la libertad religiosa, ya que ésta forma parte esencial

de ese bien. Por tanto, teniendo la autoridad pública la misión de proteger

el bien común, sería contradictorio que ella misma pusiese trabas a la

libertad religiosa en nombre de aquello que protege. El Concilio Vaticano

II declaró la libertad religiosa como base fundamental de las relaciones

Iglesia-Estado (Dignitatis Humanae, n 13), lo que supone que la Iglesia no

reivindica frente a la comunidad política ningún poder (ni directo ni

indirecto), sino un derecho de libertad, un derecho de ejercer libremente

su misión. En todos los documentos del Concilio, la libertad religiosa se

define como un derecho fundamental de la persona humana, anterior a

todo derecho, que debe configurarse como tal en el ordenamiento jurídico

del Estado y ser válido para todos los hombres, sin discriminación

alguna544.

Con otra visión, en línea con LLAMAZARES FERNÁNDEZ y

SUÁREZ PERTIERRA, que consideran que el principio de libertad de

conciencia y de convicciones se antepone a la libertad religiosa,

CONTRERAS MAZARÍO señala que, desde su doble perspectiva como

principio informador del sistema jurídico español del sistema político en

materia religiosa y de derecho subjetivo de naturaleza fundamental, en su

vertiente o contenido negativo conlleva, por una parte, la imposibilidad de

que los poderes públicos obliguen a declarar sobre fe, religión, creencias o

convicciones ideológicas -ex art. 16.2 CE- y, por otra, “tiene como

consecuencia más inmediata una absoluta incompetencia por parte de

poderes públicos a la hora de realizar una posible declaración de

confesionalidad, incluso de carácter sociológico, ya que la misma

supondría un acto de concurrencia con los ciudadanos españoles en la

historia, los ordenamientos jurídicos han estado casi siempre motivados en modo religioso: sobre la base de una referencia a la voluntad divina, se decide aquello que es justo entre los hombres. Contrariamente a otras grandes religiones, el cristianismo nunca ha impuesto al Estado y a la sociedad un derecho revelado, un ordenamiento jurídico derivado de una revelación. En cambio, se ha referido a la naturaleza y a la razón como verdaderas fuentes del derecho, se ha referido a la armonía entre la razón objetiva y subjetiva, una armonía que, sin embargo, presupone que ambas esferas están fundadas en la Razón creadora de Dios (…)”. (BENEDICTO XVI, Discurso ante el Parlamento Alemán de 22 de septiembre de 2011, L´Osservatore Romano, Año XLIII, num. 39 -edición semanal en lengua española- 6-7). 544 Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Los principios informadores del sistema político religioso español; Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos”, en Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español (Veinte años de vigencia), EDICE, Madrid, 2001, 30.


237

adopción de sus propias ideas, creencias o convicciones ideológicas o

religiosas incompatible con el principio de libertad de conciencia. Idéntica

solución resulta aplicable respecto a otras formas de resolver el acto de fe,

como pueden ser las de contenido negativo (ateísmo, agnosticismo e

indiferencia religiosa) ya que también en estas situaciones el Estado estaría

coaccionando, sustituyendo o concurriendo con aquéllos en cuanto que

titular del acto de fe, toda vez que dichas opciones significan

necesariamente plantearse la competencia ante dicho contenido y

resolverla mediante un acto de aspecto negativo en este caso”. La

consecuencia, para estos autores, no es otra que, por virtud de la adopción

de la libertad de conciencia como principio definidor del Estado español

se prohíbe a éste, además de cualquier coacción y sustitución, toda

concurrencia o coexistencia junto a sus ciudadanos como sujeto activo de

actos o actitudes de tipo ideológico o religioso. De esta manera, “El Estado

se define en nuestro actual sistema político sólo como Estado, cuya

función no es otra que la garantía del derecho fundamental de las

personas a la libertad de conciencia y de convicción”545.

La libertad religiosa, pues, debe entenderse no sólo como un

derecho fundamental, sino también como un principio constitucional que

expande sus efectos más allá de una u otra disciplina jurídica para

impregnar la vida pública y las instituciones estatales. MARTÍNEZ DE

PISÓN sostiene, también, que el artículo 16 de la Constitución consagra a

la libertad religiosa como derecho fundamental y plantea las cuestiones

relativas a su titularidad, contenido, protección y límites, aunque su

configuración como principio se infiere no sólo de ese artículo, sino

especialmente del artículo 1.1 de la Constitución546.

545 CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”, en Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, 21. 546 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 281. Afirmaba, previamente, este autor que “el fenómeno de la libertad religiosa, en su perfil jurídico, no se ciñe exclusivamente a la regulación de este artículo de la Constitución, sino que, dada su naturaleza expansiva, son numerosas las normas jurídicas, de uno u otro rango, que le afectan. Por ello, se puede afirmar que, en nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución hasta el resto de normas, existe un “complejo” no sólo por la variedad y cantidad de normas jurídicas que se refieren a ella, sino también por su distinta naturaleza. Complejo porque el derecho a la libertad religiosa se encuentra regulado por ese y otros artículos de la Constitución, por tratados y pactos internacionales, por otras disposiciones normativas de diferente rango y condición, por acuerdos con los diferentes confesiones religiosas (…)”. (Ibídem, 265).


238

VILADRICH y FERRER realizan la expresión de este principio

mediante la máxima “la fe religiosa es libre de Estado”, para concluir que

“el principio de libertad religiosa permite el axioma de «la mayor libertad

posible y la mínima restricción necesaria»547. Destacan las dos

posibilidades de significado que ofrece, entendiendo ínsita en este

principio una acepción positiva o capacidad estatal para servir a la persona,

sin coaccionar, sustituir o concurrir con ella en la fe y en la práctica

religiosa, y otra negativa, según la cual el Estado es radicalmente

incompetente en las formas de resolver el acto de fe o la ausencia de

ésta548.

Para tratar de completar, aunque con brevedad, la sustancia de esta

basilar regla de derecho, es preciso aludir a la jurisprudencia nacida en el

seno del Tribunal Constitucional acerca del mismo, de entre la que

destacan, por su interés en el tema, las resoluciones judiciales siguientes:

en STC 5/1981, de 13 de febrero, este Alto Tribunal recoge la libertad

ideológica y religiosa que junto, con el pluralismo y la aconfesionalidad

del Estado, se reputa básica para el sistema jurídico político (FJ 9)549; la

STC 24/ 1982, de 13 de mayo, es la primera que se refiere expresamente a

la libertad religiosa como principio y explica en qué consiste550; la STC

177/1996, de 11 de noviembre, en la que el Tribunal parece más preciso al

indicar el contenido de la libertad religiosa, en su doble vertiente, interna

(“consistente en claustro íntimo de creencias o espacio de

autodeterminación intelectual”) y externa (consistente en un agere licere o

547 Al analizar las acepciones positiva y negativa del significado del principio de libertad religiosa, estos profesores recurren a la expresión “la fe y la religión son libres de Estado” para señalar este fundamental derecho y principio como patrón definidor de la actitud del Estado ante la cuestión religiosa. (Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 191-193). 548 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español..., op. cit., 190-193. 549 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 137. 550 GUTIÉRREZ DEL MORAL señala que “Según dicha sentencia, la libertad religiosa es entendida «como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere del individuo». Asimismo se añade que «el principio de libertad religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o actitudes de signo religioso»”. (Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit, 139).


239

potestad de actuación o manifestación legítima de las propias convicciones

frente a terceros), ya que en la anterior sentencia citada esta doble

dimensión no estaba muy clara. A esta doble dimensión se refiere también

la STC 46/2001, de 15 de febrero551.

Del principio de laicidad o aconfesionalidad del Estado puede

decirse que tiene como base normativa el artículo 16.3 de la Constitución

Española cuando dispone que “ninguna confesión tendrá carácter estatal”.

Su interpretación y aplicación constituyen una de las cuestiones

todavía más candentes hoy; no en vano, son variadas las posiciones

doctrinales al respecto que oscilan desde la consideración de que “hay que

reconocer que la frase no es demasiado afortunada, ya que se trata de una

reproducción del artículo 137.1 de la Constitución de Weimar (1917),

referida a un contexto histórico-sociológico, enteramente distinto”552 -es el

caso de LLAMAZARES FERNÁNDEZ, para quien hubiera sido mucho

más certera la expresión «el Estado español no es confesional», que era la

que figuraba en el borrador de la Constitución, por más adecuada a

nuestra historia553-, a las que entienden que el Estado español es un

“Estado laico, pero no laicista, ateo, ni hostil a toda religión”. O lo que es

igual, considerar que “ni siquiera puede calificarse de estado

religiosamente neutral o indiferente, puesto que reconoce el valor de lo

religioso y se obliga a mantener relaciones de cooperación con la Iglesia

Católica y demás confesiones. La aconfesionalidad española, pues, no es

compatible con el régimen estricto de separación entre la Iglesia y el

551 Acerca de este relevante pronunciamiento judicial que afecta sobremanera al Registro de Entidades Religiosas puede consultarse la obra de M. ALENDA SALINAS, El Registro de Entidades Religiosas. La praxis administrativa tras la STC 46/2001, Iustel, Madrid, 2009. 552 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 314. 553 Ibídem, 314-315. No en vano, para el precitado profesor, “la utilización del término «laicidad» tardó bastante tiempo en generalizarse, no sólo porque se confundía o se temía que se confundiera con el de «laicismo» como resultado, sino también porque quedaban rescoldos y nostalgia de la confesionalidad”. Prosigue, señalando que “el propio TC ha evitado, se supone que adrede, la utilización de ese término, calificando al Estado español no como laico sino como no confesional. Aunque la definición y características del Estado no confesional coinciden con la del Estado laico (...). Desde el punto de vista terminológico se ha producido un punto de inflexión en la sentencia de 15 de febrero de 2001 en la que el TC por primera vez hace uso del término laicidad como característica predicable del Estado español. Es verdad que el adjetivo positiva, pero en un sentido completamente distinto al que le da un sector de la doctrina empeñado en revisar el contenido semántico del término laicidad”. (Ibídem, 315-316).


240

Estado, sino con aquellos otros llamado de separación semi-plena o

mitigada que existen en la mayoría de los países de Europa” –es el caso de

MOLANO554-.

VILADRICH y FERRER, sostienen que “la expresión «ninguna

confesión tendrá carácter estatal» no se puede interpretar como el locus

iuridicus exclusivo que consagra la laicidad porque, aunque implica la

laicidad, también hace referencia al principio de libertad religiosa”. Para ellos,

“mientras el principio de libertad religiosa define la esencia o identidad

última del Estado, como ente, ante la fe y la práctica religiosa; el principio

de laicidad define la actuación del Estado ante el factor religioso” 555.

De otro lado, como dice MOLANO, el matiz del apartado 3 del

artículo 16, que reza, los poderes políticos tendrán en cuenta las creencias

religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de

cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones, “demuestra un

“intentio legislationis de evitar que la laicidad o aconfesionalidad del

Estado se convirtiese en laicismo hostil o indiferente a toda religión, (...) El

nuevo Estado declara que no tiene religión oficial, pero al propio tiempo

manifiesta que no está ciego ante el hecho religioso y por ello se

compromete a tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad

española y a mantener las consiguientes relaciones de cooperación”556.

Efectivamente, la Constitución no proclama expresamente que el

Estado español sea un Estado laico, aunque pueda deducirse de su

articulado; empero, la noción de laicidad no siempre se entiende de un

modo unívoco por aquellos que la utilizan, y es una de esas nociones cuya

significación debe ser aclarada.

La primera cuestión a tener en cuenta es que los conceptos de

aconfesionalidad y laicidad, íntimamente relacionados, parecen no ser

estrictamente sinónimos para toda la doctrina, de hecho se puede apreciar

cómo en los diferentes autores y manuales se tiende a utilizar uno u otro

554 Cfr. MOLANO, E., “La laicidad del Estado en la Constitución española”, en Aspectos jurídicos de lo religioso en una sociedad plural”. Estudios en honor del Dr. D. Lamberto de Echevarría, Edic. Universidad de Salamanca. Salamanca,1987, 193-209. 555 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 194. 556 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 209.


241

término, incluso hay autores que prefieren utilizar términos como

neutralidad estatal o separación Estado-Confesiones religiosas.

Generalmente, “aconfesionalidad”, como concepto, implica la

prohibición constitucional de que ninguna Confesión tenga carácter de

«Iglesia de Estado», en sentido amplio, esto es, que el Estado no tenga una

religión oficial, no asuma un credo religioso como propio, ni se someta a

los dictados doctrinales de dicho credo. El concepto de Estado

aconfesional implicará, en consecuencia, una aceptación positiva del

derecho de libertad religiosa y la presencia del hecho religioso en la

sociedad, sin que ello suponga su integración en la estructura del Estado.

Es también el sentir, por ejemplo, de MARTÍNEZ DE PISÓN, para quien

es neutral un Estado que, sin entrometerse en los sistemas de creencias,

valora positivamente el fenómeno religioso557

Por “laicidad” puede entenderse el imperativo de que el Estado se

defina como laico. En principio podría parecer que este concepto es

equiparable al de aconfesionalidad, sin embargo, puede presentar algunos

matices propios. Se diferencia claramente del laicismo, entendido éste

como corriente política de tendencia contraria al clericalismo (influencia o

intromisión de las Confesiones en el poder político) que a menudo derivó

en un ateísmo político o en persecucionismo religioso558.

El concepto de Estado aconfesional, de alguna manera, parece

contemplar de forma más positiva la presencia del fenómeno religioso en

la sociedad y sus interacciones con el ámbito público, mientras el concepto

de Estado laico parece presentar una cierta tendencia a ignorar hasta cierto

punto el fenómeno religioso y a evitar las interacciones del mismo en el

ámbito público; en todo caso, para un amplio sector doctrinal, la

neutralidad del Estado es consecuencia de su aconfesionalidad y está

directamente relacionada con los principios de libertad e igualdad

religiosa, en virtud de lo cual, la neutralidad no supone que el Estado se

declare indiferente o se desentienda ante el ejercicio de la triple libertad de

pensamiento, de conciencia y de religión559.

557 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 288. 558 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 39. 559 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 40.


242

Abundamos, asimismo, con GUTIÉRREZ DEL MORAL y

CAÑIVANO SALVADOR la idea de que, en cualquier caso, el principio

informador que rige el Derecho eclesiástico todavía hoy “parece ser más

bien el de aconfesionalidad o el de neutralidad en el sentido de que el

Estado no es sujeto de fe, y no es titular del derecho de la libertad

ideológica o religiosa”560; su función es únicamente proteger tales

libertades y, por ende, el factor social religioso en un sentido amplio, de

conformidad con la valoración positiva realizada, hasta la fecha.

Para VILADRICH y FERRER, la radical incompetencia del Estado

en asuntos de fe y religión no equivale a indiferencia, pasividad o

ignorancia a la hora de actuar, a la profesión del agnosticismo o ateísmo

por su parte561.

El Tribunal Constitucional, al pronunciarse al respecto,

tradicionalmente, ha calificado al Estado español como aconfesional o no

confesional, evitando el término laicidad (SSTC 1/1981, de 26 de enero FJ

6 y 10; 5/1981, de 13 de febrero, FJ 9; 66/1982, de 12 de noviembre, FJ 4;

340/1993, de 16 de noviembre), aunque en alguna ocasión la también ha

hablado de neutralidad como sinónimo de aconfesionalidad (SSTC

5/1981, de 23 de febrero , FJ 9; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 9 y 10) y,

recientemente, ha hecho uso del término de laicidad, sin matizarlo con el

calificativo de positiva (SSTC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4; 128/2001, de

4 de julio; 154/2002, de 18 de julio, FJ 6) como ha venido haciendo, lo cual

constituye una novedad.

En efecto, como recoge LLAMAZARES FERNÁNDEZ, “en su

sentencia de 15 de febrero de 2001, el TC utiliza el término laicidad por

primera vez para calificar el modelo adoptado por el Estado español

añadiéndole el adjetivo positiva, al tiempo que resume posiciones

anteriores y considera elementos constitutivos de la laicidad tanto la

560 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 42. 561 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 195. El punto de partida de esta consideración no es otro que entender que el medio más laico que el Estado tiene para tratar el factor religioso es el Derecho. “La laicidad es la índole jurídica de la actuación del Estado democrático de Derecho ante el factor social religioso, que encuentra su primera manifestación en el reconocimiento, tutela y promoción del derecho fundamental de los ciudadanos y las confesiones a la libertad religiosa”. (Ibídem, 195).


243

neutralidad como la separación, negando toda posibilidad a la confusión

de sujetos, actividades o fines religiosos con los públicos, o a su

equiparación con ellos”; sin embargo, al mismo tiempo defiende que “la

laicidad así entendida no niega cualquier tipo de cooperación con las

confesiones religiosas, sino que la admite como posible y, en virtud del

artículo 16.3, los poderes públicos están obligados a desarrollarla en los

supuestos de lo que el Tribunal llama prestación asistencial, es decir,

cuando es necesaria para que la libertad y la igualdad sean reales y

efectivas o para eliminar los obstáculos que se opongan a su plenitud”562.

Lo que sí parece indudable es su calificación como principio

constitucional informador, como se constata en la STC 1/1981, de 26 de

febrero (FJ 6), a la sazón, primera de las sentencias del Tribunal

Constitucional que compete al tema563.

Para finalizar, no puede desconocerse el considerable interés de la

STC 340/1993, de 16 de noviembre (FJ 4), que dispone: “En primer lugar,

ha de tenerse en cuenta que los términos empleados por el inciso inicial

del artículo 16.3 de la Constitución no sólo expresan el carácter no

confesional del Estado en atención al pluralismo de creencias existentes en

la sociedad española y la garantía de la libertad religiosa de todos,

reconocidas en los apartados 1 y 2 de este precepto constitucional. Al

determinar que “ninguna confesión tendrá carácter estatal”, cabe estimar

que el constituyente ha querido expresar, además que las Confesiones

religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios

y ser equiparadas Estado ocupando una igual posición jurídica; pues como

se ha dicho en la STC 24/1982, FJ 1, el artículo 16.3 de la Constitución

“veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y funciones

estatales”564. Sin embargo, la prohibición de equiparación no excluye la

cooperación.

En definitiva y en sede de aconfesionalidad, no confesionalidad, laicidad,

neutralidad..., como cada particular pronunciamiento doctrinal considere

denominar este controvertido principio a nivel semántico, es bien cierto,

562 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 322. 563 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 43. 564 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 44.


244

como recoge PALOMINO, que en este milenio que recientemente

inauguramos, en la concomitancia de tres fenómenos -la

multiculturalidad, la seguridad y supervivencia de la propia identidad y

“la amenaza de una forma de violencia nueva en su morfología, planteada

desde algunos sectores del Islam”, como él la denomina- late el factor

religioso como fenómeno de creciente importancia565; esa nueva situación,

en Occidente, nos conmina a replantearnos numerosas cuestiones,

comenzando por el mismo concepto de religión y de creencias, tarea

enormemente difícil a la luz de su bastante improbable sentido unívoco a

alcanzar merced a las variadas disciplinas científicas llamadas a intervenir

en su elaboración. Apunta, asimismo, el precitado profesor algo que, por

evidente para nosotros, no nos resistimos a desdeñar: “las religiones y

creencias se encuentran inseparablemente unidas a las culturas del

mundo, de forma que no pueden entenderse unas sin las otras. El aparente

desafío por el que apuestan algunos sectores del pensamiento político

occidental sería la superación de la cultura ligada a la religión, en orden a

construir un espacio público compartido y neutral. Un espacio en el que

todos puedan convivir –sea su religión o cultura la que fuere- porque

dicho espacio “neutral” no se identifica con nadie, con ninguna cultura

privada, para al mismo tiempo otorga[r] una identidad a todos: la

identidad cívica. Ese último eslabón del pensamiento de la modernidad,

¿es realmente viable? Pero, sobre todo, ¿es la solución óptima aplicable a

Occidente y exportable a todo el mundo? Concluye este autor que “se

trata, en definitiva, de definir cuál debe ser el «ruido de fondo» más

adecuado para conseguir que el espacio público y que las políticas de

gestión de la pluralidad sean cauces para la solución y la prevención de la

radicalización violenta y la continuidad de una cultura de basada en el

reconocimiento y respeto de los derechos del hombre”566.

En suma, compartimos con PALOMINO que, en una sociedad

auténticamente democrática, ni se pueden aceptar normas religiosas

contrarias a esos esenciales derechos individuales ni se pueden rechazar

los principios, ideas o valores basados en la creencia religiosa por el mero

565 Cfr. PALOMINO, R., “Laicidad, laicismo…, op. cit., 51-52. 566 Ibídem, 52.


245

hecho de serlo; en la búsqueda de lo que nos une, se impone el diálogo y la

colaboración integradora que evite la radicalización y la violencia.

“En realidad –suscribiendo las palabras de OLLERO- para poder

dar respuesta al interrogante de si el español es o no hoy día un Estado

laico habría que realizar un doble análisis. Por una parte, sin duda,

ahondar en la concreta regulación de los derechos y libertades

fundamentales en la Constitución de 1978; pero, además, “determinar qué

habríamos de entender por laico, ya que este socorrido calificativo puede

reenviar a planteamientos tan diversos entre sí como la laicidad y el

laicismo”567.

«Lo que tiene que hacer el Estado es lograr que se pueda ejercer la

libertad religiosa por parte de los individuos y de los grupos, en un clima

social de paz y armonía, para que los que opten por determinadas

creencias (afirmándolas, negándolas, cuestionándolas o ignorándolas) no

se vean discriminados por la sociedad». De este modo, en palabras de

GONZÁLEZ DEL VALLE, recogidas por SATORRAS FIORETTI, el

contenido del principio de aconfesionalidad es “un permitir que se haga y

un no obligar a hacer”568.

El principio de igualdad religiosa -o igualdad en materia religiosa-

y, por ende, la no discriminación por motivos de religión, es una

aplicación específica del principio general de igualdad ante la ley y la

prohibición de todo tipo de discriminación, dimanante del artículo 14 de

la Constitución569.

De nuevo nos encontramos ante un derecho fundamental y un

principio que nos ofrece una definición de Estado respetuoso con el

pluralismo religioso, donde no se aceptan distintas categorías de derechos

de libertad religiosa, ni de sus titulares, ni siquiera en su concepción

negativa570.

567 Cfr. OLLERO, A., España: ¿un estado laico?. La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, 17. 568Cfr. SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y Cooperación con las Confesiones Religiosas..., op. cit., 67-68. 569 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 203. Para estos autores, igualdad religiosa ante la ley significa “ser iguales titulares del mismo derecho de libertad religiosa”. (Ibídem, 203). 570 Recordamos, nuevamente, que la Constitución Española de 1978 incorpora la igualdad como elemento integrador del Estado que ella misma constituye. Igualdad, sin añadirle


246

MARTÍNEZ DE PISÓN afirma, al respecto, que “es cierto que hay

dos principios básicos en nuestro sistema público que determinan la

actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de

relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos

es la libertad religiosa entendida como un derecho subjetivo de carácter

fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de

libertad y de una esfera agere licere del individuo; el segundo es el de

igualdad proclamado por los artículos 9 y 14, del que se deduce que no es

posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico

diversos de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias y

que debe existir un igual disfrute de libertad religiosa por todos los

ciudadanos. Dicho de otro modo, el principio de libertad religiosa

reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar con plena inmunidad de

coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera que el

Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los

ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso,

y el principio de igualdad, que es consecuencia del principio de libertad en

esta materia, significa que las actitudes religiosas de los sujetos de derecho

no pueden justificar diferencias de otro trato jurídico”571.

Sin embargo, como se viene reiterando, no debe confundirse

igualdad con uniformidad. La uniformidad no permite tener en cuenta lo

específico o peculiar del sujeto del derecho, lo cual, en justicia, podría

constituir en sí mismo una discriminación. Así que, desde tal

consideración, el artículo 14 de la Constitución permite la desigualdad,

nada más, porque no tiene un sentido unívoco en el texto constitucional. La Constitución Española efectúa una recepción plural de la noción de igualdad, de tal modo que aparece contenida en el texto constitucional en tres artículos diferentes 1.1, 9.2 y 14; interesa tener presente la noción de igualdad que se contempla en cada uno de ellos, pues conforman, cada uno desde su propio contenido, el comportamiento del Estado ante el factor religioso que, especialmente en su dimensión colectiva, se encuentra presente en la sociedad española. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato..., op. cit., 21). La doctrina viene señalando que la igualdad aparece constitucionalmente reconocida en esos tres momentos, de tal modo que se presenta como un valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1), en su vertiente material o real (art. 9.2) y en su vertiente formal o jurídica (art. 14); este último acoge, a su vez, un principio informador y un derecho subjetivo. (ibídem, 22). 571 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 271-272.


247

pero exige que no sea discriminatoria572. Igualdad, por ende, no entraña

un tratamiento uniforme de las confesiones, como afirma SOUTO, pues

ello podría suponer una injerencia indebida en su propia organización y

régimen interno y, en definitiva, una desigualdad sustancial contraria a la

Constitución; o, como indican GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO

SALVADOR, “pretender un régimen jurídico uniforme de estas relaciones

de cooperación puede constituir un grave atentado a la identidad propia

de cada profesión y, en consecuencia, un trato desigual con resultado de

confundir la igualdad jurídica con la uniformidad jurídica”573. La igualdad

no impide, sino que exige, el reconocimiento de las peculiaridades reales

de los sujetos de la libertad religiosa en el Derecho del Estado, por la

propia realidad diferencial de cada individuo y de cada confesión574.

En este orden de cosas, cuando se habla de igualdad religiosa es

casi obligado referir la mención específica de la Iglesia Católica del

artículo 16.3 de la Constitución a propósito de la cooperación de los

poderes públicos han de mantener con las confesiones religiosas en

atención a las creencias de la población, lo cual, desde el primer momento,

ha resultado controvertido575.

572 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A, El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 36. 573 Ibídem, 37. 574 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 204. 575 MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica..., op. cit., 121. Con estas significativas palabras argumentaba Santiago Carrillo a favor de la mención de la Iglesia Católica: “Si nosotros hemos votado el texto del dictamen no es porque estemos dispuestos a dar ningún privilegio particular a la Iglesia Católica ni porque creamos que es una forma vergonzante o solapada de afirmar la confesionalidad del Estado. Lo que hay, me parece, es el reconocimiento de que en este país, la Iglesia Católica, por su peso tradicional, no tiene en cuanto forma social ningún parangón con otras confesiones religiosas igualmente respetables, y nosotros, precisamente para no resucitar la cuestión religiosa, para mantener este tema en sus justos límites, hemos aceptado que se cite a la Iglesia Católica y a otras confesiones en un plano de igualdad. Y si alguien, mañana, aquí, tratara de utilizar esa cita para arrancar privilegios injustificados para la Iglesia Católica, nosotros nos opondríamos terminantemente a ellos”. [Boletín Oficial de las Cortes, 69, 1978, p. 2488]. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica..., op. cit., 119). La mención explícita a la Iglesia Católica en el artículo 16.3 es sometida frecuentemente a un juicio de constitucionalidad, sobre todo de compatibilidad con dos grupos de los principios informadores de la actitud del Estado ante el fenómeno religioso. Nos referimos al principio de aconfesionalidad e igualdad en material religiosa. (Ibídem, 120). En este orden de cosas también, y haciendo referencia a BERNÁRDEZ CANTÓN, “la citada mención se sitúa en el texto inmediatamente tras la locución -tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española-. Dicha afirmación contiene un mandato


248

La doctrina pone de relieve, repetidamente, que esa redacción

respondía a motivos socio-políticos que en aquel momento no debían ser

postergados, aun cuando el estatuto legal y social de la Iglesia Católica

hubiera quedado igualmente protegido sin su especial mención576. Hay

quien considera que la inclusión explícita de la Iglesia Católica es un

privilegio o forma encubierta de confesionalidad577. Hoy en día, además,

autónomo a los poderes públicos que condiciona la aconfesionalidad del Estado que se proclama en el inciso primero del párrafo tercero del artículo 16, en el sentido de optar, entre todos los posibles, por un modelo de aconfesionalidad positiva con libertad de religión. Prosigue, “este tener en cuenta, en un Estado de libertad religiosa, no significa que aquél deba profesar oficialmente las creencias presentes en la sociedad, sino que debe captarlas y regularlas precisamente como factor social real de la sociedad española, con sus rasgos propios y diferenciales de un lado, su arraigo, importancia, tradición y extensión; de otro lado, sus peculiaridades o características orgánicas específicas”, recogiendo las palabras de VILADRICH y FERRER. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad..., op. cit., 121). 576 Para SATORRAS FIORETTI, “Es cierto que existe desigualdad entre la Iglesia y las demás confesiones, pero esa desigualdad la marca su presencia en la realidad social, y no la Constitución; lo que no creo que exista, en cambio, es discriminación, en tanto en cuanto se coopere con la Iglesia en la medida de su implantación real. La Iglesia Católica tiene el mismo grado de libertad religiosa que las demás confesiones, sólo que por su mayor implantación social precisa de un mayor nivel de cooperación en los distintos ámbitos en los que participa. Lo que sí que sería discriminatorio es que, siendo la confesión mayoritaria y cubriendo más campos susceptibles de afectación social que las demás, se cooperase con ella en menor medida que con las otras. Lo que sí sería discriminatorio es que, siendo la confesión mayoritaria y cubriendo más campos susceptibles de afectación social que las demás, se cooperase con ella en menor medida que con las otras”. (SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y Cooperación con las Confesiones Religiosas (Art. 16.3 CE), Cedecs, Barcelona, 2001, 82). 577 Es la opinión, por ejemplo, de PELAYO OLMEDO, quien sobre este particular se pronuncia en los siguientes términos: “Antes que nada hemos de partir de una cuestión debatida por la doctrina eclesiasticista, cual es el significado de la mención específica que el artículo 16.3 hace la Iglesia Católica tras enunciar el mandato de cooperación. Como en los casos anteriores, las posiciones son diversas. Hay quien lo considera complemente una referencia ejemplificativa, una constatación lógica de la realidad histórica, sociológica, jurídica y política de España o, en su defecto, una constatación de su posición, paradigma del trato específico que el Estado español realiza del fenómeno religioso, cuestión que, según esta doctrina habrá de hacerse extensiva al resto de las comunidades en aras de la igualdad proporcional. Incluso, en este sentido, se ha concebido la mención específica de la Iglesia Católica como una forma de justificar la inaplicación, frente al resto de comunidades, de los requisitos necesarios para firmar acuerdos según el artículo 7 de la LOLR pues, para los autores que así lo entienden, su referencia constitucional deja patente el arraigo social de la entidad y, por ende, el cumplimiento de todos los requisitos necesarios.

En contra, otros autores a los que nos adscribimos, consideran al Estado español como un sistema laico y denuncian el peligro que puede entrañar una mala lectura del precepto, advirtiendo que, si se realiza una interpretación interesada del mismo, descontextualizada del marco constitucional en el que nos hemos movido, tras él, puede esconderse la intención de justificar una cierta forma de confesionalidad atenuada y no expresa (...). Viene a reafirmar esta posición, el hecho de que, como se ha señalado reiteradamente por la doctrina, los Acuerdos firmados con la iglesia católica son sólo


249

conforme a la doctrina mayoritaria, se interpreta como un ejemplo de trato

específico y no discriminatorio, en atención a la enorme extensión

sociológica, tradición y arraigo histórico en comparación con el resto de

confesiones 578.

En cuanto a la doctrina del Tribunal Constitucional, como se ha

mencionado, la STC 24/1982, de 13 de mayo (FJ 1), reconoce el principio

de igualdad como básico, subordinado en cierto modo al de libertad

religiosa. La igualdad en materia religiosa viene a ser una consecuencia de

la libertad religiosa, e implica que las ideologías o creencias o las actitudes

religiosas de los sujetos de derecho no pueden justificar ningún tipo de

discriminación, ningún tipo de trato jurídico diverso. El Tribunal reconoce

también que la igualdad establecida en el artículo 14 de la Constitución es

un principio y un derecho, aunque no distingue claramente ambos

conceptos. Son interesantes, además y en este mismo sentido, las SSTC

15/1982, de 23 de abril (FJ 7); STC 19/1985, de 13 de febrero (FJ 3); STC

29/1987, de 6 de marzo (FJ 4); STC 109/1988, de 8 de junio (FJ 1) y STC

340/1993, de 16 de noviembre (FJ 4).

En la jurisprudencia más reciente, en la STC 180/2001, de 17 de

septiembre (FJ 7), también se aprecia cómo el trato en igualdad y no

formalmente posteriores a la Constitución y por ello deliberadamente ambiguos. (...) A diferencia de lo que ocurre con la iglesia católica, parece que, en el caso de las comunidades religiosas hebrea, islámica y protestante, la vía a seguir ha sido una colaboración acomodada al artículo 9.2 de la CE”. (Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas..., op. cit., 372-374). 578 GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 37. Autores como TORRES DEL MORAL, MOLANO, VILADRICH y FERRER sostienen esta postura. Así, para VILADRICH y FERRER, “el inciso de referencia ha de interpretarse como un ejemplo constitucional de trato específico, en atención a la enorme extensión sociológica, tradición y arraigo históricos, y complejidad organizativa de la Iglesia católica en comparación con las demás confesiones religiosas”. (VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores...”, op. cit., 208). Para TORRES DEL MORAL, tampoco dicha mención entraña privilegio alguno; sostiene que, si los hay, habrá que buscarlos en el desarrollo normativo posterior o en los acuerdos que se celebren, no en la Constitución. (Cfr. TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional..., op. cit., 161). Para MOLANO, la discutida mención expresa a la Iglesia Católica en esta norma no significa confesionalidad más o menos solapada “y, mucho menos, base para obtener posición de privilegio, posibilidad que, entendemos, queda totalmente rechazada por el principio de igualdad que inspira toda la normativa constitucional”. (Cfr. MOLANO, E., “La laicidad del Estado en la Constitución Española”..., op. cit, 222 ss).


250

discriminatorio en materia religiosa es una exigencia derivada de la

libertad religiosa, manteniendo aquella línea interpretativa579.

Asumido constitucionalmente el postulado de corresponsabilidad y

participación de los grupos sociales junto a los poderes públicos en la

gestión del bien común, es el principio de cooperación, el que perfila y

completa en positivo las relaciones Estado, Iglesia y Confesiones

religiosas, que no parece ser facultativo, tal y como se desprende

claramente del carácter imperativo de estas expresiones: “tendrán en cuenta

las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes

relaciones de cooperación...” del art. 16.3 de la Constitución; tal tono

conminatorio puede observarse también, en un sentido más general, en el

artículo 9.2 de la misma. No obstante, deviene preciso mencionar que no

para toda la doctrina estamos ante un auténtico principio, sino ante una

forma o técnica de relación entre Estado y confesiones religiosas, o ante

una consecuencia de un planteamiento constitucional, y una proyección

de la libertad religiosa580. Lo cierto es que estas disquisiciones poseen su

lógica ya que el precepto constitucional no contiene una definición sobre

el concepto de cooperación, aunque en opinión de VILADRICH y

FERRER, no faltan los elementos necesarios en otras normas legales para

perfilar su significado581.

Como los anteriores, este principio (o técnica de relación, como se

prefiera) presenta controversias formales y materiales. Desde la discusión

acerca de cuál sea el sistema de relaciones entre el Estado y las confesiones

religiosas, las diversas -y divergentes, a veces- posturas que los Estados

adoptan con relación al fenómeno religioso, pasan por la previsión-dación

de ayudas directas, como es el caso de Alemania e Italia, o la no previsión

de tales medidas, como es el caso de los ordenamientos francés o

estadounidense, pasando por una posición intermedia, que es la que

parece adoptó nuestro legislador582, incluso todavía hay quien considera

579 GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 38. 580 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J ; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 45. 581 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores..., op. cit., 218. 582 En opinión de R. PALOMINO “el sistema de cooperación español se autolimita en razón del Registro de Entidades Religiosas o de las prácticas en materia de acuerdos de cooperación con las confesiones, que no alcanzan ni mucho menos a la inmensa mayoría de confesiones presentes en el país”. (PALOMINO R., “Laicidad, laicismo, ética


251

que esto ha quedado desfasado a la luz de la nueva sociología y que debe

reconsiderarse el contenido material de este principio-técnica.

Como señala SATORRAS FIORETTI, a juzgar por la forma en que

aparece redactado, tampoco el mencionado precepto establece el tipo de

sistema aconfesional que se pretende, por lo que habrá poner el precepto

en relación con nuestra especial «libertad cooperacionista» para deducir si

estamos ante un sistema indiferente, beligerante o cooperador. En su

opinión, ésta es una clara muestra más de que no es un principio

informador con autonomía propia ya que, si la tuviera, como mínimo se

tendría que poder definir por sí mismo583.

Sin embargo, no puede desconocerse que, en relación con la Iglesia

católica, este principio o regla de Derecho, presenta una amplitud legal

digna de mención en la medida que su alcance no se reduce al precepto

constitucional, sino que se proyecta a normas de rango supraestatal. En

efecto, recoge GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL que, «como

escribía certeramente F. RUFFINI584 a primeros del siglo XX la “justicia no

manda a dar a cada uno lo mismo, sino a cada uno lo suyo, uniquique

suum». Aplicar a la iglesia el derecho común a todas las asociaciones

privadas, religiosas o no, poco importa, en contrario a la justicia, ya que

tratar en forma igual relaciones jurídicas desiguales es tan injusto como

tratar de una manera desigual relaciones jurídicas iguales. Por tener la

Iglesia Católica personalidad jurídica en el Derecho Internacional, dicha

cooperación estatal se ha plasmado en los citados Acuerdos con rango de

Tratados de Derecho Internacional (...); en los cuatro acuerdos entre

Estado Español y la Santa Sede de 3 de Enero de 1979, se alude a diversas

materias en que tendrá lugar dicha cooperación del Estado con la Iglesia.

Por otra parte, «las relaciones del Estado con las confesiones no

católicas están previstas en la Ley Orgánica sobre Libertad Religiosa, en

pública…”, op. cit., 63). Distinguiéndose de otras opiniones al respecto, pone de manifiesto que el modelo americano “parecía traicionar a su aspiración separatista en la medida en que el tratamiento financiero de las confesiones religiosas podría resultar mucho más ventajoso en algunos puntos que el sistema cooperacionista español”. Sostiene, en buena lógica, que no puede decirse que “exista un sistema de gestión del factor religioso “ideal” para la protección de la libertad religiosa”. (Ibídem, 63-64). 583 Cfr. SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y Cooperación con las Confesiones Religiosas..., op. cit., 66. 584 La cita es de F. RUFFINI, Relazioni tra Stato e Chiesa, ed. In Mulino, Bolonia, 1974,179, recogido por GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 37.


252

cuyo artículo 7.1 se dice que «El Estado, teniendo en cuenta las creencias

religiosas existentes en la sociedad española, establecerá en su caso,

Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y

Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y

número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España.

El principio de colaboración entre el Estado y las Confesiones

religiosas incluye la obligación del Estado y de los poderes públicos, no

sólo de reconocerlos, respetarlos y tutelarlos, sino también de

promoverlos, fomentarlos y hacerlos posibles y reales, mediante una

colaboración y ayuda eficaz. Así lo establece ya, por ejemplo, el Acta Final

de Helsinki de 1975, del entonces Consejo (hoy Organización) de

Seguridad y Cooperación en Europa, en cuyo número VII, bajo el epígrafe

de «Respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,

incluida la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia»,

afirma que los Estados participantes -entre los que se encontraba España-

respetarán estos derechos y además promoverán y fomentarán el ejercicio

efectivo de los mismos. En esta misma línea se mueve la Declaración de la

Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas

las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o

convicciones, de 25 de noviembre de 1981. En su artículo 7 se dice que los

derechos y libertades enunciados en la presente Declaración se concederán

en la legislación nacional de manera que todos puedan disfrutar de ellos

en la práctica»585.

Aun gozando de consideración internacional, no obstante, el

principio de cooperación puede ser interpretado de diversas maneras: de

forma amplia, favoreciendo que el factor religioso sea considerado como

un bien social jurídicamente digno de protección y objeto de promoción

por parte de los poderes públicos; o de una forma restrictiva, en virtud de

la cual el hecho religioso quedaría ajeno a cualquier tipo de valoración por

parte de los poderes públicos. Esto supondría reconocer la libertad

religiosa sobre todo como un derecho individual, y sólo un derecho

colectivo en tanto que derivado de aquel, un derecho sobre el que los

poderes públicos no deben tener más actuación que el ofrecer garantías de

585 GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos...”, op.cit., 37.


253

libertad, sin necesidad de promocionar sus manifestaciones, individuales

o colectivas; lo que, no obstante, para un sector doctrinal podría ser una

forma diluida de laicismo586.

GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO SALVADOR destacan,

asimismo, que otra de las cuestiones que interesan sobre este principio es

su materialización en acuerdos o convenios bilaterales; la doctrina, en

general, considera que la celebración de acuerdos entre el Estado y las

Confesiones religiosas constituye el cauce normal y típico de realización

del mandato constitucional de cooperación, tal como prevé la Ley

Orgánica de Libertad Religiosa de 1980, en su artículo 7, sin embargo, su

celebración no es una exigencia constitucional, por lo que podrían haberse

utilizado otras técnicas587. Como se apuntaba, son bastante frecuentes los

pronunciamientos en este sentido, y no entraremos en ello por exceder el

objeto de estas reflexiones.

El Tribunal Constitucional ha venido a confirmar el significado

positivo en el ordenamiento jurídico español, tanto de los derechos

586 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 45. SATORRAS FIORETTI nos acerca a este principio de una peculiar manera y señala que la doctrina ha ido estableciendo, de forma más o menos constante, las consecuencias del principio de aconfesionalidad. SOUTO, que representa la postura de la que parte, enumera tres de ellas: la valoración positiva del hecho religioso (cualquier postura religiosa es defendible por respecto a la dignidad de la persona; su actitud debe ser respetada y, en su caso, promocionada, tanto si es positiva como negativa), la protección del pluralismo religioso (como el Estado no puede defender ninguna opción, deberá defender el pluralismo como tal) y la aconfesionalidad del Estado en sí misma (el Estado no puede acoger, asumir o proteger una postura frente a las demás, ni siquiera si fuese la mayoritaria). Una vez el Estado ha decido que es oportuno cooperar con una determinada confesión, el principio de igualdad (en conjugación con el de cooperación, no le obliga a establecer ni el mismo tipo de cooperación, ni al mismo nivel con todas las confesiones con las que se relaciona. Si algo no significa el principio de igualdad es uniformidad, y si algo lo vulneraría sería tratar a todos los sujetos religiosos colectivos de la misma manera, sin apreciar sus especificidades. Si dichas especificidades son las mismas, y se dan iguales circunstancias (cuestión que sólo pueden valorar los poderes públicos), entonces se tiene que cooperar de la misma manera, en evitación de incurrir en discriminación. Esto podría hacer pensar que, en la práctica, el Estado actúa discrecionalmente en materia de cooperación; es cierto, si por discrecionalidad se entiende arbitrariedad, que no es lo mismo; lo que es discrecional por parte del Estado es la fijación de los criterios de cooperación (iguales para todos), así como la valoración de la oportunidad de la relación. “Mientras el trato no sea discriminatorio con alguna confesión en especial no habrá problema, porque la Constitución no concreta nada más sobre cómo, cuando y con quién se debe colaborar”. (Cfr. SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y Cooperación con las Confesiones Religiosas..., op. cit., 66-77). 587 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 47.


254

fundamentales en general, como del derecho a la libertad religiosa en

particular. En relación con lo primero, en su sentencia 53/1985, de 11 de

abril, tras recordar cómo la doctrina ha puesto de manifiesto que los

derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de

defensa de los individuos frente al Estado y garantías institucionales, sino

también deberes positivos por parte de este, termina diciendo que de la

obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución, no

solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la

esfera individual o institucional protegida por los derechos

fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la

efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aunque no

exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. La consecuencia

lógica de aquella valoración positiva de lo religioso es la colaboración

entre la comunidad política y la religiosa en orden a hacer efectivo el

derecho fundamental a la libertad religiosa y a buscar el bien de los

ciudadanos y de la sociedad, a cuyo servicio, aunque por títulos distintos,

están ambas instituciones, la estatal y la eclesiástica588.

Pero, también el Tribunal Constitucional ha tratado el principio de

cooperación concibiéndolo como “filtro modalizador de otros principios”,

en especial, del de “aconfesionalidad” del Estado y del de igualdad –SSTC

66/1982, de 12 de noviembre, FJ, 2; 265/1998, de 22 de diciembre, FJ 4;

STC 616/1984, de 31 de octubre; en este sentido, igualmente, revela interés

la STC 46/2001, de 15 de febrero, ya que, al hablar de laicidad positiva (FJ

6), lo que realmente está haciendo es vincular la aconfesionalidad del

Estado con la obligación de cooperación con las Confesiones religiosas,

alejándose del separatismo que puede implicar la laicidad entendida en un

sentido tradicional. Por otra parte este Alto Tribunal, en la STC, 93/1983,

de 8 de noviembre (FJ 5), reconoció expresamente que el artículo 16.3 de la

Constitución regula un deber de cooperación del Estado con la Iglesia

Católica y demás Confesiones y no un derecho fundamental de los

ciudadanos589.

Resulta obvio que este principio, como algún otro apuntado, se

erige en aspecto jurídico complejo de amplitud imposible de abarcar en

588 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 48. 589 Ibídem, 48.


255

estas páginas debido a la diversidad de planteamientos y posiciones

doctrinales que pueden adoptarse -tantos como actitudes existen hacia el

factor religioso-, por lo que concluimos, abundando con NAVARRO-

VALLS, la idea de que una aproximación a la libertad religiosa demasiado

pendiente de la bondad o maldad de los modelos de relación oculta en

realidad un prejuicio apriorístico de tipo ideológico acerca de la realidad

jurídica concreta. A su juicio, y con bastante razón, “en la actual coyuntura

importa mucho exigir a la doctrina una cierta contención en la capacidad

crítica del sistema. Desde luego, lo que no parece razonable es que desde

posiciones cuasiproféticas, la doctrina realice afirmaciones, por ejemplo, de

este tenor: “Ciertamente, el Tribunal Constitucional es el intérprete

auténtico de la Constitución, pero siempre y cuando falle de acuerdo con

la manera en la que yo entiendo la Constitución; en caso contrario se

equivoca siempre” 590.

Y, a la vista de los recientes acontecimientos, especialmente en el tema

objeto de esta investigación, no sería descabellado pensar, como pone de

manifiesto el mencionado profesor, que “parece que estamos pasando sin

solución de continuidad del desarrollo de las virtualidades de la

Constitución en materia de libertad religiosa, al desmantelamiento del

conjunto de normas que regulan en la cúspide el factor religioso591. Se

habla entonces de la necesidad de reformar la LOLR, de la denuncia o, al

menos, la revisión de los Acuerdos de 1979, de la inconstitucionalidad de

los Acuerdos de Cooperación de 1992, etc.”. Sostiene, acertadamente

también, que esta “tensión” entre el poder y los grupos religiosos provoca

una sensación de conflicto permanente al ser trasladada a la opinión

pública y a la calle. Así, concluye este eminente profesor -y nosotros,

anticipadamente, también- “no sería extraño que termináramos

convirtiendo en cuestión jurídico-eclesiasticista de primer orden si la

590 NAVARRO-VALLS, R., “Los modelos de relación Estado-Iglesias y el principio de cooperación”..., op. cit., 159. 591 Pues, como afirma el profesor CHOFRE SIRVENT, “Parece evidente (...) subrayar la importancia de la conexión entre la categoría de ley orgánica y la relación de las fuerzas políticas existente en cada momento en el Parlamento. Cuando un partido político ostenta la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados puede interesarle (...) que proliferen las leyes orgánicas, y si fuera preciso, que éstas contengan elementos por conexión (materias conexas) con el fin de dificultar su posterior modificación, si no se cuenta con la voluntad del propio partido que inicialmente propició su aprobación”. (Cfr. CHOFRE SIRVENT, J., Significado y función de las Leyes Orgánicas, Tecnos, Madrid, 1994, 319).


256

Iglesia católica, en razón de la libertad religiosa, está obligada a tramitar

de modo en que se le pide los «certificados de apostasía» que están de

moda en España desde la visita de Benedicto XVI a Valencia (...). Este tipo

de conflictos planteados en sede de poder ejecutivo o legislativo, en

muchas ocasiones, si no en todas, es ficticio...”592.

2. LOS ACUERDOS ENTRE EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE

Entendemos que resulta posible sostener que la mención explícita a

la Iglesia Católica del artículo 16.3 de nuestra Constitución, en relación con

el principio de cooperación que acabamos de considerar, no obliga a

sostener la existencia de una intención de confesionalidad sociológica para

el Estado Español593. El desarrollo legal, representado por la Ley Orgánica

de Libertad Religiosa de 1980, se inicia, en el caso de la Iglesia Católica,

con la firma de documentos que avalan la decisión constitucional de su

mención expresa, como son los Acuerdos entre el Estado Español y la

Santa Sede, del año 1979.

Sostiene ÁLVAREZ CORTINA, al hablar del fundamento

constitucional de la autonomía de las confesiones religiosas594, que los

grupos religiosos, que reúnen a creyentes de una fe determinada, existen y

actúan como cuerpos sociales que se organizan según sus principios

doctrinales y fines institucionales propios, constituyendo una realidad

anterior a cualquier reconocimiento por parte de cualquier administración

de su personalidad jurídica595, y a los mismos se les otorga la titularidad

592 NAVARRO-VALLS, R., “Los modelos de relación Estado-Iglesias y el principio de cooperación”…, op. cit., 163. 593 Es éste el parecer de los profesores VILADRICH y FERRER, con quienes manifestamos nuestra conformidad. (Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores..., op. cit., 206). 594 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en ÁLVAREZ CORTINA, A-C.; RODRÍGUEZ BLANCO, M., La libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio (Comentarios a su articulado), Comares, Granada, 2006, 177. 595 El pilar argumentativo de esta afirmación, como refiere la nota 1 de la página 177 de la precitada obra, se halla en la exposición de motivos de la LOLR que no fue publicada, y que constituye el marco para comprender que dicha autonomía deriva del “ser anterior” al Estado de las confesiones religiosas por parte de un importante sector de la doctrina. “Se parte, así, por lo que al fundamento de la autonomía de las confesiones se refiere, del carácter previo de las confesiones al propio Estado y de su consideración como


257

colectiva del derecho a la libertad religiosa, brindándoles el artículo 16 de

nuestra Constitución un status especial al reconocerles como cauce

específico del ejercicio de ese derecho fundamental; ello implica la

consideración de su propia identidad como algo distinto y previo al hecho

jurídico asociativo. En este sentido, apela al profesor MOLANO cuando

afirma que “la laicidad del Estado no es más que una consecuencia de una

depurada distinción entre el orden político y el orden religioso que se

traduce en el principio de mutua autonomía entre Estado y confesiones, de

modo que el Estado no puede tener competencia directa alguna en materia

religiosa, apareciendo ésta únicamente cuando el fenómeno religioso dé

lugar a relaciones jurídicas que, o son propias de la comunidad política, o

civil o tienen relevancia en ella”596. Según su parecer, puede concluirse que

la autonomía de las confesiones viene prefigurada constitucionalmente en

base al reconocimiento del principio de libertad religiosa y de

aconfesionalidad estatal en cuanto implica separación entre religión y

Estado597. Se trata, pues, de una opinión que constituye un punto de

partida -no el único- para considerar el fundamento de un instrumento de

protección del derecho de libertad religiosa, que son los Acuerdos con el

Estado; porque, suscribiendo las palabras de MARTÍNEZ-TORRÓN, dado

que el “marco concordatario de 1979” supuso la primera materialización

normativa del principio constitucional de cooperación del Estado con las

sociedades perfectas, dentro de su ámbito”. (Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones...”, op. cit., 177-178 y 185-186). Como el mismo autor recoge, “en contraste con la expuesta concepción institucional de la autonomía de las confesiones un sector de la doctrina española, estimando que el fenómeno religioso en su manifestación colectiva debe encuadrarse dentro del fenómeno asociativo, considera que la autonomía reconocida a las confesiones no es sino la propia que se reconoce a las asociaciones que nuestra Constitución regula en el artículo 22. (Ibídem, 188). Y concluye que, “aunque puedan existir similitudes entre la autonomía propia que se derive del fenómeno asociativo, es decir, de las sociedades y asociaciones que se regulan por sus propios estatutos, y la autonomía que a las confesiones se les reconoce en el artículo 6.1 LOLR, la diferencia estriba en que aquellas nacen como consecuencia del reconocimiento que de las mismas se hace en la correspondiente ley estatal (o, en su caso, en las leyes autonómicas) y vienen reguladas por ella, mientras que la normativa de las confesiones religiosas está únicamente sometida a la Constitución y, en tal sentido, el contenido de dicha autonomía reside de forma ínsita en la confesión religiosa, no constituyendo una facultad otorgada por el Estado”. (Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones..., op. cit., 189). 596 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones..., op. cit.,178. 597 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones..., op. cit.,179.


258

confesiones religiosas598, interesa llamar la atención sobre una realidad

que, si bien mencionada desde siempre por la doctrina, ha pasado

desapercibida en los últimos años, en el contexto de una espiral de

reivindicaciones de igualdad por parte de confesiones religiosas

minoritarias. Se refiere al hecho de que la pronta firma y ratificación del

concordato con la Santa Sede de 1979, tras promulgarse la Constitución,

que, no sólo no ha supuesto la continuación de injustificados privilegios

para la Iglesia católica en detrimento de otras confesiones, sino que ha

contribuido a una interpretación maximalista del principio constitucional

de cooperación que ha beneficiado a las minorías religiosas599.

En definitiva, como señala ÁLVAREZ CORTINA, citando a

GIANINI, la relación entre ordenamientos no derivados, pasa porque no

se reconozcan recíprocamente, pero a la vez tampoco se desconozcan; esa

es la razón de que vengan obligados “de hecho a sufrir o tolerar el uno la

presencia del otro y por ello cada uno de ellos, al aceptar de hecho al otro,

debe admitir que ciertas materias son reguladas por la normativa del

otro”600.

598 Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática en España..., op. cit., 14. 599 Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática en España..., op. cit., 16. 600 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas...”, op. cit., 184. Sobre este particular, y en especial sobre la consideración del Derecho Internacional Privado como modelo de relaciones interordinamentales, las relaciones entre el ordenamiento estatal y el confesional, el Derecho confesional ante el Derecho español y los Acuerdos con la Santa Sede, puede consultarse un interesante artículo de BOGARÍN DÍAZ en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado Español, vol. XXIII, 2007, páginas 51-141, titulado,”Factor religioso y relaciones entre ordenamientos jurídicos”. Este autor, al referirse a la naturaleza jurídica de los Acuerdos, como suele suceder, señala su nota polémica a nivel doctrinal exponiendo: “mientras unos (Llamazares, Fernández Coronado) insistían en su condición de ley completamente ordinaria, otros intentaron construir una teoría que comprometiera al Estado, fuese la de la ley paccionada al estilo de la tradición navarra (Lombardía, Motilla), fuese la de “un ordenamiento jurídico propio por encima del Derecho interno y por debajo del Derecho Internacional” (Martínez Blanco). Por mi parte, suscribo la tesis de Olmos de una ley ordinaria especial o reforzada en cuanto a su proceso formativo y a su eficacia. Formalmente, pese a esas peculiaridades, el acuerdo aparece como ley interna estatal, con lo que se establece una relación jurídica de inclusión por subordinación, del ordenamiento confesional en el estatal. Por supuesto, esta subordinación se ciñe a las normas pactadas y no al conjunto del Derecho confesional, pues de lo contrario no se respetaría la autonomía de la comunidad religiosa”. (BOGARÍN DÍAZ, J., ”Factor religioso y relaciones entre ordenamientos jurídicos”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado Español, vol. XXIII, 2007, 119-120).


259

Ya sea por la “reconsideración” del fenómeno religioso en relación

con la libertad, la laicidad del Estado -o, en ocasiones, el intento de

aproximación al laicismo- en materia de cooperación con las confesiones

religiosas y, en particular con la Iglesia Católica por parte de la doctrina

eclesiasticista y los nuevos ritmos sociológicos marcados por las nuevas

Tecnologías de la Información y la Comunicación, se ha despertado un

interés in crescendo por este tema que viene resultando bastante

controvertido en los últimos tiempos. A la vista de esa actualidad,

traeremos algunas consideraciones doctrinales que revelan el variado -y, a

veces, enfrentado- parecer de las autoridades en la materia.

Así, el sentir de la doctrina abarca una amplitud de estimaciones que

van desde las posiciones que entienden que los acuerdos han sido un

instrumento de cooperación acertado y destacado en desarrollo del

principio-derecho de libertad religiosa del art. 16 CE y su Ley de

desarrollo (LOLR), a las que sostienen que nos enfrentamos a la

apremiante exigencia de decidir acerca de la coherencia con el Estado laico

español de la cooperación expresada mediante los acuerdos

internacionales con la Santa Sede y el resto de los acuerdos con

confesiones religiosas, especialmente los primeros, que al haber sido

suscritos acudiendo a la fórmula de los tratados internacionales, al menos

sobre el papel, comprometen la soberanía del Estado e incorporan un

cauce privilegiado para la participación del catolicismo en la labor

normativa del Estado rotundamente discriminatorio601; el recorrido es

variado y prolífico.

601 PARDO PRIETO, P. C., Laicidad y acuerdos del Estado con confesiones religiosa..., op. cit., 63-64. A juicio de este autor, que realiza una aproximación al tema recogiendo diversos pareceres doctrinales, tres fueron las cuestiones que, especialmente en las décadas los setenta y ochenta, supusieron un “torrente de enfrentamiento” entre los eclesiasticistas en orden a la correcta compresión de sus contenidos: la ubicación en el sistema de fuentes español de los acuerdos, el fundamento de la cooperación que los propicia y el carácter unitario o plural de los suscritos en los años 1976 y 1979. En cuanto a la primera de las cuestiones -ubicación en el sistema de fuentes-, para algunos autores, como ECHEVARRÍA O GONZÁLEZ CASANOVA, los Acuerdos con la Iglesia Católica determinan los cauces interpretativos de la legislación atinente a la libertad religiosa de los católicos, más aún, por aplicación del principio de igualdad, que impide cualquier discriminación entre estos y los no católicos; en consecuencia, entre la Iglesia católica y las demás confesiones, los Acuerdos con la Iglesia habrán de terminar aplicándose analógicamente, mutatis mutandis, al resto. LOMBARDÍA, por su parte, encuentra razones cronológicas -su anterioridad- y normativas (“…sólo pueden ser derogados, modificados o suspendidos en aplicación del artículo 96 de la Ley Fundamental”), para afirmar que, en caso de conflicto, los Acuerdos con la Iglesia Católica no estarán limitados por la LOLR. Otros


260

Se trata, no obstante, también, de un bloque temático con respecto al

cual nos vemos impelidos a reducir su contenido, si bien, a nuestro

parecer, reviste interés en la medida en que sus disposiciones -

concretamente las del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos- son objeto de

constante referencia como argumento en los fundamentos jurídicos de las

reclamaciones y recursos presentados, especialmente por una de las partes

-la Iglesia católica-, ante los órganos administrativos y jurisdiccionales

competentes, y de cuya significación y alcance surgen cuestiones de calado

para nuestro tema, como se pondrá de relieve, oportunamente.

En orden a configurar, en esencia, el contenido de este apartado

devienen interesantes las reflexiones de GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE

CARVAJAL602 en el simposio sobre los veinte años de vigencia de los

Acuerdos celebrados entre el Estado Español y la Santa Sede, celebrado en

Madrid, en el año 2000, por la interesante síntesis que contiene. En la

presentación del evento, recordaba el entonces arzobispo-presidente de la

Junta Episcopal de Asuntos Jurídicos de la Conferencia Episcopal

Española, MARTÍNEZ SISTARCH que «El 28 de julio de 1976 se firmó el

primer Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado español, denominado

también el Acuerdo básico, pues aunque aparentemente trata sólo de la

autores estiman, como hace CALVO ÁLVAREZ, que “lo concordatario” se sitúa bajo la garantía tanto del Derecho Internacional como el Derecho constitucional, sin que esto último menoscabe en modo alguno (“…el decisivo rango que adquieren los actos concordatorios (…) como actos bilaterales y paritarios”). Bilateralidad y paridad serían caracteres que el constituyente habría tenido muy en cuenta para evitar cualquier contradicción entre Acuerdos y Constitución. Según su parecer, sigue siendo difícil otorgarles una consideración que vaya más allá del “pacto internacional singular”, por un lado; y, si difícil es ir más allá de la analogía en la consideración internacional de los acuerdos con la Iglesia vigentes, imposible parece definirlos como tratados en materia de derechos humanos de los del artículo 10.2 de la Constitución española o atribuirles en atención a su naturaleza funciones integradoras del sistema de libertad religiosa. (Cfr. PARDO PRIETO, P. C., Laicidad y acuerdos del Estado con confesiones religiosa..., op. cit., 83-89). En cuanto a su rúbrica y contenido, sostiene que “bajo su impreciso título, puede afirmarse que los Acuerdos de 1979 muestran ya preocupación por encauzar la actividad colaboradora hacia la satisfacción de los derechos de los fieles”, así como que lo característico de éste y los demás acuerdos de 1979 es la incorporación de normas cuya presencia resulta superflua, porque remiten expresa o tácitamente al Derecho común, o porque son normas meramente instrumentales, como el preámbulo, las disposiciones transitorias o la cláusula derogatoria del artículo VIII. (Cfr. PARDO PRIETO, P. C., Laicidad y acuerdos del estado con confesiones religiosas..., op. cit., 117). 602 GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos”, en Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado Español (Veinte años de vigencia), Edice, Madrid, 2001, 23-55.


261

renuncia de los privilegios históricos acerca del nombramiento de Obispos

y del fuero de los clérigos, en realidad tiene un alcance mucho más amplio

(...).

En el preámbulo de dicho Acuerdo se establece una declaración de

principios de las relaciones entre la Iglesia y el Estado en España que han

informado los restantes Acuerdos. Unos años más tarde, el 3 de enero de

1979, se firmaron los otros cuatro Acuerdos dedicados respectivamente a

la siguiente temática: asuntos jurídicos, asuntos económicos, enseñanza y

asuntos culturales, y asistencia religiosa a las fuerzas armadas y servicio

militar de clérigos y religiosos.

La firma del primero de los cinco Acuerdos se efectuó en el período

de la transición política y la de los restantes a poco después de haber

entrado en vigor la nueva Constitución española de 1978. Los Acuerdos se

enmarcan, pues, en la definición constitucional de nuestro Estado como un

Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores

superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad

y el pluralismo político (Constitución Española, art. 1.1).

Los referidos Acuerdos establecen unas nuevas relaciones de la

Iglesia y el Estado basadas fundamentalmente en los principios

propugnados por el Concilio Vaticano II, sintetizados, de alguna manera,

en un texto precioso de la Constitución pastoral sobre la Iglesia en el

mundo, en el cual se afirma que la comunidad política y la Iglesia son

entre sí independientes y autónomas en su propio campo. Sin embargo,

ambas, aunque por diverso título, están al servicio de la vocación personal

y social de los mismos hombres. Este servicio lo realizarán tanto más

eficazmente en bien de todos cuanto procuren mejor una sana cooperación

entre ambas, teniendo en cuenta también las circunstancias de lugar y

tiempo (GS, núm. 76)»603.

Destacaba también en su alocución MARTÍNEZ SISTARCH que dos

acontecimientos fundamentales fueron los que exigieron un cambio

radical del Concordato de 1953: uno religioso, el Concilio Vaticano II, y

otro político, la transición política española604. Como se ha comentado, el

603 Cfr. MARTÍNEZ SISTARCH, L., Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado Español (20 años de vigencia)..., op. cit., 7-8.

604 Como destaca MARTÍNEZ-TORRÓN, el triunfo, y posterior asentamiento de la democracia en España requeriría como condición necesaria una situación de “paz


262

Concilio Vaticano II proclamará solemnemente una nueva doctrina sobre

las relaciones entre la Iglesia y el Estado, fundada en dos pilares básicos: la

libertad religiosa como derecho fundamental de la persona humana -de

reconocimiento obligado en el ordenamiento jurídico de la sociedad, de

forma que llegue a convertirse en un derecho civil (DH n.2)- y la mutua

independencia y autonomía de la Comunidad política y la Iglesia que, no

obstante tiene el deber de colaborar positivamente para el bien del hombre

y de la sociedad, a cuyo servicio están ambas instituciones, aunque por

título diverso (GS 76).

En la base de todo el sistema jurídico están los cinco Acuerdos con

la Santa Sede: el de 1976, que se denominó "básico", y los cuatro de 1979,

que desarrollan materias específicas. Estos cinco Acuerdos, aunque

responden a un mismo espíritu y a unos mismos principios, son

independientes entre sí605.

Los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede son tratados

internacionales606 que se elaboraron de acuerdo con los preceptos

religiosa” que sólo podría producirse evitando cuidadosamente la posibilidad de soluciones extremas. “Además, y sobre todo, la Iglesia católica española tenía la responsabilidad de comprender, y de hacer comprender a una gran parte de la población y a influyentes sectores de la sociedad, que la terminación de la confesionalidad católica del Estado no implicaba un nuevo movimiento de péndulo en dirección opuesta que condujera como en los años 1930, a una hostilidad de los poderes públicos hacia la Iglesia” (…). Comprender y aceptar el nuevo sistema de relaciones entre religión y Estado por parte de la jerarquía eclesiástica española fue imprescindible”; la Iglesia supo apoyar el proceso democrático en sí mismo, presentándolo a los católicos como algo positivo para España. “Se trata, en definitiva, de un “asentimiento que tendría indiscutible importancia para la transición política tan pacífica como natural”. (Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática en España...”, op. cit., 9-11). 605 Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos”..., op. cit., 25 ss.

606 Para MURGOITIO, la doctrina española mantiene dos posiciones contrapuestas al definir la naturaleza jurídica de los acuerdos ex art. 7 LOLR: para la mayoría de la doctrina los Acuerdos pertenecen al ámbito del Derecho interno estatal, no obstante, para un sector son pactos de Derecho público y por tanto, fuentes bilaterales (V. gr., FORNÉS, OLMOS ORTEGA, LOMBARDÍA...), mientras que, para otro, son leyes ordinarias por ser normas unilaterales (v. gr., LLAMAZARES FERNÁNDEZ, FERNÁNDEZ-CORONADO, IBÁN,...), pasando por una posición intermedia representada por PRIETO. Citando a J. MARTÍNEZ-TORRÓN, MURGOITIO afirma al respecto que “en cualquier caso, como ha puesto de relieve algún autor, las discusiones en torno a la naturaleza jurídica de los Acuerdos de cooperación y su relación con su ley de aprobación, están abocadas a convertirse en un debate confuso e interminable. Lejos de todo intento teorizador, lo cierto es que, con independencia de lo que deberían ser los Acuerdos ex articulo 7 de la LOLR, éstos son de Derecho Público Interno, sometidos a la decisión final del Parlamento mediante ley ordinaria”.


263

constitucionales y de conformidad con las normas del derecho

internacional tal como están formuladas en la Convención de Viena, de 23

de mayo de 1969, sobre el derecho de los tratados. Esta Convención, que

recoge y codifica el derecho internacional consuetudinario y los principios

generales del derecho internacional sobre tratados, y fue ratificada por

España el 16 de mayo de 1972607, por lo que, en virtud del art. 96.1608 de

nuestra Constitución, forma parte del derecho interno español609.

Los cuatro Acuerdos específicos de 1979, que se atienen

estrictamente a lo establecido por la Constitución Española en sus

artículos 63.2, 94 y 96, fueron firmados el 3 de enero de 1979 por los

Plenipotenciarios de España y de la Santa Sede. Su ratificación fue

autorizada el día 13 de septiembre del mismo año por el Pleno del

Congreso de los Diputados, y el 30 de octubre por el Pleno del Senado. La

ratificación por el Jefe del Estado y el canje de instrumentos, y con ello su

El lugar que desde su punto de vista ha de ocupar en el sistema de fuentes pacticias del Derecho eclesiástico español se concreta en esta frase: “Al ser los Acuerdos del artículo 7 de la LOLR una de las posibles concreciones si no la mejor, del mandato de cooperación del artículo 16.3 de la Constitución, que en consecuencia implica una bilateralidad entre los poderes públicos y la confesiones, ésta comporta la necesidad de concurso de voluntades, el cual, por imperativo legal del bloque de constitucionalidad, constituye una parte del procedimiento ineludible para poder hacer surgir el acuerdo entre las partes. Éste, el acuerdo, necesita ser aprobado por una ley para poder tener efector jurídicos. Pero, esta ley no puede crear por sí misma la normativa que aprueba si no la precede al acuerdo con la confesión correspondiente. El procedimiento especial del artículo 7 de la LOLR, en cuanto integra el citado bloque de constitucionalidad, deberá, en consecuencia, ser observado no sólo en las fases de su tramitación y aprobación, sino también las de modificación, derogación o ejecución. En contra de esta tesis se encuentra SEGLERS GÓMEZ-QUINTERO, “para quien ni la LOLR, ni su artículo 7, ni su producto normativo, se integran en el bloque de constitucionalidad”. (Cfr. MURGOITIO, Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica..., op. cit., 140-144). No nos resistimos a traer aquí la apreciación semántica de VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA señalada por el profesor MANTECÓN, en la nota 16 de la página 344 de su trabajo titulado “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, ya mencionado, publicado en el Anuario de Derecho Eclesiástico de Derecho, vol. XXVI, 2010, 333-348. Destaca este profesor que “el término pacticio es un italianismo y que la genuina forma castellana es pactuario”. 607 B.O.E. de 13 de junio de 1980.

608 La Constitución Española, en su art. 96.1, prescribe: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». 609 Sostiene este parecer, GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL en la obra citada. (Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos...”, op. cit., 25 ss).


264

entrada en vigor, tuvieron lugar el día 4 de diciembre de 1979. Fueron

publicados en el BOE el día 15 del mismo mes y año. En consecuencia, los

Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede, como verdaderos

tratados internacionales, son de aplicación en todo el territorio español.

El carácter internacional de estos Acuerdos, por otra parte, ha sido

reconocido explícitamente en varias ocasiones por el Tribunal

constitucional. Empero, no todas las normas establecidas en los Acuerdos

son de inmediata aplicación; algunas lo son, y otras, en cambio, necesitan

un desarrollo –que a veces se encomienda a alguna de las Partes-, y otras

contienen mandatos de negotiando o de contrahendo a las autoridades

competentes de ambas Partes, que deberán elaborar convenios de

desarrollo y de ejecución. Dada la estructura de estos Acuerdos que, como

queda dicho, exigen, en muchas materias, un concierto entre las

respectivas autoridades competentes, civiles y eclesiásticas, las

Comunidades Autónomas también juegan un papel importante en estas

materias que no se limita a una mera ejecución. Estas consideraciones se

aplican, igualmente, para la Santa Sede, que ha ratificado también la

Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, y que

establece en el canon 3 de su Código de Derecho Canónico que «Los

cánones del Código no abrogan ni derogan los convenios de la Santa Sede

con las naciones o con otras sociedades políticas; por tanto, estos

convenios siguen en vigor como hasta ahora, sin que obsten en nada las

prescripciones contrarias de este Código»610.

Por lo que afecta a la interpretación de los Acuerdos, según el

Derecho internacional, plasmado en la Convención de Viena de 1969,

deberá hacerse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de

atribuirse a los términos del tratado, en su contexto, teniendo en cuenta su

objeto y fin, así como la intención de las partes (Cfr. arts. 31 y ss.). Cuando

se trata de Acuerdos o Convenios bilaterales, se suele incluir un artículo o

cláusula acerca de su interpretación. Así lo hacen los cuatro Acuerdos

mediante un artículo, que se repite en todos ellos, que dice lo siguiente:

«La Santa Sede y el Gobierno español procederán de común

acuerdo en la resolución de las dudas o dificultades que pudieran surgir

610 Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos..., op.cit., 44-45.


265

en la interpretación o aplicación de cualquier cláusula de presente

Acuerdo, inspirándose para ello en los principios que lo informan»611.

Para la interpretación, desarrollo y ejecución de los Acuerdos y de

los Convenios que integran todo el régimen concordatario español se han

creado numerosas Comisiones mixtas, tanto al máximo nivel Estado

español-Santa Sede, como otras, en un plano inferior, constituidas por

ministros-obispos, Comunidades autónomas-obispos de la región, o,

según los casos, por las autoridades competentes de ambas partes. Pero,

en cualquier caso, los Acuerdos no están necesariamente cerrados y

pueden ser objeto de ampliación y enriquecimiento, de común acuerdo

entre las Partes612.

Más complejo y difícil resulta el juicio acerca del grado de

cumplimiento de los Acuerdos entre la Iglesia y el Estado. Ante todo, y

para abordar con claridad el problema, convendría en todo caso deslindar

las discrepancias y tensiones que puedan suscitarse entre la Iglesia y el

Estado por motivos doctrinales para evitar afectar, al menos directa e

inmediatamente, los Acuerdos, lo que constituye propiamente una

violación o incumplimiento de las normas jurídicas actuales613.

Una postura divergente a la comentada queda representada por

LLAMAZARES FERNÁNDEZ, quien, con relación a la conflictividad que

pudiera derivarse del hecho de considerar a la Iglesia Católica en situación

de privilegio, se interroga en estos términos: “¿Qué ocurre si estas leyes

entran en colisión con los acuerdos en materias cuya regulación es de

competencia exclusiva de ellas?”614. En el mismo sentido y con relación al

conflicto que pueda suscitarse entre ley orgánica y Acuerdos con la Iglesia

católica, este profesor sostiene:

611 Este precepto común se repite en el Art. VII del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos y sobre Asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio militar de clérigos y religiosos, en el art. XVI del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales y en el Art. VI del Acuerdo sobre Asuntos Económicos. (Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos..., op.cit., 44-45).



614 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, Civitas, Madrid, 2002, 353-354.


266

“1º) que los acuerdos con la Iglesia católica son Derecho singular (para

determinados ciudadanos) y, en ese sentido, especial, en tanto que las

leyes tanto orgánicas como ordinarias sobre libertad religiosa, educación,

información, objeción de conciencia, sanidad, etc., representan el Derecho

común.

2º) que caso de una hipotética contradicción entre los acuerdos y una ley

materialmente orgánica prevalece esta última incurriendo la primera en

auténtica inconstitucionalidad: el principio de especialidad cede siempre

ante el de competencia”615.

Y, en materia de interpretación de los Acuerdos con la Iglesia

católica, considera preciso tener en cuenta además:

“1º) que sólo formalmente son posteriores a la Constitución, ya que

materialmente son anteriores o, lo que es lo mismo, preconstitucionales, lo

cual quiere decir que sus contenidos se han determinado y convenido

(negociado) paralelamente al texto constitucional y sin conocer cual sería

la redacción definitiva de esta; eso explica la existencia de múltiples

ambigüedades directamente queridas por los negociadores, susceptibles

de interpretaciones contradictorias con el texto constitucional;

2º) que en virtud del principio de conservación de la norma es preciso, en

tanto estén vigentes, optar por la interpretación que salve cualquier atisbo

de contradicción con la Constitución: algo que puede conducir a una

auténtica aporía cuando una de las partes firmantes, por falta de la

suficiente sensibilidad hacia los valores constitucionales, se empecine en

interpretaciones inconstitucionales, ya que según los acuerdos, esa

interpretación debe hacerse siempre de mutuo consentimiento; su carácter

de tratados internacionales incrementa aún más la dificultad para sustituir

las fórmulas ambiguas, convirtiéndose en auténticos blindajes de

situaciones privilegiadas”616.

Para TORRES GUTIÉRREZ, los Acuerdos de 1979 regulan una serie

de “materias sensibles” y presentan cuatro grandes peculiaridades, a saber: 615 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, Civitas, Madrid, 2002, 353-354. 616 A todo lo anterior añade que “los concordatos (acuerdos de la Iglesia con los Estados) siempre han sido utilizados e instrumentalizados por la Iglesia para oponerse y dificultar el proceso de secularización” y que “el acuerdo siempre entraña el grave riesgo de optar por soluciones a medio camino entre ambos principios, con la lesión de algún derecho fundamental sacrificado a algún derecho de la institución eclesial”. (LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 354).


267

“se asimilan a los Tratados Internacionales” – a diferencia de los acuerdos

de 1992- , su interpretación se realizará conjuntamente por el Estado y la

Iglesia Católica, “son sólo formalmente postconstitucionales” y, por último,

la situación insólita y las consecuencias que genera el hecho de que la

Iglesia no haya reconocido un tribunal superior que pueda juzgarla,

“como por ejemplo el Tribunal Internacional de Justicia, en una tradición

que procede de la Edad Media”617.

PELAYO OLMEDO, por su parte, destaca que “a diferencia de lo

que ocurre con la iglesia católica, parece que, en el caso de las

comunidades religiosas hebrea, islámica y protestante, la vía a seguir ha

sido una colaboración acomodada al artículo 9.2 de la CE”, al tiempo que

señala, tras su análisis comparativo de los “niveles” de cooperación, que

“las diferentes resultantes entre estos acuerdos y los firmados con la

iglesia católica son:

1º) El peculiar reconocimiento de personalidad jurídica otorgada a

la iglesia católica con carácter genérico e implícito sin necesidad de

acceder a un Registro. La personalidad de “sujeto negociador” en el resto

de confesiones proviene, por un lado de su inscripción en el RER, por otro,

de su arraigo notorio en España lo que, como necesidad para el

cumplimiento íntegro de ambos, les ha obligado a federarse. Además, los

acuerdos con el resto de confesiones tiene naturaleza de Ley ordinaria,

mientras que los firmados con la iglesia católica tiene carta de tratado

internacional por la peculiaridad del sujeto negociador.

2º) Los sujetos firmantes para la iglesia católica son el Jefe de Estado

y la Santa Sede, a través del Papa, mientas que lo será el Ministro de

Justicia y el Secretario general o el Presidente de la correspondiente

Federación para las demás comunidades.

3º) La aplicación y desarrollo de los acuerdos con la iglesia católica

depende del mutuo acuerdo entre el Estado y la Santa Sede, mientras que

los firmados en 1992 corresponde exclusivamente al Gobierno.

617 Cfr. TORRES GUTIÉRREZ, A., “El desarrollo postconstitucional del derecho fundamental de libertad religiosa en España..., op. cit., 247. Para este profesor, “El principal problema que plantea los Acuerdos de 1979 es que muchas de sus claúsulas no son susceptibles de interpretación alguna que sea conforme a la Constitución, y en otras ocasiones es la Iglesia Católica la que se opone a cualquier interpretación de los mismos que sea conforme a la Constitución (...)”. (Ibídem, 247-248).


268

4º) La extinción de los acuerdos firmados con la iglesia católica

habrán de seguir el régimen especial previsto para los tratados

internacionales, en ellos rige el principio de pacta sunt servanda, por lo que

hace más difícil su derogación. En contra, los acuerdos firmados con las

demás confesiones podrán derogarse unilateralmente”618.

MURGOITIO619, por el contrario, sostiene que tal como ha quedado

configurado el principio de igualdad, en el sentido de permitir la

compatibilidad en el distinto régimen jurídico de unos y otros

instrumentos de cooperación -aunque haya autores que no estén de

acuerdo con esto-, “es la personalidad jurídica internacional que posee la

Santa Sede, que no poseen ni pretenden poseer las confesiones religiosas

no católicas, lo que se configura como hecho diferencial de relevancia

jurídica”. Para él, precisamente son los Acuerdos la vía para respetar la

especificidad de cada confesión religiosa y poder garantizar, no sólo la

efectividad en el ejercicio del derecho de libertad religiosa y la igualdad en

las relaciones de cooperación, sino el propio principio de

aconfesionalidad, en tanto que los poderes públicos deben atender las

características específicas, los datos diferenciales y el arraigo real en la

sociedad española de cada confesión religiosa. Por ende, el reconocimiento

de la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede, a la hora de

formalizar las relaciones de común entendimiento con el Estado español –

y su consecuencia inmediata que es el carácter de tratado internacional de

los Acuerdos-, constituye el reconocimiento de la especificidad y hecho

diferencial objetivo de la Iglesia Católica en esta materia”620.

De obligada referencia antes del epílogo de este apartado son las

Leyes 24, 25 y 26, de 10 de noviembre de 1992, por las que se aprueban,

respectivamente, los Acuerdos de Cooperación del Estado con la

Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la

618 PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas…, op. cit., 379. 619 Para este autor, descartada la uniformidad como mecanismo regulador de las relaciones de cooperación, el propio principio de igualdad, en conexión con la libertad religiosa, exige que todas las confesiones gocen de la consideración de su singularidad y hechos diferenciales; “otra situación sería que alguna confesión religiosa que gozará de personalidad jurídica internacional viera denegada por el Estado la posibilidad de formalizar por vía de tratados internacionales sus relaciones de cooperación y, sin embargo, ello se permitiese a la Iglesia Católica”. (Cfr. MURGOITIO, J., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica, op. cit., 147). 620 Cfr. MURGOITIO, J. Igualdad religiosa…, op. cit., 146-149.


269

Federación de Comunidades Israelitas de España, y con la Comisión

Islámica de España.

Con relación a este aspecto, MOTILLA DE LA CALLE, afirma con

cierta razón que, en la esfera religiosa, la manifestación más importante de

esa democracia participativa y de la legislación negociada son los

Acuerdos, instrumentos formales que encauzan la cooperación y que

introduce en el ordenamiento español el artículo 7 de la Ley Orgánica de

Libertad Religiosa. Y nos recuerda, al tiempo, que la firma de los Acuerdos

de cooperación de 1992 se realizó coincidiendo con un hecho tan

significativo en nuestra historia religiosa como el quinto centenario del

decreto de expulsión de los judíos de España, acontecimiento de primera

magnitud621. Ello, sin embargo, no obsta para señalar en ellos ciertos

defectos, tanto de forma como de contenido, especialmente622.

Para CONTRERAS MAZARÍO, el denominado “derecho pacticio”,

concretamente, el determinado por los Acuerdos que el Estado ha

621 Cfr. MOTILLA DE LA CALLE, A., “Ley Orgánica de Libertad Religiosa y acuerdos con las confesiones”, en NAVARRO-VALLS, R., et alt., La libertad religiosa y su regulación legal…, op. cit. 857-858. 622 “Ahora bien -prosigue CONTRERAS MAZARÍO-, los Acuerdos no son, ni mucho menos, los únicos medios de cooperación. Esto parece haberlo olvidado nuestro legislador. Si el fundamento del Acuerdo entre el Estado y las confesiones desde la perspectiva constitucional es claro, tampoco hay que olvidar su razón de ser histórica, porque en gran medida determina la heterogeneidad de las fuentes bilaterales vigentes. En realidad, y bajo el paraguas constitucional, lo que hace el ordenamiento español es extender a las minorías religiosas el modelo concordatario, tradicional en las relaciones Iglesia católica-Estado, nacido como modo de regulación de las «materias mixtas» entre lo que se consideran “dos sociedades perfectas». Es difícilmente soslayable que el diseño constitucional de las fuentes pacticias del Derecho Eclesiástico español no ha logrado unificar la figura de los Acuerdos con las confesiones. No se puede negar que los Acuerdos con la Santa Sede constituyen una figura autónoma, difícilmente reconducibles a los Acuerdos del artículo 7 LOLR, dando su contenido, su momento de vigencia -antes de la promulgación de la LOLR- y, lo que es más relevante, su naturaleza de tratados internacionales. La Iglesia católica se sitúa extramuros del ordenamiento nacional como realidad preexistente, autónoma y soberana que se relaciona en régimen de igualdad -y para ello se aplican las categorías del Derecho internacional- con el Estado. Por el contrario, las confesiones acatólicas quedarían íntegramente sometidas a la normativa que directamente desarrolla la Constitución española en materia de libertad religiosa a la LOLR. En todo caso, la coherencia del sistema requiere que se intenten equiparar, en la medida de lo posible y en cuanto al tema de los instrumentos la relación con el Estado se refiere, la posición jurídica de la Iglesia católica y la de las restantes confesiones”. (Cfr. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”, en MARTÍN SÁNCHEZ, I.; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, 46-49).


270

celebrado hasta ahora con determinadas confesiones religiosas, “se ha

mostrado como un instrumento normativo útil donde plasmar el estatuto

jurídico concreto de las confesiones, y en esa medida supone una técnica a

través de la cual hacer efectivo el derecho fundamental de libertad

religiosa de las personas que profesan dicha religión. Pero al mismo

tiempo supone una diferencia formal y material que ha sido objeto de

críticas, e incluso considerada incompatible con el principio constitucional

de laicidad del Estado”623.

VILLA ROBLEDO, parece sostener una postura intermedia a las

mencionadas ya que su parecer al respecto considera que “los principios

constitucionales -libertad religiosa, no discriminación, no confesionalidad,

y cooperación entre los poderes públicos y las confesiones religiosas-

tuvieron su concreción normativa en la LOLR. Sólo que en el caso de la

Iglesia católica la realidad estaba condicionada por la vigencia de unos

acuerdos, de 1976 y 1979, anteriores a la propia ley. La ley, posterior en el

tiempo va a diseñar un sistema de acuerdos con las confesiones religiosas.

Sistema de acuerdos, no tanto porque esa fuese una exigencia de la

Constitución, sino porque ya existían con la Iglesia católica. No abrir ese

mismo cauce a las demás confesiones hubiera supuesto un trato

discriminatorio”624. Esto es, la previsión legal del sistema de acuerdos no

podía pasar por alto que una ley destinada a regular el derecho

fundamental de libertad religiosa no debía permanecer insensible a una

623 CONTRERAS MAZARÍO, afirma, a renglón seguido, que se trata de “un sistema normativo que nos sitúa ante un modelo de relación que puede ser calificado como de laicidad positiva y ante una tipificación de las entidades religiosas en España de carácter plural y diverso, que puede llevar en sí mismo el germen de la discriminación. Una tipificación que en su punto más alto situaría el estatuto de la Iglesia católica, en base a la naturaleza jurídico-internacional que tienen los Acuerdos celebrados con el Estado español; en una posición inferior cabría situar a las confesiones con Acuerdo de cooperación con el Estado, esto es, los evangélicos, los judíos y musulmanes; mientras que en un tercer escalón inferior se situarían las confesiones con notorio arraigo, y que en este momento tienen voto favorable de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa: la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, la Iglesia de los Testigos de Jehová y los budistas; el escalón cuarto inferior estará ocupado por aquellas confesiones religiosas que están inscritas en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia, mientras que el último de los escalones situarían aquellos grupos que están inscritos en el Registro de Asociaciones y que, sin embargo, ellos mismos se consideran iglesia, confesión o comunidad religiosa”. (Cfr. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”..., op. cit., 49 ss). 624 VILLA ROBLEDO, M. J., “Acuerdos entre el Estado y las confesiones religiosas”, en ÁLVAREZ CORTINA et alt., La libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980..., op. cit., 209.


271

realidad que venía dada por la vigencia de concretos acuerdos con una

confesión en particular, de tal suerte que, no haber previsto un sistema

similar aplicable a todas las confesiones hubiera resultado un atentado al

principio de igualdad.

Este sentir aparece confirmado por la jurisprudencia que,

reiteradamente, ha mantenido, aunque indirectamente, que el respeto al

principio de no discriminación exige otorgar a todas las confesiones la

misma oportunidad de negociar un estatuto pacticio con el Estado625.

Para finalizar, no cabe olvidar la mención al Acuerdo sobre Asuntos

Jurídicos (AAJ)626, que incide directamente en nuestro tema de estudio, se

regulan las siguientes materias: autonomía y libertad de la Iglesia en su

organización y en el ejercicio de sus funciones propias (Art. I. 1-2);

personalidad jurídica civil de los entes eclesiásticos (Art. I. 3-4); lugares

sagrados y días festivos (Art. I.5 y III); inviolabilidad de los archivos,

registros y demás documentos eclesiásticos (Art. I. 6); asistencia religiosa a

los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales,

sanatorios, orfanatos y centros similares (Art. IV); actividades e

instituciones benéfico-asistenciales de la Iglesia (Art. V); matrimonio

canónico y sus efectos civiles (Art. VI). Así como a la legislación

complementaria a nivel de referencia, que afecta a este capítulo, aunque

de alguna manera viene siendo sido citada a lo largo de este trabajo, entre

la que debemos incluir, inexorablemente, aquellos documentos

internacionales que se refieren al derecho a la libertad religiosa y, en

particular, la Declaración Universal de Derechos Humanos (criterio básico

de interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos

fundamentales y a las libertades, de conformidad con el art. 10.2 de la

Constitución627) y los tratados y acuerdos internaciones sobre las mismas

materias ratificados y promulgados en España, en especial, la Carta de los

Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de diciembre de 2000 (no

sólo como criterio de interpretación, establecido en el citado art. 10.2 de la

Constitución, sino también en cuanto integrados en el ordenamiento

625 Cfr. VILLA ROBLEDO, M. J., “Acuerdos entre el Estado y las confesiones religiosas”..., op. cit., 210. 626 Ratificado el 4 de diciembre de 1979 (BOE de 15 de diciembre). 627 El art. 10.2 CE establece que «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad (...) con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias suscritos por España».


272

interno español, de conformidad con el art. 96.1628 de la misma). Se

incorpora al elenco una novedosa norma de la Comisión de las

Comunidades Europeas (Decisión 2008/597/CE), de 3 de junio de 2008,

por la que se adoptan disposiciones de aplicación relativas al responsable

de la protección de datos, de conformidad con el artículo 24, apartado 8,

del Reglamento (CE) nº 45/2001 relativo a la protección de las personas

físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las

instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de

estos datos.

3. IMPLICACIONES INTERORDINAMENTALES CON BASE EN LA LOPD

Las denominaciones doctrinales “libertad informática”,

“autodeterminación informativa”, “derecho a la protección de datos

personales”..., sin duda dan nombre al derecho a controlar la información

personal asegurándola frente a los riesgos derivados de su manejo

informatizado -y manual-, que emana del artículo 18.4 de nuestra

Constitución en defensa de la libertad de actuación del individuo. El matiz

concreto y conciso de la protección de este derecho, como se vio, resulta

del pronunciamiento del Tribunal Constitucional629 que, recordamos, se

producía en estos términos: «… el contenido del derecho a la protección de

datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos

personales que faculta a la persona a decidir cuáles de esos datos

proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede

este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee

esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a su uso…».

A partir de la construcción jurídica de este derecho de nuevo cuño,

el desarrollo de su contenido trae a escena una serie de conceptos jurídicos

628 Reiteramos la dicción del Art. 96 CE: «1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». 629 Como es sabido, la STC 292/2000, de 30 de noviembre, contituye la decisión judicial que, sin ambages, delimita definitivamente el contenido del derecho a la protección de los datos de carácter personal.


273

instrumentales que debemos considerar en particular en estas páginas,

toda vez que son configuradores de la base argumental del lo que

constituye la cuestión litigiosa y las cuestiones en controversia o próximas

a ella. Se trata de los conceptos de dato de carácter personal,

especialmente, los denominados “datos especialmente protegidos”,

“sensibles” o, incluso, “ultrasensibles”630, de “fichero” y tratamiento de

datos” y el principio de “calidad del dato” en relación con los derechos de

rectificación y cancelación, ínsitos en el derecho de autodeterminación

informativa.

Por otro lado, la autonomía de las confesiones para la regulación de

sus asuntos, parcela del contenido de la libertad religiosa, reivindica su

poder para organizar y regular los asuntos de su competencia.

La proyección de la ley estatal llega al orden interno confesional,

¿en virtud de qué facultad o atribución? ¿Existen, pues, implicaciones

entre estos ordenamientos llamados ab initio a la “asepsia” que reclama de

la libertad religiosa o de creencias en un Estado neutral ?631 Ese es, en

definitiva, el quid iuris.

3.1. LA CUESTIÓN LITIGIOSA DESDE EL ACTUS FORMALIS DEFECTIONIS AB ECCLESIA CATHOLICA

Como afirma el profesor PRIETO SANCHÍS, “fundamentar o justificar

una cierta institución, norma o decisión jurídica supone aportar razones a

favor de su reconocimiento por parte del Derecho positivo, razones que no

pueden ser o, al menos, no pueden ser principalmente de índole jurídica,

pues el Derecho, aun cuando cristalice valores morales, se nos presenta

como un factum y su estudio tan sólo nos informa acerca de lo prohibido,

630 Según la nomenclatura de DEL CASTILLO VÁZQUEZ (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas. El derecho a saber y la obligación de callar, Thomsom-Civitas APDCM, Madrid, 2007, 339-340). 631 El verbo implicar (del latín implicare), en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se reconoce con tres acepciones de significado: “1. Envolver, enredar; 2. Contener, llevar en sí, significar; 3. Obstar, impedir, envolver contradicción”. (Cfr. RAE, Diccionario de la Lengua Española (22ª edición), Tomo II, Espasa-Calpe, Navarra, 2001, 1254).


274

ordenado o permitido, pero no de los motivos que hacen plausible

observar sus pretensiones”632.

Como es de sobra conocido, la delimitación del concepto y los

fundamentos de los derechos humanos han mostrado -y continúan

presentando- dificultades, en la medida en que su perfil adquiere

variaciones en función del marco de la reflexión en que se ubique y/o el

sistema jurídico al que se acoja. Las perspectivas filosófico-moral o política

decantan, inexorablemente, la configuración última de esos derechos,

aunque, en puridad, no pierdan nunca su esencia, hoy ya cimentada y

estructurada sobre la dignidad humana, pues ésta, como otrora asegurara

ARISTÓTELES, sobrepasa la virtud ética633

Al margen ya de consideraciones eidéticas, convenientes y

necesarias no obstante, lo cierto es que, como se apunta a lo largo de este

trabajo, la garantía elemental de la dignidad de la persona nace del

reconocimiento634 y la tutela eficaz de los derechos fundamentales. Y,

asimismo, como se verá, los bienes jurídicos protegidos que se relacionan

con la materia objeto de nuestro análisis dan ocasión a la consideración de

tres derechos fundamentales, coyunturalmente objeto de tratamiento en

apartados anteriores, empero que, una vez va centrándose el objeto de

632 PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, 17. 633 Reza la máxima aristotélica recogida en su Ética a Nicómaco: “De este hecho resulta claro que ninguna de las virtudes éticas se produce en nosotros por naturaleza, puesto que ninguna cosa que existe por naturaleza se modifica por costumbre”. (Cfr. Ética a Nicómaco. Ética Eudemia. Biblioteca Clásica, Gredos, Madrid, 1985). 634 Un reconocimiento amplio, omnicomprensivo, sostenemos, en el sentido de abarcar cosmovisiones iuspositivistas, pero también iusnaturalistas, sobre todo porque es la forma más acertada de evitar reduccionismos conceptuales y sesgos de apreciación. En este sentido nos parecen muy adecuadas las palabras de BENEDICTO XVI en el ya mencionado discurso ante el Parlamento Alemán del año 2011 tratando de dar respuesta a la cada día más esencial cuestión sobre cómo reconocer lo que es verdaderamente justo en orden a poder servir a la justicia en la legislación: “El concepto positivista de naturaleza y razón, la visión positivista del mundo es en su conjunto una parte grandiosa del conocimiento humano y de la capacidad humana, a la cual en modo alguno debemos renunciar en ningún caso. Pero ella misma, en su conjunto, no es una cultura que corresponda y sea suficiente al ser hombres en toda amplitud. Donde la razón positiva se considera como la única cultura suficiente, relegando todas las otras realidades culturales a condición de subculturas, ésta reduce al hombre, más todavía, amenaza su humanidad. Lo digo especialmente mirando a Europa, donde en muchos ambientes se trata de reconocer solamente el positivismo como cultura común o como fundamento común para la formación del derecho, mientras que todas las otras convicciones y los otros valores de nuestra cultura quedan reducidos a nivel de subcultura”. (BENEDICTO XVI, Discurso ante el Parlamento Alemán de 22 de septiembre de 2011, en L´Osservatore Romano, Año XLIII, núm. 39 -edición semanal en lengua española-, 6-7).


275

estudio, aparecen en cascada, desde la intimidad hasta la libertad

religiosa, pasando por la autodeterminación informativa, desde el centro

del asunto que nos ocupa, ubicado en el artículo 18.4 de la CE (que

enmarca el derecho fundamental a la protección de datos635 o poder de

disposición y control sobre los datos personales, con el consentimiento

como cota de salvaguardia de los datos personales sensibles) se accede,

tanto a la intimidad personal (art. 18.1 CE), como la protección reforzada

para las creencias religiosas, ex art. 16.1 de la Constitución.

Así, pues, en su relación con la protección de datos personales, el acto

de separación de una confesión religiosa, facultad individualísima

derivada del derecho fundamental de libertad religiosa, no sólo remite a

esa protección especial sino que conecta con otros eventuales derechos,

como es el derecho a la autodeterminación informativa -que faculta a la

persona a controlar la cantidad y la calidad de los datos que sobre ella

635 No entramos en consideraciones con respecto a la diferente forma de nominar este derecho por parte de la doctrina al no ser ésta la sede idónea, pero es preciso recordar que, una vez deslindado del derecho a la intimidad y reconocido como derecho autónomo, para unos se conoce como “derecho de libertad informática”, otros prefieren denominarlo “derecho de autodeterminación informativa” -mejor que “derecho de autodeterminación informática”, como es el caso de I. C. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, a la que nos remitimos en su momento para un buen estudio sobre cuestiones administrativas y constitucionales de la protección de datos personales-, o “derecho a la protección de datos personales”, que, en definitiva, con arreglo al uso normativo, jurisprudencial y doctrinal, se convierten en términos intercambiables, en opinión de la mencionada autora. Plantea DEL CASTILLO VÁZQUEZ la nada baladí cuestión del significado real del derecho de autodeterminación informativa en su construcción constitucional dado que “asoma a nuestra mente la duda de la sinonimia de la autodeterminación informativa”. Pone de relieve que no se desprende una distinción de conceptos en los pronunciamientos constitucionales – advierte: “es más, a lo largo de la Sentencia 292/2000, ambas locuciones se utilizan indistintamente”- Concluye, al respecto, que la “autodeterminación informativa hace referencia, en definitiva, a la decisión personal e intransferible de determinar qué es lo que cada uno de nosotros quiere que los demás sepan de nuestra persona”, de esta manera, este derecho es un derecho fundamental derivado de la dignidad, sin por ello dejar de ser una manifestación de los derechos de la personalidad; “la protección de datos de carácter personal se convierte, entonces, en un instrumento necesario para garantizar a la persona un espacio de protección en el que pueda desarrollar su personalidad individual y social (...) Por lo que, cuando se habla de protección de datos o, lo que es lo mismo de «habeas data», comúnmente habremos de entender hecha la referencia a la autodeterminación informativa, y viceversa”. En suma, entiende que la fórmula adoptada por el art. 18.4 CE se presenta como incorrecta y su interpretación “se hace cada vez más obtusa, pues el verdadero significado del derecho no es la protección de datos de carácter personal, en sí mismos considerados -y, en consecuencia, la limitación del uso de la informática- sino la defensa de la identidad del individuo y la concreción libre de su personalidad”. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas..., op. cit., 312- 316).


276

existan a disposición de terceros- y el derecho a la intimidad personal;

derechos que, a nuestro juicio, no admiten confusión en el ámbito de la

protección de datos, porque, en cualquier caso, el título de protección

jurídica que los configura es distinto aunque la interconexión entre ambos

sea indiscutible.

En cualquier caso, en virtud de estas consideraciones, prima facie

resultaría difícil discernir si el acto de apostasía y el intento de otorgarle

relevancia jurídico-civil por parte de algunos se acerca más a la esfera del

derecho a la intimidad -desde el desarrollo de la libre personalidad- o a la

protección de datos especialmente sensibles. En este particular, habría que

estar al caso concreto, entendemos.

Por otra parte, en pura lógica, la eficacia de cualquier ordenamiento

confesional dependerá en todo caso de la recepción de la norma por parte

del creyente, de manera que, sin la permanencia subjetiva en una

confesión religiosa, se producirá, consecuentemente, una total inmunidad

hacia las disposiciones de tal confesión636. Sostener lo contrario sería

penetrar en la más absoluta incoherencia humana, a la sazón algo habitual

cuando se desconoce -o se quiere, intencionadamente, desconocer- el ser

auténtico de las cosas. Sobradamente reconocido ha quedado el hecho de

que el derecho de libertad religiosa, en su faceta individual, conlleva, entre

otras atribuciones, el derecho a profesar creencias religiosas, libremente

elegidas, a renunciar a ellas, o a cambiarlas, así como a manifestarlas o no,

sin que por ello deban verse conculcados otros derechos o valores que

concurren a la vida civil en igualdad -no uniformidad- de condiciones.

Con relación a este dato, desde hace ya algún tiempo, sobre todo

desde el año 2005, se constata que en las parroquias y diócesis españolas

se ha venido recibiendo un mayor número de solicitudes de “baja” o

“borrado” de la Iglesia alegando motivos diversos, como el que tiene su

636 Como afirma A. VEGA, “la distinción entre derecho y religión está en la base de todo el sistema jurídico de occidente. Hoy la totalidad de Estados democráticos con mayoría de población cristiana (católica, protestante u ortodoxa) incluidos los Estados confesionales católicos, Estados con Iglesias nacionales o con reconocimiento específico de una religión tradicional o histórica, proclaman el derecho de adoptar, no adoptar o de cambiar la religión. Los cambios de religión no comportan en ningún caso consecuencias penales, aunque sí pueden repercutir en otros ámbitos del Derecho público, sobre todo en los Estados con Iglesias oficiales”. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “El derecho a cambiar de religión: consecuencias jurídicas de la pertenencia y disidencia religiosa en el derecho comparado”, en Ius Canonicum, Vol. 51, 2011, 185-186).


277

base en la idea de que la Iglesia Católica obstaculiza e impide estas

peticiones para aumentar artificialmente el número de sus fieles en

determinadas estadísticas y obtener así mayores privilegios637. En un solo

año -concretamente en 2007- el número de solicitudes de apostasía se cifró

en más de dos centenas638, de las cuales la mayoría se han efectuado ante

el Arzobispado de Valencia, seguido por el de Madrid. La Diócesis de

Orihuela-Alicante, en nuestra provincia, también ha sido receptora de

solicitudes y alguna reclamación, como veremos con mayor detenimiento.

Noticias como “La Iglesia pone cada vez más obstáculos a los

españoles que quieren apostatar”, “La apostasía, un camino largo y no

siempre fácil”, “Ante el retrogradismo eclesiástico, la apostasía”, “La

Audiencia Nacional estudia otros 221 casos de personas que quieren

apostatar”, “Las peticiones de apostasía se multiplicaron por seis en un

año” o “Apostatando que es gerundio”639, por ejemplo, justificaron este

estudio, ya que sus consecuencias integraron la cuestión litigiosa en

nuestro panorama jurídico, al trasvasar los efectos del orden canónico al

civil. Aunque no sólo eso, puesto que desde el mismo ámbito jurídico

legislativo y su sede parlamentaria se abogaba por una solución estatal del

tema de la apostasía640.

637 Algunos autores pusieron en su momento de relieve lo que hoy se demuestra una realidad y es que, por ejemplo, la visita del Papa a Valencia disparó el número de solicitudes de apostasía ante este Arzobispado; no en vano, pasado el “fragor de la batalla” en la que se llegó a plantear la apostasía colectiva, el volumen de peticiones ha disminuido considerablemente. 638 Cfr. Las Provincias.es. C. Valenciana (consulta del día 20-10-07). 639Puede consultarse, respectivamente, en la Red: 20minutos.es (24/07/08); actualidad.terra.es, (día 24/07/08); ciudadanos.org (10/03/08); lukor.com, (26/03/08); público.es, (8/7/08); cincominutos.com (25/11/07). 640 Ya en el año 2006 publicaba MARTÍNEZ-TORRÓN que «el grupo parlamentario de IU y los partidos “verdes” defendían en la Comisión de Justicia del Congreso una proposición no de ley que ellos mismos han denominado “proposición para la apostasía”. En teoría, la propuesta se refería a todas las religiones. Pero sus numerosas referencias explícitas a la Iglesia católica, y a ninguna otra confesión en particular, hacen patente que en su punto de mira se encuentra sólo una religión: aquella que, por otro lado, y según los datos del CIS -un centro estatal-, reconocen como propia el 80 por ciento de los españoles. La Comisión de Justicia ha rechazado la proposición (…)» (MARTÍNEZ TORRÓN, J., “Apóstatas, Iglesias y ficciones”, Diario del Derecho, (RI §1018598), Iustel, haciendo referencia a un artículo publicado por este profesor en el diario ABC, el día 9 de agosto de 2006). Si observamos las actas del Congreso de los Diputados en tiempo posterior, hallamos, nuevos ejemplos de este propósito, v. gr. en la sesión del día 3 de febrero de 2009 (Diario Núm.190), en el que los diputados HERRERA TORRES y TARDÀ I COMA, de los grupos Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya, presentaban una nueva proposición no de ley, solicitando un “procedimiento para dejar


278

Además, y en virtud de los conflictos que suceden en este ámbito,

su solución constituye tanto un objetivo como una necesidad de justicia en

su dimensión total, formal y material, por cuanto pueden resultar

afectados determinados derechos fundamentales.

La incidencia del tema alcanza sectores específicos; es el caso, como

señala OTADUY, de la modificación de los Libros de bautismos, que viene

siendo objeto de estudio desde hace algún tiempo por la doctrina

especializada y las recientes intervenciones del órgano jurisdiccional

aportan algunos elementos a considerar. Se refiere, este profesor, sobre

todo, al hecho de que, en los casos contemplados en estas resoluciones

judiciales, el conflicto no se reduce simplemente a cuestiones puramente

técnicas relativas a la aplicación de la Ley de Protección de Datos, “sino

que resulta aderezado con la invocación de la libertad religiosa”. Según su

parecer, “en el origen del conflicto hay, efectivamente, una declaración

formal de abandono de la Iglesia, es decir, un acto de apostasía, que

parece aspirar a una especie de refrendo jurídico civil mediante la

aplicación de esta ley protectora de ciertos aspectos de la privacidad”641.

Como es sabido, las primeras sentencias de la Audiencia Nacional

nacidas como consecuencia del problema suscitado con respecto a la

de pertenecer de manera expresa a las confesiones religiosas” (Número de expediente 161/000014) y sobre “el derecho de abandonar la propia confesión y la eliminación de los ficheros de datos de ésta (Número de expediente 161/000102)”. Entendían estos grupos que “el legislador, el Congreso, debería instar en este caso al Gobierno a llevar a cabo los acuerdos con las diferentes confesiones y establecer el procedimiento que permita de forma rápida y con garantías causar baja de las religiones a todos los efectos legales y económicos posibles, la inscripción expresa en sus asientos de la baja y la supresión de los datos personales que obren en sus registros”. Tras la argumentación de los motivos, la petición se centra en “que no aparezca en el margen esa declaración de apostasía, sino que además y de acuerdo con la Ley de Protección de Datos, dicho nombre sea borrado de dicho registro”. En esa misma sesión, el diputado LLAMAZARES TRIGO, del precitado grupo parlamentario, defendía la proposición no de ley presentada (Número de expediente 161/000056) “Sobre la revisión y denuncia de los Acuerdos con la Santa Sede”. (Cfr. Diario de Sesiones, Núm. 190, del día 3 de febrero de 2009). El resto de los grupos parlamentarios, en dicha ocasión, rechazaron dicha idea; esta postura de denegación de tal petición de facilitar la apostasía y “restar privilegios a la Iglesia” se reitera, como señala la noticia publicada en Westlawes, el pasado 8 de junio de 2012, que afirma: «Todos los grupos del Congreso rechazaron ayer las iniciativas del grupo parlamentario formado por ERC, IU e ICV en las que se solicitaba al Gobierno que adoptara “las reformas legales oportunas” para establecer un procedimiento que permitiera “de forma rápida y con garantías causar baja de las religiones”, así como que se revisaran los acuerdos entre el Estado y la Santa Sede para eliminar “los privilegios que tiene la Iglesia católica”». (Cfr. Noticias Westlawes, Thomson Aranzadi, 2012). 641 Cfr. OTADUY, J.,“Iglesia Católica y Ley española de protección de datos: falsos conflictos”, en Ius Canonicum, XLVIII, N.95, 2008, 119 ss.


279

modificación o no de los Libros parroquiales en el ámbito de la

declaración de la apostasía y la protección de datos personales, fueron

dictadas a lo largo del año 2007; hasta entonces, no se oían muchas voces

reivindicativas y, “sin ruido”, poco había que decir al respecto. Pero, el

signo de los tiempos en nuestro tema variará, tanto en el ámbito

administrativo como en el jurisdiccional, como se revelará, ulteriormente.

En orden a la solución del malestar de algunos, como se advertirá,

la Audiencia Nacional, confirmando el criterio de la Agencia Española de

Protección de Datos en sus Resoluciones, determinó la obligación por

parte de la Iglesia de la realización de una serie de actuaciones

encaminadas a dar cobertura a las reclamaciones de los particulares,

planteando una solución que podría calificarse, hipotéticamente, de

“alegalidad”. Un poco más tarde, a finales del año 2008, se iniciaría la

labor jurisprudencial del Tribunal Supremo, que dictó su primera

sentencia relativa al tema de la apostasía y la protección de datos

personales el día 19 de septiembre de ese año642.

En suma, el resultado de las intervenciones de los distintos sujetos

implicados ha logrado generar, a juicio de un sector doctrinal643, una

confusión en el tratamiento jurídico de los siguientes ámbitos: el ejercicio

del derecho de libertad religiosa, la protección de la intimidad-privacidad

al amparo de la LOPD y el abandono de la Iglesia. Tales parcelas de la

protección de las personas, inconsistentemente entremezcladas, cual

mixtura heterogénea, reclaman, a nuestro entender, una distinción, con el

fin de revelar que lo que subyace a esta problemática, que parece no ser

otra cosa que una clara falta de delimitación de planos de protección o,

como lo denomina J. OTADUY, un “falso conflicto”644, dado que las

soluciones, como se verá, se presentan con meridiana claridad en el

Ordenamiento jurídico español.

642 Se trata de la STS de 19 de septiembre de 2008, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que resuelve el Recurso De Casación Núm. 6031/2007, interpuesto por el Arzobispado de Valencia contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2007, dictada en el recurso 171/2006, por la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Fue ponente de este primigenio pronunciamiento la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández; y cuenta con el voto particular del magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Huelín Martínez de Velasco. 643 Es el caso de los profesores J. OTADUY, F. PÉREZ-MADRID y B. GONZÁLEZ MORENO, por ejemplo. 644 Cfr. OTADUY, J., “Iglesia Católica y Ley española de protección de datos..., op. cit., 119.


280

Recordamos, asimismo, que el desarrollo normativo de la

protección de datos de carácter personal es un acontecimiento

relativamente reciente en España, cuya iniciativa no corresponde a nuestro

Legislador, sino que éste sigue la ruta iniciada por el legislador europeo a

través de la Directiva 95/46/CE, que precisa y amplía los contenidos del

Convenio 108 para la protección de personas en lo que toca al tratamiento

de datos personales. Ese reciente desarrollo da como fruto la Ley Orgánica

15/1999 que deroga la que constituyó primicia española en esta materia, la

Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD), nacida a la luz de los

cambios sociales y jurídicos operados con relación al denominado

“derecho a la autodeterminación informativa” y/o derecho a la protección

de datos personales objeto de tratamiento informático. Con la vigente

normativa se acredita la existencia de una protección legal eficaz para los

datos personales, informatizados o no.

Por otra parte, en la legislación española sobre protección de datos

personales, la religión aparece en el marco de los datos especialmente

tutelados, a través del artículo 7 LOPD, en consonancia con el artículo 16

de nuestra Norma Básica. Dicha mención explícita justifica que la LOPD

los sitúe entre los datos sensibles, otorgándoles un régimen específico para

su tratamiento645. Queda claro, a nuestro juicio, siguiendo, en parte, a

MESSÍA DE LA CERDA646, que la legislación de protección de datos se

caracteriza tanto por su novedad como por su “transversalidad”, cuya

aplicabilidad comprende el espacio jurídico en su práctica totalidad; fruto

de tal “vocación expansiva”647, la protección de datos de carácter personal

645 Dispone el artículo 7.1 de la LOPD: «De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias». 646 Cfr. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A., “Protección de datos personales y libertad religiosa: el tratamiento de los datos de los apóstatas por las confesiones religiosas”, en Diario La Ley, nº 6965, Año XXIX, 11, jun. 2008, refª D-183,1923-1935. Aunque no sólo este autor reconoce la amplitud de la aplicabilidad de la LOPD; en general, casi la totalidad de la doctrina recoge este dato al referirse a la Ley 15/1999. 647 Estas expresiones, “vocación expansiva” y “transversalidad”, son usadas con mucho acierto por MESSÍA DE LA CERDA en la obra antes citada, páginas 1923 y 1932, respectivamente. Con relación a este aspecto del tema, en la Conclusión primera del citado trabajo, este autor señala que “la protección de datos y sus regulaciones tienen un periodo de duración relativamente corto en nuestro país, lo cual determina la existencia de una conciencia asentada por parte de la ciudadanía. Sin embargo, esta limitación temporal contrasta con la amplitud objetiva que la regulación de protección de datos posee, lo cual le permite ofrecer cobertura a los individuos en una gran diversidad de ámbitos, que permita, a su vez, contrarrestar la ausencia de una cultura de protección de


281

es una materia que se aplica a los más variados campos de la actividad

humana, y el factor religioso, por lógica, no va a constituir una excepción,

aunque con matices.

Pasamos, pues, a examinar con mayor detenimiento la cuestión litigiosa

y las supuestas implicaciones desde particulares aspectos derivados de la

LOPD.

3.2. CONCEPTOS JURÍDICOS Y CUESTIONES CONTROVERTIDAS

3.2.1. DATOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS, CONSENTIMIENTO EXPRESO, INTIMIDAD Y SUJETOS AFECTADOS

Dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de Protección de Datos

Personales: “1. De acuerdo con lo establecido con el apartado 2 del art. 16 de la

Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o

creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el

consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado

acerca de su derecho a no prestarlo”; y su apartado segundo determina que

«Sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de

tratamiento los datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación

sindical, religión y creencias. Se exceptúan los ficheros mantenidos por los

partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y

asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea

política, filosófica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus

asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesión de dichos datos precisará

siempre el previo consentimiento del afectado».

Como se puso de manifiesto, la LOPD, en desarrollo y aplicación

del Convenio 108, está destinada a proteger no sólo la intimidad, sino

también la privacidad; aprobada en cumplimiento del mandato del

número 4 del artículo 18 de la CE, considera como datos especialmente

protegidos los denominados «datos sensibles», que son los referidos a las

ideas, creencias o religión, así como los relativos al origen racial, la salud o

la vida sexual. Resulta evidente que en todos estos casos está en juego el

datos. Ambos caracteres, novedad y transversalidad, traen como consecuencia un aumento de litigios desconocidos e imprevistos en un primer momento, aunque no por ello desprovistos de toda lógica”. Disentimos de esto último: hay situaciones donde la lógica formal no se ajusta con los parámetros de la realidad.


282

debido respeto a la intimidad personal648. Se trata, por tanto, de un

derecho de las personas individuales, no de los grupos (partidos políticos,

confesiones religiosas, sindicatos, etc.). Una protección especial que trae, a

su vez, el concurso de un elemento especial, el consentimiento del

interesado, que excepciona la regla general establecida, esto es, la

prohibición del tratamiento de los datos sensibles ex art. 7 LOPD.

Antes de entrar en pormenores relativos a este sobresaliente

artículo, y con relación a la calificación de estos especiales datos, tal como

recoge CANO RUIZ, sobre la propia denominación y contenido de esta

categoría de datos personales649 se ha discutido, ampliamente, pudiendo

apreciarse en las legislaciones protectoras de datos personales dos

posturas básicas al respecto: la que aboga por considerar que un dato es

sensible per se -y de esa misma naturaleza deriva la debida protección

reforzada de la que deben ser objeto-; o la que sostiene que no se requiere

distinción alguna entre los datos de carácter personal por razón de su

naturaleza porque todos ellos pueden necesitar de una protección

reforzada según el contexto en que sean utilizados650. De la alternativa

648 Como reza el Considerando 2 de la Directiva 95/46/CE: «Considerando que los sistemas de tratamiento de datos están al servicio del hombre; que deben, cualquiera que sea la nacionalidad o la residencia de las personas físicas, respetar las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, la intimidad, y contribuir al progreso económico y social, al desarrollo de los intercambios, así como al bienestar de los individuos». El artículo 1.1 de la Directiva 95/46/CE establece: «Los Estados miembros garantizarán, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la protección de las libertades y los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a las intimidad en lo que respecta al tratamiento de los datos personales». (Vid. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001, 583. 649 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal, Comares, Granada, 2011, 14 ss. Tal como pone de manifiesto esta autora en la nota número 8 de la página 10, con respecto a la distinción entre «datos personales» y «datos de carácter personal», la terminología puede tratarse de forma sinónima, a diferencia de lo que entiende HEREDERO HIGUERAS, para quien, siguiendo a RIGAUX, ”los datos de carácter personal son una variedad de los datos personales. Éstos últimos harían referencia a «informaciones de carácter existencial», tales como el nacimiento, la muerte, el matrimonio, el divorcio, la afiliación política, sindical, la pertenencia a una confesión religiosa, etc., datos que pueden constituir una masa «sin carácter personal» si no pueden asociarse a una persona determinada o determinable; los segundos serían datos que no expresan «informaciones de carácter existencial», sino informaciones sobre cosas o bienes”. (Cfr. HEREDERO HIGUERAS, M., La Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. Comentarios y textos, Tecnos, Madrid, 1996, 71). 650 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 14. Como bien advierte esta autora, tales posturas vienen reflejadas en M. HEREDERO HIGUERAS, La Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del


283

elegida dependerá el “establecimiento de un numerus clausus o de un

numerus apertus en las diferentes legislaciones protectoras de datos de

carácter personal”651.

Como refleja la citada autora con relación a lo apuntado, desde la

óptica de la legislación protectora de los datos personales652 resulta curiosa

y digna de mención la paradoja que presenta el Convenio 108 del Consejo

de Europa al decantarse inicialmente por la calificación como “sensibles”

de estos datos por su propia naturaleza653 y, sin embargo, elaborar una

lista de datos sensibles en su art. 6 que incluye todos aquellos datos que

revelen el origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas

u otros convicciones, datos relativos a la salud, a la vida sexual y los

referentes a las condenas penales; con ello, se vislumbra que el Convenio

establece un sistema de numerus clausus de datos sensibles continuador de

la línea marcada por las legislaciones nacionales previas a aquel654. En

efecto, tal aparente contradicción abre la puerta a la consideración no

exhaustiva de dicha lista, con la consiguiente posibilidad para las

legislaciones internas de ampliar, prohibir o limitar el tratamiento de otros

datos, al hacerlos depender de las coordenadas jurídico-sociológicas del

Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. Comentarios y textos, Tecnos, Madrid, 1996. En nota nº 19 de la página 14, CANO RUIZ cita a PÉREZ LUÑO, SÁNCHEZ BRAVO Y DENNINGER como representantes de la mencionada segunda postura. Añadiendo una posición doctrinal ecléctica, representada por G. FREIXAS GUTIÉRREZ, según la cual “la limitación de los datos especialmente protegidos sin que se relacionen con otros elementos supone un aspecto negativo, [es cierto que] también lo es el proteger unos datos de manera especial en función de las finalidades de su tratamiento, ya que será muy difícil delimitar en qué supuestos pueden incidir en los aspectos más privados de la intimidad de la personas”.(G. FREIXAS GUTIÉRREZ, La protección de los datos de carácter personal en el derecho español. Aspectos teóricos y prácticos, Bosch, Barcelona, 2001, 130). (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 15). 651 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 14. 652 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 16 ss. 653 A tenor del párrafo 43 de la Memoria Explicativa del Convenio 108, «si bien el riesgo que para las personas representa el tratamiento de los datos depende, en principio, no tanto del contenido de los datos en sí mismos, como del contexto en el cual se utilizan, existen casos excepcionales en los que el tratamiento de determinados datos puede, como tal, causar perjuicio a los derechos e intereses de los individuos» (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico…,op. cit.,16). Como hace notar la autora, la citada Memoria no aparece en la versión oficial del Convenio publicada en el BOE de 15 de noviembre de 1985. 654 Ibidem, 16.


284

país respectivo655, en definitiva, a la realidad de cada Estado, aunque

preservando, como dice HEREDERO HIGUERAS “un núcleo irreductible

de protección válido para todos los Estados miembros”656.

Al respecto, la Directiva 95/46/CE se suma al criterio de la

naturaleza del dato como criterio de calidad del dato personal, añadiendo

la afiliación sindical como objeto de protección a los referidos por el

Convenio657.

655 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico…,op. cit., 17. 656 El tema ha sido tratado también por M. HEREDERO HIGUERAS, a quien corresponde esta apreciación, recogida por CANO RUIZ. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico…, op. cit., 17). En idéntico sentido se pronuncian los Considerandos 7, 8 y 9 de la Directiva 95/46/CE.

Con respecto al concepto de “dato”, HEREDERO HIGUERAS señala que este concepto requiere dos cualificaciones para ser objeto de tratamiento a los efectos de la Directiva. En primer lugar, ha de tratarse de un dato personal y, por otra parte, que el dato personal conlleve una relación o vinculación con una persona identificada o identificable Esta relación es lo que cualifica al dato personal de “dato de carácter personal” ya que, de no existir esta relación, el dato personal será anónimo y su tratamiento no estará cubierto por la Directiva, tal como resulta del “considerando” 26, según el cual «los principios de protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible identificar al interesado». “El problema de la determinación de la identificabilidad o determinabilidad de la persona objeto de los datos fue resuelto en el texto de 1992 mediante la adición propuesta por la enmienda 12ª del dictamen del Parlamento Europeo. Según la definición es identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse directa o indirectamente, a cuyo efecto enumera ad exemplum un número de identificación o «uno o varios elementos específicos característicos de una identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social». Caben otros medios de identificar, ya que el texto definitivo precisa que la determinación directa o indirecta de la identidad puede hacerse «en particular» valiéndose de esos medios. La vinculación con la persona puede establecerse de manera directa, mediante un nombre, o de manera indirecta, mediante un número de teléfono, la matrícula de su automóvil, el número de la Seguridad Social, el número del pasaporte o del documento de identidad, o bien mediante un conjunto de rasgos distintivos que permitan aislarla en un grupo (edad, cargo desempeñado, dirección, etc.) y, por último, la imagen o la voz, las huellas digitales y las características genéticas (ADN)”. (Cfr. HEREDERO HIGUERAS, M., La Directiva Comunitaria de Protección de Datos…, op. cit., 73-74).

Específicamente, con relación a las categorías especiales de datos, el precitado profesor recoge que “Desde los primeros trabajos doctrinales y legislativos, uno de los problemas que se suscitaron fue el de si determinados datos ofrecen una vulnerabilidad especial, en la medida en que a partir de los mismos es posible adoptar decisiones discriminatorias o que, de algún modo, puedan causar a sus titulares unos perjuicios más graves que otros datos de carácter personal. En general, la doctrina se ha mostrado contraria a definir un tal conjunto de datos, por estimar que los datos, cualesquiera que sean, no son «sensibles» per se, sino según en el contexto en que se usan. Dicho de otro modo, no hay datos «intrínsecamente neutros». Las legislaciones de los Estados miembros aceptan, en cambio, en su mayoría, la noción de dato sensible per se”. (HEREDERO HIGUERAS, M., La Directiva Comunitaria de Protección de Datos…, op. cit., 116). 657 Directiva 95/46/CE, Considerando 11:«Considerando que los principios de la protección de los derechos y libertades de las personas y, en particular, del respeto de la intimidad, contenidos en


285

En nuestro Ordenamiento, con la LORTAD, siguiendo los dictados

del Convenio 108, el legislador abogó por un sistema cerrado, que dotaba

de protección especial a la ideología, religión, creencias, origen racial,

salud y vida sexual658; criterio éste que alcanza solución de continuidad,

como se indicaba, en la vigente LOPD, al adoptar un listado de datos

especialmente protegidos en el artículo 7. Una “traditio” que no cesa aquí

puesto que jurisprudencialmente ha sido recogido este criterio de

conceptualización de categorías particulares de datos por su propia

naturaleza659.

VIZCAÍNO CALDERÓN, recoge la distinción que realiza

VELÁZQUEZ BAUTISTA a propósito de los datos personales, la cual, con

carácter general, los reconduce a tres grupos: en el primero se situarían

“los que denomina datos indiferentes (nombre, apellidos, profesión,

domicilio, títulos académicos...) frecuentemente reflejados en textos,

catálogos o guías que, en mayor o menor medida, están al alcance de

todos. El conocimiento de estos datos, en condiciones normales, no lleva

consigo la posibilidad de instrumentarlos de forma inmediata, para

lesionar derechos o libertades. Ahora bien, esta menor vulnerabilidad al

tratamiento no implica que no estén protegidos por la Ley”; el segundo

la presente Directiva, precisan y amplían los del Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa para la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento automatizado de datos personales». Directiva 95/46/CE, Art 8.1:«Los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad». 658 El Art. 7 LORTAD disponía que: «1. De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión y creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo. 2. Sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento automatizado los datos de carácter personal que revelen ideología, y creencias. 3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados automatizadamente y cedidos cuando por razones de interés así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente. 4. Quedan prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, religión creencias, origen racial o vida sexual. 5. Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán incluidos en ficheros automatizados de las Administraciones Publicas en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras». 659 CANO RUIZ, a quien seguimos en este aspecto temático, cita como ejemplo las Sentencias de 10 de mayo de 2002, de 28 de febrero de 2003 o la de 14 de septiembre de 2005, todas de la Audiencia Nacional.


286

comprendería “aquellos datos que son sensibles en el contexto en que se

tratan y en función de los usos a que se cometen” (v. gr., los tributarios,

informaciones sobre la solvencia, datos clínicos...), que son más

vulnerables frente agresiones ilegítimas; el tercer grupo “comprende los

datos que son sensibles en sí mismos (opiniones políticas, creencias

religiosas, vida sexual, origen racial...). Son los que representan un mayor

nivel de riesgo”660.

En este sentido y a manera de conclusión de este concreto aspecto

temático, coincidimos con CANO RUIZ cuando afirma que “un dato

calificado de «sensible» y que forma parte del catálogo elaborado por el

legislador, gozará o no de las garantías especiales de protección que le

brinda la LOPD dependiendo del contexto en el que se utilice. Sensu

contrario, un dato que en principio no esté conceptualizado como sensible,

puede quedar sometido al ámbito de aplicación del art. 7 de la LOPD

acudiendo al contexto en el que vaya a ser utilizado o añadiendo a ese

dato elementos que le hagan estar sujeto a las disposiciones específicas

aprobadas para la regulación de este tipo de datos”661. De la dicción literal

del art. 7 de la LOPD se puede extraer la conclusión que nuestra

legislación aboga por una consideración de los datos sensibles per se,

aunque acogiendo un “carácter dinámico de los mismos”, que permite

tener en cuenta tanto el contexto de su utilización como las características

jurídicas y sociológicas de nuestro país. Si bien, “ni en la normativa

internacional ni en las diferentes legislaciones nacionales, existe consenso 660 Cfr. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op. cit., 124-125. Continúa exponiendo el autor que la Exposición de Motivos de la LORTAD analizaba las razones por las cuales la ideología, las creencias religiosas, la salud, vida sexual, y otros datos sensibles se sometían a una especial protección aludiendo a los artículos 10 y 16.2 de la Constitución y a las exigencias y previsiones del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos de las Personas de 1981. El artículo 8 de la Directiva 95/46/CE establece las obligaciones de los Estados Miembros en punto al tratamiento de los datos en cuestión. Señala, asimismo, que es obvio que “nadie está obligado a dar sus datos pero, en infinidad de casos, si lo hace no podrá celebrar el contrato o relación para la que la recogida y tratamiento sean imprescindibles”, refiriéndose a los datos de afiliación sindical, concretamente. Concluye que, “Lo que sí parece claro es que en la recogida de los datos, no podrá hacerse obligatoria la declaración sobre ideología, religión o creencias ni condicionarse, de manera alguna, a dicha información la producción de cualquier acto o la celebración de cualquier negocio”. (Ibídem, 124-125) 661 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco…, op. cit., 20-21. Hace referencia la autora, en apoyo de esta tesis, a su adecuación a los pronunciamientos de la Agencia Española de Protección de Datos, en particular, al Informe Jurídico 0129/2005, que puede consultarse en www.aepd.es.


287

en la categorización de estos datos y en la articulación de su protección”,

ejemplificado ello en la legislación francesa -que sitúa todos los datos

sensibles en el mismo nivel de protección-, la ley alemana -que no

determina ninguna particular protección para este tipo de datos- y la

italiana -que establece un listado de datos sensibles con diferente

protección basada en un consentimiento escrito del interesado para el

tratamiento, con excepciones-662.

Realizadas estas consideraciones introductorias a propósito de los

datos personales cualificados, abordamos las repercusiones prácticas del

manejo de tan delicados datos.

Como señala el profesor LLAMAZARES FERNÁNDEZ, en esta

singular materia “se agudiza el rigor respecto a las exigencias tanto para

su recogida como para su tratamiento automatizado y para su cesión, en

especial estableciendo el requisito del consentimiento del afectado. Así, los

principios a los que deben someterse, tanto la recogida de datos referentes

a la privacidad, como su tratamiento automatizado y su cesión, son los

principios de congruencia y racionalidad, que aseguran que los datos no

serán utilizados sino cuando lo justifique la finalidad para la que han sido

recogidos, en concomitancia con el principio del consentimiento de la

persona a la que se refieren esos datos.

Pues bien, en el caso de los datos referidos a la ideología, religión o

creencias, como medida cautelar que garantice que esa aquiescencia, es

preciso que se trate de un consentimiento enteramente consciente y

libre663, fruto de una decisión madura; se exige, pues, que se advierta al

interesado de su derecho a no prestar ese consentimiento sino desde los

parámetros de la libertad a tenor del artículo 7. 1 de la LOPD664, de un

662 Ibídem, 22-23. 663 En este mismo sentido, de conformidad con la definición del artículo 3. h) de la LOPD, el Informe Jurídico de la AEPD del año 2000, interpretando el concepto, determina que la libertad en su emisión, la especificidad o relación con una operación determinada de tratamiento de datos personales, y el carácter informado e inequívoco, que supone el conocimiento previo del tratamiento por parte del interesado que impone una acción u omisión en orden a su existencia –siendo inválido, en consecuencia, el consentimiento presunto, aunque algún autor sostenga la existencia de supuestos fácticos donde se aprehende tal consentimiento-, son los requisitos que califican el consentimiento dirigido a la autorización del tratamiento y cesión de datos como pauta general. (En similares términos lo recoge CANO RUIZ, I., en la página 31 de su ya citada obra). 664 Recordamos la dicción del art. 7.1, párrafo 1º LOPD: «De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».


288

lado, y, de otro, para el tratamiento automatizado de estos datos, se

requiere el consentimiento del interesado, no sólo expreso, sino también

por escrito, según dispone el art. 7.2 de la Ley. La importancia del

consentimiento, por ser capital en estos datos “ultrasensibles”, como los

denomina DEL CASTILLO VÁZQUEZ665, necesita del concurso de un

adecuado procedimiento que asegure la emisión de un asentimiento

auténtico y meridiano.

En cuanto a los datos relativos a la raza, la salud o la vida sexual, la

ley establece que sólo pueden ser recabados y tratados

automatizadamente si así lo dispone la ley por razones de interés general

o si media consentimiento expreso de la persona a la que se refieren ex art.

7.3 LOPD666.

En efecto, en la norma general de prohibición del tratamiento de los

datos personales especialmente protegidos del art. 7, se halla la propia

base de su manejo, que sitúa en la voluntad del interesado, en su

consentimiento, el principio general de actuación667; sin embargo,

665 Esta autora presenta, en la obra que citamos, un interesante y exhaustivo estudio sobre la protección de datos, tanto en el ámbito de Europa como en nuestro país, que merece la pena destacar. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas. El derecho a saber y la obligación de callar, Thomson-Civitas APDCM, Madrid, 2007, 339-340). 666 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, Tomo II, Civitas, Madrid, 2003, 34. El tenor del artículo es el siguiente: «3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente». 667 Nótese que el contenido del artículo 6.1 LOPD prescribe: «El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa».

Con respecto al adjetivo inequívoco del cual debe revertirse un consentimiento válido, algún sector doctrinal ha criticado la falta de claridad de la Ley, tanto en determinadas redacciones como al abusar de la técnica de conceptos jurídicos indeterminados a lo largo del texto legal. Sirva como ejemplo la acertada afirmación de M. VIZCAÍNO CALDERÓN: “Sin que sea lo más importante, esta aparente precipitación [se refiere aquí a la forma en que se gesta la LOPD], se manifiesta también en la formal redacción de algunos preceptos que presentan deficiencias de esta índole (redacciones arrastradas; traducciones apresuradas; defectos de sistemática que hubieran sido sencillos de superar…), dando la impresión de una cierta falta de cuidado o pulcritud en las formas que no merece una Ley de esta importancia.

También con carácter general, merece crítica el abuso de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados diseminados a lo largo y ancho de la Ley.

Se trata de una técnica útil y, por supuesto, necesaria o inevitable en multitud de ocasiones. Lo que sucede es que un uso indebido revela con frecuencia el sutil reconocimiento de la impotencia a enfrentarse resueltamente con un problema, endosándolo para el futuro mediante fórmulas genéricas que la experiencia demuestra


289

paradójicamente, el tratamiento de tales datos personales no reviste la

misma cualificación, como pone de manifiesto la doctrina668, al distinguir

la propia norma entre aquéllos que revelen ideología, afiliación sindical,

religión y creencias (art. 7.2) y los que hagan referencia al origen racial, la

salud y la vida sexual (art. 7.3).

El artículo 7 de la LOPD, por ende, establece el régimen de los datos

especialmente protegidos, definiendo como tales aquellos que revelan la

ideología, afiliación sindical, religión y creencias, así como los relativos al

origen racial, a la salud y a la vida sexual. La razón de esta protección

especial radica en que son datos que pueden servir, con mucha facilidad,

para discriminar a las personas. En este sentido, cabe destacar la

coincidencia que existe entre los datos a que se refiere el artículo 7 y los

supuestos contemplados en el artículo 14 de la CE al disponer que «Los

españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación

alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier

otra condición o circunstancia personal o social».

Como se ha dicho, la principal especialidad que se establece en la

LOPD es que el consentimiento para el tratamiento debe ser expreso. En

este sentido, como se indicaba al principio, el apartado 2º de dicho artículo

7 prescribe que “sólo con el consentimiento expreso y por escrito del

afectado podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal

que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias”, y el

apartado 3º, establece que: “Los datos de carácter personal que hagan

referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual solo podrán ser

recabados, tratados y cedidos, cuando, por razones de interés general, así

lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente”. Se distingue,

así, el tratamiento de los datos relativos a la libertad ideológica, religiosa y

de culto -en cuyo caso el consentimiento deberá otorgarse, además, por

escrito, sin que se prevea que por ley pueda excluirse la exigencia de dicha

forma de prestar el consentimiento- y el tratamiento de los restantes datos

que en muchas ocasiones acaban en una controversia en sede judicial”. (VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001, 53-54). 668 La cuestión del art. 7 LOPD tiene un tratamiento ajustado en las páginas 30 y siguientes de la obra ya mencionada de I. CANO RUIZ. Acerca de la prohibición del tratamiento de los datos sensibles, la autora recoge las consideraciones de VIZCAÍNO CALDERÓN, como voz de autoridad, en su obra Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001.


290

especialmente protegidos -los relativos a la raza, la salud y la vida sexual-

que requiere que el consentimiento sea sólo expreso, no precisando una

forma concreta de otorgarlo y permitiendo que el tratamiento se establezca

en virtud de mandato legal669.

Por otra parte, el artículo 7.2 de la Ley establece una importante

excepción respecto del requerimiento del consentimiento expreso y por

escrito para el tratamiento de los datos relativos a la libertad de ideología,

religión y creencias, al disponer que «Se exceptúan los ficheros mantenidos

por los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas

y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad

sea política, filosófica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus

asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesión de dichos datos precisará

siempre el previo consentimiento del afectado». Por tanto, en estos supuestos se

admite la posibilidad de que el consentimiento pueda obtenerse por

cualquiera de los sistemas admitidos en esta ley, esto es, presunto o por

simple silencio del interesado. Aunque, lo que sí deviene preceptivo es

que dicho consentimiento sea siempre previo al inicio del tratamiento.

A dichas reglas de actuación, se añade, determinantemente, la

prohibición de creación de ficheros con la finalidad exclusiva de

almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación

sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual, por

imperativo del artículo 7.4 de la LO 15/1999670.

Con respecto al tratamiento de datos, como afirma VIZCAÍNO

CALDERÓN, “la ley no supone un freno al tratamiento, informatizado o

no, de los datos puesto que la información y su tratamiento son

indispensables en cualquier actividad. El contrapeso se sitúa en los

instrumentos de control sobre el flujo de informaciones que afectan a la

persona. El instrumento primario estriba en la voluntad del interesado”.

Dado que el afectado es poseedor de un derecho basilar en estos

supuestos, consistente en su poder-derecho de control del flujo de

669 El art. 7.3 LOPD establece: «Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual, sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente». 670 El art. 7.4 LOPD dispone: «Quedan prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual».


291

informaciones que le conciernen en las distintas fases, etapas o situaciones

a que dichas informaciones puedan encontrarse, el consentimiento para el

tratamiento es una manifestación concreta de aquel derecho a

determinados efectos. No obstante ello, dicho derecho del afectado o

“autodeterminación informativa” posee otras manifestaciones, igual de

concretas, que expresan su voluntad –como son los derechos de acceso,

oposición, rectificación y cancelación- con posibilidad de reacción frente a

incumplimientos (reclamaciones, denuncias, indemnización, etc.)671.

En definitiva, cabe reconocer con OTADUY, que el artículo 7 de la

LOPD resulta una “disposición de interpretación difícil”672. Para este autor

son tres los motivos que conducen a realizar tal afirmación; a saber, y en

primer lugar, el “enfoque objetivista” que caracteriza la norma; en

segundo orden, la “dudosa interpretación gramatical de los términos en

que se establece la excepción” y, finalmente, una “inexistente delimitación

del ámbito de aplicación de la Ley en relación con el régimen,

organización y actividades de las confesiones religiosas (y, en particular,

de la Iglesia Católica)”673.

No le falta razón a este autor al afirmar que un enfoque puramente

objetivista de la norma implica no admitir soluciones especiales;

circunstancia ésta que tiene una repercusión directa en la efectividad y

eficacia del ordenamiento propio de la Iglesia Católica en el caso que nos

ocupa, esto es, sobre el derecho-obligación que asiste a la Iglesia Católica

para la administración de los sacramentos como función-actividad propia,

así como el consiguiente testimonio-registro de ese acto por razones de

seguridad jurídica. En efecto, dejar inoperantes las normas canónicas en

materias que son de su competencia sitúa a la LOPD en una dimensión

homogeneizadora de situaciones sustancialmente distintas674. Además,

671 Cfr. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica…, op. cit., 84-85. 672 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos”, en Ius Canonicum, XLV, N.90, 2005, 534. 673 Ibídem, 534. 674 Afirma este autor: “con esta expresión [“enfoque objetivista de la norma”] pretendo subrayar que el foco de atención del legislador español apunta directamente a los datos religiosos allá donde se encuentren, sin tomar en consideración la naturaleza de los sujetos que disponen de esos datos, aunque tengan -como es obvio que sucede- estatutos jurídicos diferentes. Se supone que esta postura sería una consecuencia del principio de tutela reforzada de la intimidad religiosa derivado del art. 16.2 de la Constitución, favorable a soluciones ampliamente garantistas, sin excepciones”. (Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…, op. cit., 534).


292

dicha vertiente uniformista u homogeneizadora de la LOPD se distancia

de otros sistemas normativos europeos en los que sí se da cabida a

soluciones especiales. Sin ir más lejos, la propia Directiva 95/46/CE en su

Considerando número 35 plantea una destacable y meritoria excepción, al

afirmar: «Considerando, además, que el tratamiento de los datos personales por

parte de las autoridades públicas, con fines establecidos en el derecho

constitucional o en el derecho público, de asociaciones religiosas reconocidas

oficialmente, se realiza por motivos importantes de interés público». En efecto,

tal como queda preceptuado en el art. 16.2 de la CE, «nadie podrá ser

obligado a declarar sobre su ideología, religión y creencias», por lo que la

LOPD ofrece una protección adecuada, sin embargo, el carácter

homogeneizador de la norma otorgaría un tratamiento igual a situaciones

jurídicamente desiguales675.

Como fue apuntado, oportunamente, la LOPD, aún con sus virtudes,

también presenta zonas de penumbra. Según un amplio sector doctrinal,

los sujetos afectados constituyen otra de las “oscuridades” en materia de

aplicación de esta Ley, y el tema que nos ocupa constituye un buen

ejemplo de ello, pues, como afirma PÉREZ-MADRID, en el tema de la

apostasía y los datos personales, “la LOPD ha sido utilizada fuera de

contexto”676.

Sobre este mismo aspecto legal, cabría cuestionarse, como hace

OTADUY, si, a tenor del artículo 7, pueden equipararse un sindicato, un

partido político, una asociación común y una iglesia o confesión religiosa.

De hecho, parte de la doctrina canonista y eclesiasticista se pregunta qué

tienen en común aquéllos para que se encuentren reunidas en este pasaje

legal. “Da la impresión de que, a juicio del legislador, en todas ella estaría

presente el elemento religioso o ideológico, de alguna manera. Lo común a

todas estas organizaciones parece ser la capacidad de afiliar miembros por

razones de tipo ideal, en un sentido amplio”677.

675 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…, op. cit., 535. 676 Prosigue la autora: “Lo que los reclamantes pretendían no era velar por su privacidad sino que su abandono de la Iglesia Católica quedara formalizado a través de la solicitud de cancelación de sus datos en el Libro de Bautismos”. (PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 19 (2009), Revista@Iustel, 5). 677 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…, op. cit., 535.


293

Tampoco podemos obviar, aunque no sea objeto de análisis en estas

páginas, la diferente naturaleza jurídica existente entre las organizaciones

mencionadas, máxime si tenemos en cuenta que existen diferencias incluso

dentro del propio ámbito confesional. No en vano, la propia Ley Orgánica

de Libertad Religiosa vigente todavía -aunque desconocemos hasta

cuándo debido al “clamor” de un sector de la doctrina y la clase política en

pro de su reforma-, refleja la compleja realidad socio-religiosa de nuestro

ordenamiento positivo, acometiendo una triple denominación al reconocer

los derechos correspondientes al sujeto colectivo de tal libertad, esto es, a

Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas678. A su vez, entre las

mismas confesiones, se producen notables diferencias en cuanto a

estructura, régimen de gobierno, actividades, etc., que inciden,

diversificándolo, en su régimen jurídico, tanto a nivel interno-confesional

como en el ámbito civil. En el caso de la Iglesia Católica, frente a otras

confesiones, el reconocimiento de su personalidad jurídica civil, para

muchos, es incluso anterior al ordenamiento constitucional, resultando

mencionada expresamente en la Norma Constituyente.

Sobre esta cuestión, recordamos que la LORTAD excluía expresamente

de su ámbito de aplicación a las comunidades religiosas; su norma no

ofrecía dudas, aunque no se compartiera su criterio, y la Directiva

95/46/CE se asemeja más a la LORTAD que a la LOPD en este sentido679,

lo cual puede ser objeto de ponderación a efectos de consecuencias

prácticas con reflejo en la realidad socio-jurídica.

678 Tal diferenciación resulta excluyente para algún sector doctrinal. Recuérdese las ya mencionadas apreciaciones de CONTRERAS MAZARÍO cuando afirmaba que el nuestro es “un sistema normativo que nos sitúa ante un modelo de relación que puede ser calificado como de laicidad positiva y ante una tipificación de las entidades religiosas en España de carácter plural y diverso, que puede llevar en sí mismo el germen de la discriminación. Una tipificación que en su punto más alto situaría el estatuto de la Iglesia católica (…)”. (Cfr. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”…, op.cit., 46-49). 679 Art. 8 de la Directiva 95/46/CE: «1. Los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará cuando: d) el tratamiento sea efectuado en el curso de sus actividades legítimas y con las debidas garantías, por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin fin de lucro, cuya finalidad se refiera exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares con la fundación, la asociación o el organismo por razón de su finalidad y con tal que los datos no se comuniquen a terceros sin el consentimiento de los interesados».


294

Por consiguiente, y coincidiendo con OTADUY, podría concluirse que

la mezcolanza de entidades aludidas en el artículo 7 de la LOPD

(asociaciones privadas, entidades sin fines lucrativos, confesiones

religiosas, partidos políticos...), antes que percibirse como una eficaz

medida simplificadora del ordenamiento para evitar apariencia

discriminadora, viene a favorecer más una diferencia de trato, en la

medida en que parece no prestar atención a la realidad social desde la que

se justifica y legitima una diversidad de régimen por parte del mismo

ordenamiento jurídico general; sin olvidar que, como señala PÉREZ-

MADRID, recogiendo expresamente las palabras de MARTÍNEZ-

TORRÓN, “ninguna comunidad religiosa puede reclamar legítimamente

que el Estado ajuste su legislación a las normas religiosas que sean

contrarias a los derechos y libertades de los demás o a la igualdad de todos

los ciudadanos ante la ley”680; y que, como rememora la mencionada

autora, considerando las prescripciones del art. 9 del CEDH y del art. 18.3

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “el respeto por la

autonomía de las comunidades religiosas, así como el respeto por la

libertad religiosa de los individuos, requiere que las limitaciones a estos

derechos persigan un propósito legítimo (el orden público, la protección

de los derechos de los demás, etc.) y estén establecidas explícitamente por

la ley”681.

Por lo que se refiere a las dudas que puede ofrecer la interpretación

gramatical del apartado segundo del artículo 7 de la LOPD que

comentábamos anteriormente, en opinión del profesor OTADUY, la

diatriba a dilucidar consiste en conocer si la excepción que establece esta

norma se refiere a la aplicación de la totalidad de la Ley o únicamente al

requisito del consentimiento expreso y por escrito del interesado para

disponer del elenco de miembros682.

Como se ha puesto de relieve en apartados anteriores, ideología,

religión y creencias constituyen un ámbito de la privacidad con un nivel

máximo de protección, a tenor del art. 16.2 CE683. Esta norma no fue

680 Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”..., op. cit., 29-30. 681 Ibídem, 30. 682 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…, op. cit., 539. 683 Resulta reiterado que el artículo 16.2 CE dispone que «Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias». En desarrollo de esa necesaria


295

controvertida y la configuración de su contenido (la libertad religiosa e

ideológica) fue pacífica, desde el punto de vista del Constituyente, tal y

como se pone de relieve en los Trabajos parlamentarios de las Cortes

Generales y en su desenvolvimiento ulterior, a la vista también de la

escasa jurisprudencia originada hasta la fecha.

Ya fue objeto de sucinto análisis el significado y alcance de la

libertad religiosa. A la hora de considerar las razones de la existencia de la

disposición constitucional del artículo 16, debemos tener en cuenta que la

preside el derecho a la autodeterminación intelectual en materia de

creencias, que justifica el necesario pluralismo y su respeto, con una

amplia gama de posibilidades que oscilan entre el rechazo absoluto a lo

religioso, hasta la especial consideración del fenómeno religioso a causa

del papel social que puede tener; estas actitudes se traducen en la

necesaria laicidad o neutralidad del Estado expresada en clave de respeto-

cooperación y, por ende, en el abandono de toda actitud intervencionista

en materias sensibles o especiales, como son las convicciones religiosas o

ideológicas. En virtud de estas generales, pero insoslayables, afirmaciones,

lo que sí deviene claro es la particular incidencia que esta disposición

constitucional posee en materia de protección de datos de carácter

personal, lo cual se refleja, nítida y pragmáticamente, en el artículo 7 de la

LOPD que, junto a una serie de niveles de protección, como se ha visto,

contiene dos específicas y fundamentales medidas especiales de

protección de estos datos especiales: el consentimiento expreso y por

escrito, y la prohibición de creación de ficheros con la finalidad de

almacenar datos de esa naturaleza.

protección especial, el Reglamento de la LOPD, RD 1720/2007, establece en su art. 81.3 que, además de las medidas de nivel básico y medio, las medidas de alto nivel se aplicarán en los siguientes ficheros o tratamientos de datos de carácter personal: « a) Los que se refieren datos de ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual. b) Los que contengan o se refieran a datos recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas. c) Aquellos que contengan datos derivados de actos de violencia de género». El artículo 81.5 dispone que «En caso de ficheros o tratamientos de datos de ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual bastará la implantación de las medidas de seguridad de nivel básico cuando: a) Los datos se utilicen con la única finalidad de realizar una transferencia dineraria a las entidades de las que los afectados sean asociados o miembros. b) Se trata de ficheros o tratamientos no automatizados en los que de forma incidental o accesoria se contengan aquellos datos sin guardar relación con su finalidad».


296

Como puede aprehenderse, la cuestión del mencionado artículo 7,

suscita una temática de calado que invita a la reflexión. Ejemplo de estos

interrogantes serían los siguientes:

En primer orden, el dato eclesial relativo a la recepción de los

sacramentos ¿es un dato “comercializable” al estilo de la LOPD?

Entendemos que aquí la relación dato personal sensible y tratamiento se

intensifica. Por pura lógica, queda claro que no todos los datos en poder

de la Iglesia poseen la misma consideración y tratamiento. Existen datos

exclusivamente eclesiales -como los relativos a los sacramentos- en cuyo

manejo y custodia han se observarse rigurosas normas; otras

informaciones, por contra, se someten a la legislación estatal por su

repercusión en el tráfico jurídico-civil.

Con relación a los primeros, cabría interrogarse ¿con qué inicua

finalidad podría tratar la Iglesia el dato personal -como información que

identifica a una persona concreta- derivado de la recepción de los

sacramentos? ¿Para qué puede servir a la Iglesia el dato del bautismo si no

es para atender, exclusivamente, las solicitudes de interesado en orden a la

recepción de otros sacramentos o realización de actuaciones propiamente

eclesiales? Piénsese, por ejemplo, el caso de la iniciación del procedimiento

de nulidad de matrimonio canónico o la misma solicitud de defección

formal de la Iglesia. Las razones que algunos particulares aducen para

negar la posesión de determinados datos personales a la Iglesia parten de

la evitación de su uso para fines estadísticos de esta confesión. Aun en esa

tesitura, entendemos que, en sí mismo, el cómputo de fieles no denota el

perfil personal que es el objetivo de protección de la LOPD. Salvo que se

produzca un tratamiento de datos especialmente protegidos por parte de

la Iglesia Católica -cuestión no demostrada hasta la fecha- no se

comprende del todo la intervención de la norma estatal.

Otra proposición de análisis consistiría en considerar la “propiedad” de

los datos, en determinadas coyunturas. El dato, ¿es únicamente propiedad

del fiel, o lo es también de la Iglesia por razón de la función que realiza? A

nuestro juicio, estimando siempre el carácter personal de los datos en

juego684, esta cuestión dependerá de la consideración que tengamos de los

684 Hay que tener presente que se escuchan voces doctrinales que plantean la extensión de la protección de “datos personales” a las personas jurídicas, como se aludió.


297

datos sensibles, esto es, si lo son por naturaleza o en función del contexto

de su utilización.

Un tercer interrogante, no el último, sin duda, que puede suscitarse, y

que actúa de nexo con el siguiente apartado es: ¿Cabe percibir que la

LOPD, además de hacer caso omiso de la realidad organizativa de la

Iglesia Católica –que exigiría, de suyo, establecer matizaciones-, parece

ignorar el derecho a la reserva en el ámbito eclesial, de la tutela legítima y

eficaz por parte de la norma canónica, del derecho a la intimidad personal

de sus fieles?

3.2.2. FICHEROS, REGISTROS Y LIBROS PARROQUIALES

Nos encontramos en otro de los puntos de enorme trascendencia,

pues constituye uno de los aspectos centrales del conflicto y una sustancial

base argumental de las reclamaciones y los recursos interpuestos ante los

órganos administrativos y jurisdiccionales competentes; y es que, la

cuestión de la modificación de los Libros de Bautismos viene siendo objeto

de interés sociológico y de estudio doctrinal y jurisprudencial de un

tiempo a esta parte.

Realizado ya el examen de la clave de bóveda del trabajo de

investigación que trata de observar y presentar la actualidad del tema, es

decir, el dato personal especialmente protegido, procede ahora emprender

la reflexión acerca de la subsiguiente cuestión controvertida, y no por ello

de menor relevancia: la aplicabilidad de la legislación estatal de protección

de datos personales a un instrumento de registro de actuaciones

específicamente eclesiales, los libros sacramentales, en particular, al Libro

de Bautismos.

La contemplación de este aspecto temático nos conduce,

inexorablemente, al concepto de «fichero» de datos personales -y su

distinción del matiz registral- así como su “versatilidad”685 u operatividad

en el plano estrictamente eclesial, sobre todo porque aparece como un

685 Versatilidad, como término que se presenta cercano a la “transversalidad de la legislación de datos personales”, o “vocación expansiva” de la misma, recordando la dicción de MESSÍA DE LA CERDA en la página 1924de su obra ya mencionada.


298

motivo de primera magnitud integrado en labor judicial de resolución de

los conflictos suscitados.

En orden a futuras consideraciones sobre este particular, es preciso

no olvidar que la noción de fichero, a los efectos de la protección de datos

de carácter personal, se relaciona con la de dato manual organizado y no

con el mero archivo sin estructurar; no en vano, se excluían, por ejemplo,

del ámbito de aplicación de la Directiva aquellos ficheros manuales sin

estructura ya que, precisamente por esa razón, no comportan riesgos para

los interesados; sin embargo, la Directiva no juega sólo con el concepto de

“fichero”, y junto a éste se halla la idea de “tratamiento” como conjunto de

operaciones a que se someten los datos personales, manual o

automatizado686, siendo ahí donde puede radicar la peligrosidad, si se

produce un manejo incontrolado, inadecuado o lesivo de dicha

información.

«Fichero», a tenor del artículo 3. b) de la LOPD, se define como

«todo conjunto organizado de datos de carácter personal cualquiera que

fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización

y acceso»687. VIZCAÍNO CALDERÓN recoge este significado así: “es el

registro en el que se recoge y almacena el conjunto de datos que integra la

información. Es la colección ordenada de aquéllos susceptible de acceso,

localización y tratamiento en términos más o menos sencillos según las

circunstancias de cada caso”688. Sin embargo, con relación al tratamiento

manual, este autor recoge la nota de que la Directiva únicamente abarca

686 El artículo 2.c) de la Directiva define el fichero como todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica. Por otra parte, el Considerando 27 de la Directiva establece que sus normas se aplicarán al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de esos datos contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero. (Sobre estos extremos, vid. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica…, op. cit., 76). 687 Su homónimo reglamentario es el artículo 5 del RD 1720/2007, que lo define en similares términos a la Ley. PALOMAR OLMEDA sostiene que “se trata de un concepto acuñado, ahora, en el marco de la legislación de protección de datos (antes en la documentación y la archivística) que, en realidad, no hace sino buscar una referencia acumulativa, sistemática y estructurada de información que se refiere o contiene datos personales determinando qué datos se van a recoger y el régimen y la finalidad de su utilización”. (Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., en MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., et al., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento de Desarrollo de la LOPD..., op. cit., 63). 688 A dichas consideraciones añade este autor: “Naturalmente, los datos han de estar organizados aun cuando dicha ordenación u organización responda a sencillos parámetros”. (VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica…, op. cit., 76).


299

los ficheros y no las carpetas sin estructura, “entendiendo por carpetas lo

que en castellano consideramos como expediente”, de tal manera que el

concepto de fichero como conjunto de datos “requiere un mínimo de

ordenación o estructuración que se producirá bien por su organización en

un fichero manual, bien mediante un tratamiento informático”689.

TRONCOSO REIGADA, por ejemplo, sostiene que “no puede hablarse de

la existencia de un tratamiento o fichero no automatizado cuando no

exista una estructuración de conformidad a criterios específicos relativos a

personas físicas que permitan acceder sin esfuerzos desproporcionados a

los datos personales”690.

La referencia general al concepto de fichero se completa en la

normativa de protección de datos con una clasificación de éstos en razón a

su titularidad y a los sistemas de búsqueda; así, tendremos: ficheros de

titularidad pública o privada y ficheros automatizados o no, según que el

sistema de búsqueda establecido responda o no a este esquema, siendo el

Reglamento de desarrollo de la LOPD quien trata de aclarar estos

conceptos, en su artículo 5691. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS,

también en este aspecto, considera que, conceptualmente, puede

distinguirse entre «ficheros físicos, lógicos y jurídicos». Los ficheros

“físicos” son los ficheros en papel y/o también la ubicación física del

fichero, por lo que se identifica el fichero con una ubicación geográfica.

Los ficheros “lógicos” se determinan por la configuración lógica del

sistema de información, mientras que los “jurídicos” lo harán por la

naturaleza de los datos y la finalidad con que éstos son tratados692.

Por lo que afecta a los ficheros manuales, no existen diferencias

sustanciales entre nuestra norma y la europea. La interpretación de

aquélla a través de ésta permite hablar de sintonía en este tema, de manera

689 Ibídem, 76. 690 Considera, asimismo, que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común comparte con la LOPD algunas de las materias que ésta remite a sus disposiciones específicas, como es el caso de los archivos del régimen electoral general o los del Registro Civil y del Registro Central de Penados y Rebeldes, aunque ni la LORTAD ni la LOPD contienen ninguna mención expresa a esta Ley. (Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio,…, op. cit., 94-95). 691 Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento…, op. cit., 64. 692 Cfr. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, I., Hacia la estandarización de la protección de datos personales…, op. cit., 161.


300

que los tratamientos a que se sujetan los datos de carácter personal

quedarán sometidos a las disposiciones de la LOPD, con independencia de

su carácter manual o automatizado. Tampoco será determinante el

carácter manual o automatizado del fichero que los almacene. Lo

fundamental para someterlos a la disciplina de la ley radica, simplemente,

en el manejo de datos que tengan la consideración de personales.

Sin embargo, un sector doctrinal asume la tesis de que no todos los

datos personales contenidos en ficheros y registros remiten a la LOPD,

puesto que se reconocen en la misma regímenes especiales para

determinadas actividades de naturaleza pública que reclaman una

especial reserva, como la seguridad nacional, la lucha antiterrorista,

delincuencia organizada, régimen electoral, actividades estadísticas o de

registro civil, ex art. 2.2 y 3 de la citada Ley693.

Con relación a determinados ficheros, entiende el profesor

LLAMAZARES FERNÁNDEZ que “los ficheros de partidos políticos,

sindicatos, iglesias, confesiones y comunidades religiosas, quedan en

principio, fuera del ámbito de aplicación en cuanto a los datos de sus

miembros (en la nueva Ley desaparece la inclusión en esta excepción de

los datos referentes a ex-miembros, que sí se hacía en la anterior), salvo en

el caso de su cesión ya que, si se trata de los datos sensibles del artículo 7,

sería aplicable el artículo 11 (art. 22.e LPD), exigiéndose que la cesión esté

encaminada exclusivamente al cumplimiento de fines directamente

relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, y

que se cuente con el consentimiento previo del afectado (art. 1. 1 LPD),

que será nulo «cuando la información que se facilite al interesado no le

permita conocer la finalidad a la que se destinarán los datos» o «el tipo de

693 Como recoge SERRANO PÉREZ, el Registro Civil (regulado por Ley de 8 de junio de 1957 y su Reglamento, aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958), contiene una especificidad que justifica el mantenimiento de un régimen propio para sus ficheros,”que no son además ficheros en sentido estricto sino libros, en la mayoría de casos no reconvertidos a soportes informáticos, aunque en vías de hacerse”. “El acceso a los libros o ficheros no tiene ninguna limitación -ni temporal, ni económica ni personal- salvo la que deriva del art. 21 RRC en relación a determinadas indicaciones sobre las que no existe la misma facilidad de acceso, en virtud de lo delicado de la información revelada. Para el acceso a los asientos que contengan información de este último tipo, se requerirá autorización especial”. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 332-333).


301

actividad de aquel a quien se pretenden comunicar». En todo caso, el

consentimiento siempre es revocable (art. 11.3 LPD)”694.

GARRIGA DOMÍNGUEZ realiza un comentario acerca de los

ficheros de datos de sindicatos, iglesias, partidos políticos y asociaciones

del artículo 7 de la Ley, señalando el cambio notable en su regulación que,

a su juicio, resulta muy positivo, ya que, al excluir de su ámbito de

aplicación este tipo de ficheros, la LORTAD impedía al afectado ejercitar

los derechos establecidos en la misma, especialmente los de acceso,

rectificación y cancelación. “Es decir, en definitiva se dejaba fuera de

control sus datos, en tanto estuviesen en poder de esas instituciones”695.

Es posible compartir la opinión de LLAMAZARES FERNÁNDEZ

en la medida en que se pone fácilmente en relación con el hecho de que

determinados registros de la Iglesia, si bien pueden presentar afinidad con

los referidos por la ley estatal, nada tienen que ver con ella por su propia

naturaleza, y, por consiguiente, cabe preguntarse si pueden quedar

excluidos de su ámbito de aplicación por razón de coherencia y

congruencia con la finalidad específica que los justifica.

Estaríamos, pues, ante una nueva duda nacida al socaire de la

LOPD: ¿Tiene la Iglesia Católica ficheros? ¿Almacena datos personales de

sus fieles como consecuencia del desarrollo de su actividad institucional,

en la medida en que ésta puede generar información relativa a las

personas con las que se relaciona?696 Además de replantearnos la pregunta

sobre si, realmente, la Iglesia realiza el tratamiento de esos datos, o si lo

hace de forma inadecuada, excesiva, irracional o al margen del

consentimiento del interesado, buscando sus propios intereses.

En consonancia con el concepto de fichero, como registro o archivo,

debemos considerar, asimismo, los aspectos siguientes: en primer lugar,

que el ordenamiento canónico dispone de normas específicas sobre el

tratamiento de la información en todas sus posibilidades y, concretamente,

en materia de conservación de archivos; y, en segundo lugar, que, a los

efectos de la protección de datos, no interesan tanto los archivos

patrimoniales, como los que contienen información de los fieles

resultantes del ejercicio de la función más propia de la Iglesia, la pastoral,

694 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II..., op. cit., 35. 695 Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales…, op. cit., 109. 696 OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la protección de datos..., op.cit., 541.


302

que es la que realmente produce noticias de lo que, en principio, la

legislación estatal consideraría “datos de carácter personal”. Nos referimos

a los Libros parroquiales los cuales, a tenor del canon 535 del Código de

Derecho Canónico, son de obligatoria llevanza. Se trata de los Libros de

Bautismos, Matrimonios y Difuntos u otros prescritos por el obispo

diocesano y/o la Conferencia Episcopal697. Y, de entre estos, despierta

nuestro interés el Libro de bautizados, ya que en su interior se reflejarán

las referencias al estado canónico del fiel por la recepción de los

sacramentos de bautismo, confirmación, orden sagrado o profesión

perpetua de votos sagrados, así como el cambio de rito y el abandono

formal de la Iglesia.

Recordamos que el canon 535 vigente dispone que en el libro de

bautizados se anotará también la confirmación, así como lo que se refiere

al estado canónico de los fieles por razón del matrimonio, quedando a

salvo lo que prescribe el canon 1133, por razón de la adopción, de la

recepción del orden sagrado, de la profesión perpetua emitida en un

instituto religioso y del cambio de rito; dichas anotaciones han de hacerse

constar siempre en la partida de bautismo. Además, cada parroquia debe

estar provista de una estantería o archivo donde guardar diligentemente

los libros parroquiales y otros documentos que deban conservarse por

motivos de necesidad o de utilidad, debiendo cuidar el párroco de que

tales libros y documentos no vayan a parar a manos extrañas698.

A causa de de esa función registral, cabe sostener que en esos

Libros, tal vez, no interese tanto el dato en sí, porque, como se ha dicho, se

trata exclusivamente de la anotación de la celebración de un acto eclesial,

de la celebración de un sacramento, que exige cierta seguridad jurídica por

los efectos jurídicos que conlleva. A ello se suma la indicación de próvida

conservación de los libros parroquiales más antiguos en ese canon699,

precisamente por su valor histórico-registral. En esta materia no

olvidaremos tampoco las recientes Orientaciones de la Conferencia

Episcopal Española acerca de los Libros Sacramentales Parroquiales, de 23

697 Recordamos las prescripción del canon 535 §1: «En cada parroquia se han de llevar los libros parroquiales, es decir, de bautizados, de matrimonio y de difuntos, y aquellos otros prescritos por la Conferencia Episcopal o por el Obispo diocesano; cuide el párroco de que esos libros se anoten con exactitud y se guarden diligentemente». 698 Cfr. Canon 535 §4. 699 Cfr. Canon 535 §5.


303

de abril de 2010, de incidencia directa en el tema de estos documentos y

las nuevas tecnologías, como se vio.

Con relación al valor histórico-registral de los Libros de Bautismos,

cabe no desprenderse de una realidad: los libros eclesiales ha tenido una

función fedataria en España –civil y canónica- desde, prácticamente, el

siglo XVI y las disposiciones tridentinas700.

La pregunta, por ende, sería: ¿Estamos realmente ante datos de

carácter personal reveladores de la creencia o religiosidad del sujeto o,

más bien, son un mero reflejo documental de un acto eclesial, objetivo, que

hace nacer una relación jurídica entre el sujeto y la Iglesia Católica? El

interrogante nos conduce inexorablemente al artículo 4.3 de la LOPD,

objeto de tratamiento en el apartado siguiente del trabajo.

No puede obviarse el hecho de que la función registral eclesial -

cuya ejecución se realiza, generalmente, a nivel parroquial- tiene carácter

oficial y guarda estrecha conexión con el régimen organizativo, su

gobierno y las actividades propias de la Iglesia y a ella corresponde como

Iglesia-institución. En este sentido, y habida cuenta de su compleja

organización y de su actividad pastoral y organizativa, puede aludirse a

dos tipos de ficheros, netamente diferenciables por razón de su régimen

jurídico701.

De un lado, deben considerarse los ficheros exigidos por la

actuación de la entidad religiosa como titular de las relaciones en el tráfico

jurídico civil, que generan actividades sujetas a la legislación del Estado en

su vertiente económica, fiscal, laboral, académica, social, sanitaria, etc. En

estos casos, la legislación estatal es de aplicación inmediata; sin embargo,

700 Como rememora PÉREZ-MADRID, «como ya señalara en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1998: “antes de que se crearan en España los Registros Civiles por Ley de 17 junio 1870, eran los archivos parroquiales y los libros registrales que en ellos se contenían, los únicos que ofrecían prueba documental sobre el estado civil de las personas a través de toda su vida (…)”. Y esa situación tiene una antigüedad de varios siglos puesto que los archivos parroquiales surgieron oficialmente por disposiciones tridentinas, aunque dos siglos antes ya habían empezado a aparecer». (Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”…, op. cit., 22-23). También esta razón refrenda su alusión al artículo 4.5 de la LO 15/1999 –y su correspondiente art. 8 del Reglamento- que contienen la excepción que permite el mantenimiento de los datos “atendiendo a sus valores históricos, estadísticos o científicos”; norma que, a nuestro juicio, no sería de descabellada aplicación a determinados archivos de la Iglesia Católica en España. 701 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos...”, op. cit., 549 ss.


304

“la norma del art. 7. 2 de la LOPD relativa a “la excepción de la solicitud

del consentimiento previo de los interesados sólo se considera si el motivo

de incorporación al fichero es su condición de miembro de la Iglesia o

entidad religiosa de que se trate”702.

De otro lado, existen los ficheros derivados de la organización

interna y actividades pastorales de las entidades religiosas, que, por razón

de su contenido se reconducen al ámbito exclusivo del Derecho canónico,

al amparo del principio de autonomía consagrado en el artículo I del

Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre el Estado español y la Santa

Sede703.

Como fue indicado, el ordenamiento canónico regula la protección

de los derechos de los fieles en el seno de la Iglesia, entre los que se

encuentra el derecho a la intimidad; esta razón justifica la necesaria

abstención del Estado en la intervención sobre la vida interna de las

comunidades mientras el tratamiento de los datos afectados no entre en el

ámbito de sus competencias, de las que se excluyen los asuntos internos de

las confesiones religiosas, por mor del principio de autonomía consagrado

en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (Art. I .1). No quedarían, por tanto,

sujetos a las disposiciones estatales los ficheros que contengan relaciones

de personas, como los relativos a sacerdotes diocesanos, cargos

eclesiásticos, colaboradores de la Iglesia o entidades religiosas,

seminaristas, miembros de órdenes religiosas o institutos de vida

consagrada, etc., ni aquellos elaborados en el ámbito de las actividades

estrictamente pastorales.

Podría decirse, prima facie, que no existe traba alguna para la

adaptación de las normas canónicas a la novedosa situación que trae causa

de las nuevas tecnologías de la información en relación con la protección

de datos de carácter personal, a la vista de que la finalidad que preside la

actuación de la Iglesia en esta materia, que no es otra que recabar,

conservar y utilizar, cuando proceda y con la debida diligencia,

702 Ibídem, 550. 703 Dicho Acuerdo establece en su artículo I.1 que «El Estado Español reconoce a la Iglesia Católica el derecho de ejercer su misión apostólica y le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio». Por su parte, y en consonancia con lo anterior, la norma del artículo I.2 del AAJ determina que «La Iglesia puede organizarse libremente».


305

determinados datos de los fieles para el normal desarrollo de sus

actividades institucionales; con la debida reserva, la ley autoriza a

mantener ficheros de miembros a las iglesias, confesiones, comunidades

religiosas y otros grupos; lógicamente, quedará siempre a salvo el derecho

que asiste a la persona interesada a que se le solicite previamente su

consentimiento, expreso y por escrito, cuando sus datos hayan de ser

objeto tratamiento si se trata de datos especialmente protegidos, al amparo

de las disposiciones constitucionales y de la legislación de protección de

datos personales.

Pero, como sostiene GONZÁLEZ MORENO, la norma del artículo 7

de la LOPD está prevista para ficheros en el sentido de la propia Ley, no

para registros de sacramentos704. Señala, asimismo, la contradicción que se

genera por el diferente trato que la Agencia Española de Protección de

Datos otorga a los Libros de Bautismo frente a los de Matrimonios pues, la

Agencia, apelando al valor jurídico que posee el acta eclesiástica de

matrimonio canónico -es decir, título en virtud del cual se practica la

inscripción en el Registro civil-, viene sosteniendo, desde 2008705, que no

procede la práctica de la cancelación en los Libros de Matrimonios.

Efectivamente, abundando con esta profesora, ambos Libros poseen

idéntica naturaleza: son libros parroquiales donde se anota la recepción de

estos sacramentos sin más connotaciones706. ¿Qué justifica, entonces, este

trato desigual por parte de la AEPD?

A manera de conclusión, sirvan otra vez las palabras de OTADUY

cuando afirma que en este caso “no nos encontramos ante simples «datos

de carácter personal que revelan la religión y las creencias», como dice el

artículo 7 de la Ley, reconocidos por organizaciones o particulares con

fines comerciales o de otro tipo, sino ante el reflejo documental de una

relación jurídica de carácter objetivo entre un fiel cristiano y la Iglesia (...)

Los «datos» recogidos en los registros eclesiales no son «declaraciones

personales» libremente realizadas o simples «manifestaciones subjetivas 704 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites respecto al bautismo y la apostasía”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 19 (2009), 23. 705 Este asunto queda dictaminado en dos informes del Gabinete Jurídico de la AEPD que obran en el documento Informe Jurídico 0381/2008. Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…, op. cit., 23-24. 706 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 23.


306

de creencias» que pertenecen de suyo al ámbito privado. Tales anotaciones

son una consecuencia jurídica de la interacción de la persona en el ámbito

societario de la Iglesia. Los registros eclesiales no son, por tanto, elementos

opcionales de la organización de la Iglesia, sino una realidad instrumental

necesaria para «el libre y público ejercicio de las actividades que le son

propias y, en especial, las de culto, jurisdicción y magisterio», según los

términos del artículo I.1 del Acuerdo celebrado entre el Estado español y

la Santa Sede, sobre Asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979, norma que

confirma que la competencia de la gestión de registros del estado de las

personas debe ser incluida entre los «asuntos propios» de la Iglesia,

protegida por el principio de autonomía”707.

Esto es, los datos obrantes en los Registros de sacramentos de la

Iglesia Católica contienen un plus de significación, considerando que su

finalidad consiste en recoger el estado canónico de los fieles causado por

la recepción de sacramentos. Esta circunstancia potencia que, de suyo, los

Libros de Bautismos, Matrimonios y Difuntos vengan a ser archivos con

una estricta función registral para la Iglesia, que deben regirse por el

Derecho canónico y no tanto por la LOPD; máxime si consideramos que

existe una exclusión expresa de la aplicabilidad de la Ley con respecto al

régimen del Registro Civil, y que los archivos parroquiales han actuado

como tal hasta hace un siglo708. No sería, pues, descabellado abogar por la

tesis de que los registros eclesiales deben ser excluidos de la LOPD en la

medida en que no deban ser considerados meros “ficheros”, ni los datos

707 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley de protección..., op. cit., 546. 708 En una entrevista, publicada por la revista Ecclesia, a Agustín Hevia Ballina, presidente entonces de la Asociación de Archiveros de la Iglesia de España, pone de relieve que “los archivos de la Iglesia desempeñan también un cierto “servicio social”, pues permiten solucionar problemas de herencias, deslindes de terrenos,…” y valora la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 2008, en el sentido de que “constituye un claro reconocimiento de la capacidad de la Iglesia para legislar en relación a sus Libros Sacramentales, donde únicamente tienen cabida las determinaciones del Derecho Canónico…” Con relación a los ficheros, comenta que “Un fichero, por su misma naturaleza es susceptible de alterarse, de agregar nuevas fichas, de modificar las ya intercaladas. Por esta razón, los Libros de Bautismos no pueden ser considerados «ficheros» y han de ser tratados como «registros parroquiales» (…) Tales anotaciones tienen carácter de actuario y como tales cada una de ellas ha de reflejar una Acta pormenorizada, recogida con orden cronológico, con carácter secuencial, sin dejar espacios entre acta y acta, firmada y rubricada cada una individualmente…”. Finaliza su alocución con la siguiente afirmación “Recomendaría la creación en cada diócesis, si se considera oportuno, de un «Fichero de apostasías», mejor que de apóstatas, que produce menos impacto en la sensibilidad de los oyentes o de los lectores”. (Cfr. ECCLESIA, núm. 3.439, 8 de noviembre de 2008, 18-21).


307

que obran en ellos, meros “datos personales”. Sostener esta postura no

implica, necesariamente, por otro lado, reconocer que la Iglesia Católica

goce o deba gozar de privilegio alguno; la propia realidad, objetivamente

analizada, nos conduce a ello por cuanto la naturaleza de los Libros

Parroquiales es, esencialmente, histórico-registral. Su uso para otros fines,

en caso de suceder y ser demostrado oportunamente sí colocaría a la

Iglesia en la tesitura administrativo-judicial.

Sin embargo, al hilo de estas reflexiones no conviene perder de vista

el sentido que presenta el ámbito registral en este tema, que nos permite,

además, efectuar la conexión entre los apartados siguientes, mediante las

preguntas que es posible formularse al analizar la naturaleza, el sentido y

el alcance del registro de datos u operaciones del tráfico jurídico que

conlleva, indefectiblemente, el tratamiento de informaciones que afectan a

las personas.

Con carácter general, PELAYO OLMEDO, en materia de principios

registrales, señala que no hay unanimidad doctrinal a la hora de entender

que exista un único sistema registral que englobe a todos, siendo la

clasificación hipotecaria la considerada como el mínimo común aplicable.

En el examen realizado sobre tales reglas básicas por este autor, al valorar

el principio de publicidad, afirma que “en un sentido amplio la publicidad

no sólo es la actividad destinada a dar a conocer sino, también, un

mecanismo para garantizar la seguridad jurídica”y, precisamente, debido

a su faceta formal, los Registros son públicos y su información ha de ser

accesible para los interesados709. Asimismo, como también, asevera este

autor, a través del principio de fe pública, el sistema registral preserva al

tercero de buena fe de las consecuencias dañosas que una declaración

judicial de nulidad o inexactitud de la inscripción podría causarle. Y, en

relación con la publicidad registral y la seguridad jurídica, sostiene que

“se advierte con claridad que, incluso en su dimensión sociológica, la

seguridad se encuentra estrechamente vinculada con el conocimiento 709 Afirma, asimismo, que la doble faceta de este principio es la que nos permite reconocer la división que, comúnmente, se realiza entre publicidad formal y material. Mediante la publicidad formal se asegura la difusión pública de datos inscritos en el Registro para todo aquel que tenga interés”. De esta manera, los Registros son públicos y toda persona interesada debe tener la posibilidad de acceder a su información. En su aspecto material, la principal función de la publicidad es la de actuar como presunción de exactitud de lo inscrito, tanto iuris tantum, como iuris et de iure. (Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas..., op. cit., 204-206).


308

público de las situaciones. (…). La seguridad, entendida como aquella

característica que concede certeza al Derecho, se convierte en la cualidad

del ordenamiento jurídico que genera en el ánimo del ciudadano la

confianza suficiente para saber lo que es Derecho en cada momento y lo

que lo será en el futuro”710. Previamente, recogía una interesante

apreciación al afirmar que “Al hilo de esta noble dimensión de seguridad

que ofrecen los Registros Jurídicos se ha entendido, por parte de la

doctrina, que, a pesar de que en este campo conviven zonas de interés

público con otras de interés privado, prima la segunda y, en consecuencia,

no se podría afirmar que el Registro se trata de un servicio público en

sentido estricto. Estos autores propugnan la idea de que el Registro

Jurídico no sólo sirve a intereses individuales y promueven su finalidad

pública, concentrada especialmente en proporcionar seguridad jurídica,

entendida como interés general, al tráfico jurídico711.

Por su parte, en parecidos términos, VILLAVERDE MENÉNDEZ, al

tratar el tema del Registro y los datos personales, pone de relieve que “En

la capital función de dar seguridad jurídica en el tráfico de bienes, el

Registro es una base de datos (…) la función última del registro es dar a

conocer precisamente esa información porque la seguridad que desea

prestar, su credibilidad, estriba en el conocimiento de la historia y

actualidad del bien712. En su opinión, no cabe duda de que, con arreglo al

Derecho español, los registros públicos son bases de datos que contienen

datos personales cuyo uso registral está sujeto al derecho fundamental de

protección de datos de la persona; el art. 2 LOPD no excluye los registros

públicos de su ámbito de aplicación, y el art. 222.6 de la Ley

Hipotecaria713, es explícito sobre el sometimiento del Registro de la

710 Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas..., op. cit., 215-216. 711 Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas..., op. cit., 203. 712 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Datos personales y Registros de la Propiedad y Mercantil”, en CERRILLO I MARTÍNEZ, A., et al., La Administración y la información..., op. cit., 57. Continúa afirmando: “Sucede que, al tiempo que el Registro cumple con esa primordial función, su publicidad, esto es, su accesibilidad a cualquier persona que desee alcanzar el conocimiento aludido, produce efectos colaterales nada desdeñables y que, desde luego, deben tenerse en cuenta. (…) El acceso al Registro permite identificar y también evaluar a una persona a través de los datos que obran en sus asientos, por lo que -y precisamente por ello- esos datos están sujetos a un régimen jurídico peculiar y específico”. (Ibídem, 57-58). 713 El Decreto de 8 de febrero de 1946 aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria. (Cfr. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Datos personales y Registros de la Propiedad y


309

Propiedad a los dictados del derecho de la protección de datos personales.

Para este autor, puede resultar paradójico afirmar que el sistema de

garantías de la protección de datos, como el sistema registral, estribe en la

publicidad; sin embargo, considera, acertadamente, que conviene reparar

en el hecho de que el sistema de protección de datos se fundamenta en la

publicidad sobre el uso que los datos personales reciban y no en su

secreto. “La finalidad de un sistema de protección de datos personales no

es asegurar la opacidad de los datos relativos a una persona; para este fin

está el derecho fundamental a la intimidad. Lo que el derecho a la

protección de datos regula es el poder jurídico de disposición que la

persona tiene sobre el uso y destino de sus datos, esto es, de su publicidad.

Por su parte, el sistema registral ordena el registro como fuente de

información y conocimiento, accesible, en principio, a cualquiera que

porte un interés legítimo en conocer el contenido de sus asientos” 714.

No le falta razón a este autor, en el sentido de que si la base o

sustento del registro es la publicidad de las operaciones del tráfico jurídico

y quienes las protagonizan, la protección de la privacidad de los datos

personales se canaliza con mayor adecuación a través del derecho a la

intimidad. Sin embargo, dado que el tratamiento que las leyes otorgan a

los Registros públicos deviene diferente, la publicidad del dato se ciñe, en

determinados casos, exclusivamente al interesado y sólo a él -salvando

apoderamiento para representación-; tal sería la coyuntura de los datos de

carácter personal y el Registro Civil, que junto con el Registro Central de

Penados y Rebeldes es objeto de mención explícita en el artículo 2. d) de la

LOPD, en calidad de instituciones públicas, cuyos ficheros de datos

personales disponen de regulación específica.

Como destaca LLAMAZARES FERNÁNDEZ, el principio general

del derecho de acceso a los datos de los Registros públicos del que son

titulares todos los ciudadanos (art. 37.1 de la LRJAP-PAC), quiebra cuando

se trata de datos referentes a la intimidad, cuya posibilidad de obtención o

alcance queda reservado exclusivamente a las personas a las que se

Mercantil”, en CERRILLO I MARTÍNEZ, A., et al., La Administración y la información..., op. cit., 59). 714 Ibídem, 59-60


310

refieran y a las que se reconoce el derecho de exigir su rectificación si no

son exactos (art. 37.2 LRJAPPAC)715.

Procede, pues, en este momento abordar el enlace entre el sentido

de la actividad registral, su alcance y los derechos que asisten al interesado

por virtud del principio de calidad del dato, que nos lleva a cuestionarnos

lo que se expone a continuación.

En primer lugar, como se ha indicado, habría que considerar la

existencia de cierto paralelismo entre los archivos eclesiales relativos a los

sacramentos y el Registro Civil. Entendemos que la ley estatal se sitúa en

línea de mímesis –o analogía iuris, no legis- con lo que ha supuesto el

proceder de la Iglesia en este particular en su función pastoral. En

definitiva, si la inscripción del bautismo “asume” todo lo que no tiene

“cabida” o constancia en otro lugar o ubicación, al igual que ocurre con las

inscripciones del Registro Civil, las del Libro de Bautismos no deberían

desaparecer, sino más bien, “enmendarse”.

Por otro lado, el instituto jurídico de los registros y la finalidad de

la LOPD. Esto es, en puridad, ¿no propone la LOPD una actuación

contraria al sentido del registro? ¿Por qué salva la LOPD el Registro Civil,

y no los Libros de Bautismo, donde constan circunstancias relativas al

estado del fiel, como el matrimonio canónico –hipotéticamente, indicio de

pertenencia a la Iglesia Católica, en idéntica posición con respecto a la

anotación del bautismo-, y no hace lo propio con los Libros de Bautismo?

En acertada opinón de PÉREZ-MADRID, cabe predicar de los

Libros parroquiales las mismas funciones que se adjudican al registro

Civil”, merced a sus funciones “probatoria privilegiada” y de “constancia y

publicidad”, además de su técnica para afrontar el concepto de

“cancelación”716.

715 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II..., op. cit., 34. 716 Cfr.PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía..., op. cit., 23. En efecto, el concepto de cancelación previsto por la legislación sobre el Registro Civil difiere notablemente del expresado en la LOPD y su normativa complementaria, en el sentido de no mencionar en ningún caso la extinción física de los datos, para sustituirse este derecho por la práctica de una simple anotación marginal, de conformidad con los artículos 163 y 164 del Reglamento del Registro Civil. Este parecer es recogido también por CANO RUIZ en la página 208 de la mencionada obra, citando, a su vez, a la profesora PÉREZ-MADRID. (Vid. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento..., op. cit., 208).


311

Para clausurar este apartado, antes de acometer la reflexión acerca

de los interrogantes expresados, no podemos obviar un aspecto esencial

relativo a los documentos eclesiales que ha constituido parte de la

argumentación de la Iglesia Católica en los procedimientos judiciales en

los que es parte procesal. Nos referimos a la inviolabilidad de los archivos,

registros y documentos eclesiales, de conformidad con lo dispuesto en el

art.I.6 del AAJ, así como a a la autonomía confesional del artículo 6.1 de la

Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980717 y el artículo I.1 de dicho

Acuerdo.

Por lo que toca al primero de los aspectos, PÉREZ-MADRID pone

de manifiesto la falta de definición legal o jurisprudencial del témino

“inviolabilidad de los archivos” que lleva a concluir que su

reconocimiento implica una prohibición de acceso e intervención de

terceros en dichos archivos salvo orden judicial o razón de orden

público718.

ROCA FERNÁNDEZ, recogiendo el parecer de ORTÍZ DE LA

TORRE, precisa que el concepto de inviolabilidad que figura en los

artículos I.5 (relativo a los lugares de culto) y I.6 (sobre los archivos,

registros y documentos eclesiásticos) del AAJ, conlleva, desde el punto de

vista del Derecho Internacional, la imposición al Estado de una obligación

de hacer frente a una conducta punible, toda vez que los Acuerdos entre el

Estado Español y la Santa Sede de 1979 son tratados internacionales,

debiendo interpretarse de acuerdo con el Derecho Internacional

cosuetudinario, al no serles de aplicación719, por cronología e

717 Acerca de la autonomía de las confesiones ex art. 5 LOLR -tema prolífico-, puede consultarse un breve pero clarificador trabajo de ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La Libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley..., op. cit., 177-205. En el mismo hace notar que, desde la STC 46/2001, de 15 de febrero, (FJ 5), “no es posible seguir manteniendo en nuestro ordenamiento jurídico que las confesiones religiosas son una manifestación más del fenómeno asociativo”. Para este autor, “La autonomía de las confesiones adquiere el significado de libertad para establecer sus propias estructuras organizativas, eximiéndolas, así, de la legislación común que impone a los entes asociativos (...) un marco organizativo obligatorio”. (ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La Libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley..., op. cit., 191). 718 Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía..., op. cit., 26. 719 Resulta curiosa y contradictoria esta afirmación en la medida en que la propia Iglesia, en el primer motivo de casación del recurso 6031/2007 -que origina la STS de 19 de septiembre de 2008, cuyo examen se atenderá en la tercera parte de este trabajo-, al amparo del Artículo I.6 del AAJ en relación con el art. 96 de la Constitución, invoca la aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969, que


312

irretroactividad, las normas de la Convención de Viena cuyo vigor se

inicia en 1980. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, sin embargo, sostiene su

inaplicabilidad por razones sustacialmente diferentes720.

En opinión de GONZÁLEZ MORENO, el artículo I.6 del AAJ “es

un tratado internacional que sirve, entre otras cosas, como instrumento

para determinar la eficacia civil de una serie de instituciones religiosas

reguladas por un ordenamiento jurídico de igual entidad que el estatal

pero que despliega sus efectos en un ámbito distinto. Según esta norma,

esel Estado el obligado a respetar y proteger la inviolabilidad de los

archivos, registros y demás documentos pertenecientes a entidades

eclesiásticas”721.

En definitiva, como señala ROCA FERNÁNDEZ, al establecer el art.

I.6 que el Estado ”respeta y protege”, se obliga a “hacer” y “no hacer”con

respecto a tales documentos: “Es decir, los documentos a los que se refiere

el art. I.6) no pueden ser objeto de registro, investigación, requisa o

embargo” (...), “Entender que los únicos documentos que este precepto

cubre son los pastorales y los que afectan a la intimidad de las personas,

determina que «una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justitficación del incumplimiento de un Tratado» (Cfr. FJ 2º, párrafo primero, STS de 19 de septiembre de 2008). 720 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 342-343. Al tratar de la naturaleza jurídica de los Acuerdos de la Iglesia Católica con el Estado Español de 1979, estima que “se asimilan a los tratatos internacionales, pero no son tales, ya que son excluidos de la aplicación del Convenio de Viena de 1969 por el artículo 6, a pesar de la presencia en él del representante de la Santa Sede, y dado el hecho de que ésta no reconozca superior («prima sedes a nemine iudicatur» que dice el can. 1404) y, consecuentemente, no esté dispuestaa someterse a la jurisdicción de un tribunal internacional. Así pues, estamos ante una auténtica ficción jurídica. Estos acuerdos carecen de la cobertura de una auténtica protección jurisdiccional (...)”. (LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 342-343). 721 Continúa expresando la autora, que “No hay ninguna clase de restricción a esa inviolabilidad a favor de los individuos, lo que incluiría a los titulares de datos personales recogidos en los archivos y registros eclesiásticos. Resulta evidente la naturaleza canónica de los libros parroquiales como verdaderos registros de los sacramentos administrados, que hacen prueba de los hechos inscritos, pero que no prejuzgan la adhesión personal a la fe católica ni la pertenencia actual a la Iglesia. Como tales registros de la administración de sacramentos, son inviolables ante el Estado y frente a los particulares porque en el propio Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos se reconoce a la Iglesia Católica el derecho a ejercer su misión apostólica y se le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial la de culto, jurisdicción y magisterio”. (Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “Omisiones y transgresiones de los Acuerdos de 1979”, en CAPARRÓS, M. C.; MARTÍN, M. M..; SALIDO, M., (eds.), XXX años de los Acuerdos entre España y la Santa Sede, Comares, Granada, 2010, 287).


313

supone una distinción con respecto al resto de los documentos

pertenecientes a los órganos eclesiásticos que el Acuerdo cita y que en

modo alguno está reflejada en el texto convencional”722.

Como se indicó, el principio de publicidad registral remite a la

posibilidad de acceso a los registros públicos, y el hecho de poder acudir a

los archivos administrativos viene reconocido por el artículo 105 de la

Constitución723, empero este derecho posee una lógica restricción legal

sobreañadida cuando se trata de datos nominativos, relativos a la

intimidad o contenidos en archivos especiales.

Por lo que toca a los archivos de la Iglesia Católica, persona de

naturaleza jurídico-pública, como pone de manifiesto la antes mencionada

autora, son de titularidad privada desde el punto de vista del Estado, en

virtud de lo cual no puede accederse a ellos si no es mediante un

mandamiento judicial, siendo necesario, a su vez, que haya una ley que lo

habilite724.

A nuestro juicio se suscita aquí otra de las claves del tema: el

conflicto de intereses Iglesia-particular, que afecta a la autonomía de la

Iglesia, ex art. 6.1 de la LOLR, y que nos conduce al interrogante acerca de

qué vertiente -individual o colectiva- de la libertad religiosa ha de

prevalecer a la luz de las pretensiones de cancelación del asiento del

bautismo, con base en el derecho a disponer de sus datos personales, y la

negativa de la Iglesia, amparándose en la inviolabilidad de sus

documentos725.

722 Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., “Interpretación del término ‛inviolabilidad’ en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos, de 3-1-1979” en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 29 (2012), Revistas@ Iustel.com, 2. 723 El artículo 105 CE dispone la regulación por Ley de «b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas». 724 Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., “Interpretación del término ‛inviolabilidad’ en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede..., op. cit., 8. 725 Como se indicó, adelantando acontecimientos, el tema de la inviolabilidad de los archivos, registros y documentos eclesiales del artículo I. 6 del AAJ, uno de los argumentos esgrimidos por la Iglesia Católica para sustentar el primero de los motivos de casación de las sentencias de la Audiencia Nacional anteriores a septiembre de 2008, ante el Tribunal Supremo por parte del Arzobispado de Valencia, en el caso del recurso 6031/2007; siendo el segundo motivo fundamentado en la vulneración del art. 6.1 LOLR en relación con el art. 16 CE y el tercero el que más específicamente afecta a la LOPD (arts. 2, 4, 5 y 11) por virtud de la cual se relacionan los Libros de Bautismo con los ficheros de datos personales. Como recoge, entre otros, PÉREZ-MADRID, el Arzobispado


314

Habida cuenta que, como sostiene ÁLVAREZ CORTINA, la

autonomía reconocida a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas

únicamente cabe entenderla como independencia de los ordenamientos

confesionales en su esfera privativa, por lo que su alcance implica una

prohibición de interferencia en determinadas facetas de las confesiones,

empero la dificultad estriba en determinar cuáles sean “desde el punto de

vista positivo, los aspectos de la vida de las confesiones que resultan

definitorios de su identidad y organización interna proyectada al

exterior”726. Entendemos que, en el caso de la Iglesia Católica, en virtud de

los Acuerdos con el Estado Español, y el artículo 6.1 de la LOLR, queda

garantizado lo que el precitado autor denominaría “principio de

autonomía constitucional” que se traduce en la capacidad normativa en

materia de organización, régimen interno y régimen de su personal,

aunque, al tiempo, en su proyección externa, deba ajustar su

funcionamiento a las normas del ordenamiento jurídico general727. En este

sentido, como asevera DE LA HERA, “a tenor de la Constitución

Española, en un país seriamente comprometido con la libertad religiosa,

las confesiones religiosas han de encontrar la posibilidad de que se

mantenga plenamente, por los individuos y las entidades, un género de

conducta que responda, en todo a las exigencias de la fe que cada uno

de Valencia (en su caso) defendía que el derecho fundamental a la protección de datos en su vertiente de cancelación “estaría limitado por el derecho fundamental a la libertad religiosa que implica la libertad de organización”. (Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía..., op. cit., 29). Realmente, se echa de menos un pronunciamiento de este Alto Tribunal al objeto de iluminar y/o resolver esta cuestión.determinantemente, puesto que, dada la situación actual, persistimos en la irresolución de esta relevante y significativa cuestión. 726 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La Libertad religiosa en España..., op. cit., 192-193. 727 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La Libertad religiosa en España..., op. cit., 193. Dicha autonomía normativa, en su opinión, compartida por nosotros, puede ejercerse con plena libertad “sin que se presente obstáculo alguno para que la propia ley estatal reconozca civilmente organizaciones tan dispares como la Iglesia católica, que constituye en su unidad institucional una entidad de ámbito universal, las iglesias evangélicas nacionales, entidades coincidentes con el de la nación o confesiones de ámbito territorial fluctuante (...)”. Recoge, asimismo, este autor la opinión de de GONZÁLEZ DEL VALLE, cuando afirma que, según este principio, “no se pone ningún límite a la capacidad de las confesiones religiosas para auto-organizarse como tengan por conveniente”, “renunciando el Estado solemnemente a cualquier tentación de imponer esquemas organizativos uniformes a las confesiones religiosas”. (Ibídem, 193).


315

entienda practicar”728. La Ley de Libertad Religiosa de 1980 vino a

determinar el cuadro normativo concreto y adecuado para la práctica de

las exigencias constitucionales por lo que “con ella debe bastar para la

práctica de las exigencias constitucionales, esto es, para que todas las

confesiones encuentren las condiciones precisas para su establecimiento en

España y para el ejercicio de su libertad. Solamente no entran en ámbito

que establece la Ley, los grupos que no pueden ser encuadrados en el

concepto de confesión religiosa”729; cuestión que, a día de hoy, resulta

todavía altamente controvertida.

En definitiva, como acertadamente expresa ROCA FERNÁNDEZ

“¿Alcanza el derecho de libertad religiosa la facultad de cancelar los datos

del registro de bautismo?”. Su postura es clara al considerar que se está

ante un “conflicto de derechos: la autonomía de las iglesias y confesiones,

y la autonomía informativa individual, que trae su causa en el ejercicio de

la libertad religiosa negativa”730.

Para CANO RUIZ, el derecho de autonomía de la Iglesia católica

aplicado a esta cuestión encuentra un reforzamiento aún superior a través

de la obligación estatal, contenida en la mencionada norma del AAJ, de

respetar y proteger la inviolabilidad de los documentos pertenecientes a la

728 DE LA HERA, A., “Los problemas de la libertad religiosa: el modelo español”, en Estudios en homenaje al profesor Martínez Valls, Universidad de Alicante, Murcia, 2000, 160. 729 Ibídem. 730 Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., “Interpretación del término ‛inviolabilidad’ en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede..., op. cit., 9-10. Para esta profesora, “la facultad de llevar los libros de registro de Bautismo, de acuerdo con la propia concepción teológica que tenga cada confesión religiosa, es una manifestación del derecho de autonomía de las confesiones, y la autonomía a su vez forma parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa, del que es titular la Iglesia Católica en este caso. Ahora bien, si esto ha de afirmarse respecto de la libertad colectiva, no veo por qué el ejercicio del derecho de cancelación –entendido éste como anotación marginal del acto de abandono de la Iglesia, no como supresión de la cosntancia del hecho del bautismo- debe ser considerado sólo como ejercicio del derecho de autonomía informativa, pero sin conexión alguna con el derecho de libertad religiosa”. (Ibídem, 9-10). Disiente, por ende, de la opinión del profesor OTADUY, para quien el derecho de libertad religiosa y el de autodeterminación informativa no pueden tratarse como si contuvieran la protección del mismo bien jurídico. Para ROCA, “no son del todo inconexos”, por las razones expresadas, anteriormente. Recoge, asimismo, la profesora ROCA FERNÁNDEZ la particular opinión de RODRÍGUEZ GARCÍA para quien no es posible considerar “dato histórico” si no han transcurrido “25 años de la muerte del bautizado o 50 a partir de la fecha de los documnetos”. (Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., “Interpretación del término ‛inviolabilidad’ en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede”..., op. cit., 10, nota 28).


316

Iglesia y las entidades que la conforman; dicha inviolabilidad, según su

criterio, “la inviolabilidad reconocida corresponde al titular del derecho de

libertad religiosa en su vertiente colectiva y al titular de ese derecho en su

vertiente individual”; en consecuencia, inviolabilidad y autonomía

operarían como límites al derecho fundamental a la protección de datos

personales731. Pragmáticamente, en una posición contraria a los

mencionados autores se encuentra, por ejemplo, MESSÍA DE LA CERDA,

para quien la cuestión de la inviolabilidad no parece requerir “mucha

dedicación”, ya que los Acuerdos deben ser interpretados a la luz del

ordenamiento jurídico y, dado que el artículo 2 de la LOPD no incluye los

archivos eclesiales en el catálogo de exclusiones, “no cabe alegar la

inviolabilidad proclamada por los Acuerdos y la propia Ley Orgánica de

libertad religiosa como argumento a favor de la no aplicación de la LOPD,

ya que dicha inviolabilidad tiene como límite el respeto a los derechos

reconocidos por la Constitución”732

Concluyendo, como puede vislumbrarse, la realidad facilita la

coyuntura jurídica, introduciéndonos plenamente en disquisiciones sobre

conceptos legales que no siempre encuentran fácil acomodo en los

supuestos fácticos. El sempiterno problema de la “relativización” de las

cuestiones dificulta los pronunciamientos determinantes y clarificadores

sobre un tema concreto proveyendo de soluciones que no siempre son las

que mejor atienden al concepto de justicia material.

A nivel doctrinal, la materia objeto de examen en este apartado no

es pacífica y, como tendremos ocasión de comprobar, el resultado en sede

judicial tampoco ayuda a ello. En consecuencia, cabe apuntar que en el

intento de compresión conceptual de los términos en lid -fichero, registro,

archivo, inviolabilidad, autonomía,...- toda vez que la legislación estatal

prevé los mecanismos de protección de los derechos, también la normativa

731 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico..., op. cit., 211-212. A renglón seguido, afirma que “El reconocimiento de esos dos aspectos esenciales de la libertad religiosa de la Iglesia, en nada supone una restricción al derecho de libertad religiosa del interesado, por cuanto su derecho a abandonar la fe católica queda suficientemente garantizado, ni mucho menos a su derecho de protección de datos de carácter personal, por cuanto que los datos obrantes en el libro de bautismo no son contrarios a ninguno de los derechos del interesado y a ninguno de los principios reconocidos en la LOPD”. (Ibídem, 212). 732 MESSÍA DELA CERDA BALLESTEROS, J. A., “Protección de datos y libertad religiosa: el tratamiento de los datos de los apóstatas...”, op. cit., 1927.


317

confesional tiene su palabra en la forma de organizarse y funcionar,

dentro de los límites del orden público y sumo respeto a los derechos

fundamentales. No procede, pues, denostar esta facultad de un colectivo

institucional, considerándola en su faceta estrictamente denotativa –y no

connotativamente-, en calidad de legítima y legal capacidad con

repercusiones en el ámbito de los derechos individuales.

3.2.3. EL PRINCIPIO DE CALIDAD DEL DATO, LOS DERECHOS DE RECTIFICACIÓN Y CANCELACIÓN Y LAS INSCRIPCIONES DEL LIBRO DE BAUTISMOS

Constantemente, se alude en el presente trabajo a la facultad de

disposición del interesado o afectado, por derecho, del poder de

disposición de sus datos personales. Es la parcela personal, sin duda, la

“jurisdicción” más autorizada para la adopción de cualquier decisión al

respecto. Y, en el caso de los datos especialmente protegidos, la intensidad

y preponderancia de la autodeterminación se multiplica de manera que

los principios que sostienen la legislación de datos, que ya señalados

oportunamente, adquieren mayor magnitud.

Compete ahora abordar la tercera, y más controvertida cuestión

litigiosa, a nuestro juicio, del tema objeto de investigación: el principio de

calidad del dato del artículo 4733 de la LOPD y los derechos de rectificación

y cancelación del artículo 16 de dicha norma, en relación con las

inscripciones del bautismo en los Libros parroquiales.

733 En su momento recogimos la dicción íntegra del artículo 4 de la LO 15/1999. Conviene hacer alusión aquí a las consideraciones que realiza VIZCAÍNO CALDERÓN sobre los principios generales de la calidad de los datos, que aparecen de forma muy expresiva y sintética, por reflejar todo el alcance de la norma, a su juicio -que compartimos-, en el Considerando 28 de la Directiva, que reza: «Considerando que todo tratamiento de datos personales debe efectuarse de forma lícita y leal con respecto al interesado; que debe referirse, en particular a los datos adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con los objetivos perseguidos; que estos objetivos han de ser explícitos y legítimos y deben estar determinados en el momento de obtener los datos; que los objetivos de los tratamientos posteriores a la obtención no pueden ser incompatibles con los objetivos originariamente especificados». (Cfr. VIZCÁINO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001, 92). En efecto, como pone de relieve este autor, constituye un principio básico en el sistema de la Ley, la aplicación de los datos a la finalidad para la que fueron pedidos, así como un decisivo elemento interpretativo en orden a buscar soluciones a los problemas en la práctica. (Ibídem, 93). Piénsese, por ejemplo en las consecuencias de ello en los datos que obran en los Libros de Bautismo. A la luz de esta acertada afirmación son muchos los interrogantes que pueden plantearse, como se verá.


318

El punto de partida desde el Derecho estatal es, indudablemente, el

artículo 4 de la LO 15/1999 que establece una serie de obligaciones

respecto a la calidad de los datos, es decir: un principio de pertinencia de

los datos, un correlativo deber de cancelación de datos innecesarios, una

adecuación del tratamiento a la finalidad autorizada y el correspondiente

deber de actualización y rectificación, además de los relativos a la

organización del tratamiento y la ética en la recogida de datos734. No

entraremos ahora en pormenores sobre cada uno de ellos, sino únicamente

en aquellos que dan cobertura a una hipotética “intersección” entre los

ordenamientos estatal y canónico por razón de los fundamentos en los que

las partes en conflicto basan sus pretensiones, es decir, la cancelación de

los datos inexactos o incompletos, según la dicción legal -aunque la

rectificación, sin ser invocada, también tiene predicamento en este espacio,

según nuestro criterio-.

Recordamos que el apartado 5 del mencionado artículo 4.1 establece

que «los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser

necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o

registrados». Por su parte, los párrafos 3º y 4º del precitado artículo

prescriben lo que atañe de forma muy directa al tema central de nuestra

investigación: «Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de

forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado» (art. 4.3);

«si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en

parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los

correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades

que a los afectados reconoce el artículo 16» (art. 4.4).

Como señala LACRUZ BERDEJO, la LOPD regula una serie de

derechos con relación los datos sensibles, que conllevan la exigencia de

consentimiento previo casi absoluta, contemplados específicamente como

“derechos de las personas”, “lo que acaso no sea más que facultades

integrantes del derecho a la autodeterminación informativa o conducentes

a la protección cautelar del derecho al honor o a la intimidad”, que son los

siguientes: derecho de oposición, derecho a la impugnación de

734 En esta manera de presentar los derechos y deberes dimanantes del artículo 4 de la LOPD seguimos a J. APARICIO SALOM, en la 3ª edición de su obra Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, ya mencionada, que realiza un estudio pormenorizado e ilustrativo de la cuestión en sus páginas 178 a 197.


319

valoraciones basadas exclusivamente en tratamiento de datos, derecho de

consulta al Registro General de Protección de Datos, derecho de acceso,

derecho de rectificación y derecho de cancelación735.

En efecto, los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición

del artículo 16 LOPD participan de una misma característica, la de ser

derechos personalísimos -sólo pueden ser ejercidos por el afectado o su

representante legal- y de carácter independiente, de manera que su

ejercicio no puede ser condicionado por el ejercicio previo del otro736,

aunque como pone de manifiesto la generalidad de la doctrina, por lógica,

ha de procederse con carácter previo al ejercicio del derecho de acceso737.

Con relación a los derechos de rectificación y cancelación, como señala

CARDONA RUBERT, juntos constituyen lo que algunos ordenamientos

han consagrado como habeas data o conjunto de facultades del titular de los

datos que se articulan alrededor de los derechos de acceso a los archivos y

a la posibilidad de exigir la cancelación o rectificación de las inexactitudes

o incorrecciones que presenten738.

El derecho de rectificación tiene por objeto obtener la corrección de

aquellos datos que resulten inexactos o incompletos, facultando, en

consecuencia, la modificación y actualización de la información desfasada.

El objeto del derecho de cancelación, sin embargo, es la eliminación del

fichero de aquellos datos personales que sean inadecuados o excesivos, sin

perjuicio del deber de bloqueo según el reglamento de la LOPD (artículo

31.2)739. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose

735 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. A., et al., Elementos de Derecho Civil…, op. cit., 115. 736 Cfr. CARDONA RUBERT, M. B., en MARTÍNEZ, R. (coord.) et al., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 204. 737 E. GUICHOT en su ya mencionada obra Datos personales y administración pública, así lo recoge (Vid. Página 398). También SERRANO PÉREZ reconoce la independencia de estos derechos, pero sitúa el derecho de acceso como paso previo al ejercicio del resto. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 360). Viene referido, asimismo, por DEL CASTILLO VÁZQUEZ. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales..., op cit., 342). 738 Cfr. CARDONA RUBERT, M. B., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento..., op. cit., 213. 739 Cfr. CARDONA RUBERT, M. B., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento..., op. cit., 212. En este mismo sentido, GUICHOT, recogiendo las aclaraciones de la Instrucción 1/1998 de la AEPD, señala que “los derechos de rectificación y cancelación pueden ejercitarse siempre que el tratamiento no sea conforme con los principios establecidos por la normativa sobre protección de datos, y en particular cuando tales datos resulten inexactos o incompletos, por lo que, en el orden lógico, suceden al previo ejercicio del derecho de acceso”. (Cfr. GUICHOT, E., Datos personales y administración..., op. cit., 398).


320

a disposición de las Administraciones públicas, jueces y tribunales durante

el plazo de prescripción previsto, cumplido el cual deberá procederse a la

supresión740.

Son derechos que suponen también para el responsable del

tratamiento no sólo la obligación de rectificar o cancelar los datos

personales, sino además el deber de notificar a quien se hayan

comunicado los datos, la rectificación o cancelación efectuada741.

DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS recoge con acierto que en

ocasiones no se puede decir si un dato, contemplado en abstracto, es

adecuado, pertinente y no excesivo, porque todas estas características

tienen que ponerse en relación con la finalidad para la que fueron

obtenidos; en su opinión los conceptos jurídicos indeterminados plagan el

artículo 4 de la LOPD742.

SERRANO PÉREZ mantiene “la conveniencia de solicitar la rectificación en los casos de datos inexactos o erróneos y la cancelación en supuestos de datos inadecuados o excesivos, es decir, ante un incumplimiento déla ley de protección de datos. En ambos casos será necesario aportar la documentación justificativa de la rectificación o de la cancelación”. (SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 361). SUBIZA PÉREZ también recoge, escuetamente, que “el ejercicio del derecho de cancelación dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser inadecuados o excesivos”. (SUBIZA PÉREZ, I. et al., La Protección de Datos y sus mundos,…op. cit.,110). 740 Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, en su obra ya citada protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas, página 345, que se deduce claramente del tenor de la legislación vigente. Resulta además muy interesante su apreciación sobre la especial relevancia que cobra el derecho de acceso en los supuestos de desconocimiento de una parcela de la propia vida (casos de amnesia, pérdidas de memoria, búsqueda de la paternidad…). (ibídem, 343). Esta cuestión es susceptible de considerarse también en nuestro tema en relación con los datos del bautismo si se desconoce si fue recibido el sacramento o no, por ejemplo. 741 GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales..., op.cit., 134. Esta autora señala, siguiendo a LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, que los datos serán rectificados, o en su caso cancelados, cuando sean incompletos, erróneos, excesivos, no adecuados, se hayan obtenido de manera desleal o engañosa, sin el consentimiento del afectado cuando éste sea imprescindible, o se haya vulnerado algún otro precepto legal en su recogida y tratamiento”. 742 Cfr. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, I., Hacia la estandarización de la Protección de Datos Personales, La Ley, Madrid, 2011, 196. Para esta autora, el apartado 3 del artículo 4 de la LOPD ha sido uno de los más polémicos, en cuanto a la generación de incidentes, de este artículo, incluso de la LOPD en general. Al disponer que «Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado», plantea indeterminaciones ya que no se puede definir concretamente qué significa ser «exactos y puestos al día», por un lado; y, de otro, tienen que responder con veracidad a la situación actual del afectado. Además, ello ha de explicarse en conjunción con el siguiente apartado del art. 4, es decir, «4. Si los datos de carácter personal registrados resultan ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos serán cancelados o sustituidos de oficio por los correspondientes datos, rectificados o completos, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconocen en el art.16». En


321

Así, pues, ¿qué ocurre, entonces, con la cancelación de la

inscripción del bautismo si se produce el abandono de la Iglesia? ¿En qué

sentido ha de entenderse esta cancelación? ¿Se trata de hacer desaparecer

materialmente el dato del bautismo?

Hemos de considerar sin más ambages que, desde el punto de vista

del bautismo como acto eclesial o recepción de un sacramento, de su

constancia registral no puede colegirse ninguna inexactitud toda vez que

se trata de un hecho efectivamente acontecido que configura la historia

biográfica personal. Entonces, si no es un dato inexacto por su realidad

histórica ¿cabe la intervención de la Agencia Española de Protección de

Datos para tutelar el derecho a una rectificación y/o cancelación de un

dato cierto?

Sin embargo, desde el prisma eclesial, del estatuto jurídico del fiel,

la inscripción del bautismo es registro de la condición de fiel católico; en

consecuencia, ¿la apostasía podría considerarse una inexactitud por

omisión, y, por ende, reclamar la intervención del órgano administrativo

para su corrección?

Recuérdese que, desde el ámbito jurídico, el abandono de la Iglesia

es una cuestión que ofrece los planos de consideración ontológico-

sacramental y social. Se ha dicho que la Iglesia Católica ha declarado

solemnemente su reconocimiento del derecho a la libertad religiosa (DH

n.2)743 y, como se afirma claramente en el Ordenamiento canónico, todo

fiel cristiano es libre para abandonar la Iglesia, y tiene derecho a ello744, si

bien, en sí mismo considerado, este acto carece de trascendencia civil; y,

aunque por su significado ontológico, el bautizado católico nunca pierde

consecuencia, el responsable del fichero o del tratamiento, tiene la obligación de sustituir los datos que no sean exactos o que estén incompletos de oficio lo cual representa bastantes dificultades, pues no se determina cuando el responsable del fichero puede saber que los datos no son exactos, y, además, se entra de lleno en el ámbito de la rectificación y de la cancelación de los datos, derecho que pertenecen exclusivamente al titular de los datos. (Cfr. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, I., Hacia la estandarización de la Protección de Datos Personales, op. cit., 201-202). 743 Recordemos que este documento conciliar declara que el derecho a la libertad religiosa está realmente fundado en la dignidad misma de la persona humana, de tal manera que ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. (Cfr. DH, n.2) 744 El canon 748 §2 dispone que «A nadie le es lícito jamás coaccionar a los hombres a abrazar la fe católica contra su propia conciencia».


322

esa condición, el CIC de 1983, al establecer la figura del “acto formal de

abandono de la Iglesia”, le atribuyó efectos relevantes, principalmente en

el ámbito penal eclesial y en el ejercicio del derecho a contraer matrimonio

(v. gr., cánones 1086, 1117 y 1124). Porque, además, y en otro sentido, en

nuestro país la situación de las personas en materia religiosa no establece

diferencias jurídicas, por lo que la formalización del abandono, ya sea de

la Iglesia Católica como de cualquiera otra confesión religiosa, carece de

trascendencia jurídica civil, a diferencia de lo que ocurre en otros países,

como es el caso de Alemania, donde la pertenencia religiosa implica

determinadas obligaciones, por ejemplo de naturaleza fiscal –sería el caso

del impuesto eclesiástico- y, en consecuencia, un acto formal de abandono

no posee significación jurídica en el ámbito estatal, ab initio.

También es relevante hacer memoria aquí del régimen jurídico del

abandono de la Iglesia, ya que es ésta una cuestión de trascendencia, tanto

desde el punto de vista jurídico-canónico como existencial para el fiel, que

viene exigiendo una regulación adecuada en orden a un eficaz respeto a la

libertad religiosa de cada uno. Y, puesto que se trata de un acto de tracto

sucesivo, reclama un procedimiento como garantía de su ejercicio;

procedimiento que ya existe en el ordenamiento canónico, y que no se

resiste a la constatación del alcance de la voluntad real del sujeto para

precisar sus consecuencias. La clave, pues, está en el procedimiento de

defección.

Como se observa con cierta insistencia en estas páginas, las

resoluciones que puedan producirse en la esfera canónica con respecto a la

pertenencia de un sujeto a la comunidad católica carecen de relevancia

directa en el Derecho español; sin embargo, la constancia pública de la

condición de miembro “se percibe como un requerimiento de seguridad

jurídica en el seno de cualquier organización, cualquiera que sea su

naturaleza”745, y ésta es la razón primera para la necesidad -desde el punto

de vista objetivo- de establecer un procedimiento que posibilite la

constancia del acto del acto de salida de su seno y regule sus efectos.

A nuestro juicio, la solución a los interrogantes emergen del

establecimiento del procedimiento adecuado para la defección del credo

745 OTADUY, J.,”La Iglesia Católica y Ley española de protección de datos: falsos conflictos”, en Ius Canonicum, XLVIII, N.95, 2008, 129.


323

religioso y de la fórmula que deje clara constancia del acto apóstata, que

en la pauta canónica resulta meridiana: la inscripción marginal en el Libro

de Bautismos, oportunamente analizado. En virtud de ello coincidimos,

con la apreciación del profesor OTADUY746 cuando sostiene que tal vez no

resulte inapropiado establecer cierta analogía entre el procedimiento

canónico y el que establecen la Agencia Española de Protección de Datos,

en la Instrucción 1/1998, de 19 de enero (relativa al ejercicio de los

derechos de acceso, rectificación y cancelación)747 o, actualmente, en el

Reglamento de Desarrollo de la LOPD748, aunque se trate de actos de

naturaleza jurídica distinta. Éstos últimos recogen normas mínimas de

identificación personal, sin cuya observancia no cabe ejercitar el derecho.

El citado Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de

Protección de datos, por su parte, tras reafirmar, en su artículo 23, el

carácter personalísimo de los derechos de acceso, rectificación, cancelación

y oposición, en cuya virtud su ejercicio corresponde al interesado -o su

representante legal o voluntario, en su caso-, acreditada la identidad del

sujeto, determina cómo habrán de ejercitarse tales derechos, es decir, las

condiciones generales para su ejercicio, en su artículo 24, y el

procedimiento para su ejercicio, en su artículo 25, a saber:

«1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el

ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al

responsable del fichero, que contendrá:

a) Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de

identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su

caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así

como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. 746 Ibídem, 131 (Nota n.14). 747 En la Norma Primera, número tres, de la Instrucción se dice que «El ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante solicitud dirigida al responsable del fichero, que contendrá:

-Nombre, apellidos del interesado y fotocopia del documento nacional de identidad del interesado y, en los casos que excepcionalmente se admita, de la persona que lo represente, así como el documento acreditativo de tal representación. La fotocopia del documento nacional de identidad podrá ser sustituida siempre que se acredite por cualquier otro medio válido en derecho.

-Petición en que se concreta la solicitud -Domicilio a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante. -Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso.

El interesado deberá utilizar cualquier medio que permita acreditar el envío y la recepción de la solicitud». 748 Como se expresó, el Reglamento de desarrollo de la LOPD se aprobó mediante el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (BOE de 19 de enero de 2008).


324

La utilización de la firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la

presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente.

El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica

aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administrativas

Públicas en los procedimientos administrativos.

a) Petición en que se concreta la solicitud.

b) Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.

c) Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso.

2. El responsable del tratamiento deberá contestar a la solicitud que se le

dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del

afectado en sus ficheros.

3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el

apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los

mismos.

4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada

caso en el presente título.

5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del

cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo

conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber.

6. El responsable del fichero deberá adoptar las medidas oportunas para

garantizar que las personas de su organización que tienen acceso a datos de

carácter personal puedan informar del procedimiento a seguir por el afectado para

el ejercicio de sus derechos.

7. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y

oposición podrá modularse por razones de seguridad pública en los casos y con el

alcance previsto en las Leyes.

8. Cuando las leyes aplicables a determinados ficheros concretos

establezcan un procedimiento especial para la rectificación o cancelación de los

datos contenidos en los mismos, se estará a lo dispuesto en aquéllas».

Es cierto que a nivel de requisitos procedimentales pueden

aprehenderse similitudes entre el ámbito eclesial y el estatal,

concretamente en la exigencia de normas mínimas de identificación

personal, sin embargo entendemos que la AEPD, empleó, mutatis

mutandis, en los procedimientos de tutela de derecho acometidos para

proteger los datos personales de los apóstatas, un mecanismo de solución,

como es la inscripción marginal, que no estaba previsto en la Ley,


325

produciendo, por tanto, un resultado “alegal”, sobre el que ahondaremos,

posteriormente.

Al referirse, específicamente, al ejercicio de los derechos de

rectificación y cancelación, en sus artículos 31 a 33, el Reglamento749

determina que «el derecho de rectificación es el derecho del afectado a que se

modifiquen los datos que resulten ser inexactos o incompletos»750 y que el

derecho de cancelación «dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser

inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo conforme a este

reglamento»751; para el ejercicio de tales derechos, a tenor del art. 32, «la

solicitud de rectificación deberá indicar a qué datos se refiere y la corrección que

haya de realizarse, y deberá ir acompañada de la documentación justificativa de lo

solicitado»752; el responsable del fichero deberá resolver sobre la solicitud

de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar

desde la recepción de la solicitud, pudiendo interponerse la reclamación

prevista en el art. 18 de la LOPD en caso de no darse respuesta

expresamente a la petición753.

Al hilo de estas reglas, se completan los interrogantes: ¿quién debe

decidir el procedimiento a seguir para el abandono formal de la fe, el

Estado o la Iglesia? A la vista de la actuación de la Agencia, no es

descabellado sostener que el Estado se arroga esa facultad estableciendo

cómo debe realizarse tal acto de defección, al conminar a la Iglesia el modo

y el plazo para hacer efectivo el derecho de “cancelación” de los datos del

interesado obrantes en el Libro de Bautismo.

La práctica de la solicitud del abandono formal de la Iglesia

Católica por parte de quienes desean ese apartamiento y han recurrido al

procedimiento de tutela reconocido en la LOPD, vienen exigiendo a la

Iglesia Católica la cancelación de la inscripción bautismal en el sentido de

desaparición física de la inscripción, al amparo del art. 16 de la LOPD, bajo

749 Como señala CARDONA RUBERT, el espíritu del Reglamento de desarrollo de la LOPD es el de facilitar al máximo los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición, hasta el punto de llegar a imponer al responsable del fichero o tratamiento la obligación de atender la solicitud ejercida por el afectado, aunque no hubiese utilizado el procedimiento establecido específicamente al efecto. (Cfr. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R. (coord.) et al., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 204). 750 Vid. Art. 31.1 RD 1720/2007, de 21 de diciembre. 751 Vid. Art 31.2 RD 1720/2007. 752 Vid. Art. 32.1 RD 1720/2007. 753 Vid. Art. 32.2 RD1720/2007.


326

la “amenaza” de emprender las acciones legales a las que la ley estatal da

cobertura, en caso de ser desatendida su petición por parte de las

instancias religiosas754.

Con relación a la inexactitud del dato, como manifiesta

GONZÁLEZ MORENO, carece de sentido mantener que un rechazo

actual de la fe convierta en inexacto el dato del bautismo; para esta autora,

el derecho de cancelación tiene como finalidad, de acuerdo con el artículo

16 de la LOPD, “eliminar -si no procede la rectificación en su caso-, los

datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en

la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o

incompletos”, por lo que “al no ser susceptibles de inexactitud o de ser

incompletos los asientos registrales del bautismo, en el sentido de la

calidad de los datos establecida por la LOPD, no serían tampoco

susceptibles de cancelación en sentido técnico”755. MESSÍA DE LA

CERDA, con respecto a la inscripción del bautismo, sostiene una curiosa

postura que parte de que “la consideración del bautismo como un

“hecho”, con ser cierto, no elimina la necesidad de cancelar el asiento

relativo al mismo. Ello se debe a que este hecho es capaz de generar

consecuencias, por lo que es necesario practicar otro asiento que pueda

destruir el estado de cosas creado756. Para este autor, refiriéndose,

precisamente al tema de la apostasía y la cancelación de los datos obrantes

754 No cabe duda de que en estas lides la última palabra la tienen los tribunales de justicia. ALENDA SALINAS, al tratar el tema del asiento de cancelación con relación al artículo 4.3 de la LOLR, apela al auxilio judicial para obtener la modificación de un determinado asiento, y afirma: “En este caso, el resultado de una concreta resolución judicial firme, seguramente que debería ser causa para modificar el asiento registral. He aquí una posibilidad, si bien seguramente que remota de que un tercero ostente interés en el asunto y, a menos que llegase a un acuerdo con la entidad correspondiente, no parece que pudiese caber otra posibilidad que acudir al auxilio judicial para obtener la modificación de un determinado contenido tabular. (Cfr. ALENDA SALINAS, M., El Registro de Entidades Religiosas..., op. cit., 63-64): En efecto mutatis mutandis, la decisión judicial vendría a ser la fórmula legítima para modificar un asiento registral. Señala, asimismo, la aplicación por vía analógica del artículo 35 del Reglamento Hipotecario con arreglo al cual “Los documentos pontificios expedidos con el fin de acreditar el cumplimiento de requisitos prescritos en el Derecho Canónico para el otorgamiento de actos y contratos en que esté interesada la Iglesia, traducidos y testimoniados por los Ordinarios Diocesanos son documentos auténticos sin necesidad de estar legalizados”. (Ibídem, 65). 755 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos: su contenido y límites respecto al bautismo y la apostasía”..., op. cit., 25. 756 Cfr. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A., “`Protección de datos personales y libertad religiosa…”, op. cit., 1923.


327

en los Libros de bautismo, afirma que “en los casos objeto de estudio,

parece que los interesados que solicitan la cancelación deseaban hacer

efectivo un «derecho al olvido» consistente en la desaparición de cualquier

información pasada relativa a su biografía religiosa”757.

Para SERRANO PÉREZ, la inexactitud se solucionaría mediante la

rectificación mientras que “la falta de cumplimiento de la Ley ocasionaría

la cancelación o borrado del dato dado qua la finalidad del derecho de

cancelación es evitar que los datos almacenados perpetúen y se conviertan

en etiquetas definitivas para el individuo con el subsiguiente peligro para

la identidad y los derechos de la persona758. Sin embargo, como señala por

ejemplo, PÉREZ MADRID recogiendo la disposición del artículo 16.5 de la

LOPD, existirán determinados supuestos en los que la propia relación

jurídica del afectado con el responsable del fichero impedirá que la

cancelación se materialice de forma inmediata en un borrado físico de los

datos y atendiendo a la aplicación del bloqueo de datos759; en sentido

contrario GARRIGA DOMÍNGUEZ reputa que como el bloqueo de datos

se reconduce legalmente en exclusiva al ámbito de la Administración

Pública, Jueces y Tribunales durante un plazo, en los demás casos la

cancelación significa siempre la supresión física de los mismos”760. CANO

757 MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A., “`Protección de datos personales y libertad religiosa…”, op. cit., 1930. Seguidamente, completa este autor esa apreciación diciendo que “Sin embargo, dicho derecho no puede sobreponerse a los derechos de los demás”. La expresión «derecho al olvido» es utilizada por algunos autores, como A. GARRIGA DOMÍNGUEZ, para quien el derecho al olvido “es el instrumento para el efectivo cumplimiento del principio de finalidad a través de la cancelación de los datos personales que ya no sean necesarios para la realización de la finalidad determinada que motivó su recogida y tratamiento”; en su opinión este derecho tiene por objeto “contrarrestar uno de los riesgos más característicos del tratamiento de la información personal: la posibilidad de recuperar en un instante cualquier dato por insignificante que éste parezca, aún habiendo transcurrido decenas de años, lo que significa la desaparición de la garantía de que, la fragilidad de la memoria humana, suponía para la intimidad de las personas” (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A.,Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, (2ª edición), Dykinson, Madrid, 2009, 136). Un interesante estudio sobre este derecho al olvido en es ámbito digital puede verse en SIMÓN CASTELLANO, P., El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Agencia Española de Protección de Datos- Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, en el que aborda con contundencia el aspecto jurisprudencial del principio de publicidad de la sentencias y el Cendoj, así como la difusión de las resoluciones judiciales a través de Internet ( Vid. páginas 64-98). 758 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 358-359. 759 Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía”..., op. cit., 15. 760 GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales..., op. cit., 134. En opinión de esta autora, “Esta interpretación es la más acorde con el


328

RUIZ aborda este tema de forma más pragmática y sostiene que “está

fuera de toda duda que el hecho del bautismo, como hecho histórico no

puede ser borrado, pues da fe de ese acto y de ninguna manera se puede

borrar la realidad del hecho acontecido (factum infectum fieri nequit)”761.

Como colofón a nuestro estudio de este aspecto, una vez puestas de

relieve las cuestiones controvertidas más sustanciales en relación con la

apostasía y la protección de datos personales, y convertida en lid las

pretensiones de las partes que en lo sucesivo se revelarán con mayor

claridad, cabe todavía interrogarse acerca de lo siguiente: ¿se trata de un

choque de derechos, como parece desprenderse de las pretensiones de las

partes o es un derecho por parte de la Iglesia Católica? En cualquier caso

¿qué derecho debe prevalecer? Ambos son derechos, por consiguiente

tienen la misma validez, pero ¿cuál representa el interés superior?

Aquí puede ubicarse, en efecto, el origen del asunto que se

transforma en materia litigiosa, tanto por parte de los ciudadanos como de

la Iglesia Católica762; y ésta es la situación y el contexto más controvertido

y sustancial del presente trabajo de investigación, el cual, sobre estas

hipótesis planteadas a lo largo del mismo, tratará de elevarse a tesis, una

vez abordado el estado actual de la cuestión.

contenido y significado del derecho a la autodeterminación informativa, ya que sólo la desaparición de los datos permite al interesado tener la completa seguridad de que no van a poder ser recuperados de nuevo –incluso maliciosamente- y ejercer así un completo control y seguimiento de los mismos, teniendo en cuenta además que el derecho de cancelación de los datos forma parte del haz de facultades y poderes de disposición que sobre sus datos tienen las personas”. (Ibídem, 135). 761 Al referirnos a su forma pragmática de considerar el tema del derecho de cancelación, por parte de esta queremos decir que lo hace desde el fondo de la cuestión litigiosa, recogiendo la posición de la ADPD, fundamentalmente. El tratamiento de esta materia se encuentra en las páginas 198 a 209 de su obra ya citada. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento…, op. cit., 198 ss). 762 Como se puede ir observando a lo largo del trabajo, hay autores que consideran que a esta polémica sociológica elevada a conflicto jurídico subyace una inquina personal, no hacia lo religioso, sino hacia todo aquello que signifique o recuerde la palabra “catolicismo”. Es el caso, por ejemplo -aunque no el único-, de la profesora GONZÁLEZ MORENO, que al tratar el tema objeto de nuestra investigación pone de relieve que “ni una sola de las personas que se dirigió a la AEPD ha denunciado un uso ilegítimo del tratamiento informático de sus datos por parte de la Iglesia Católica. Ninguno de los reclamantes ha alegado vulneración del derecho fundamental al honor o a la intimidad personal o familiar por parte de alguna entidad religiosa católica. En realidad, ha sido la acción de un colectivo ideológicamente contrario a la Iglesia Católica lo que explica la abundancia de los procedimientos de tutela de derechos iniciados por la Agencia de Protección de Datos (…)”. (GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos: su contenido y límites respecto al bautismo y la apostasía”..., op. cit.,6).


329

En definitiva, abordada en sus planos más relevantes la cuestión

litigiosa, conviene no olvidar que el análisis general de la misma remite a

la solución de una serie de cuestiones básicas que comienzan por estudiar

la procedencia de la aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Es el artículo 2 de

dicha Ley el encargado de determinar su aplicabilidad, en cuyo contenido

hallamos la referencia a los datos de carácter personal, y cuya definición se

encuentra en el artículo 3 de la misma. Se trata, pues de datos de carácter

personal registrados en un soporte físico que permita su tratamiento

(“susceptibles de tratamiento”, según el tenor del Considerando 27 de la

Directiva 95/46/CE); tratamiento que puede ser, indistintamente,

automatizado o manual, contenido o destinado a un fichero (de

conformidad con el art. 2 de la Directiva y el art. 3 b) de la LOPD) y que

tenga la consideración de estructura u organización con arreglo a

determinados criterios. Pero, ninguna consecuencia negativa pueden

padecer los interesados en la cancelación de sus datos personales

especiales si no se produce su tratamiento por parte de la Iglesia. Nuestro

juicio acerca del tema se centra, precisamente, en el tratamiento de los

mismos como principal factor de consideración, a pesar del mencionado

“derecho al olvido”, legítimo sí, pero no por ello preponderante en todo

caso; razón por la cual, tal vez la solución “final” que se ha dado al tema

de la apostasía y los datos personales sea de orden tan general que no se

permita alcanzar una solución siempre justa para todos los casos…

Sólo dilucidada esta cuestión previa, podrá pasar a verse el resto de

las alegaciones contenidas en las demandas, lo cual constituye plenamente

materia del apartado siguiente, al cual nos remitimos.

CAPÍTULO II: LOS TÉRMINOS DEL CONFLICTO Y SU RESOLUCIÓN


333

¿Cuál es entonces la situación en que se halla nuestro tema? ¿Existe,

realmente, un conflicto entre los ordenamientos estatal y canónico? ¿Es

atendible, jurídicamente, la pretensión del apóstata?

El análisis de las decisiones judiciales que inciden sobre estos

interrogantes es nuestro cometido nuclear en este apartado, junto al

examen de la intervención del órgano administrativo competente en el

ámbito de la protección de datos de carácter personal, una vez puesto de

relieve el petitum partium, los argumentos jurídicos que los sostienen, los

derechos en discusión, así como las cuestiones controvertidas que nacen

de tal “disputa”.

Como se ha venido afirmando, insistentemente, las reclamaciones que

se han originado a la luz de la presunta negativa o falta de atención de la

solicitud formal de apostasía de los particulares por parte de algunas

Diócesis españolas, en defensa de la propia protección de los datos

bautismales, favorecieron la puesta en marcha del aparato administrativo

y jurisdiccional previsto por el Ordenamiento jurídico estatal en aras de la

resolución de controversias en materia de protección de datos de carácter

personal.

En un primer momento procesal, la Audiencia Nacional (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección Primera), en calidad de órgano

judicial competente ex art. 18.4 LOPD763, ha venido manteniendo una

considerable actividad al tener que estudiar el caso de numerosas

solicitudes de apostasía, recurridas ante la supuesta negativa de obispados

y parroquias a eliminar los datos personales que figuran en el registro

bautismal de esos interesados; y no tanto, sin embargo, a causa de

tratamientos ilícitos de tales datos por parte de la Iglesia Católica.

Hasta dónde alcance la sinceridad en las alegaciones de los

interesados por comportamientos irregulares de la Iglesia en esta materia,

y cuál sea el móvil auténtico de tantas reclamaciones, no nos compete en

esta ocasión. No obstante, todo apunta a que el “caballo de batalla” ha

venido, por una parte, de la jerarquía católica, pertinaz en negar “la baja

de la Iglesia” con argumentos que se han visto posteriormente rechazados,

parcialmente, por las resoluciones judiciales de la Audiencia Nacional; y,

763 Tenemos presente la dicción del Art. 18.4 LOPD que establece: «Contra las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos procederá recurso contencioso-administrativo».


334

por otra, debido a la insistencia, contumaz también, de quienes pretenden

la eliminación física de sus datos personales de los libros parroquiales al

amparo de su libertad de conciencia, en un intento de llevar al extremo

una solución que, ab initio, parece sencilla, tanto desde el plano eclesial

como estatal, en la medida en que la solución apuntada, es decir, la

anotación marginal del acto de defección en calidad de “cancelación” del

dato, podría extraerse de ambas normativas -si bien como remedo en el

caso de la ley estatal-.

A ello se suma, para mayor incertidumbre, una disposición tenaz a

no abandonar la contienda por parte de ambos litigantes, en el sentido de

que siguen insistiendo en ahondar en las particulares posibilidades de

defensa de sus pretensiones al amparo de los argumentos que ofrecen

tanto el ordenamiento jurídico estatal como el eclesial, y, en concreto,

acudiendo a las garantías legalmente previstas ante el Tribunal Supremo,

mediante la interposición del oportuno recurso de casación.

Tras una no muy dilatada espera, la cuestión ha dejado de estar sub

iudice, y la jurisprudencia ha puesto relativa “paz” al conflicto.

Trataremos, pues, de recoger la postura de las partes y sus

argumentos, así como la respuesta del órgano judicial competente, a la luz

de lo que aportan las sentencias emitidas para el caso.

Una “lid” que, según nuestro parecer, es susceptible de obtener

satisfacción intraeclesialmente, desde un humano entendimiento entre el

particular y la Iglesia, ya que ésta dispone de normas y mecanismos para

ello, como hemos puesto de relieve, por cierto bastante similares a los

propuestos por el que denominaremos “tercero en discordia”, esto es, la

Administración, representada en este caso por la AEPD y su Director,

cuya actuación desde el año 2007, hasta el año 2010, ha sido objeto de

peculiares comentarios por sus intervenciones en prensa a la hora de

justificar sus posiciones con respecto a este tema.


335

1. POSICIONES DE LAS PARTES EN CONFLICTO

1.1. EL PARTICULAR-INTERESADO

Señalábamos que una de las cuestiones que suscita interés, según

nuestro parecer, surge del verdadero sentido de las reclamaciones de los

particulares ante la Administración en un tema tan íntimo y diferencial

como es la permanencia o no en un determinado credo religioso.

Cierto es que el derecho de libertad religiosa todavía no ha quedado

reducido a la esfera más íntima del individuo, y su faceta colectiva aún

goza de cierta consideración social que la hace merecedora de

“protección” por parte del Estado. Sin embargo, al asomarnos a la realidad

podemos vislumbrar con cierta facilidad el empeño que muchos grupos

ponen en denostar algo que, de suyo, tiene relevancia en la sociedad

actual aunque sólo sea porque deriva de la dignidad humana y del tan

manido “derecho al libre desarrollo de la personalidad”; nos referimos a la

misma libertad de creencias del individuo, que no es otra cosa que eso,

creer, cada uno lo que considere, atendiendo, en justa contrapartida, a la

creencia de los demás. Las voces que hoy tachan de fanatismo

determinadas formas de proceder de antaño, se erigen en auténticos

exaltados al sostener posturas más intolerantes, incluso, que aquéllas que

ellos critican que les conduce, en ocasiones, a mantener comportamientos

más discriminatorios que los de quienes han sido tildados de

intransigentes por ellos.

Cuesta comprender la incapacidad que demuestra el ser humano,

tan dotado de racionalidad, para temperar conductas y entender porqués.

Apelamos a la diversidad y, al propio tiempo, constreñimos la variedad…

¿A quién atender, pues? La cuestión básica es: ¿ acaso no cabemos todos?

Tras esta licencia disquisitiva que, de forma osada por inmerecida,

nos hemos permitido, acometemos la materia objeto de este apartado, que

se inicia adentrándonos, en primer lugar, en la postura del particular en la

lid.

Nos referíamos en las palabras iniciales a la autenticidad del interés

por el acto de la persona que solicita abandonar un credo religioso. Hemos

ido viendo cómo, progresivamente, se ha configurado el acto formal de

defección de la Iglesia Católica a la luz de las demandas tanto de la propia


336

estructura eclesial como de la necesidad de realizar dicho acto por parte

del sujeto individual. Estamos ante un acto de todo punto personalísimo,

del que cabe retractarse en cualquier momento y que alcanza la categoría

de jurídico al dotarse de determinadas formalidades y consecuencias de

tal naturaleza.

Por contener tales peculiaridades, cabe decir que, en todo el

entramado discusivo planteado y analizado en este trabajo, el elemento

basilar se halla, a nuestro juicio, precisamente, en la “verdad” de ese acto

de defección: si en realidad lo que pretende el particular es convertirse en

“ex-fiel”, la solución queda meridianamente delimitada a nivel eclesial

desde hace algunos años -concretamente, desde los nuevos aires

conciliares y la forma más “relajada” de entender la libertad religiosa por

parte de la Iglesia Católica-, que pasa por acudir, esencialmente, al

Obispado correspondiente con el fin de que quede constancia formal de su

defección y se obre “como mandan los cánones” -y nunca más ajustada

esta coloquial expresión-. De buen seguro, aunque haya intentos de

convencerle de lo contrario, nadie le habrá de impedir el ejercicio negativo

de su libertad religiosa. Por más que haya empeño en sostener lo

contrario, en este siglo ya casi nadie cree que pueda cercenarse un derecho

impunemente.

Sin embargo, como la solución al acto apóstata, como estricto acto

de abandono de la condición de fiel católico, es por esencia eclesial, no se

comprende fácilmente el concurso de la ley estatal en la solución de una

controversia generada por cierta obstinación: en puridad, la Ley Orgánica

de Protección de Datos Personales no fue pensada para actuar contra los

Libros parroquiales de Bautismos, a la sazón, registro de sucesos,

históricos, aunque podamos entenderlo de otra manera; ni la Iglesia se

dedica con asiduidad a litigar en los tribunales estatales. También es cierto

que puede no participarse de esta limpidez resolutoria de dar satisfacción

a la apostasía desde la norma canónica, según nuestro parecer, siendo

legítimo considerar la solución eclesial –aunque por extensión o analogía,

también estatal- no ajustada a Derecho; o, sencillamente, que la pretensión

particular se dirija a obtener otra solución diferente a la apuntada, que

sería, en el caso que nos ocupa, la extinción física de los datos derivada del

derecho de cancelación stricto sensu.


337

El principio de buena fe en el ejercicio de los derechos, que recoge

la norma general del artículo 7 del Código Civil, ha de sustentar cualquier

pretensión; sin embargo, ¿está presente en la actuación de los particulares

que desean apostatar? En la medida en que pretenden convencer de que la

Iglesia Católica les niega u obstaculiza el derecho, ¿Qué hay, realmente,

detrás de tan denodados esfuerzos que han alcanzado las esferas, no ya

administrativas, sino también las judiciales, en la búsqueda de protección?

El hecho cierto es que, por un lado, hasta la LOPD no se había

suscitado controversia alguna de esta índole y magnitud, ya que la

LORTAD, encaminada a la protección del tratamiento informatizado de

datos personales, eximía de su ámbito de aplicación los registros y

archivos eclesiásticos; por otro, a la vista de la decadencia numérica de

demanda de tutela de derechos ante la AEPD, y su consecuente

disminución en sede judicial, pone de manifiesto los cada vez más

apagados ánimos apóstatas-litigantes que permiten entrever no tanto una

verdad en la intención de abandonar el credo católico, como una inquina

hacia la Iglesia Católica por razones que, en la mayoría de los casos, se

revelan infantiles o absurdas764.“Hacer daño” al Catolicismo parece, pues,

ser la consigna de determinada orquestación de índole sociológico-política

que parece querer aislar o erradicar cualquier aspecto que tenga

denotación -o connotación- religiosa, con un feroz laicismo, muchas veces

extremadamente intolerante. Al observar determinadas actitudes en este

sentido, queda claro, a nuestro juicio, que, utilizando las palabras del

profesor CONESA, al tratar el tema del diálogo sobre los valores que

construyen la sociedad, “el nuevo ateísmo reivindica el espacio público

como un terreno neutral desde el punto de vista religioso”765. Que

764 CANO RUIZ recoge también datos acerca de estos movimientos que denomina «pro-apostasía» y su forma particular de entender el abandono de la fe católica. En la nota 6 de la página 156 señala como curiosidad el siguiente parecer de algunos apóstatas: “«para apostatar, lo primero que tenemos que solicitar a la Iglesia católica que suprima [esto es, que borre] todos nuestros datos de todos sus registros…»”. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento..., op. cit., 153-157). Más que curiosidad, entendemos que este tipo de afirmaciones deja entrever una falta de preparación, conocimiento y respeto hacia otras cosmovisiones diferentes a las suyas, en definitiva, una pobreza intelectual que dificulta el entendimiento interpersonal e incluso, a veces, la propia convivencia. 765 CONESA FERRER, F., “El nuevo ateísmo: exposición y análisis”, en Scripta Theologica, Universidad de Navarra, Vol. 43, núm. 3, 2011, 584. Este autor considera, con razón, el equívoco que supone considerar el laicismo “-y menos aún el ateísmo- como lo «neutral»”. “Un espacio público -prosigue- limitado sólo a


338

cercenar las creencias -o su contrario- deba tener la más alta consideración

sociológico-política y, por consiguiente, jurídica, no resulta inteligible para

nosostros; ni consideramos que sea lo más adecuado en aras de una

convivencia respetuosa con la pluralidad de convicciones.

Con el fin de alcanzar cotas conclusivas en este orden de cosas,

analizamos ahora, a la luz de algunos pronunciamientos judiciales de la

Audiencia Nacional, a la sazón órgano judicial competente para resolver el

recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones del Director de

la AEPD de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

que atienden las pretensiones de los interesados en la tutela de sus

derechos, en esa especie de “ámbito intermedio” que representa la

jurisdicción de este Tribunal.

Dadas las similitudes en el petitum de los particulares, hemos

seleccionado una sentencia por cada año, desde 2007, para efectuar una

referencia más minuciosa al respecto, si bien se han estudiado más

resoluciones judiciales al respecto766. Y, si analizamos las resoluciones

administrativas en cuestión, se aprehende que, con carácter general, la

pretensión es repetitiva y susceptible de reducirse a los siguientes

extremos: desde la solicitud del acto de defección de la Iglesia Católica, se

invoca el derecho de cancelación de los datos personales ex LO 15/1999,

como único y exclusivo mecanismo para alcanzar dicho apartamiento, al

tiempo que se insiste en la desaparición física del dato del bautismo en

posiciones laicistas supone pretensiones absolutistas y acaba penalizando la creencia religiosa, excluyendo a todos los que tienen un punto de vista religioso. Pero también es cierto que hay que prever un espacio para los ateos. No tiene derecho a exigir que el espacio público sea ateo, pero su voz debe ser escuchada en el contexto de las sociedades plurales”. (CONESA FERRER, F., “El nuevo ateísmo: exposición y análisis”..., op cit., 585). 766 Básicamente, entre otras, han sido objeto de mayor examen las siguientes: SAN 4728/2007 (Nº Rec.199/2006 interpuesto) de 10 de octubre de 2007; SAN de 7 mayo de 2007 (Nº Rec. 427/2007); SAN, de 23 de enero de 2007 (Nº Rec. 205/2007); SAN 3948/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 593/2007); SAN 3982/2008, de o de octubre, (Nº Rec. 595/2008); SAN 4410/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 565/2007); SAN 3813/2008, de 8 de octubre (Nº Rec. 319/2007); SAN 3872/2008, de 22 de octubre, (Nº Rec. 577/2007); SAN 3915/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 402/2007); SAN 1664/2009, de 26 de abril, (Nº Rec. 430/2008); SAN 2086/2009, de 29 de abril, (Nº Rec. 82/2008); SAN 4179/2009, de 1 de octubre, (Nº Rec. 689/2008); SAN 5860/2009, de 3 de diciembre (por silencio administrativo) (Nº Rec. 528/2009); SAN 5915/2009, de 18 de diciembre (Nº Rec. 321/2009); SAN 164/2010, de 21 de enero (Nº Rec. 529/2009).


339

cuanto información personal especial integrado como tal dato en un

“supuesto” fichero sometido a la Ley de Protección de Datos Personales.

En esencia, y sobre todo, se pretende instar el “borrado de la

Iglesia” desde el ámbito estatal, por parte de los interesados o afectados.

De la SAN 4728/2007767, de 10 de octubre, v. gr., se extraen, entre

otras, las siguientes alegaciones: el particular «declaraba su derecho a

ejercer la oposición respecto de los datos de carácter personal obrantes en

los archivos de la Iglesia Católica y a que éstos sean cancelados» y «que la

Agencia Española de Protección de Datos instruya expediente sancionador

al arzobispado (…) al haberse negado a cancelar los datos»768; además de

hacer constar que la parte actora (el particular) sustenta su pretensión

impugnatoria en «Estimación aparente, desestimación real de la

reclamación: Aunque en apariencia la resolución estima la pretensión del

actor, en el fondo no es así, ni en la literalidad ni en el espíritu de la

resolución, que en su afán de no soliviantar al Arzobispado incurre en

importantes incongruencias y no protege los derechos fundamentales del

actor»769.

Esta sentencia falla en sentido desestimatorio sobre el recurso

planteado y confirma, por ende, la resolución de la AEPD por la que insta

al Arzobispado, en el plazo de 10 días, a emitir certificación de la

anotación en la partida de bautismo del particular el hecho del ejercicio

del derecho de cancelación. Ante la pretensión del particular, la AEPD

adopta una solución que no se contempla en la legislación de protección

de datos -ni en la Ley ni en su Reglamento- como respuesta al ejercicio del

derecho de cancelación, esto es, instar al Obispado u Arzobispado

correspondiente la anotación marginal en el Libro Bautismo y la

767 Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala 1ª de lo Contencioso-Administrativo.)Roj: 4728/2007, que resuelve del Rec. Nº 199/2006, cuyo contenido destaca en densidad pero también en la proporcionada y aceptable argumentación del particular. Mediante la interposición de este recurso contencioso-administrativo se pretende impugnar la resolución 220/2006 de la AEPD que, como era criterio habitual, insta al Arzobispado a que, en el plazo de 10 días, remita certificación al interesado de que ha anotado en la partida de bautismo el hecho de que ha ejercido el derecho de cancelación o motive las causas para no hacerlo. Ha de hacerse contar que con idéntica fecha y contenido se halla también la SAN que resuelve el recurso nº 171/2006 -que es la mencionada por CANO RUIZ en la ya citada obra, página 171, nota número 55- y la que resuelve el recurso nº 354/2006, cuya ponencia fue efectuada por el Ilmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano. 768 Cfr. Antecedente de Hecho Primero de la SAN 4728/2007. La solicitud de instrucción de expediente sancionador es menos frecuente entre las peticiones. 769 Cfr. FJ 2º.1, SAN 4728/2007.


340

subsiguiente notificación de su realización al interesado. Podemos

interrogarnos, en consecuencia, como adelantábamos en páginas

precedentes, en el sentido de: ¿no puede considerarse ésta una solución

“alegal”?

En el supuesto resuelto por la SAN de 23 de enero de 2008770, la

petición del particular consistió en «que se eliminasen todos sus datos de

cualquier apunte registral, eclesiástico y, especialmente del Registro de

bautizados que mantiene la Iglesia Católica»771; en la SAN de 24 de abril

de 2009 consta la solicitud de «que se eliminasen todos sus datos de

cualquier apunte registral, estadístico y, especialmente, del Registro de

bautizados que mantiene la Iglesia Católica»772; en la SAN de 18 de

diciembre de 2009, se suplicaba «se dictara sentencia por la que se acuerde

facilitar al recurrente la documentación concerniente al bautismo para

poder continuar la tramitación frente al obispado de Madrid para poder

tramitar la petición de apostasía que se interesa»773; o, finalmente, la SAN

de 21 de enero de 2010, en la que se suplicaba «se dictara sentencia en la

que se anulara la resolución de la Agencia Española de Protección de

Datos nº 1098/2009, por ser contraria al ordenamiento jurídico»774.

No hacemos mención de resoluciones judiciales al respecto en los

años 2011-2012 en tanto no hemos hallado referencia de publicación

oficial.

En definitiva, tras el examen de las sentencias que emanan de la

Audiencia Nacional, coincidimos con GONZÁLEZ MORENO cuando

afirma que en las reclamaciones parece ponerse de manifiesto el deseo de

eliminar la inscripción como católico, sin que existan denuncias sobre uso

ilegítimo del dato del bautismo, su cesión, tratamiento, acceso,

770 SAN de 23 de enero de 2008; Id. Cendoj: 28079230012008100043; Nº Rec: 205/2007; Obispado de Orihuela-Alicante, ponente: J. Guerrero Zaplana. 771 Cfr. SAN de 23 de enero de 2008, Antecedente de Hecho Primero. A la vista de la concomitancia entre las sentencias, puede deducirse que el petitum de los particulares se configura en la mayoría de los casos como un especie de calco, originando la sensación de que realmente los interesados se dejan guiar más por las proclamas de determinadas páginas web, que por iniciativa propia bien mensurada. 772 SAN 2086/2009; Nº Rec: 82/2008; Resol. AEPD de 21 de septiembre de 2007. 773 SAN 5915/2009; Nº Rec: 321/2008. (Cfr. AH 2º). En este curioso caso, se interpone recurso contencioso contra la resolución del director de la AEPD fechada el 1 de mayo de 2009, por la que se acuerda inadmitir la reclamación presentada por el particular contra el Arzobispado, procediendo al archivo de la misma. 774 SAN 164/2010; Nº Rec: 529/2009. (Cfr. AH 1º).


341

ocultamiento de datos o “la posesión ilegal de ese dato por parte de la

entidad eclesiástica correspondiente. En ninguna de las reclamaciones se

pretende la tutela de la AEPD ante una vulneración del derecho a la

intimidad personal y familiar por la posesión o el uso ilegítimos de datos

personales recogidos en ficheros susceptibles de tratamiento. Lo que se

reclama es otra cosa”775.

Empero, estas pretensiones de los particulares tienen su paradoja.

Para atisbarla, no hay más que asomarse al Informe Jurídico 419/2008, de

la AEPD, en el que se da respuesta a una consulta -derivada de la

resolución de 10 de junio de 2008 de la AEPD- sobre un caso de solicitud

de acceso a los datos contenidos en los “Libros de Bautismos del

Obispado”776 una vez ejercitado ya el derecho de cancelación777 por el

particular, y que fue oportunamente atendido por el Obispado mediante la

expresión de dicho ejercicio a través de la correspondiente anotación

marginal en el mencionado libro sacramental. La consecuencia de esta

actuación es, en el caso que nos ocupa, el bloqueo de los datos personales,

no la supresión de los mismos; esto es, se solicita el ejercicio del derecho

de acceso a los datos una vez ejercido con éxito -atendido sin rémoras por

parte del Obispado- el derecho de cancelación. Difícil de comprender, en

buena lógica, tales aspiraciones del particular y, en parte, acertada

actuación por parte de la Iglesia Católica al acudir al órgano

administrativo en busca de instrucciones.

Como se recoge en el Informe, «En el presente caso, la cancelación de

los datos personales contenidos en los Libros de Bautismo se articula mediante la

inclusión de una “nota marginal”, cuyo objetivo es que no se pueda tener acceso a

los mismos, y por tanto se convertirán en inaccesibles, alcanzando con ello el deseo

del recurrente de que sus datos no sean conocidos»778. Cuando el reclamante se

dirige a la parroquia en demanda de acceso a sus datos, se le responde

«que en la partida de bautismo figuraba la anotación marginal “abandonó la fe

775 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…”, op. cit., 18-19. 776 Cfr. Informe Jurídico 419/2008, de la AEPD, párrafo primero. Nótese que los Obispados, como tal, no poseen Libros de Bautismos; son las parroquias las que disponen de este medio documental para acreditar la recepción de este sacramento de iniciación cristiana. 777 Recuérdese que este derecho viene recogido en el artículo 16 de la LOPD y constituye la base jurídica para acceder a la tutela de derechos de la AEPD prevista por esta Ley. 778 Cfr. Informe 419/2008 de la AEPD, en el relato de Hechos,Tercero.


342

católica” y «no expedir partida de bautismo sin la autorización de la Vicaría

General»779. En consecuencia, se desestimó la reclamación de Tutela de

Derechos, y la respuesta que ofrece el Informe es: «De este modo, cabe

considerar que el escrito remitido por el Obispado consultante afectado en

fecha 14 de julio de 2008, respondiendo a su solicitud de acceso, remitida

el 9 de julio de 2008, resulta suficiente para considerar cumplido lo

dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999»780.

Del estudio de las reclamaciones de los particulares cabe inferir un

estilo peculiar en el petitum que excede, en ocasiones, de una adecuada

ponderación del objeto a proteger, es decir, de cuál sea el derecho que

pretenden prime en la “contienda”, ya que no se acierta a ver con claridad

si lo que desean los afectados es la protección de sus datos personales “no

tratrados” o la defección de la Iglesia Católica.

1.2. LA IGLESIA CATÓLICA

Sobre la base de ofrecer respuesta a las peticiones de los

particulares y como consecuencia de la actitud que éstos mantienen frente

a la postura de la Iglesia, la reacción de esta Institución viene siendo

ciertamente diversa y divergente, inicialmente.

Lo cierto es que, a la postre, la posibilidad de apostatar no ha sido

impedida por parte de la Iglesia, por más que haya sido renuente en

concederla, “fácilmente”, en algún momento de su reciente historia.

Tampoco falta a la verdad el hecho de que algunos obispados hayan

denegado, no la defección de la fe por acto formal, sino la obstinación en

apostatar “a la manera” del particular, al margen de las directrices

eclesiales dictadas en pro de la misma seguridad jurídica.

Al tratar la posición de los particulares ante el conflicto, hacíamos

mención a la SAN de 23 de enero de 2008781, que volvemos a traer a estas

líneas ya que sirve bien, según nuestro parecer, al propósito de conocer

cuál es la pauta que siguen algunos Obispados con relación a este tema. La

forma de actuar de los obispados españoles, en general, sin diferir en el 779 Ibídem. 780 Ibídem, in fine. 781 Nos referimos a la SAN de 23 de enero de 2008; Id. Cendoj: 28079230012008100043; Nº Rec: 205/2007; Obispado de Orihuela-Alicante, ponente: J. Guerrero Zaplana.


343

fondo del proceder de los Arzobispados señeros de Valencia y Madrid -

terminantes en sus posiciones de denegación, no sólo de la cancelación de

los datos, sino también de la anotación marginal a instancias de la AEPD-,

presenta variaciones en la respuesta que dan al interesado que desea

apartarse de la fe católica.

En este supuesto citado, tan cercano a nosotros, ante la petición del

particular consistente en que se eliminen todos sus datos, especialmente

del registro de bautizados, «el Obispado contestó que el bautismo no

puede retirarse ni eliminarse y que no existe ningún archivo de datos en el

que conste las personas que pertenecen a al iglesia católica y que si desea

realizar un acto formal de abandono de la iglesia católica debería acudir al

obispado para ratificar su postura debiendo traer el DNI»782. En esta

ocasión, el fallo desestimó el recurso contencioso-administrativo

interpuesto por el Obispado, confirmando la resolución de la AEPD

recurrida.

Se aprehende que, en muchos casos783, el Arzobispado u Obispado

suele requerir la comparecencia in personam del interesado con el fin de

acreditar su identidad y la realidad de su decisión de apostatar; en otros

casos, consta que con la comparecencia se pretende informar al particular

de las consecuencias del acto de defección, o se informaba por escrito de

los pasos a dar previamente para apostatar. En determinadas ocasiones,

también se solicitaba una declaración formalizada ante notario o una

partida de bautismo, si únicamente se solicitaba la cancelación de los

datos. También es verdad que otros Obispados han sucumbido a la

anotación marginal instada por la AEPD sin más objeción784, lo cual

erradicó de plano el problema entre las partes, que ya no fueron tales,

dado que no persistió el interés por el “borrado físico” de la inscripción

bautismal. Otras veces, el Obispado, condescendiente a la solicitud de

cancelación, excedió el plazo de 10 días para efectuar la notificación de la

realización anotación marginal y ello motivó una reclamación de tipo

formal por el particular -es el caso de los Obispados de Málaga, Salamanca

782 Ibídem. AH 1º. Se constata también un error al denominar “Arzobispado de Valencia” donde debía decir “Obispado de Orihuela-Alicante”. (Cfr. FJ 6º). 783 Cfr. v. gr. la SAN 2086/2009, de 29 de abril, ya citada. 784 Es el caso del Obispado de Córdoba, como también recoge CANO RUIZ (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 171), en TD.00570/2006, R: 00262/2007.


344

y Ávila-; e, incluso, algunas Diócesis han cambiado la argumentación a lo

largo del tiempo785.

Al margen de singularidades -que las hay-, nos centramos ahora, de

forma resumida, en las razones alegadas ante la Agencia Española de

Protección de Datos por algunas Diócesis a la hora de denegar la

cancelación de los datos personales obrantes en los Libros de bautismos,

que, en todo caso, tienen un argumento central basado en la no

consideración de tales Libros como ficheros de datos personales sujetos a

la LOPD.

Así, se atisban razones del tipo siguiente:

- El Libro de Bautismos no es un fichero de datos, ya que no

constituye una relación de personas que profesan la fe

católica, ni es un fichero de miembros, sino que es un acta

de hechos, de hechos históricos, que no presupone ni

prejuzga la pertenencia activa y/o actual a la Iglesia. No

existe en la Iglesia un “registro de católicos”, sino un libro

registro de bautismos786.

- La apostasía es un acto personalísimo que no corresponde

conceder ni negar a la Iglesia en virtud del respeto a la

libertad de conciencia, sino simplemente hacerlo constar787.

- El artículo 7.2 LOPD, en sede de datos especialmente

protegidos, permite exceptuar, en orden su tratamiento, el

necesario consentimiento expreso y escrito del afectado en

el caso de ficheros mantenidos, entre otras entidades, por

iglesias, confesiones o comunidades religiosas, en cuanto a

los datos relativos a sus miembros, sin perjuicio de la

cesión, que precisará siempre de ese consentimiento788.

785 Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”..., op. cit., 2. CANO RUIZ también acomete el análisis de este tema en su mencionada obra. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 167-171). 786 El Arzobispado de Valencia presenta de forma habitual esta argumentación; cfr v. gr.: TD/00354/2006, R/00944/2006; TD/00284/2008, R/00716/2008; TD/00210/2006, R/00560/2006. 787 Este es uno de los argumentos esgrimidos, principalmente, por el Arzobispado de Valencia. 788 Es el Arzobispado de Madrid quien más ha utilizado este argumento. Ejemplo de este razonamiento puede verse en los siguientes Procedimientos: TD/00459/2006, R/00105/2007; TD 00666/2007, R/00078/2008; TD/0074/2007, R/00210/2008.


345

- La Iglesia no realiza tratamiento alguno de los datos

contenidos en los Libros de Bautismo; datos, además, que

ni son inexactos, ni inadecuados ni exceden el ámbito ni la

finalidad para los que fueron recabados789. Los libros

sacramentales son libros de actas no son ficheros de datos.

- El ejercicio de la apostasía conlleva unas determinadas

formalidades, en particular la comparecencia personal en el

obispado a los efectos de acreditar su personalidad y

ratificar la solicitud790 -previa presentación de DNI y/o

copia auténtica de su partida de bautismo791-, entre otros

requisitos.

En este sentido, aunque no atañe directamente al tema, no podemos

dejar de lado el supuesto referido en el Informe Jurídico 0378/2008, donde

se detecta cierta “incoherencia” en su consideración sobre la aplicabilidad

a la esfera registral, que debería presentarse incólume, por parte de la

Iglesia, en el sentido siguiente, que se recoge en el párrafo primero del

Informe: «La consulta plantea determinadas cuestiones relacionadas con el

acceso por el consultante a los datos contenidos en los Libros Eclesiásticos

de una determinada Parroquia, referidos a los años 1737 a 1856, habida

cuenta de que el interesado ha sido informado por el Arzobispado acerca

de la aplicación a dichos libros de lo dispuesto en la Ley Orgánica

15/1999, de 13 de diciembre (…)». A nuestro juicio, no se comprende bien,

pues, que se pueda sostener en este caso la aplicabilidad de la LOPD a los

“Libros Eclesiásticos” y, en otros, se esté luchando en el terreno judicial

por la inviolabilidad de archivos, registros y documentos eclesiales en

evitación de someter éstos a dicha legislación a los Libros de Bautismo y,

por extensión, a los de Confirmaciones792.

789 V. gr., Arzobispado de Madrid en TD/00147/2006, R/ 00465/2006; TD 00369/2007, R/00928/2007. 790 Es el caso del Obispado de Orihuela-Alicante: TD/00522/2006, R/00184/2007; 791 V. gr. Arzobispado de Sevilla: TD/00569/2006, R/00259/2007. 792 Los Informes Jurídicos 1296/2008 y 0382/2008 hacen referencia a esta cuestión, equiparando los Libros de Confirmaciones a los de Bautismos, en el sentido de ser considerados ficheros de datos personales sujetos a la LOPD, a diferencia de los Libros sacramentales de Matrimonios, que no se reputan tales. GONZÁLEZ MORENO, se detiene también en este particular, en las páginas 23-24 de la obra mencionada, (Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…”, op. cit., 23-24).


346

La respuesta de la Administración, en este caso, por tanto, goza de

todo el fundamento: si numerosas sentencias de la Audiencia Nacional

proclaman que los Libros de Bautismo tienen la consideración de ficheros,

sujetos a la LOPD, «En consecuencia, ha de coincidirse con la respuesta

dada al consultante por el Arzobispado, en el sentido de indicar que les

será de aplicación a los mencionados Libros lo dispuesto en la Ley

Orgánica 15/1999»793.

Por ende, tampoco la Iglesia Católica da muestras de cohesión en su

forma de proceder, tanto a la hora de resolver la petición de defección del

credo religioso, como en relación a las directrices emanadas del órgano

administrativo instándole a la anotación marginal de la apostasía en el

Libro de Bautismos.

1.3. LA ADMINISTRACIÓN

Al hilo de lo señalado en el apartado anterior y en conexión con

ello, la cuestión que se suscita es: ¿Hubiera sido necesaria la intervención

de la Administración en este hipotético conflicto, toda vez que, en

puridad, las pretensiones de las partes no derivaban hacia una solución

extra-eclesial? Como se puso de relieve en el capítulo anterior, si no existe

un tratamiento inadecuado e inicuo de los datos personales, ni nos

encontramos ante un dato personal inexacto, no se comprende bien la

dirección de la AEPD.

En todo caso, salvo en la pertinaz intención del “borrado físico” de

la inscripción del hecho de la recepción del sacramento del bautismo, que

tal vez podría haberse resuelto mediante otras fórmulas, resulta difícil

entender la insistencia de la Agencia Española de Protección de Datos en

amparar y otorgar, sistemáticamente durante un tiempo, la razón a los

particulares que demandan la tutela de su derecho insistiendo en la

desaparición física de los datos, y ofreciendo, a cambio, la Agencia una

solución que no es contemplada por la LOPD.

Hasta el año 2007, las Memorias anuales de la Agencia no aludían a

problema alguno con relación al tema de la apostasía y la protección de

793 Cfr. Párrafo tercero del Informe Jurídico 0378/2008.


347

datos personales. Seguimos sin comprender la “automática” llamada a la

legislación de protección de datos personales en esta pugna desde

entonces. Y la cuestión llega a límite tal que la AEPD, con la consiguiente

repercusión doctrinal, se llegó a plantear la relevancia constitucional de la

cuestión de los Libros de Bautismo794. Cierto es que, hasta la intervención

de la Agencia, la declaración de apostasía era secreta, salvo que el propio

particular la diera a conocer795.

Por lo que se refiere a las Resoluciones de tipo administrativo, a la

vista de su cuantía, se observa que las denuncias ante la Agencia de

Protección de Datos que se realizaron aduciendo faltas de reconocimiento

del derecho de cancelación de datos por parte de la Iglesia se

incrementaron, numéricamente, entre los años 2007 y 2009.

Básicamente, las reclamaciones contra obispados y arzobispados

españoles (V. gr., Almería, Coria-Cáceres, Huesca, Madrid, Granada,

Orihuela-Alicante, Pamplona, Toledo, Tudela, Tuy-Vigo,...) se formulan

en base a hechos expresados como sigue: “Por no haber sido debidamente

atendido su derecho de cancelación de sus datos personales”, “por no

atender debidamente su derecho de rectificación...”, “por no haber

contestado la parroquia ... al requerimiento de esta Agencia”, “por la

denegación del derecho de cancelación de sus datos contenidos en los

ficheros del obispado” o por “la denegación del derecho de cancelación de

sus datos contenidos en el Libro Registro de Bautismos”796.

La estructura que presentan la mayor parte de estas decisiones

administrativas puede reconducirse, en síntesis, al siguiente itinerario:

resuelta la cuestión sobre la competencia del Director de la Agencia de

Protección de Datos para la decisión de las reclamaciones planteadas por

794 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…”, op. cit., 5. Haciendo referencia a la Nota informativa, en prensa, del Director de la AEPD, de 14 de octubre de 2008, a propósito del incidente de nulidad de actuaciones que presentaría ante el Tribunal Supremo frente a la Sentencia de 19 de septiembre de 2008, que más adelante será objeto de análisis. 795Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…”, op. cit., 7. Compartimos esta apreciación de GONZÁLEZ MORENO y la que le sigue, es decir: “Esta situación lleva a preguntarse si no habrá habido una utilización abusiva de la ley para obtener un efecto mediático con finalidades políticas e ideológicas muy distintas del ámbito normativo propio del derecho fundamental a la protección de datos personales”. 796 Consúltese, al respecto, cualquiera de las Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, en http:/www.aepd.es, especialmente en el periodo 2007-2009.


348

los interesados (ex art. 37.d, en relación con el art. 36 de la LOPD), que se

recoge en el Fundamento Jurídico Primero de las resoluciones analizadas,

continúan con la invocación del artículo 18.1 de la LOPD, que faculta a la

Agencia para conocer de las reclamaciones a que den lugar las actuaciones

contrarias a la Ley (FJ 2).

En el Fundamento de Derecho Tercero se efectúa una llamada al

artículo 16 de la LOPD, en cuanto ampara el derecho a hacer efectivo el

derecho de rectificación o cancelación por parte del interesado, lo cual

supone un obligación inexcusable para el responsable del tratamiento, que

deberá realizar en el plazo de diez días.

El Fundamento Jurídico Cuarto de algunas de estas resoluciones

administrativas, hacen mención a una ley hoy derogada, el RD 1332/1994,

de 20 de junio, aunque vigente entonces -en concreto a su art. 15.2 y 3 en

algunas resoluciones, y al art. 11, en otras-, que hace referencia a la manera

de realizar con efectividad la rectificación o cancelación por el

“responsable del fichero”; regulación sustituida por el Reglamento de

Desarrollo de la LOPD (RD 1720/2007, de 21 de diciembre), cuyo Título

III, como se apuntó, trata los mencionados derechos de acceso,

rectificación y cancelación, con arreglo a lo previsto en la Ley797.

Finalmente, por lo que hace al Fundamento Jurídico Quinto -que

también varía poco de contenido entre las resoluciones-, en unas se recoge

la Instrucción 1/1998 , de 19 de enero, de la AEPD y suelen éstas presentar

seis o siete fundamentos de derecho; sin embargo, en otras no se recoge

aquella disposición y sí hacen referencia al contenido de la Nota de 6 de

julio de 2000, de la Dirección General de Asuntos Religiosos del Ministerio

de Justicia, que aporta un argumento clave, si bien no asumido por la

Audiencia Nacional en sus sentencias, es decir, que la Iglesia no tiene

ficheros. Estas últimas resoluciones únicamente presentan cinco

fundamentos jurídicos.

Asimismo, en todas las resoluciones se concitan diversas normas

de la LOPD, como son el art. 7.1, según el cual «De acuerdo con lo

establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá

ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias»; el art. 2.2,

797 Por mandato del artículo 17 LOPD, «1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente».


349

en virtud del cual cabría pensar que el Libro de Bautismos no es un

fichero, pero sí puede tener la consideración de base de datos, por lo que

no estaría incluido en el régimen de excepciones a la aplicación de esta

Ley; y el art. 4.3, que recoge el principio de calidad del dato, es decir, su

exactitud, veracidad y puesta al día, en relación con el art. 4.5, que

establece el principio de necesariedad y pertinencia del dato en orden a la

finalidad para la que fue recabado.

La infracción de estos preceptos es la que pone en juego todo el

entramado de la protección de los datos personales especiales en el ámbito

administrativo y jurisdiccional.

Por consiguiente, los argumentos del Fundamento Jurídico angular

de las Resoluciones de la AEPD, podría sintetizarse como sigue:

1º.- Que la LOPD será de aplicación a los datos obrantes en las

partidas de bautismo, entendido que no existe exclusión expresa de la

Iglesia Católica en la ley.

2º.- Se reconoce nítidamente que el contenido de la inscripción

bautismal refleja un hecho histórico que no puede ser eliminado, ni

presupone la pertenencia actual a la Iglesia Católica, como se pone de

relieve en la precitada Nota de 6 de julio de 2000.

3º.- Que el procedimiento que satisface la tutela del derecho

invocado consistirá en la anotación marginal, en la partida de bautismo,

del abandono formal de la Iglesia.

De otro lado, todas las resoluciones de la Agencia resuelven estimar

la reclamación formulada por el particular interesado que desea realizar

su declaración de apostasía, e instar a la parroquia correspondiente para

que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes, remita al reclamante la

certificación de que se ha producido la anotación marginal de su apostasía,

advirtiendo que contra esa resolución, que pone fin a la vía administrativa,

los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de

reposición ante el Director de la Agencia o, directamente, recurso

contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo

de la Audiencia Nacional798.

798 Cfr. artículo 18.4 LOPD; artículo 116 de la Ley 30/1992 (LRJAE-PAC); artículo 44.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los actos administrativos dictados por la AEPD serán recurribles directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con


350

De la misma manera, en el desarrollo de este tipo de resoluciones

relativas al tema objeto de estudio es preciso atender a su significativa

proliferación, progresiva, en el lapso comprendido entre los años 2005 y

2009, momento a partir del cual se inicia un movimiento descendente,

como se verá, y que recoge CANO RUIZ haciendo alusión al vaticinio del

entonces director de la AEPD, que se expresaba en los siguientes términos

durante su comparecencia ante la Comisión Constitucional del Congreso

de los Diputados con motivo del informe sobre la Memoria de 2007:

«previsiblemente su número se reducirá en el futuro como consecuencia

de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008»799.

arreglo a lo dispuesto en el art. 25 y en el apartado 5 de la Disposición Adicional Cuarta del citado texto legal. 799 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 162, nota 19. Consultada la página web de la AEPD, no nos consta que figure publicada ninguna memoria posterior al año 2010 (labor efectuada durante el mes de agosto de 2012, por última vez). Acerca de este primer periodo, CANO RUIZ recoge los siguientes datos: “En una nota informativa de 30 de septiembre de 2008 la AEPD constataba que «en el año 2006 se resolvieron un total de 47 solicitudes de tutela relacionadas con la cancelación por asuntos religiosos. Ese mismo año, se recurrieron ante la Audiencia Nacional 15 de las resoluciones dictadas por la AEPD. En el año 2007, el número de resoluciones de tutela ascendió hasta 287 y fueron recurridas un total de 183. En el transcurso de 2008, ya se han resuelto 316 tutelas de derechos y han sido recurridas 100 ante la AN. Por otra parte existen en la actualidad 556 solicitudes de tutela de derechos pendientes de resolución de la AEPD. Por su parte la Audiencia Nacional ha dictado hasta la fecha 171 sentencias, estando pendientes 123». No obstante en la memoria de 2007. (...) se cifran en 304 los procedimientos de tutela de derechos iniciados relativos a la cancelación de datos en los libros de bautismo (…). En la Memoria de 2008 se informa que, «en cuanto a las sentencias de la Audiencia Nacional, 166 fueron desestimatorias de los recursos formulados contra resoluciones de la Agencia, que quedaron plenamente confirmadas (72%). De dichas sentencias, 76 se referían a las reclamaciones relacionadas con los Libros de Bautismo; 48 estimaron íntegramente las pretensiones anulatorias de las resoluciones de la Agencia (21%, siendo 22 las referidas a los Libros de bautismo, dictadas con posterioridad a la STS de 19 de septiembre de 2008, Por su parte, el Tribunal Supremo declaró en 9 sentencias haber lugar a los recursos interpuestos contra sentencias que confirmaban las resoluciones de la Agencia, referidas al derecho de cancelación en los Libros de bautismo de la Iglesia Católica (…). En consecuencia, el Alto Tribunal vino a ratificar todas las Resoluciones de la Agencia excepto las relativas a Libros de bautismo de la Iglesia Católica». En la Memoria de 2009. Los datos que aparecen relativos a este tema son los siguientes: la Audiencia Nacional ha dictado 99 sentencias (29% del total) y el Tribunal Supremo ha resuelto 163 recursos de casación (más del 90% del total)”. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 11-19) . En nuestro caso, los datos que hemos podido constatar tras la investigación difieren algo de éstos: hemos hallado 164 ó 165 STS, según día consultado. Por ejemplo, existe una diferencia a día 11 de septiembre de 2012, con relación a análisis previos de una sentencia, en concreto la STS 3224/2009, de 28 de mayo, Nº Rec. 573/2008, que no aparece en el listado del Cendoj ese día, pero nos consta su publicación, pues disponemos de copia de la misma; y, al contrario, aparece ese día, un fallo judicial que no constaba en


351

No en vano, en la citada memoria aparecen Madrid y Valencia

encabezando el listado de provincias donde más reclamaciones de

procedimientos de Tutela de Derechos ante la AEPD se produjeron, en

número de 256 y 148, respectivamente, sobre un total de 896 solicitudes en

toda España800; número que aumenta, para reducirse en los últimos

tiempos, como se mostrará más adelante.

Teniendo en cuenta que, hasta la promulgación de la LOPD, la

relación entre la apostasía y la protección de datos personales hubiera sido

tachada de quimera, desde entonces, abundamos con CANO RUIZ801, en

que tres momentos determinan el periplo de la postura de la AEPD en sus

decisiones tuteladoras del derecho que las alumbra: el primero abarcaría

hasta la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de octubre de 2007,

momento desde el cual este Ente de Derecho público estimaba

invariablemente las reclamaciones que le presentaban, marcando una

segunda etapa que perdura hasta la publicación de la Sentencia del

Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008, cuya luz jurisprudencial

inaugura un nuevo tiempo en materia de apostasía y datos personales, y

configurará un tercer ciclo en esta materia, que abarca hasta nuestros días.

La primera etapa de la actuación administrativa se caracterizaría,

sucintamente, por contener unos fundamentos jurídicos que atienden a la

ya mencionada Nota de la Dirección General de Asuntos Religiosos de 6

julio de 2000802, que declara que la Iglesia no posee ficheros de sus

miembros, ni relación alguna de ellos, por un lado. Por otro, la

consideración del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y

consultas anteriores, esto es, la STS 2258/2009, de 23 de abril de 2009 (Nº Rec: 4770/2008). PÉREZ MADRID, F., realiza también un estudio acerca de las Resoluciones de la AEPD (Cfr. PÉREZ MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”..., op. cit., 3 ss.). 800 Cfr. página 48 de la Memoria 2007 de la AEPD, que puede consultarse en www.aepd,es. La página 55 de dicho documento muestra la comparativa en materia de sentencias por sectores en los años 2006/2007, donde las relativas a la Iglesia Católica, en el año 2006, es de 19. Alicante figura con un número reducido de tutela de derechos iniciada, esto es, 17 reclamaciones. 801 A pesar de que no ha sido expresado con anterioridad, ha sido considerada, especialmente, la referencia a I. CANO RUIZ por ser la última tarea de amplia investigación que presenta similitudes con nuestro tema (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit.,163 ss.). 802 Se trata de un referente en casi todas las Resoluciones de la AEPD, cuyas determinaciones se abandonaron en esa especie de “segunda época” de la actuación del Ente administrativo, para volverse a retomar a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008.


352

la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos (art. I.6) favorece el

pronunciamiento sobre la imposibilidad de cancelar el asiento en el

registro bautismal, así como que dicho asiento no es sinónimo de

pertenencia a la Iglesia Católica. En tercer orden, y reiterando lo que

recoge el citado informe de la DGAR, se entiende que el registro bautismal

hace referencia al hecho histórico del bautismo de una persona, es decir,

contiene actas de notoriedad de tal hecho, que justifica la improcedencia

de la cancelación del asiento porque no identifica al bautizado como

miembro de la Iglesia Católica. Finalmente, la AEPD, aunque acoge el

criterio de DGAR, recurre al art. 4.3 de la LOPD -exactitud y puesta al día

de los datos- para instar la anotación marginal en la partida de bautismo

de la defección como prueba del ejercicio del derecho de cancelación, en el

plazo marcado por la LOPD.

Como pone de manifiesto CANO RUIZ803 es la propia Agencia

quien se percata de su propio error al aplicar el principio de calidad del

dato a datos que no configuran un fichero, y en posteriores resoluciones

apostilla: «No obstante, los Libros de Bautismo, aunque no pueden

considerarse como un fichero de miembros de la Iglesia Católica, lo cierto

es que constituyen una base de datos de carácter personal que, conforme

al artículo 2.2 de la LOPD, no se encuentra excluida del régimen de

protección de la citada Ley Orgánica»804.

En estas resoluciones, la AEPD adopta como referentes legales las

normas siguientes: artículo 18.1 de la LOPD -relativo a las actuaciones

contrarias a las disposiciones de dicha Ley, que podrán ser objeto de

reclamación ante la AEPD por parte de los afectados-, artículo 16. 1 y 3 de

la LOPD sobre la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación y

cancelación por parte del responsable del tratamiento de los datos y el

bloqueo de éstos como uno de los efectos de la cancelación, así como a los

apartados 3 y 4 del artículo 15805 del RD 1332/1994, de 20 de julio, hoy

803 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 166, nota n. 27. 804 Entre otras, pueden verse: TD/00484/2006, R/00061/2007, TD/00129/2007; R/00486/2007; TD/00079/2007, R/00205/2007, como también recoge la precitada autora ((Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 166-167). 805 Este precepto regulaba el supuesto en que el responsable del fichero no accedía a la solicitud de cancelación del particular y la obligación de comunicarlo motivadamente en


353

derogado por el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, y la Norma

Primera806 de la Instrucción 1/1998 de la AEPD, de 19 de enero, ya sin

vigor.

En el segundo periodo, marcado por la Sentencia de la Audiencia

Nacional de 10 de octubre de 2007, la Agencia mantiene esta

argumentación de fondo, ampliándola según el tenor de dicho fallo

judicial, para, en el tercer momento aludido, modificar la postura en

adaptación a las directrices jurisprudenciales surgidas de otra señera

sentencia, la de 19 de septiembre de 2008, del Tribunal Supremo.

CANO RUIZ, por ejemplo, expone este cambio, expresándolo así:

“Hasta el 24 de noviembre de 2008, la AEPD utilizará los argumentos

arriba mencionados para dar cobertura a las reclamaciones presentadas

por quienes vieron incumplida su solicitud de cancelación de sus datos de

carácter personal en los libros de bautismo, que se cumplieran y detallarán

a raíz de SAN de 10 de octubre de 2007”807. No le falta razón; sin embargo,

hemos de hacer notar que días antes, el día 17 de noviembre de 2008, en

una Resolución del Director de la AEPD808 sobre una reclamación

efectuada contra el Obispado de Orihuela-Alicante, ya se atisba dicho

cambio.

En esta nueva fase, con respecto a la anterior, se advierte en las

resoluciones809, por ejemplo, la referencia, al artículo 18.1 LOPD (en

similares términos a las anteriores, en el FJ 2º), la alusión al art. 16 LOPD

(en FJ 3º; pero, en este caso lo es en la totalidad de su contenido normativo,

plazo a efectos de reclamación por el interesado, transcurrido el cual debía entenderse desestimada la solicitud y efectuarse la correspondiente reclamación. 806 En esta norma se determina la obligación de contestación del responsable del fichero de forma fehaciente, con independencia de la existencia o no de datos personales del particular solicitante en sus ficheros. 807 CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 167. 808 Nos referimos a la reclamación R/01582/2008 -TD/00676/2008. 809 Sin perjuicio de la observación de resultados en otras Resoluciones de la AEPD anteriores al 19 de septiembre de 2008, hemos establecido la comparativa que se expresa en estas líneas entre la R/00671/2008, de 10 de junio de 2008 y la anteriormente mencionada, R/01582/2008, de 17 de noviembre, por presentar proximidad temporal, porque la primera, en contra de lo habitual, desestima la reclamación del particular contra el Arzobispado y porque, esta última afecta a nuestra provincia y, de alguna manera, constituye una novedad con respecto a las últimas investigaciones sobre el tema. Resolución Nº. R/00671/2008, fechada el 10 de junio de 2008 (Procedimiento Nº: TD/00112/2008). Este constituye uno de los ejemplos de desestimación de la reclamación formulada por el particular por el hecho de que no haya quedado acreditado que el particular ejerciera el derecho de cancelación ante el arzobispado.


354

no únicamente de los apartados 1 y 3, como sucede en otras de ellas) e,

igualmente, trae a colación el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos en materia

de inviolabilidad de los mencionados archivos, que no pueden ser

cancelados (FJ 4º). Asimismo, aparece mencionada la SAN de 10 de

octubre de 2007810, la cual justificaba la estimación de los asientos

registrales del Libro de Bautismo como una apariencia de pertenencia a la

Iglesia Católica, ex art. 4.3 LOPD, y, en consecuencia, procedía verificar la

disconformidad de ser considerado como miembro de la misma, mediante

anotación marginal en la partida de bautismo del reclamante811.

La diferencia, realmente, se sustancia en el párrafo tercero del

Fundamento Jurídico Cuarto, al recoger ya la Sentencia del Tribunal

Supremo, de 19 de septiembre de 2008, que no manifiesta conformidad

con los razonamientos de la Audiencia Nacional, en orden a dejar de

reputar ficheros los Libros de Bautismos en los términos del art. 3.b) de la

LOPD; declara, al respecto, que «no cabe aceptar que esos datos

personales estén recogidos en los Libros de Bautismo como un conjunto

organizado tal y como exige el art. 3.b) de la LO 15/99, sino que son una

pura acumulación de éstos que comporta una difícil búsqueda, acceso e

identificación (…)». Igualmente, estima que tampoco cabe apreciar

ninguna inexactitud, puesto que en ellos se recoge un dato histórico cierto,

salvo que se acredite su falsedad; y termina concluyendo que, «siguiendo

el criterio marcado por la Sentencia del Tribunal (STS) citada en los

párrafos anteriores y confirmada en la STS de 14 de octubre de 2008, los

Libros de Bautismo no constituyen ficheros en los términos en que se

consideran por la Ley O. 15/1999 y además, tampoco cabe estimar

aplicable el art. 4.3 de la citada Ley, relativo a la exactitud y veracidad en

cada momento de los datos, motivo por el que se instaba la anotación

marginal en los Libros de la Iglesia”812.

Así, pues, además de recoger el pronunciamiento base del Tribunal

Supremo, esta Resolución alude, a renglón seguido, a la Sentencia de 22 de

octubre de 2008, de la Audiencia Nacional que asume dicha doctrina

emanada de ese Alto Tribunal . 810 No es el caso de la R/00671/2008, que no hace mención a sentencia alguna, aunque sí de otras Resoluciones. Dicha referencia sí aparece, en cambio, en el párrafo 2º del FJ. 4º de la Resolución de 17 de noviembre. 811 Cfr. FJ 4º, párrafo 2º, de la R/01582/2008 -TD/00676/2008. 812 Cfr. R/01582/2008 - TD/00676/2008.


355

La consecuencia lógica de tales razonamientos es la desestimación

de la reclamación formulada por el particular contra el mencionado

Obispado.

El tono de las Resoluciones ulteriores no ha variado hasta la fecha.

Por ende, a la vista de la Resolución analizada más

pormenorizadamente (R Nº.: 01582/2008, Procedimiento Nº:

TD/00676/2008 contra el Obispado de Orihuela-Alicante), puede

concluirse que la característica más destacable de la actuación del Director

de la AEPD en el ejercicio de esta función suya813 durante un destacado

periodo -que abarca desde las primeras reclamaciones de tutela de

derechos ex art. 16 LOPD, hasta finales de 2008-, ha sido la de tutelar la

actuación del particular demandante de protección en su acto de apostasía

-en la medida en que no se han detectado reclamaciones por el tratamiento

de datos personales por parte de la Iglesia Católica, como se viene

reiterando-, en detrimento de la posición eclesial. No obstante, la situación

cambia, e, inicialmente, la modificación en el criterio administrativo

derivada de la jurisprudencia marcada por Sentencia del Tribunal

Supremo de 19 de septiembre de 2008, se hace depender de que prospere o

no el incidente de nulidad de actuaciones planteado ante ese Alto Tribunal

y/o el posterior recurso de amparo interpuesto ante el Tribunal

Constitucional, a tenor de la dicción de los párrafos finales del

Fundamento de Derecho Cuarto de la mencionada Resolución, a saber:

“No obstante, la Agencia Española de Protección de Datos ha presentado con

fecha 23 de octubre de 2008, un escrito de nulidad de actuación con relación a la

citada sentencia del Tribuna Supremo, de 19 de septiembre de 2008, al amparo de

lo establecido en los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y,

en el caso de no prosperar, interpondrá recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional.

En el supuesto de que en el futuro, como consecuencia de las actuaciones

referidas, se modifique el criterio interpretativo del Tribunal Supremo hoy vigente,

el reclamante podrá, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la LOPD,

solicitar a esta Agencia que analice la procedencia o improcedencia de dictar

813 Recuérdese que, de conformidad con el art. 36 LOPD, el Director «dirige la Agencia y ostenta su representación»; y que el art. 37.1 d) establece que la función de la Agencia consiste en «Atender las peticiones y reclamaciones formuladas por las personas afectadas».


356

resolución de tutela de derechos en el caso de que no se atienda debidamente una

nueva reclamación de cancelación de sus datos personales en el Libro de

Bautismo”814.

Es conocido actualmente el resultado de ambas instancias y la

consecuencia ha sido la necesaria adopción de una línea resolutiva

desestimatoria de las pretensiones de los particulares reclamantes de

tutela por la vía del art. 16 LOPD en lo que se refiere a la declaración de

apostasía y consiguiente cancelación de los correspondientes asientos

registrales de los Libros de Bautismo.

En este sentido, realizamos, seguidamente, por su conveniencia, un

breve apunte acerca de la evolución de los Procedimientos de Tutela de

Derechos derivados del artículo 16 de la LOPD resueltos por la AEPD en

los años 2007-2012, si bien, en puridad, el periodo real de análisis se

corresponde con los años 2007-2010, dado que los años 2011-2012 no

pueden considerarse en este trabajo al no tener constancia de información

oficial de la AEPD, vía Memoria Anual, que es la fuente de la que nos

hemos surtido para ofrecer los datos siguientes.

Así, en la memoria de la Agencia Española de Protección de Datos

del año 2008, se hace patente un incremento considerable de la demanda

de protección de datos personales, efectuado mediante el correspondiente

procedimiento de tutela de derechos, doblándose, casi, la cifra con

respecto a la anualidad anterior, ya que se pasa de la cantidad de 896 a la

de 1687, en la que Madrid (en número de 476), Valencia (131 casos)815 y

Vizcaya (222 casos) ocupan los tres primeros lugares en orden a demanda

de tutela de derechos ante la AEPD.

En la evolución por materias que presenta esta Memoria, aparece

un ligero incremento numérico en relación con los “datos especialmente

protegidos”: de 29, en 2007, a 57, en 2008. Y en la “comparativa de

814 Vid. Resolución Nº. 01582/2008, de 17 de noviembre de 2008, Procedimiento Nº: TD/00676/2008 contra el Obispado de Orihuela-Alicante. 815 Cfr. Memoria de la AEPD de 2008 (páginas 52-59), en relación con las de 2007, 2009 y 2010, ya que la de 2011 no ha sido publicada en el momento deescribie estas líneas. En las Memorias de la AEPD suele ofrecerse un cómputo por provincias, representado gráficamente mediante un mapa de España. Atendiendo a éste, en la Memoria de 2007, las cifras son: Madrid: 256; Valencia: 168, como provincias de referencia numérica. Recogemos, asimismo el dato de Alicante, porque se trata de nuestra provincia y consideraremos la situación en particular, oportunamente. En el año 2008, nuestra provincia demandó 17 tutelas de derechos, mientras que en 2008, la cifra ascendió a 42.


357

sentencias de la Audiencia Nacional” que puede verse en la Memoria

citada, los Libros de Bautismo encabezan el ranking (de 19, en 2007, a 98,

en 2008).

Por lo que se refiere a la Memoria de 2009, los datos que figuran son

los siguientes: en cuanto a “procedimientos iniciados de tutela de

derechos”, de entre un total de 1.947, Madrid, con 541 casos y Valencia,

con 105 -Alicante presenta 53-, siguen liderando la iniciación de

reclamaciones de tutela. En la “comparativa de sentencias de la Audiencia

Nacional” por sectores, los Libros de Bautismo alcanza la cifra de 99; y en

cuanto a la “evolución por materias”, las consultas sobre datos

especialmente protegidos, disminuyen considerablemente (de 57, en 2008,

a 13, en 2009).

Finalmente, por lo que afecta a la Memoria de 2010, los datos con

respecto a los parámetros aludidos son: de un total de 1.643 solicitudes de

procedimientos de tutela de derechos, Madrid ( con la cifra de 444) y

Valencia (con 106) -Alicante, presenta el dato de 48 casos-, siguen

encabezando el elenco; por materias, las consultas sobre datos

especialmente protegidos pasan de 13 a 32, en 2010. En la comparativa de

sentencias de la Audiencia Nacional, la cifra decae notablemente, de 99 a

2, es decir, este tema pasa del primer puesto en la tabla general al último

lugar.

Por consiguiente, y en atención a lo que constituiría la posición de

la Administración en nuestro estudio, bien analizado, al observar la

postura de la Agencia Española de Protección de Datos en este asunto,

ésta podría ser calificada de “alegal” en la medida en que su actuación, no

es que resulte estar al margen de la Ley, sino que, de la evidencia que

supone la propia Ley de Protección de Datos –y su Reglamento-, no se

contempla la anotación marginal como forma de ejercicio del derecho de

cancelación de datos, sino que su desenvolvimiento pasa por la extinción o

desaparición física o, en su caso, el bloqueo de los mismos. Conminar a los

obispados a efectuar dicha anotación significa, más bien, extrapolar una

solución, en principio canónica, aunque también de orden registral civil,

de la que nada se dice en la LOPD.

Así, con relación a la inexactitud y puesta al día de los datos

personales, quizá, lo más coherente en este caso sería apelar a la


358

rectificación y no tanto la cancelación, por cuanto los datos cuya

cancelación se pretenden no son inexactos, pero sí han de actualizarse por

razón de la declaración de apostasía del interesado. Si la cancelación,

como respuesta a la demanda del particular afectado, a tenor de la LOPD,

supone la desaparición física -mientras que en el ámbito registral civil pasa

por la anotación marginal-, como tal solución no tiene viabilidad, al existir

coetáneamente otros derechos igual de legítimos y en idénticas

condiciones de tutela816; la coherencia, sin duda, conduce a considerar la

anotación marginal como remedo o imitación imperfecta en la cuestión: no

se corrige el hecho del bautismo -porque el hecho existió, se produjo

históricamente, y porque la condición de bautizado es indeleble desde el

punto de vista canónico-, sino la pertenencia activa a la Iglesia Católica, es

decir aquello que afecta exclusivamente a la condición de fiel.

Sin embargo, la anotación marginal en el acto de apostasía actualiza

un hecho-acto personal, equivalente, por tanto, a una cancelación registral,

aunque la LOPD no lo contemple así.

2. LA SOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONFLICTO

Agotadas las vías de solución en el orden administrativo, y con el

concurso de la Ley, las partes, tenaces en sus pretensiones -especialmente

la Iglesia Católica con los arzobispados de Valencia y Madrid a la

cabeza817- se sumergen en la judicialidad del asunto litigioso.

La satisfacción del petitum no se ha producido para ninguna de las

partes contendientes. Evidentemente, la medida impuesta por la AEPD a

la Iglesia Católica para tutelar el derecho del afectado no ha significado el

fin de la lid sino, más bien, el comienzo de un nuevo itinerario en los

terrenos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Una medida que,

816 Piénsese, por ejemplo, en los datos personales de los padres, padrinos o testigos, que participaron -o, mejor, propiciaron- de ese acto sacramental que conforma la historia personal y eclesial, guste o no al interesado. 817 Sin duda este hecho nos puede conducir a preguntarnos el porqué de este dato. A la luz de la información oficial de que se dispone, Madrid y Valencia, se erigen en baluarte de la negativa a efectuar la anotación marginal en el asiento registral del bautismo como ejercicio del derecho de libertad religiosa individual por mandato de un ente administrativo público derivado de una ley estatal que considera ficheros los Libros de bautismos.


359

sin alejarse de la propuesta eclesial, no se configura desde el orden estatal

stricto sensu, sino por mímesis de otras normativas afines.

A ello se suma la candencia de otros interrogantes ávidos de

solución en aras de clarificar las posiciones, principalmente para la Iglesia.

Nos referimos a aquellas cuestiones que se trataron en apartados

precedentes como “cuestiones controvertidas” y que han significado el

núcleo de los argumentos utilizados por la parte eclesial, la particular y,

parcialmente, por la instancia judicial, a la sazón a su vez encargada de la

iluminación conceptual y delimitación jurídica.

Tampoco en esta sede el resultado alcanzó cotas definitivas en estos

momentos iniciativos. La Audiencia Nacional adoptó unas

determinaciones que serían posteriormente modificadas a la luz de los

pronunciamientos que generaron la línea jurisprudencial de la mano del

Tribunal Supremo, que perdura hasta hoy.

Se trata ahora de poner de relieve el desenvolvimiento de la

“cuestión litigiosa” en este ámbito, que proporciona, asimismo, un

interesante campo para el estudio y la reflexión acerca de la posibilidad de

cohonestar los ordenamientos jurídicos en pugna y la potencialidad de los

bienes jurídicos en demanda de protección.

2.1. LA AUDIENCIA NACIONAL

El intento de solución del conflicto se inicia con la prescripción

procesal de la legislación de protección de datos que remite, como se

señaló, a la posibilidad de plantear un potestativo recurso de reposición

ante la propia Administración, o un recurso contencioso-administrativo

ante la correspondiente Sala de la Audiencia Nacional.

A la luz de un abundante número de resoluciones de carácter

judicial, parece que ésta última coyuntura ha constituido la alternativa

más utilizada, tanto por los interesados en la apostasía, como por la Iglesia

Católica, pero especialmente por ésta.

En una primera aproximación, del análisis de las sentencias se

extrae, por un lado, que entre los sujetos actores hay particulares

interesados pero, mayoritariamente, son los obispados españoles -con los

arzobispados de Valencia y Madrid a la cabeza- quienes recurren las


360

resoluciones de la AEPD; y por otro, que el criterio de la Agencia es

declarado conforme a Derecho, ulteriormente, por las sentencias de la

Audiencia Nacional nacidas a raíz del recurso contra aquellas resoluciones

administrativas. En consecuencia, desde el órgano jurisdiccional también

se insta a las entidades eclesiásticas a que hagan constar la cancelación de

los datos personales de los interesados que habían ejercitado su derecho

de abandono de la Iglesia en sus correspondientes inscripciones de

bautismo.

De las sentencias emanadas de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo de este Tribunal relativas al tema que nos ocupa, que han

sido analizadas en abundancia numérica818, la mayor parte se emiten a

instancia de los Arzobispados de Valencia y Madrid, a la sazón, las

diócesis españolas señeras en materia de recursos contra las resoluciones

dictadas por el órgano administrativo competente, desde una

argumentación que afecta al fondo de la cuestión.

Salvo error u omisión, las primeras decisiones al respecto emitidas

por la Audiencia Nacional son la Sentencia de 10 de octubre de 2007

(Recurso 199/2006), a instancia de un particular interesado, y cuya

ponente fue la Ilma. Sra. Dña. Nieves Buisan García, y la Sentencia de la

misma fecha que resuelve el Recurso 171/2006819, en la que actúa como

ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, a raíz del recurso

presentado por el Arzobispado de Valencia. Dichas decisiones, junto con

la Sentencia de 16 de enero de 2008820, cuya parte actora es el Arzobispado

de Madrid, han servido de base para el cotejo de las sentencias analizadas,

818 Recordamos que de entre el volumen de decisiones examinado, se ha atendido con mayor minuciosidad a las siguientes: SAN 4728/2007 (Nº Rec.199/2006 interpuesto) de 10 de octubre de 2007; SAN de 7 mayo de 2007 (Nº Rec. 427/2007); SAN, de 23 de enero de 2007 (Nº Rec. 205/2007); SAN 3948/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 593/2007); SAN 3982/2008, de o de octubre, (Nº Rec. 595/2008); SAN 4410/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 565/2007); SAN 3813/2008, de 8 de octubre (Nº Rec. 319/2007); SAN 3872/2008, de 22 de octubre, (Nº Rec. 577/2007); SAN 3915/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 402/2007); SAN 1664/2009, de 26 de abril, (Nº Rec. 430/2008); SAN 2086/2009, de 29 de abril, (Nº Rec. 82/2008); SAN 4179/2009, de 1 de octubre, (Nº Rec. 689/2008); SAN 5860/2009, de 3 de diciembre (por silencio administrativo) (Nº Rec. 528/2009); SAN 5915/2009, de 18 de diciembre (Nº Rec. 321/2009); SAN 164/2010, de 21 de enero (Nº Rec. 529/2009). 819 Junto a ésta, y de idéntica data y ponente, aparece también la SAN que resuelve el Recurso 354/2006. 820 SAN de 16 de enero de 2008, que resuelve el Recurso 135/2007 (SAN 31/2008), cuyo ponente es el Ilmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano. Puede consultarse en la base de datos del Poder Judicial (Cendoj), a la sazón, nuestra fuente de información al respecto.


361

en orden a exponer los argumentos y contra-argumentos de las mismas

que, por otra parte, y como ocurre con las resoluciones administrativas,

son prácticamente idénticos en todas ellas, salvando alguna insignificante

diferencia numérica en los fundamentos de derecho de algunas de ellas,

algún retoque de tipo semántico y algún que otro error al referirse al

sujeto actor -en muchas de ellas, por ejemplo, donde debe figurar el

nombre del Arzobispado de Madrid, aparece, el de Valencia-, lo cual

parece poco recomendable en una decisión judicial de este calado, a

nuestro humilde parecer.

Realizaremos, pues, el análisis del contenido argumental

basándonos en las tres sentencias citadas, principalmente, porque tienen

nuestra mayor consideración, en calidad de más representativas de la

cuestión litigiosa; existen muchas más, y las últimas parecen algo más

perfeccionadas, aunque su contenido no difiere en esencia.

De un lado, la elección de la Sentencia de 10 de octubre de 2007

(Recurso 199/2006), se debe a que es una de las pocas existentes emitida a

instancia de un particular; de otro lado, la sentencia de la misma fecha que

resuelve el Recurso 171/2006 se toma porque se trata de una de las

primeras -si no la primera- de las emitidas a instancia del Arzobispado de

Valencia; y la sentencia de 16 de enero de 2008, porque es una de las

últimas emitidas a instancia del Arzobispado de Madrid. Estas decisiones

judiciales nos aportan una idea global de la tipología de contenido de las

resoluciones judiciales en materia de apostasía y protección de datos

personales de la Audiencia Nacional en el lapso anterior a septiembre de

2008.

Centrados ya en el análisis de la cuestión, es preciso reseñar que, en

las sentencias de la Audiencia Nacional emitidas a instancias de los

particulares con ocasión de sus reclamaciones contra las resoluciones de la

AEPD, -actuando como co-demandado, al tiempo, el obispado-, los

interesados alegan que aquéllas son contrarias a Derecho y vulneran

derechos fundamentales y libertades públicas, solicitando, en

consecuencia, que se repongan sus derechos, y “declarando su derecho a

ejercer la oposición con respecto a los datos de carácter personal obrantes

en los archivos de la Iglesia Católica”821, además de demandar que la

821 Cfr., v. gr., SAN, 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 199/2006).


362

Agencia instruya expediente sancionador al Obispado por negarse a

cancelar los datos.

Cuando se trata de sentencias emitidas para resolver las

resoluciones de la AEPD a instancia de los Obispados822, la parte

recurrente solicita que se acuerde “no haber lugar a la estimación de la

reclamación del particular interesado en la protección de sus datos

personales”, que le sea reconocida la inviolabilidad de sus archivos y que

en la partida de bautismo del interesado no se haga constar haberse

ejercitado el derecho de cancelación.

Por otra parte, como se ha dicho, para acometer el examen de los

argumentos, nos centraremos en la sustancia de las sentencias de la

Audiencia Nacional donde el Arzobispado de Valencia y Madrid devienen

recurrentes; el motivo de ello es el gran número de sentencias emitidas

como resultado de sus reclamaciones, especialmente por parte de la

archidiócesis valenciana.

Así, pues, y con relación al contenido del Fundamento Jurídico

Primero de las sentencias, que suele ser coincidente en todas ellas, el

interesado solicita al Arzobispado – que, en el caso de la SAN de 10 de

octubre de 2007 (Rec. Nº 199/2006), se trata de la Archidiócesis

valenciana- “que todos los datos relativos a la filiación personal y

circunstancias de quien suscribe sean eliminados a todos los efectos ante

cualquier apunte registral, estadístico u otro, y muy particularmente lo sea

del registro de bautizados que mantiene la Iglesia Católica”823.

822 Cfr., v. gr., SAN de 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 354/2006); SAN de 19 de diciembre de 2007 (Rec. Nº 166/2007) o SAN 31/2008, de 16 de enero de 2008. 823 Aunque suponga una insistencia por nuestra parte, en sede inadecuada tal vez, no dejamos pasar la oportunidad de enfatizar la diferencia de consideración en el tratamiento de los Libros bautismales con respecto a los matrimoniales, tanto por parte de los propios particulares, como desde la Administración. Se ha solicitado la cancelación de datos personales en los Libros de Bautismos y Confirmaciones, esto es, la desaparición física o “borrado” del dato personal, sin embargo no se ha producido esta petición con relación al de Matrimonios, que nos conste. Si la razón de la diferenciación estriba en la existencia en el mismo espacio de derechos de terceros que entran en juego con la misma entidad y amparo, podría comprenderse la motivación, desde el punto de vista del matiz contractual que conlleva el pacto matrimonial, pero no por esencia eclesial, toda vez que dichos actos -bautismo, confirmación y matrimonio- son en la Iglesia Católica, por definición, sacramentos. Otra razón a esgrimir nos llevaría a considerar que, por razón de pura cronología, en términos generales, el bautismo y la confirmación “vienen impuestos” por determinada educación, en un momento de la vida personal donde no se goza de autonomía en la decisión de ciertos asuntos, mientras que el matrimonio deviene de un consenso interpersonal, supuestamente querido. Este tipo de disquisiciones


363

El Arzobispado, en este supuesto, remite, oportunamente,

contestación a esta solicitud, argumentando que “los libros de bautismos

no son un registro de católicos, sino que contienen actas de hechos que

hacen referencia al hecho histórico del bautismo de una persona (...),

entendemos que no procede la destrucción ni la rectificación de sus

asientos” (FJ 1).

Tratamos ahora, en concreto, la Sentencia de 10 de octubre de 2007

que resuelve el Recurso 199/2006. El recurrente aquí es una persona

particular.

En la misma se especifica que: «la parte actora sustenta su

pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes

consideraciones:

1. Estimación aparente, desestimación real de la

reclamación: Aunque en apariencia la resolución estima

la pretensión del actor, en el fondo no es así, ni en la

literalidad ni en el espíritu de la resolución, que en su

afán de no soliviantar al Arzobispado incurre en

importantes incongruencias y no protege los derechos

fundamentales del actor (...).

2. Separación Iglesia-Estado. Aplicabilidad de la Ley

Orgánica de Protección de Datos. Disentimos

profundamente de la tesis mantenida por la AEPD, que

es un calco de la sostenida por los servicios jurídicos de la

Iglesia Católica, pretendiéndose, en definitiva que tal

Iglesia Católica no esté sujeta al ordenamiento jurídico, lo

que se rechaza de plano (...). Los Libros de Bautismo son

ficheros y relación de sus miembros atendiendo a las

propias normas establecidas por la Iglesia Católica. De los

Cánones 96, 111.1, 204.1 y 849 del Código de Derecho

Canónico, en relación con el artículo 6 de la Ley Orgánica

derivadas de la juridicidad de los actos eclesiales con repercusión en el ámbito civil, nos lleva a considerar la importancia del análisis del caso concreto para la obtención de efectiva justicia; algo que no siempre es posible si nos atenemos a volumen de trabajo de los tribunales de justicia españoles.


364

de Libertad Religiosa, es evidente que el bautismo

supone la incorporación de los individuos a la Iglesia, por

lo que su inscripción en el Libro Bautismal constituye

auténtica prueba, o al menos apariencia, de la pertenencia

a dicha confesión. (...).

3. Inviolabilidad de los archivos de la Iglesia Católica. Los

Tratados Internacionales, una vez publicados, pasan a

formar parte del ordenamiento jurídico interno (art. 96

CE) pero no se superponen, y su integración debe

llevarse a cabo en armonía con el esto del ordenamiento

jurídico y con respeto a la Constitución, pues de lo

contrario sería exigible la previa revisión constitucional.

4. Límites del derecho de la Iglesia a auto organizarse.

Derecho a establecer sus propias normas de organización

y régimen interno que no puede ejercerse con atropello

de los derechos fundamentales de sus integrantes, y no

integrantes pues también la Iglesia Católica está bajo el

imperio de la ley (Art. 9.1 CE) (...)»824.

El Fundamento Jurídico Tercero da respuesta a la aplicabilidad de

la normativa contenida en la LOPD, con base en los preceptos que afectan

a la cuestión, esto es: el artículo 2.1 o ámbito de aplicación de la Ley, el

artículo 3 a), que define qué son datos de carácter personal y las

disposiciones de la Directiva 95/46/CE, relativas al tratamiento de datos y

concepto de fichero, con respecto al cual juega también el art. 3.b) de la

LOPD-. La Sala argumenta al respecto que: «Los libros de bautismo, por lo

tanto, en la medida en que recogen datos de carácter personal (al menos el

nombre y apellidos del bautizado y el hecho mismo de bautismo) con

arreglo a criterios preestablecidos que permiten su tratamiento, tienen la

consideración de ficheros y están sujetos, en cuanto tales, a la legislación

en materia de protección de datos.

Con arreglo a lo expuesto no puede negarse que, por ejemplo, la

expedición de una partida de bautismo sea una forma de tratamiento de

datos personales y que éstos, al estar contenidos en el Libro de Bautismos

824 Cfr. Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia citada.


365

con arreglo a criterios preestablecidos, determinen que éste tenga la

consideración legal de fichero.

En definitiva, cuando el legislador ha querido excluir del ámbito de

aplicación de la LOPD determinados ficheros, lo ha dicho expresamente

(artículo 2.2 de la LOPD) sin que en dichas excepciones se comprendan los

Libros y Registros de la Iglesia Católica.

De todo lo cual esta Sala concluye, necesariamente, y conforme a lo

argumentado en la demanda, que la Iglesia Católica sí posee ficheros de

datos personales»825.

En el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, la Sala entra ya

en el fondo de la controversia, aludiendo al principio del consentimiento

como «eslabón especial que otorga a la persona la posibilidad de

determinar la cota de salvaguardia de sus datos personales» ínsito en el

derecho fundamental a la protección de los datos del art. 18.4 de la LOPD;

protección que viene reforzada en relación con los datos sensibles, en este

caso relativos a las creencias religiosas, ex art. 16.1 de la CE. Para fortalecer

este argumento trae a colación la STC 292/2000, de 30 de noviembre, así

como los artículos 4.3 de la Ley -veracidad o exactitud de los datos- y la

Nota de la Dirección General de Asuntos Religiosos (DGAR), de 6 de julio

de 2000. Concluye: «Aunque la Agencia Española de Protección de Datos

no manifieste expresamente cuáles datos son inexactos o no puestos al día,

es claro para este Tribunal que sólo puede referirse a la pertenencia o

vinculación a la iglesia Católica. En la mencionada Nota se afirma que el

hecho de que una persona se considere o no católico, practique o no la

religión, es distinto de si fue o no bautizado, hecho que no prejuzga las

creencias posteriores de la persona ni su pertenencia a la Iglesia Católica,

así como que el asiento registral de bautismo no es prueba de la condición

de católico.

Estas afirmaciones no empecen, sin embargo, para que el bautismo

como sacramento tenga un sentido de iniciación cristiana, de

incorporación a la Iglesia, como se aduce en la demanda, y se afirma en el

propio Catecismo de la Iglesia Católica. Su perspectiva, pues supone al

menos presunción o indicio de pertenencia. Constituirá,

consecuentemente, una información exacta en todas sus manifestaciones si

825 Cfr. SAN de 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 199/2006).


366

el afectado, la persona a la que viene referido el asiento, manifiesta

expresamente su voluntad de no pertenecer a la misma.

Reflexión de la que necesariamente se concluye, desde la

perspectiva estricta del derecho fundamental a la protección de datos

personales o autodeterminación informativa, que, el principio de calidad

del dato se puede infringir si el responsable del fichero (en este caso el

Arzobispado de Valencia) permanece impasible ante una petición de

puesta al día de la información contenida en el Registro826.

La respuesta al argumento del recurrente relativa a la aplicación del

Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos,

de 3 de enero de 1979, la hallamos en el Fundamento Jurídico Quinto de la

Sentencia. En el mismo se sientan dos importantes conclusiones. La

primera, expresa que los archivos y registros relacionados con el artículo I

apartado 6827 del citado Acuerdo Internacional «se encuentran protegidos

de cualquier intromisión procedente del Estado y resultan inviolables

frente al mismo. Ahora bien, tal inviolabilidad no es predicable frente al

ciudadano cuando ejercita el derecho fundamental previsto en el artículo

18.4 de la CE (...)»; la segunda conclusión sostiene que, «Debe tenerse en

cuenta, por lo demás, que los ficheros de la Iglesia Católica no resultan

amparados en ninguna excepción prevista en el desarrollo de este derecho

fundamental a la protección de los datos, esto es, en los artículos 23 y 24

de la Ley orgánica 15/1999, en relación con el artículo 13 de la indicada

Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, y la inviolabilidad invocada, en los

términos previstos en el citado Acuerdo del Estado Español con la Santa

Sede, como ya hemos señalado, no resulta oponible frente al titular de los

datos ni, por tanto, resulta relevante o decisiva para la resolución del

presente recurso»828.

Por lo que afecta al “derecho de la Iglesia a autoorganizarse”, en el

Fundamento Jurídico Sexto la Sala, tras la invocación de las SSTC

177/1996, de 11 de noviembre, 46/2001, de 15 de febrero, y 141/2000, de

826 Cfr. Fundamento Jurídico Cuarto. SAN de 10 de octubre de 2007 (REC. Nº 199/2006). 827 Recuérdese que el artículo I.6 del citado Acuerdo dispone que «el Estado respeta y protege la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Conferencia Episcopal Española, a las Curias episcopales, a las Curias de los Superiores mayores de la Órdenes y Congregaciones Religiosas, a las parroquias y a otras instituciones y entidades eclesiásticas». 828 Cfr. Fundamento Jurídico Quinto. SAN de 10 de octubre de 2007 (REC. Nº 199/2006).


367

29 de mayo, que profundiza en el contenido y alcance de la libertad

religiosa, concluye que «los asientos registrales del Libro de Bautismo

constituyen, al menos, una apariencia de pertenencia a la Iglesia Católica,

por lo que es legítimo que quien se sienta inquietado por el contenido de

dicho asiento, en el legítimo ejercicio de su libertad de conciencia, quiera

que de alguna manera se deje constancia de su oposición a ser considerado

como miembro de la misma (...). Como tampoco puede hacerse reparo

alguno a la forma en que la Agencia ha amparado el derecho fundamental

a la protección de datos de carácter personal, pues, la resolución garantiza

el contenido esencial de dicho derecho sin que se derive de su ejecución

una alteración sustancial del Libro de Bautismo»829.

El Fundamento Jurídico Séptimo, penúltimo de esta Sentencia, que

cierra la argumentación del Tribunal en lo que afecta al fondo de la

cuestión litigiosa, trata la insatisfacción del recurrente ante el

pronunciamiento de la AEPD, a la que aquel calificaba de «estimación

aparente pero desestimación real de su reclamación», tachándola de

«vulneradora de derechos fundamentales». Sobre este punto, afirma: «Esta

Sala, sin embargo, y contrariamente a dicha argumentación, considera que

el resultado de la ponderación de intereses a que acaba de hacer

referencia, necesariamente lleva a confirmar el pronunciamiento de la

resolución combatida y por ende la cancelación de los datos mediante

anotación, en la Partida de Bautismo, del hecho de que tal actor ha ejercido

el derecho de cancelación»”.

Y finaliza este fundamento de derecho con una aseveración de

considerable interés resolutivo para la cuestión litigiosa, en lo que afecta a

la oportunidad de eliminación física o el bloqueo de datos como

alternativa a lo anterior, establecida por el Reglamento de desarrollo de la

Ley, al declarar este Tribunal que «la solución adoptada por la AEPD es la

forma de coordinar los derechos del titular del dato, con la autonomía de

la Iglesia Católica en la regulación de sus archivos, y con el ejercicio del

derecho a la libertad religiosa en sus dos vertientes (...)

La cancelación entendida como eliminación o supresión física de los

datos, a mayor abundamiento, podría lesionar no sólo alguno de los

derechos fundamentales en juego, de los artículos 16.1 y 18.4 de la

829 Cfr. Fundamento Jurídico Sexto. SAN de 10 de octubre de 2007 (REC. Nº 199/2006).


368

Constitución, sino además afectar a los derechos de otras personas, cuyos

datos figuren también en la misma Partida de Bautismo, que podrían no

estar conformes con dicho borrado o desaparición física de datos

personales»830.

Finalmente, por lo que hace al fallo de la Sentencia, como en las

otras decisiones judiciales, se desestima el recurso contencioso

administrativo interpuesto -por el particular, en este caso- contra la

Resolución del Director de la AEPD.

En un segundo orden de cosas, y con respecto a las decisiones

judiciales que resuelven las pretensiones de la Iglesia Católica, la base

argumental de las demandas es coincidente, plenamente, en cuanto al

fondo del asunto aunque se manifieste con forma diferente. Por esta razón,

los argumentos pueden exponerse de forma conjunta, y así lo haremos,

seguidamente, no sin antes advertir que las sentencias para el

Arzobispado de Valencia -en general, puesto que las más recientes

prescinden de ello- hacen referencia a “dos bloques de argumentos en el

recurso” esgrimidos por parte de este Arzobispado -que se recogen, según

sentencias, en los Fundamentos Jurídicos Cuarto o Sexto-, mientras que en

las emitidas a instancias de la Archidiócesis de Madrid consta la

exposición de argumentos en seis puntos, a saber:

«1.- Los archivos Parroquiales son inviolables en virtud del punto

1.6 del Acuerdo sobre Asuntos jurídicos celebrados entre la Santa Sede y el

Estado Español y la Iglesia Católica tiene garantizado su derecho a ejercer

su misión apostólica y el libre y público ejercicio de las actividades que le

son propias, y en especial, las de culto, jurisdicción y magisterio.

2.- Los datos contenidos en las partidas de bautismo no se publican

en modo alguno, ni sufren operación, ni procedimiento técnico de

grabación, conservación, elaboración, modificación, cancelación o bloqueo,

ni mucho menos son objeto de transferencia, cesión, comunicación,

consulta, interconexión o transferencia.

3.- Los datos contenidos en la partida de bautismo no contienen

referencia alguna a las reales creencias del bautizado ni sobre su asistencia

o no a los actos de culto, no siendo los que constan ni inadecuados, ni

830 Cfr. Fundamento Jurídico Séptimo. SAN de 10 de octubre de 2007 (REC. Nº 199/2006).


369

impertinentes en relación con el ámbito y finalidades para las que se

obtuvieron.

4.- Los Libros de Bautismo no constituyen bases de datos

susceptibles de ser incardinadas en la Legislación sobre Protección de

Datos.

5.- Si la Administración ordena registrar asientos que constituyen

meras voluntades y que desnaturalizan la inscripción original de los

archivos de la Iglesia Católica se podría poner en entredicho el derecho a

la libertad religiosa tanto a nivel individual como a nivel de grupos en

que se integran.

6.- Lo que pretende la Agencia no es que se elimine un dato -el

nombre y apellidos- sino un hecho, un acontecimiento religioso cual es el

sacramento del bautismo, y que en su día fue legítimamente dado por los

progenitores del bautizado» 831.

Como se ha señalado, en las Sentencias donde el Arzobispado de

Valencia actúa como parte actora, y particularmente en la Sentencia de 10

de octubre de 2007 (Recurso 171/2006), figuran, en muchas de ellas “dos

bloques de argumentos”, que se recogen, a su vez, en las sentencias

emitidas a instancias de la Archidiócesis madrileña, y son los siguientes:

- El primer bloque “consiste en sostener la inviolabilidad absoluta

de los Libros y Registros de la Iglesia Católica frente a la acción del Estado.

Tal inviolabilidad se sustenta en el art. I.6 del Acuerdo sobre Asuntos

Jurídicos (...) y en su derecho fundamental como Iglesia o confesión

religiosa a decidir libremente su organización y funcionamiento frente a

cualquier intromisión del Estado, derecho fundamental consagrado en el

art. 16.1 de la Constitución Española y en el artículo 6 de la Ley Orgánica

7/1980, de Libertad Religiosa.

Así, la orden emitida por la Agencia Española de Protección de

Datos instándole a realizar una determinada anotación del Libro Registro

de Bautismo y emitir una certificación de constancia supondría una

intromisión ilegítima por prohibida no sólo por una norma con rango de

ley como sería el Acuerdo referido sino también por la Constitución

misma”832.

831 Cfr. Fundamento Jurídico Tercero. SAN de 1 de enero de 2008 (Rec. Nº 135/2007). 832 Cfr. Fundamento Jurídico Cuarto. SAN de 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 354/2006).


370

- El segundo bloque hace referencia a “la que considera incorrecta

aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, (...) a este caso

concreto. Por un lado se sostiene que los Libros de bautismo no tienen la

consideración de ficheros en el sentido expresado por la citada LOPD, no

siendo por tanto de aplicación dicha norma. En segundo lugar, y para el

caso de que dicha norma sea aplicable, los datos recogidos en el Libro de

Bautismo no son inexactos ni tienen por qué ser puestos al día pues se

limitan a constatar un hecho realmente ocurrido, hecho que no implica la

pertenencia actual a la Iglesia Católica”833.

En este punto, la Sentencia refleja que “para el Abogado del Estado

la anotación marginal ordenada por la Agencia no infringe la

inviolabilidad de los archivos sino que, por el contrario, conjuga dicha

circunstancia con el derecho del titular de los datos a que «quede

constancia de que, a pesar de que fue bautizado, no mantiene ninguna

vinculación con la religión católica»”834.

Por último, para justificar su decisión, la Sala argumenta en

términos idénticos a los expuestos en el análisis realizado con anterioridad

acerca de la Sentencia de 10 de octubre de 2007, que resuelve el Recurso

número 199/2006.

Consiguientemente, con carácter general, de las sentencias

analizadas de la Audiencia Nacional en materia de protección de datos

personales y su relación con el acto de defección de la Iglesia Católica,

anteriores a septiembre se 2008, puede inferirse que:

1º.- Entre las Sentencias nacidas al socaire de las pretensiones de los

particulares y las gestadas desde la instancia eclesial existen las lógicas

diferencias de los fundamentos que las sustentan, sin embargo, los

argumentos judiciales son idénticos. Esa es su principal semejanza y

diferencia.

2º.- Se produce la invocación de los artículos 16 y 18 de la

Constitución como basamento del legítimo derecho del actor a ejercer con

efectividad sus derechos de oposición y cancelación de datos personales.

3º.- Apelan a la jurisprudencia constitucional a la hora de sustentar

su argumentación, haciendo referencia expresa a aspectos relevantes sobre

833 Ibídem. 834 Ibídem.


371

la libertad religiosa contenidos en las sentencias 177/1996, de 11 de

noviembre (FJ 8), 292/2000, de 30 de noviembre (en FJ 6), 141/2000, de 29

de mayo (FJ 8) y la STC 46/2001, de 15 de febrero, en materia de libertad

religiosa835.

4º.- Como se observó en el examen de las resoluciones de la AEPD,

el artículo 4.3 -en conexión con los arts. 7 y 4.5, todos de la LOPD-, se erige

como piedra angular para la solicitud de la cancelación de los datos; sin

embargo, al traer a colación lo dispuesto en la Nota de 6 de julio de 2000

de la DGAR, la solución pasa por efectuar la anotación marginal del acto

de defección en el asiento registral de bautismo del interesado.

5º.- En cuanto a los argumentos aducidos por la Archidiócesis de

Madrid, siendo esencialmente los mismos que sustentan la pretensión del

Arzobispado de Valencia, se exponen, como se ha visto, en seis puntos,

que posteriormente se refunden en “dos bloques”, y que también se

reflejan en las sentencias vía Arzobispado de Valencia, como se ha

manifestado.

Las pretensiones parten de que los asientos o partidas de bautismo

responden al hecho de la administración del bautismo, en cuanto hecho

histórico, que en absoluto significan, prueban, ni prejuzgan las creencias

ulteriores de las personas bautizadas; sin perjuicio de las actitudes, a favor

o en contra de la Iglesia, que pueda adoptar el bautizado; así como la

inexistencia en los archivos de la Iglesia de un registro de católicos en el

que poder “dar de alta o de baja”. Esto queda en el ámbito de la

conciencia.

6º.- Los argumentos de rechazo, tanto de la cancelación como de la

modificación, mediante nota marginal en el Libro de Bautismos, se

amparan en el principio de inviolabilidad de los archivos eclesiásticos que

emana del art. I.6 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre el Estado y la

Santa Sede, al disponer que «El Estado respeta y protege la inviolabilidad

de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la

Conferencia Episcopal Española, a las Curias episcopales, a las Curias de

los superiores mayores de las Órdenes y Congregaciones religiosas, a las

parroquias y a otras instituciones y entidades eclesiásticas».

835 Cfr. SAN de 1 de enero de 2008 (Rec. Nº. 135/2007).


372

Se estimó, además, que los datos sobre los que se planteó el

conflicto no son inexactos,y que el Derecho español reconoce a la Iglesia

una libertad de organización que la ampara en su pretensión de no revisar

sus registros en base al AAJ.

7º.- La Sala rechazó tales argumentos; no obligó a cancelar -en el

sentido de desaparición física- la inscripción del bautismo, pero sí a dejar

constancia escrita en la partida correspondiente de la declaración de

abandono de la Iglesia Católica.

Por ende, a la luz de lo investigado, lo cierto es que, ni para que los

apóstatas realicen su derecho a cambiar de religión ni para que la Iglesia

admita el abandono de su seno era necesario esperar a la legislación sobre

protección de datos, puesto que antes de esta expansiva normativa, la

posibilidad era ya un hecho; y, a nuestro juicio, como se indicó, se exceden

las voces que desde algunos foros, especialmente en Internet, afirman que

la Iglesia impide apostatar.

Un sector doctrinal estima que entre la protección de datos

garantizada por la ley estatal, en cuanto “autonomía informativa de la

persona”, y la libertad religiosa, como “autodeterminación individual”,

existe la misma distancia que se produce entre los bienes jurídicos que

constituyen el objeto de cada uno de esos derechos. En este sentido, forma

parte de su particular opinión la idea de que para ofrecer protección a la

conciencia del apóstata, “la LOPD y sus intimidantes sanciones en forma

de cientos de miles de euros, es equivocar el tiro e instrumentalizar el

Derecho (...) es lo que parece que algunos pretenden en España”836.

En efecto, en la relación entre apostasía como parte de la libertad

religiosa (ex. art. 16 CE) y la Ley Orgánica de Protección de Datos

Personales (ex. art. 18.4 CE) reside en una característica de esos datos: su

carácter especial y su particular protección. Pero el tema también puede

analizarse desde otra consideración, es decir, como afirma OTADUY, “la

vinculación entre la apostasía y la protección de datos es errónea y

perturbadora para la buena aplicación del Derecho. Induce a confusión

acerca de la verdadera naturaleza de los problemas, o lo que es lo mismo,

836 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica y Ley española de protección de datos: falsos conflictos”..., op.cit., 120.


373

de los bienes jurídicos a proteger. Se hace una utilización instrumental -y

por lo tanto abusiva- de la Ley de protección de datos para la defensa de

otros intereses que no se encuentran contemplados en ella o sólo lo están

de manera indirecta o derivada. Los órganos jurisdiccionales no deberían

alentar esta deficiente interpretación del Derecho”837.

En definitiva y en buena lógica jurídica, la cuestión pasaría por

considerar que si se trata de un acto de apostasía, resuelto formalmente

como tal específico acto con arreglo al procedimiento canónico y

conducente a dejar constancia registral del acto por vía de la anotación

marginal en el acta de bautismo, no tendría por qué fundamentar

demanda alguna ante los tribunales estatales, puesto que, desde el punto

de vista de la libertad religiosa, la cuestión litigiosa, en sí misma, carece

absolutamente de contenido; en principio, la legislación sobre protección

de datos no es el cauce para garantizar la libertad de salida de la Iglesia, ya

que el cambio de religión forma parte de la libertad religiosa y como tal se

encuentra reconocido explícitamente en la Ley Orgánica de Libertad

Religiosa de 1980838. Sin embargo, también puede suceder que el rechazo

hacia esta institución religiosa sea tal que no se desee mantener contacto

alguno con la misma... consecuentemente, en el ejercicio de la ciudadanía

española, el particular puede intentar hacer valer su derecho a que su

libertad religiosa negativa sea atendida desde el propio ámbito estatal que

le sirve de sostén. La cuestión es artificiosa, pero no irreal, por lo que

llama a la reflexión.

Coincidimos con OTADUY cuando sostiene que, tal vez, la

irrupción de la protección de la libertad religiosa del art. 16 de la

Constitución está condicionando de manera negativa la aplicación de la

legislación española sobre protección de datos personales en el ámbito de

la Iglesia Católica y en que, además, resulta significativo “que las

denuncias contra la Iglesia ante la AEPD se hayan seguido exclusivamente

con relación a la declaración de apostasía y las consiguientes solicitudes de

837 Ibídem, 120. 838 El artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa establece: «1. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas».


374

modificación de los datos del asiento registral en el libro de bautismos (...)

y no surjan discrepancias sobre el manejo de otros listados o ficheros de la

Iglesia, que los tiene”839. La doctrina ha profundizado en este punto, y se

nos ocurre pensar con relación al matrimonio canónico, que tan diferente

consideración tiene por parte de la AEPD respecto del bautismo a nivel

registral: ¿en qué situación quedan los ficheros o bases de datos derivados

de los procedimientos de nulidad matrimonial?

A la vista de lo que antecede y de las ya numerosas resoluciones,

tanto administrativas como judiciales, nacidas al socaire de los recursos

presentados por los interesados, podría pensarse que cierto

“obstruccionismo” asoma en la práctica, por parte del mismo solicitante

de la declaración de apostasía, al empecinarse en ciertos comportamientos

que no favorecen el ejercicio formal del derecho, como el hecho de negarse

a colaborar en el procedimiento eclesial, los intentos de apostasía

colectiva, las carencias o deficiencias en la identificación personal, entre

otros. Esta praxis es la que permite y facilita la intervención de la Agencia

Estatal de Protección de Datos frente a una negativa de la Iglesia a actuar,

que en la mayoría de los casos es más aparente que real.

Como decíamos, sorprende que algunos casos hayan llegado a sede

judicial ya que, entre las resoluciones de la AEPD confirmadas

ulteriormente por los dictados de la Audiencia Nacional y las

disposiciones del Derecho Canónico, no hay discrepancias, si es

considerado e interpretado correctamente éste último. Parece que la

solución es la misma en ambos órdenes -la oportuna anotación marginal-,

aunque existan diferencias procedimentales, en la medida en que,

mientras que para el Estado, el acto de apostasía en sí carece de

trascendencia, para la Iglesia Católica deviene un acto de extrema

relevancia, razón por la cual exige la clara constancia de la identidad y la

voluntad del abandono del apóstata. Entendemos que, en el fondo y en la

forma esta contienda judicial surge más bien debido a las “actitudes” de

ambas partes, poco proclives a renunciar a la “contumacia”.

839 Cfr. OTADUY, J., “Iglesia Católica y Ley española de protección de datos: falsos conflictos…”, op.cit., 119.


375

2.2. EL TRIBUNAL SUPREMO

La “controversia” entre los apóstatas y las curias diocesanas

obtiene, finalmente, desenlace por virtud de la Sentencia del Tribunal

Supremo de 19 de septiembre de 2008840, y desde la misma. Como señala

CANO RUIZ841, con quien abundamos en este aspecto, el estudio de este

relevante pronunciamiento judicial ha sido efectuado, principalmente, por

GONZÁLEZ MORENO, PÉREZ-MADRID, RAMÍREZ NAVALÓN y

OTADUY -que representan una corriente que se postula a favor de dicha

sentencia-, ARENAS RAMIRO -y nosotros añadimos en esta coyuntura a

MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS-, como posición contraria a la

misma-, situándose en un punto ecléctico CANCIO PÉREZ y CORTÉS

DIÉGUEZ.

Conviene recordar el íter del proceso de las reclamaciones varias

llevado a cabo por las partes en conflicto con el fin de delimitar nuestra

aproximación al contenido de este nada sorprendente pronunciamiento

por su intento de alcanzar la ecuanimidad, y que ha constituido la línea

jurisprudencial que marca las decisiones posteriores cuyo estudio es

nuestra tarea desde ahora.

La andadura se inicia el día 30 de diciembre de 2005, fecha en que

se produce la entrada, en la Agencia Española de Protección de Datos, de

una reclamación formulada por un particular interesado contra el

Arzobispado de Valencia842. Por resolución del Director de la Agencia

840 Sentencia que resuelve el Recurso de Casación 6031/2007, interpuesto por la representación procesal del Arzobispado de Valencia contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 10 de octubre de 2007, dictada en el recurso 171/2006. La ponencia estuvo a cargo de la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández. 841 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 177. 842 Este Arzobispado, en respuesta epistolar a la solicitud del interesado le comunicaba lo siguiente: “Por la presente acusamos recibo de su escrito notificándonos su acto de apostasía, significándole que la apostasía es un acto personal suyo, que en virtud del respeto a la libertad de conciencia no nos corresponde a nosotros ni concederlo ni negarlo, sino simplemente acusar recibo”. Se trata de un argumento reiterado por este Arzobispado en numerosos procedimientos iniciados contra resoluciones de la AEPD. Sirvan también como ejemplo, el TD/00169/2007, R/00683/2007. Los Libros de Bautismo no son un registro de católicos, ni tampoco una base de datos en el sentido de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, sino que contiene actas de hechos que hace referencia al hecho histórico del bautismo de una persona, y no prejuzgan las creencias posteriores de la misma ni la identifican como miembro de la Iglesia Católica. Por ello, entendemos que no procede la destrucción ni la


376

Española de Protección de Datos843, de 23 de mayo de 2006, se estima la

reclamación formulada844 -aceptando la argumentación recogida en la

Nota de la DGAR de 2000845, empero aplicando el art. 4.3 de la LOPD

relativo a la exactitud y puesta al día de los datos en pro de su veracidad,

que debía verificarse en este caso mediante anotación marginal en la

rectificación de sus asientos”. (Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites…”, op. cit., 8). Generalmente, como pone de relieve PÉREZ-MADRID, los Obispados, actuando en línea con el valenciano -por pura lógica- instaban a los apóstatas a que presentaran su defección personalmente, o mediante declaración formalizada ante notario, e incluso informaban por carta de los pasos a dar para realizar ese acto de apartamiento de la fe. (Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía”, en en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 19 (2009), Revista Iustel, 3). Nos consta fehacientemente que tal instancia se debe al interés de los Obispados en que los actos jurídicos sean tales y la persona goce de autonomía plena para su realización; ese es el sentir de los representantes de los obispados con los que hemos tenido ocasión de compartir, privadamente, impresiones acerce del tema. Según el parecer de éstos, la tan proclamada libertad debe advertirse en todos los aspectos de la vida, entre los que se incluye el derecho a apostatar, pero con sujeción a las normas llamadas a regular por su nturaleza este acto, que no son otras que las eclesiales. 843 Entonces ocupaba el cargo D. Artemi Rallo Lombarte, quien ha sido sustituido por D. José Luis Rodríguez Álvarez. Anticipándonos al desenvolvimiento final del íter, traeremos aquí las significativas apreciaciones de la profesora GONZÁLEZ MORENO, en las que posteriormente abundaremos, a propósito del curioso proceder de Rallo Lombarte una vez conocida la sentencia que acapara nuestro interés: en primer lugar pone de relieve la “insólita” reacción de la AEPD al difundir a los medios de comunicación una Nota Informativa (de 14 de octubre de 2008) sobre pronunciamientos judiciales vinculados a las resoluciones del director de la AEPD, forma absolutamente inhabitual de proceder en estos casos, además de las inexactitudes en las afirmaciones que presenta; por otro lado, la insistencia en la relevancia constitucional de la cuestión de los Libros de Bautismo la abundancia de procedimientos de tutela de derechos que han originado; finalmente, pone de relieve que es ahora cuando algo que hasta la intervención de la AEPD era rigurosamente secreto, figura en todos los ficheros y bases de datos de la jurisprudencia y los datos en cuestión son “de dominio público”.(Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites respecto al bautismo y la apostasía”..., op. cit., 4-7). Compartimos estas anotaciones. No sorprende, pues, que un sector doctrinal entienda que las potestades del Director deberían ponderarse, dada su escasa posibilidad legal de limitación al aparecer dotado de una práctica “plenipontenciaria” en sus funciones. 844 De la mano de la profesora PÉREZ-MADRID ponemos de manifiesto que la AEPD ha estimado invariablemente las reclamaciones, con escasas excepciones basadas en que no había sido facilitado el dato de parroquia en que el reclamante había sido bautizado y no podía localizarse, pues, el correspondiente asiento a “cancelar”. (Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía”, en en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 19 (2009), Iustel, 3). 845 Recuérdese que en esta Nota, de fecha 6 de julio de 2000, se declaraba que la Iglesia Católica no poseía ficheros de datos y, en consecuencia, no estaba en condiciones de cancelarlos.


377

partida de bautismo846-; sin embargo, la Iglesia manifiesta su

disconformidad y se genera un Recurso Contencioso-Administrativo ante

la Audiencia Nacional por parte del Arzobispado de Valencia.

La solución del recurso, en sentido desestimatorio, viene de la

mano de la SAN de 10 de octubre de 2007, la cual ha sido ya objeto de

oportuno comentario en páginas anteriores847, y que, al tiempo, es fuente

de un nuevo recurso, en esta ocasión de Casación, que gesta, finalmente,

una nueva decisión judicial, que ahora nos ocupa: la Sentencia del

Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 2008 (Sala Sexta de lo

Contencioso-Administrativo) que, para mayor interés, cuenta con un Voto

particular848, y cuyo Fundamento Jurídico Quinto señala que «teniendo en

cuenta que la pretensión que se ejercitó exclusivamente en relación a los

libros de Bautismo, debiendo por ello procederse a la anulación de la

Resolución de la Agencia de Protección de Datos de 23 de mayo de 2.006,

por todas las razones jurídicas que se han ido exponiendo y no resultar

conforme a derecho la obligación de práctica de anotación marginal en la

partida de bautismo del Sr. Blat, que se impone al Arzobispado de

Valencia».

Se trata de una sentencia cuyo núcleo argumental resulta de la no

estimación de los Libros de Bautismo como ficheros de datos. Resuelta

esta cuestión, el Tribunal no pasó a considerar los restantes motivos de 846 En el fondo, como sostiene GONZÁLEZ MORENO, “la cuestión debatida en el procedimiento de tutela de derechos iniciado por la Agencia Española de Protección de Datos es, en cierto modo, una cuestión de límites del derecho fundamental, o mejor dicho, límites en relación con el ámbito de aplicación de las garantías otorgadas por el artículo 18.4 de la CE”. (GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites…op. cit., 26) 847 Tan solo rememorar aquí que dicho pronunciamiento desestima le impugnabilidad del mismo, abordando las cuestiones, basadas en la motivación del recurso, de la aplicabilidad de la LOPD a los Libros de Bautismo en sentido positivo, previo examen de los conceptos legales de “datos personales”, “fichero” y “tratamiento”; la cuestión de la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Iglesia Católica, sobre los que estima su inviolabilidad pero rechaza su inoponibilidad frente al ciudadano ya que esto supondría dotar de una superioridad a la norma contenida en un Tratado sobre la norma constitucional –con esta apreciación, entiende que la previsión del Acuerdo resulta irrelevante para la resolución del recurso-; y la autonomía de la Iglesia en cuanto a su organización y desarrollo de funciones en desenvolvimiento del aspecto colectivo de la libertad religiosa, sobre lo cual sostiene la Sala que los asientos registrales constituyen una apariencia de pertenencia a la Iglesia Católica. Además, la AEPD instaba a los Obispados a que remitieran certificación a los reclamantes donde constara la anotación de “que se había ejercido el derecho de cancelación” en la partida de bautismo. 848 Voto del magistrado, Excmo. Sr. D. Joaquín Huelín Martínez de Velasco.


378

casación aducidos; hecho éste muy discutido por uno de los sectores

doctrinales aludidos. No obstante, con ser éste el elemento basilar,

también han sido considerados otros referentes en la solicitudes de tutela

de los derechos en lid.

Para algunos autores849, el contencioso que origina la controversia

versa fundamentalmente sobre tres aspectos: el primero se refiere a la

aplicación del régimen jurídico de la LOPD a los datos de bautismo, y

demás relacionados con el mismo, al Libro de Bautismos y a las diferentes

operaciones de tratamiento de la información que contiene; el segundo

afecta a la concurrencia o no de la obligación para el Arzobispado de

cancelar los datos de los apóstatas, en cumplimiento del deber de

actualización de la información, como manifestación del principio de

calidad de los datos y del derecho de cancelación de los interesados; y, el

tercero, versa sobre la necesaria determinación del contenido esencial del

derecho a la protección de datos y de la libertad religiosa de los

individuos, por una parte, y de los límites de la libertad religiosa atribuida

a las confesiones, por otra; siendo, ésta última un planteamiento novedoso

en la doctrina.

Esbozada la base de la solución jurisprudencial en el sentido

apuntado, de no reputar ficheros de datos los Libros de Bautismo, por lo

que afecta a la motivación del recurso de casación interpuesto por el

Arzobispado de Valencia, son tres las razones avaladas jurídicamente para

la solicitud de protección judicial850:

849 Es el caso de MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A. y ARENAS RAMIRO. (Cfr. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A., “Protección de datos personales y libertad religiosa: el tratamiento de los datos de los apóstatas por las confesiones religiosas”, en Diario La Ley nº 6965, Año XXIX, 11 jun. 2008, refª D-183, 1925). En efecto, para este autor, el Libro bautismo es un fichero de datos de la LOPD: “la mayor o menos sofisticación de la estructura del archivo, aunque pueda influir en las posibilidades de tratamiento, no condiciona su consideración como fichero. Todo ello sin olvidar, además, que los ficheros en soporte papel también están sometidos a la LOPD”. (Ibídem, 1926). En esta línea se expresa también ARENAS RAMIRO al hablar de “ponderación de derechos en juego” y al decir que en los Libros de Bautismo se incluyen datos personales y que “conforme a las definiciones analizadas, cualquier criterio organizativo de un conjunto de información -sea más o menos sofisticado o facilite más o menos la búsqueda de la misma- permite su calificación como fichero, por lo que consecuentemente los Libros de Bautismo son ficheros sujetos a la LOPD”. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., “Protección de datos personales y apostasía: la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI (2010), 693; 689-690). 850 Cfr. Antecedente de hecho 3º de la STS de 19 de septiembre de 2008.


379

- Primero: por infracción del artículo I.6 del Acuerdo sobre

Asuntos Jurídicos en relación con el artículo 96 CE, «al

amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley

Jurisdiccional», lo que nos conduce a la cuestión de la

inviolabilidad de los archivos, registros y documentos

eclesiales.

- Segundo: en virtud de lo dispuesto en el artículo 88. 1. d)

de la precitada Ley, por infracción del artículo 6 de la

LOLR en relación con el artículo 16.1 CE que reconduce a la

libertad religiosa en su dimensión colectiva que, a su vez,

faculta a las confesiones religiosas para la libertad de

organización.

- Tercero: por infracción de los artículos 2, 4, 5 y 11 de la

LOPD, que nos lleva a la consideración del concepto legal

de “fichero” y su aplicación o no a los Libros sacramentales

parroquiales, así como al hecho de que la inscripción en el

Libro de Bautismo implica que la persona siga siendo

creyente o no.

El Tribunal Supremo estima el tercer motivo de casación y se exime

de estudiar los restantes851.

Por lo que se refiere a la fundamentación de la Sentencia de 19 de

septiembre de 2008852, rechaza los razonamientos que la Sala de la

Audiencia Nacional recoge en el Fundamento Jurídico Quinto de su

sentencia, estableciendo, en su Fundamento Jurídico 4º, que «no cabe

aceptar que esos datos personales a que se refiere la Sala de instancia estén

recogidos en los Libros de Bautismo, como un conjunto organizado tal y

como exige el art. 3.b) de la LO 15/99, sino que resultan son [ser] una pura

acumulación de estos que comporta una difícil búsqueda, acceso e

identificación en cuanto no están ordenados ni alfabéticamente, ni por

fecha de nacimientos, sino sólo por las fechas de bautismo, siendo 851 Un sucinto análisis del resto de los motivos de casación puede verse en GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites”…, op. cit., 30-33. 852 Esta autora realiza, también, un sintético, pero interesante, análisis de la fundamentación de la sentencia del TS que nos ocupa. (Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites”…, op. cit., 13-15).


380

absolutamente necesario el conocimiento previo de la Parroquia donde

aquel tuvo lugar, no resultando además accesibles para terceros distintos

del bautizado, que no podrían solicitar ajenas partidas de bautismo».

Como señala GONZÁLEZ MORENO, el Tribunal insiste en la idea

de que la Ley concibe los ficheros desde una perspectiva dinámica, de tal

forma que quedan configurados no sólo como un mero depósito de datos

sino, sobre todo, como una globalidad de procesos o aplicaciones

informáticas que se llevan a cabo con los datos almacenados y que son

susceptibles, si llegasen a conectarse entre sí, de configurar el perfil de la

persona a que se refiere la Exposición de Motivos –entendemos, que de la

LORTAD-. Asimismo, el Tribunal Supremo cita en este punto la doctrina

recogida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de noviembre

de 2000, que reconoce que con el denominado derecho fundamental a la

protección de datos personales lo que se protege es el derecho a la libertad

frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la

persona853.

Continúa poniendo de relieve la mencionada autora que “otro de

los elementos de la argumentación del Tribunal es la posible aplicación o

no a estas inscripciones de bautismo del principio de calidad de los

datos”854. En efecto, uno de los principios establecidos en la LOPD, en el

artículo 4.2, constituye el fundamento señero de la resolución de la AEPD

para exigir que se anote la solicitud de cancelación al margen de la

inscripción del bautismo. La norma del art. 4.2 LOPD determina, como

sabemos, que los datos de carácter personal sean exactos y puestos al día,

de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.

Dado que en los Libros de Bautismo se recoge un dato histórico cierto -

salvo que se acredite su falsedad-, según el Tribunal Supremo, en estos

Libros no cabe apreciar ninguna inexactitud de datos, ya que se refleja

únicamente el bautismo de una persona; consecuentemente, cabe apreciar

meridianamente que «cuando ésta solicita la cancelación de ese hecho, no

está pretendiendo que se corrija una inexactitud en cuanto al mismo, sino

853 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites”..., op. cit., 13-14. 854 Ibídem, 14.


381

que en definitiva está intentando y solicitando un sistema nuevo y

diferente de registro de nuevos datos personales»855.

En efecto, ésta sería una de las cuestiones de planteamiento futuro,

esto es, ¿qué ocurriría si la Iglesia comunicara sistemáticamente a la AEPD

las apostasías? Prima facie, parece claro que esta práctica sí supondría la

creación de ficheros de datos personales y, consiguientemente, la Iglesia

Católica acabaría quedando sometida a la AEPD -y, en definitiva, a la

legislación estatal que por definición debe ser “aséptica” en asuntos de

exclusiva competencia eclesial, por razón de la materia-, perdiendo así la

autonomía en el manejo de sus asuntos.

La decisión de no considerar los Libros de Bautismo como ficheros

de datos se razona desde la propia definición de ficheros contenida en la

Directiva 95/46 CE (art. 2.c)856, la cual, a juicio del Tribunal, “no presenta

ninguna duda interpretativa, como tampoco lo hace el citado art. 3.b) de la

LO 5/92”857.

La polémica doctrinal, sin duda, quedó servida, máxime si se

considera que, como se anunció, esta decisiva sentencia del Tribunal

Supremo presenta un voto particular en el cual, el magistrado HUELÍN

MARTÍNEZ DE VELASCO, expone con claridad lo que sigue: «…mi

desacuerdo no se dirige contra esta conclusión y el razonamiento que la

sustenta, irrelevantes a los efectos de este voto particular, sino que se

detiene en un estadio preliminar. En mi opinión, la Sala, antes de

pronunciarse, debió dirigirse al Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas y, en virtud del artículo 234 del Tratado constitutivo de la

Comunidad Europea (texto consolidado publicado en el Boletín Oficial de

la Unión Europea, serie C, número 321 E, de 29 de diciembre de 2006),

interrogarle a título prejudicial sobre la interpretación de los conceptos de

855 Fundamento Jurídico 4º, párrafo 8º. 856 Como recoge la propia sentencia (Cfr. FJ 4), el art. 2, en su apartado c), define los ficheros de datos personales como «todo conjunto estructurado de datos personales accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado o descentralizado repartido de forma funcional o geográfica”. Previamente, en el apartado b) define el tratamiento de datos personales como “cualquier operación o conjunto de operaciones efectuadas o no mediante procedimientos automatizados y aplicadas a datos personales como la recogida, registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción». 857 Cfr. Fundamento Jurídico 4º, párrafo 11º.


382

«fichero de datos personales» y «tratamiento de datos personales»858, para,

una vez obtenida respuesta, resolver en consecuencia el conflicto que

subyace en este recurso de casación»859.

858 No puede obviarse la mención al asunto judicial ocasionado a raíz del alcance y significado del término “tratamiento” que dio origen al planteamiento de una cuestión prejucicial por parte de Suecia ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, acerca de la interpretación de la Directiva 95/46/CE, en el caso Lindqvist, de 6 de noviembre de 2003. Los hechos, resumidamente, como recoge, entre otros, PÉREZ-MADRID, serían: La Sra. Lindqvist, además de su trabajo retribuido como empleada de mantenimiento, desempeñaba funciones de catequista en la parroquia de Alseda (Suecia). Tras realizar un curso de informática en el que tenía que crear una página web en Internet, elaboró en su domicilio, con su ordenador personal, varias páginas de esta índole con el fin de que los feligreses de la parroquia que se preparaban para la confirmación pudieran obtener fácilmente la información que necesitaran. A petición suya, el administrador del sitio Internet de la Iglesia de Suecia creó un enlace entre las citadas páginas y dicho sitio. Las páginas web contenían información tanto sobre la Sra. Lindqvist como de dieciocho de sus compañeros de la parroquia, figurando en ellas el nombre completo, unas veces, o sólo su nombre de pila, en otras. Además, describía las funciones que desempeñaban sus compañeros, así como sus aficiones, en un tono “ligeramente humorístico”. En algunos casos se mencionaba incluso la situación familiar, el número de teléfono u otra información adicional. La Sra. Lindqvist no informó a sus compañeros de la creación de estas páginas, ni solicitó su consentimiento, como tampoco comunicó su iniciativa a la Datainspektion -que es el organismo público para la protección de los datos transmitidos por vía informática-; no obstante, en cuanto la señora Lindqvist tuvo conocimiento de que algunos de sus compañeros no apreciaban las páginas web controvertidas, las suprimió; a pesar de lo cual, el ministerio fiscal inicio un proceso penal contra ella por infracción de la legislación y solicitó que se la condenara por: haber realizado tratamiento de datos personales de modo automatizado sin previa comunicación por escrito a la autoridad competente, además de tratar sin autorización “datos personales delicados”. El Tribunal albergaba dudas acerca de la interpretación del Derecho comunitario aplicable al caso, en concreto de la Directiva 95/46, razón por la cual decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, “si la designación de una persona –con su nombre o con su nombre y número de teléfono- en una página web de Internet constituye una conducta integrada en el ámbito de aplicación de la Directiva 95/46” y si, además, constituye un “tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales” el hecho de que se relacione a una serie de personas, junto con datos y afirmaciones relativas a su situación laboral y a sus aficiones, en una página web de Internet realizada por una persona. La respuesta del Tribunal de Justicia fue declarar que el concepto de «datos personales» que emplea el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46, “comprende con arreglo a la definición que figura en el artículo 2, letra a), de dicha Directiva «toda información sobre una personal física identificada o identificable». Este concepto incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o aficiones”. (Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía”…, op. cit., 9-10). En muy similares términos, CANO RUIZ, I., en Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico…, op. cit., 182; y, sucintamente, entre otros., ARENAS RAMIRO, M., (“Protección de datos personales y apostasía”…, op. cit., 688). 859 Cfr. Voto particular, STS de 19 de septiembre de 2008. Fundamento Primero, párrafo final. Estos aspectos pueden verse también en el mencionado trabajo de GONZÁLEZ MORENO, B.,“El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites”…, op. cit., 14-15.


383

Según este magistrado, nos encontramos ante auténticas nociones

de derecho comunitario, que no deben interpretarse desde las

singularidades de los sistemas nacionales, sino en función de las

exigencias propias del ordenamiento jurídico de la Comunidad. Su

aplicación uniforme requiere, salvo que se remitan expresamente al

derecho de los Estados miembros, una interpretación autónoma por el

Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el

objetivo perseguido860.

Como afirma algún autor con relación a este voto, haciendo su

particular hermenéutica, dado que de lo que se trata, en suma, es que el

Tribunal de Justicia europeo indique la exégesis del derecho comparado,

“en otras palabras, y a juicio del voto disidente, la certeza interpretativa

que la Sala afirma poseer en lo que se refiere a la definición de ficheros, lo

que en realidad descubre es una asimilación inadecuada de la doctrina del

«acto claro» que impone con carácter previo, en aquellos supuestos en que

los que la interpretación del derecho comunitario se revele con tal

evidencia que no deje lugar a duda razonable sobre su solución , que la

misma certeza impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales

nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia,

que no ha abandonado esta doctrina”861.

860 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites…,op. cit., 14-15. 861 Cfr. CANCIO FERNÁNDEZ, R. C.,“Naturaleza jurídica de los libros bautismales en relación con la aplicación del acervo normativo interno y comunitario en materia de protección y tratamiento de datos personales obrantes en aquellos”, en Repertorio de Jurisprudencia núm.26/2008 (Comentario). Edit. Aranzadi, Pamplona, 2008. Extraído de Westlaw.es (8 de junio de 20012). Al propio tiempo, este autor expresa lo que transcribimos: ”Nótese cómo la sala no entra a valorar la viabilidad de un predicable derecho de apostasía por parte de los sujetos cuyos datos constan anotados en los Libros bautismales, sino que tan solo impide su cancelación, e incluso la anotación al margen o la justificación de su negativa a hacerlo por parte del Arzobispado correspondiente, al amparo de la imposible cohonestación entre la naturaleza jurídica de los Libros Bautismales con la definición de fichero de datos personales contenido en la LO 15/1999 y, consecuentemente, en el acervo normativo comunitario. Ello sería ya materia más que suficiente para un jugoso debate jurídico, por no hablar de las imbricaciones de los Acuerdos Iglesia-Estado de 1979 en el marco constitucional de 1978 (…)”. (Cfr. CANCIO FERNÁNDEZ, R. C.,“Naturaleza jurídica de los libros bautismales..., op. cit., pág. 2 de 4). En un momento ulterior, recoge, asimismo, la afirmación siguiente acerca de la consideración de ficheros de los Libros bautismales, que nos hace reconsiderar la supuesta postura ecléctica que, a juicio de CANO RUIZ, mantenía este autor, por la significación que le otorga: «(…) dudo que la ordenación con arreglo a la jornada en que se celebró el sacramento no sea un “criterio determinado” de acceso, impidiendo tildar a esto libros parroquiales de “conjunto estructurado de datos”. Reconozco que la búsqueda


384

Una de las corrientes de opinión doctrinal concluye que, partiendo

de la necesidad de ponderación de los derechos en juego en caso de

conflicto, esto es, la disquisición sobre si prima el derecho a la protección

de datos del interesado o la autonomía de la confesión religiosa, y

entendiendo que la libertad religiosa no supone un límite a la aplicación

de la LOPD, la postura acerca de la mencionada Sentencia viene a ser: «No

podemos negar que el razonamiento del Tribunal Supremo es más

correcto jurídicamente que el hasta ahora seguido por la Audiencia

Nacional; no hay ficheros de datos personales, sino mera acumulación de

hechos históricos y, por tanto, no corresponde la cancelación de dichos

hechos que no son ni inexactos ni incompletos. Pero este razonamiento

tiene un punto de partida erróneo: el no considerar los Libros de Bautismo

como ficheros de datos personales y el considerar el bautismo como un

simple hecho sin ninguna relevancia. Si partimos del hecho de que los

Libros de bautismo sí son ficheros de datos personales, y que están

sometidos a la normativa sobre protección de datos, el siguiente paso sería

la ponderación de ambos derechos. Y aquí, el libre desarrollo del sujeto

(hecho efectivo con el ejercicio de la cancelación de sus datos personales)

debe prevalecer sobre cualquier cuestión de índole organizativa. Se

deberían haber cancelado los datos obrantes en el Libro de bautismo, o

bien, si técnicamente no fuera posible, haber procedido a su bloqueo.

resulta más fácil cuanto mayor sea el número de parámetros disponibles, pero no sé qué grado de dificultad en el examen determina que un conjunto estructurado de datos personales deje de considerarse un fichero a los efectos de someterlo a la legislación comunitaria armonizada. ¿Dónde se fija el umbral? Creo que existen dudas razonables sobre el alcance de las nociones de derecho comunitario que se manejan en la sentencia». En tono conclusivo, afirma CANCIO, “esta Sentencia y el voto particular que sin duda la enriquece, nos exige algunas reflexiones finales. La Iglesia Católica, parece pacífico afirmar, no posee ficheros ni registros de sus miembros. Ahora bien, que los Libros de Bautismos no constituyan un censo de católicos ¿les despoja también y absolutamente de su naturaleza archivera -Conjunto ordenado de documentos que una persona, una sociedad, una institución, etc.,producen en el ejercicio de sus funciones o actividades (…) [el autor parece no cerrar la interrogación ] (…) entendemos que aquí la aportación del voto particular discrepante es esencial en cuanto a la probidad del reenvío judicial, no creemos que sea de una homogeneidad aplastante, cuando en nuestro propio ordenamiento jurídico, dos instancias jurisdiccionales y una Agencia administrativa discrepan sobre la naturaleza jurídica de los Libros de Bautismo a los efectos de aplicársele la normativa de protección y tratamiento de datos; al punto que la Abogacía del Estado ha promovido frente a la Sentencia de la que estamos hablando un incidente de nulidad de actuaciones (…)”. (Cfr. CANCIO FERNÁNDEZ, R. C.,“Naturaleza jurídica de los libros bautismales..., op. cit., pág. 3 de 4).


385

No debemos concluir sin manifestar algo evidente: el solicitante

podría haber reclamado su derecho a la libertad religiosa en su dimensión

individual, en su manifestación externa, y, en cambio, ejercitó además su

derecho a la protección de datos personales. “Si el solicitante hubiera

deseado abandonar su pertenencia a la Iglesia católica, podría, haber

ejercido su derecho a la libertad religiosa y, como hemos visto, haber

solicitado la apostasía sin más. Pero hay una clara intención que va más

allá del abandono de la Iglesia católica. Si bien es cierto que, como hemos

dicho, el derecho fundamental a la protección de datos personales tiene un

carácter universal y transversal, extendiéndose a los ámbitos más variados

de la actividad humana -como el relacionado con las creencias religiosas-,

esto no justifica una utilización indebida del mismo”862. Pero, también

cabe interrogarse, no obstante, si la totalidad de los particulares

albergaban esa intención espuria al utilizar la legislación de protección de

datos, o cabe pensar en que su pretensión de “cancelación” sea producto

de un precipitado ejercicio de libertad negativa, en el sentido de que al

haber tomado la decisión de apostatar, “no quiero que mis datos

«circulen» por ahí” o, simplemente, “que estén en posesión de la Iglesia”.

A la vista del fallo del Tribunal Supremo, la reacción del Director de

la AEPD no se hizo esperar y la respuesta se realizó mediante atípicas

formas. Este dato ya ha sido mencionado en nota a pie y no es otra cosa

que la inusitada forma de proceder del entonces director, Rallo Lombarte,

consistente en la difusión a los medios de comunicación de una Nota

862 Cfr. ARENAS RAMIRO, M., “Protección de datos personales”…, op. cit., 668-669. Recoge, además la opinión de J. OTADUY, con quien coincidimos, en el sentido de poner de relieve que este tema, en conjunto, puede analizarse más como un medio de oposición a la Iglesia Católica, que como un asunto de relevancia jurídica strictu sensu. Recoge esta autora, en nota pie de página las siguientes aseveraciones al respecto: “Así se mantuvo también por las SAN de 10 de octubre (199/2006 y 396/2006, FJ 8º). OTADUY se plantea que “no deja de sorprender que en una institución como la Iglesia Católica, que cuenta en España con millones de miembros, no surjan discrepancias acerca del manejo de sus ficheros o listados (…) En cambio, proliferan las peticiones de cancelación en los Registros parroquiales, de las anotaciones de recepción del bautismo”; y pone además como ejemplo la noticia publicada en El País, el 14 de febrero de 2008, en la que se daba cuenta de que cierto candidato de un partido político de izquierda inició los trámites de apostasía “como forma de protestar” por la entrada en campaña de la jerarquía eclesiástica española; o la noticia publicada en El Periódico, el día 15 de febrero de 2008, en la que se informaba de que decenas de miembros de IU se preparaban para apostatar en Madrid como “medida de denuncia del carácter conservador de la Conferencia Episcopal”. (“Iglesia Católica y…”, op. cit. p. 119 y pp. 125-126)”. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., “Protección de datos personales...”, op. cit., 669).


386

Informativa, de fecha 14 de octubre de 2008863, contradictoria en su

argumentación con relación a los planteamientos que figuraban en la

resolución de la AEPD, anulada el Tribunal Supremo864. Con anterioridad,

el día 30 de septiembre, la Agencia publicaba otra Nota Informativa en la

que hacía constar que tras la Sentencia de 19 de septiembre de 2008, “el

Tribunal Supremo no admite la cancelación de datos en libros de

bautismo” y señalaba el número de “solicitudes relacionadas con la

cancelación por asuntos religiosos” en los años 2006 (47 solicitudes y

863 Por medio de esta Nota Informativa, La AEPD comunica que recurrirá la sentencia del Tribunal Supremo sobre cancelación de datos en Libros de Bautismo. En sus preliminares recoge la información siguiente: «● Presentará un incidente de nulidad de actuaciones ante el Tribunal Supremo frente a la sentencia de 19 de septiembre de 2008, y, de no prosperar este trámite interpondrá Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional. ● La AEPD también se ha dirigido al Fiscal General del Estado y al Defensor de Pueblo, como sujetos legitimados expresamente, para solicitarles la interposición de Recurso de Amparo ante el TC. ● Hasta el 5 de octubre la AEPD ha dictado 650 resoluciones referidas a la solicitud de cancelación de datos en libros de bautismo y la AN ha dictado 171 sentencias, reafirmando el criterio de la AEPD, estando pendiente de sentencia 123». Como expresa la Nota, la motivación de la solicitud del Incidente de Nulidad de Actuaciones se basa en que «● La configuración del derecho fundamental a la protección de datos se ve vulnerada por la Sentencia como consecuencia de la interpretación que en la misma se efectúa del concepto de “fichero”, que limita en gran medida la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el ámbito de aplicación de las garantías otorgadas por el artículo 18.4 de la Constitución. ● La Sentencia, al negar el carácter de ficheros a conjuntos de datos “ordenados” con arreglo a un determinado criterio que permita la accesibilidad a los mismos, puede implicar una grave restricción del propio derecho fundamental, aplicable no sólo al supuesto enjuiciado, sino a los posibles supuestos que planteasen al Tribunal en el futuro, en que en aplicación de dicha doctrina, el Tribunal podría llegar a valorar si incluso, existiendo un “conjunto ordenado de datos”, dicho conjunto tiene efectivamente la condición de fichero, negando tal condición a conjuntos de datos respecto de los que efectivamente debe operar la garantía del derecho fundamental a la protección de datos. ● La Sentencia restringe el ámbito de aplicación a las normas de protección de datos e ignora el ámbito de aplicación del derecho fundamental reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que extiende dicho ámbito de aplicación a los tratamientos “informatizados y no informatizados” y configura el derecho a la protección de datos como el poder de decisión del interesado sobre el uso de cualquier información que le concierne. ● La Sentencia, al referirse a la LORTAD como referente de la configuración constitucional del derecho a la protección de datos vulnera no sólo el ámbito otorgado a dicho derecho por la jurisprudencia constitucional, sino el establecido por el legislador comunitario, que extiende la garantía de tal derecho, de forma armonizada para toda la Unión Europea, al tratamiento no automatizado de datos de carácter personal».(Cfr. Nota Informativa de 14 de octubre de 2008, consultada en la página web de la AEPD). 864 Para mayor profundidad en estas particulares consideraciones puede consultarse el mencionado trabajo de la profesora GONZÁLEZ MORENO, “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites…”, op. cit., 4 ss.


387

recurridas, 15), en 2007 (287 resoluciones de tutela; recurridas, 183) y “en

el transcurso de 2008, ya se han resuelto 316 tutelas de derechos y han sido

recurridas 100 ante la AN”865.

Así pues, a esta primera -y sorprendente, para muchos866- decisión

judicial han sucedido muchas otras, como se revelará ulteriormente. Sin

embargo, la controversia, no cesó durante un tiempo y una serie de

sucesos de cierto calado pusieron la guinda a este pastel; nos referimos al

planteamiento de un incidente de nulidad de actuaciones ante el Tribunal

Supremo por parte de la Agencia Española de Protección de Datos, con

sorpresa para muchos por su forma de anunciarlo867, a la postre

inadmitido a trámite, así como un ulterior intento de amparo ante

Tribunal Constitucional868, que tampoco prosperó y que ha supuesto para

la Agencia Española de Protección de Datos una multa de 600 euros869.

865 Cfr. www.aepd.es. Notas informativas. Continúa, concluyendo, dicha Nota: “Por otra parte, existen en la actualidad 556 solicitudes de tutela de derechos pendientes de resolución de la AEPD.

Por su parte la Audiencia Nacional ha dictado hasta la fecha 171 sentencias, estando pendientes 123”. 866 Coincidiendo con la fecha de una de las Notas informativas de la AEPD, algunos medios de comunicación publicaban, como no podía ser menos, la noticia; es el caso de www.20minutos.es, entre otros periódicos digitales, que destacan las palabras del Director de la AEPD en el sentido siguiente: «Según el director de la AEPD, con la sentencia del Tribunal Supremo se ve vulnerada la configuración del derecho fundamental a la protección de datos como consecuencia, entre otros motivos, de una interpretación “errónea” del concepto de “fichero”». 867Recuérdese que se señaló en apartados anteriores la inusitada forma de actuar del entonces director de la AEPD, A. Rallo Lombarte, al difundir a los medios de comunicación, y no mediante el cauce habitual, una Nota Informativa sobre pronunciamientos judiciales vinculados a las resoluciones del director. ARENAS RAMIRO recoge también las declaraciones del director de la AEPD. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., “Protección de datos personales y apostasía: la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI (2010), 684). 868En el Boletín Oficial del Estado del martes 29 de marzo de 2011, en la Sección dedicada al Tribunal Constitucional se publica el Auto de la Sala Primera (Auto 20/2011, de 28 de febrero) que “Inadmite a trámite el recurso de amparo 9929-2008, promovido por la Agencia Española de Protección de Datos en contencioso sobre cancelación de datos obrantes en los libros bautismales”. Y que contiene un voto particular del Magistrado Pablo Pérez Tremps.

En los Antecedentes se hace notar que «el incidente [de nulidad de actuaciones] fue inadmitido por providencia de 12 de noviembre de 2008 al considerar que la Agencia española de protección de datos, en tanto que Administración pública, sólo es titular del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su concreta dimensión del derecho de acceso a la jurisdicción, que en el presente caso ha sido plenamente respetado. Se argumenta, asimismo, que tampoco es titular del derecho fundamental del art. 18.4 CE y que, a diferencia del Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, no tiene facultad de representación o sustitución de la persona cuyo derecho fundamental se considera conculcado». (A H, 2).


388

Del contenido de su fundamentación jurídica nos parece importante destacar: «2. La demanda no cumple con el requisito de admisibilidad exigido por el artículo 50.1 a), en relación con el artículo 46.1 b) LOTC, en tanto que la Agencia estola de protección de datos carece de legitimación activa para la interposición del presente recurso.

En efecto, la agencia recurrente invoca en la demanda los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), como derecho propio, y a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE), como derecho derivado del ciudadano que acudió a dicha Agencia en protección del mismo. Pues bien, ninguno de los dos títulos de legitimación activa invocados resulta aceptable, toda vez que, como ha reiterado este Tribunal, la circunstancia de haber sido parte en el proceso judicial antecedente no es condición suficiente para comparecer, como parte activa, en el recurso de amparo, sino que se exige además, ostentar un interés legítimo (por todas, STC, 208/2009, de 29 de noviembre, FJ 2). (…) toda vez que la recurrente imputa a las resoluciones impugnadas falta de razonabilidad y, además, el proceso subyacente trae causa del ejerció de potestades públicas propias de la Agencia española de protección de datos, debe concluirse que no se está ante ninguno de los supuestos en los que excepcionalmente se reconoce legitimación a la Administración pública en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva en vía de amparo constitucional. (…).

3. La Agencia española de protección de datos, en cualquier caso, tampoco ostenta legitimación activa para pretender el amparo constitucional de un derecho, como es el de la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE) que le es ajeno. Ciertamente, este Tribunal ha admitido la disociación entre la legitimación para recurrir en amparo a la titularidad del derecho fundamental, ya que el art. 162.1 b) CE reconoce legitimación a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo (…). Ahora bien, también este Tribunal ha reiterado que no puede calificarse de interés legitimador el que puedan tener los entes públicos para preservar derechos de terceros. (…)».

Del voto particular formulado por el Magistrado Pérez Tremps, destacamos lo que sigue: «(…) este caso presenta una serie de singularidades -vinculadas a la especial función institucional que cumple la Agencia española de protección de datos en relación con el art. 18.4 CE- que, tal como defendí en la deliberación, me llevan a sostener que la Agencia española de protección de datos ostenta el necesario interés legítimo que la habilita para interponer el recurso de amparo en defensa del derecho protegido por el citado precepto constitucional. (…)».

Prosigue el Auto, «4. Por tanto, la amplitud de los términos en que el art. 162.1 b) CE reconoce legitimación para interponer recurso de amparo, vinculándolo a ostentar un interés legítimo, y la especial posición institucional reconocida a la Agencia española de protección de datos dentro del sistema de garantías del art. 18 CE, que pone de manifiesto la intención del legislador de dotarla de un específico interés en la materia, debieran haber conducido, en mi opinión, a considerar la existencia de la legitimación activa de la agencia recurrente y, como tal a no apreciar el óbice procesal para la admisibilidad del presente recurso de amparo de la falta de legitimación.(…)». (Cfr. http:/www.boe.es, BOE-A-2011-5707, Sec. TC. Páginas 188-192). 869 Con relación a este asunto, recogemos parte de la reseña de la noticia de este suceso en Westlawes: “La sala tercera de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha impuesto una multa de 600 euros a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) al considerar que “indudablemente” ha actuado “con temeridad” en el incidente de la nulidad promovido contra la sentencia de 19 de septiembre de 2008 (…) la sala, en una providencia de fecha 12 de noviembre, ha decidido no admitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido por elaborado del Estado en nombre de este organismo en la que alegaba para fundar su escrito que la motivación de la sentencia del Supremo favorable al Arzobispado era “manifiestamente irrazonable”. En la providencia, en la que señala además que este organismo no es titular de ningún derecho fundamental que haya podido verse conculcado por la sentencia de septiembre se explica que la


389

Como colofón al tema de esta primigenia sentencia que inaugura la

hasta ahora línea jurisprudencial sobre este tema, sirven las palabras

conclusivas de CORTÉS DIÉGUEZ que destacan un aspecto interesante de

la reflexión del Tribunal Supremo en esta sentencia con relación al derecho

fundamental a la intimidad y su protección frente al uso de la informática.

Afirma: “La Sentencia de la AN ahora anulada entendía que dicho

derecho comprende el poder de disposición sobre los datos personales, lo

que no puede ser vulnerado por la iglesia basándose en las disposiciones

recogidas en el Acuerdo Jurídico sobre la inviolabilidad de los archivos y

registros eclesiales. Frente a esta argumentación, el TS sostiene que el

denominado derecho fundamental a la protección de datos personales

consagrado en el art. 18, 4 de la Constitución, así como la encomienda que

en él se hace al legislador para garantizar aquellos derechos (de la que la

Ley de protección de datos es expresión), tiene por objeto la protección de

los datos personales frente a intromisiones de la informática (frente a lo

que se ha dado en llamar libertad informática), pero no, como ocurre en el

caso de autos, permitir dejar constancia de creencias o convicciones de los

ciudadanos. Completa de este modo el TS su argumentación, acudiendo a

un criterio interpretativo clásico, cual es el espíritu de la ley”870.

En tiempo posterior, este Alto Tribunal ha sido prolífico en

decisiones, especialmente en el año 2009, en lógica correspondencia al

resultado de las numerosas reclamaciones interpuestas ante el órgano

administrativo y su instancia ulterior, la Audiencia Nacional, que definía

interpretación de la sala en la sentencia de instancia sobre el concepto de “fichero” en los Libros de Bautismo no es distinta de la realizada por la AEPD pero “difícilmente puede ser tachada de manifiesta irrazonabilidad cuando, para demostrarlo, el Abogado del Estado necesita un escrito de 48 páginas, muchas más de las empleadas en cualquier otro escrito por él presentado en este proceso. Más aún, considera que el Abogado del Estado “va contra sus propios actos” porque en la contestación a la demanda -“por cierto, de sólo seis páginas, señala- había dicho “textualmente” que la resolución de la AEPD de 26 de mayo de 2006, que dio inicio al proceso “no supone ignorar que el libro de bautismos no es una base de datos en el sentido que le otorga la LO 15/1999. Y ahora dice que es ‛manifiestamente irrazonable’ entender que los Libros de Bautismo no son ficheros”. En este sentido, subraya que “cualquier litigante debería recapacitar seriamente antes de tachar a la sala tercera del Tribunal Supremo -a quien corresponde depurar y unificar la interpretación de las leyes administrativas, incluida la Ley Orgánica de Protección de Datos-, de manifiesta irrazonabilidad”. (…). Y acuerda imponer una multa de 600 euros a la AEPD, en una providencia contra la que no cabe recurso”. (Cfr. Westlawes, 8 de junio de 2012). 870 CORTÉS DIÉGUEZ, M., Comentario (sobre el origen, naturaleza y síntesis de la cuestión sobre la que versa la STS 19 de septiembre de 2008) en Documentación, REDC, julio-diciembre de 2008, vol. 65, nº 165, 720-725; 725.


390

la pautajudicial, hasta la fecha, y que han sido objeto de estudio por

nuestra parte871.

En puridad, no existen marcadas diferencias en el contenido de la

fundamentación jurídica de las mismas. Y, si hubiera de destacarse algún

dato, según nuestro parecer, sería: de una parte, el significativo descenso

en los pronunciamientos, ya que el itinerario numérico, salvo error u

omisión, va desde las nueve sentencias del año 2008 –en los meses de

octubre a diciembre-, a las ciento sesenta y cuatro publicadas en 2009,

ocho, en 2010, dos, en 2011 y, que nos conste, ninguna en este año, 2012.

Quizá, esto nos sitúe en la pista -que muchos autores aseveran, como

hemos visto- de que la intención de proteger los datos personales en

relación con la apostasía respondía más a una cuestión sociológica –una

“moda” o ánimo contestatario a eventos o declaraciones públicas

relacionados con la Iglesia Católica-. Y, de otro lado, a la vista de los

derroteros administrativos y judiciales precedentes, ya analizados, se

aprehende una cierta generalización en las soluciones judiciales, que no

facilita siempre la solución equilibrada del tema, toda vez que no se

871 Los pronunciamientos judiciales de este Alto Tribunal correspondientes al tema objeto de análisis son los que seguidamente se expresan: AÑO 2008 (9 STS): STS de 19 de septiembre de 2009 (Roj:4646/2008; Rec.Nº.6031/2007); STS de 14 octubre de 2008 (Roj:5319/2008; Rec.Nº.5914/ 2007); STS de 15 octubre de 2008 (Roj: 5590/2008; Rec.Nº. 5798/2007); STS de 15 octubre de 2008 (Roj: 5591/2008; Rec. Nº. 6137/2007); STS de 15 octubre de 2008 (Roj:5592/2008; Rec.Nº.6339/2007); STS de 7 noviembre de 2008 (Roj:5878/2008; Rec.Nº.5785/2007); STS de 7 noviembre de 2008 (Roj:5848/2008; Rec.Nº.6026/2007); STS de 7 noviembre de 2008 (Roj:5849/2008; Rec. Nº.6032/2007). AÑO 2009 (164-165 STS, de las cuales se analizan: STS de 26 enero de 2009 (Roj:46/2009; Rec.Nº.2754/2008);STS de 10 febrero de 2009 (Roj:296/2009; Rec.Nº.2186/2008); STS de 5 marzo de 2009 (Roj:821/2009; Rec.Nº. 3094/2008); STS de 16 abril de 2009 (Roj:2019/2009; Rec.Nº.3565/2008); STS de 7 mayo de 2009 (Roj:2600/2009; Rec.Nº.1786/2008);STS de 12 junio de 2009 (Roj: 3707/2009; Rec.Nº.5446 /2008); STS de 25 septiembre de 2009 (Roj:5757/2009; Rec. Nº.5271/2008);STS de 9 octubre de 2009 (Roj:6005/2009; Rec.Nº.5919/2008); STS de 6 noviembre de 2009 (Roj:6620/2009; Rec.Nº.5889/2008);STS de 11 diciembre de 2009 (Roj:7405/2009; Rec.Nº.4263/2008). AÑO 2010 (8 STS): STS de 5 febrero de 2010 (Roj:248/2008; Rec.Nº. 223/2009); STS de 5 febrero de 2010 (Roj:249/2008; Rec.Nº. 2794/2009); STS de 5 febrero de 2010 (Roj:250/2008; Rec.Nº. 4932/2009); STS de 5 febrero de 2010 (Roj:252/2008; Rec.Nº. 3880/2009); STS de 5 febrero de 2010 (Roj:253/2008; Rec.Nº. 2192/2009); STS de 5 febrero de 2010 (Roj: 274/2008; Rec.Nº. 5719/2009); STS de 5 febrero de 2010 (Roj:367/2008; Rec.Nº. 178/2009); STS de 26 marzo de 2010 (Roj:1467/2008; Rec.Nº.2197/2009). AÑO 2011 (2 STS): STS de 4 febrero de 2011 (Roj:383/2011; Rec.Nº. 6147/2007); STS de 10 noviembre de 2011 (Roj:7583/2008; Rec.Nº. 5960/2008). AÑO 2012: no consta, hasta la fecha (11 de septiembre de 2012) la publicación oficial de sentencias que resuelvan este asunto. Las restantes sentencias emitidas en el año 2009 figuran en el anexo de este trabajo, junto al resto.


391

observa, grosso modo, una óptima expresión de las circunstancias causantes

en los antecedentes de hecho de las sentencias que nos permita poderar

más adecuadamente el petitum de las partes, ni se vislumbra tampoco un

interés por la justicia ad casum que, a nuestro juicio debería presidir, la

actuación judicial en esta materia. También es cierto en descargo de la

siempre encomiable labor de los Tribunales de justicia, que la dificultad

logística para este desiderátum es obvia y dificulta, muchas veces, la labor

deseada por estos cualificados operadores del Derecho.

Desde las anteriores apreciaciones, nos parece indicado,

anticipando conclusiones, valorar el acierto del Tribunal Supremo al no

considerar, definitivamente, por el momento, los Libros de Bautismos

como ficheros al estilo de la LOPD, sobre todo porque, tal como se

presentan, todavía no constituyen un conjunto organizado de datos

personales –a veces, más bien puede pensarse en los Libros de Bautismo

como un totum revolutum-872, y en consideración a su valor histórico-

registral –tal vez, hayan de transcurrir más decenios para evaluar

debidamente este hecho que parece soslayarse por parte de algunos-. La

aplicabilidad de la LOPD, por ende, tendrá consistencia en las bases de

datos de la Iglesia que se inserten en el tráfico jurídico-civil y no tanto los

registros que derivan de su función esencial, la pastoral, en la que la

sacramentalidad juega un papel primigenio y primordial. Sin embargo,

seguimos cuestionándonos la entidad jurídica de una serie de resultados, a

saber:

La desproporción en las actuaciones del particular para el hallazgo

de la inscripción de su bautismo, ¿puede ser razón suficiente para la

decisión judicial de no reputar «ficheros» los Libros de bautismos? Es

decir, ¿cabe pensar que no se considera fichero por esa única razón? Si se

conocen los datos que faciliten la búsqueda, ¿serían ficheros los Libros de

Bautismo? ¿Qué tipo de razón sustenta esta decisión? ¿Acaso la justicia

material ha de depender de que existan actuaciones desmesuradas en la

búsqueda de los datos?

872 Realizamos esta aseveración con cierta rotundidad, en este caso particular, basados en nuestra propia experiencia, ya que una de las primeras actuaciones por nuestra parte al acometer esta investigación, en el año 2008, fue la de acudir a la parroquia donde se realizó nuestro bautismo, pudiendo constatar in situ la dificultad existente para hallar la correspondiente inscripción en el Libro de Bautismo, lo que no es óbice para matizar esta conclusión.


392

El hecho de que cuando el particular acuda en demanda de justicia

repercuta en el caso concreto, hace que la solución que ofrecen hoy los

tribunales se sustente en un argumento tal vez demasiado genérico. ¿Cuál

sería la razón jurídica que dé satisfacción al caso, a nivel general? ¿No

convendría, quizá, aclarar o matizar el concepto jurídico en el que se basa

la decisión? El citado caso Lindqvist, ¿aporta realmente un concepto de

fichero que permita considerar concretarse, solucionar todos los casos?

Desde estos planteamientos, cabe incluso pensar la certera lógica

jurídica del voto particular de la STS de 19 de septiembre de 2008, ya que,

¿por qué no puede tener la consideración de fichero de datos un Libro de

bautismo si se conocen las circunstancias espacio-temporales del

acontecimiento bautismal?

Puede vislumbrarse, a nuestro juicio, que, de un lado, la legislación

que protege los datos de carácter personal no ofrece concreción, a pesar de

su versatilidad para insertarse en el más amplio espectro de la actividad

humana; y, de otro, la argumentación que brindan hoy los Tribunales pasa

por poder ser tachada de excesivamente “general”, en la medida en que la

solución se presenta para un “futurible”, es decir, para el caso de que no se

conozca con seguridad la ubicación concreta de los datos personales que

obran en dichos libros, y no para los casos donde no se presenta tal

inconveniente.

No obstante, a pesar de la redundancia que supone, y dado que la

solución ha de procurarse indefectiblemente por parte de los operadores

del Derecho, no disentimos, en el fondo, del parecer del Tribunal, puesto

que,tal como se presenta la realidad, existen, frecuentemente, más rémoras

que facilidades para llegar a encontrar las inscripciones bautismales por el

carácter de registro y no de mera “base de datos” de los mencionados

libros; sobre las generaciones venideras la cuestión se atisba en otros

derroteros.


393

3. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN

En páginas anteriores se mencionaba el giro experimentado en las

resoluciones, a nivel argumentativo, que provoca la aparición de la

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008, tanto en la

Agencia Española de Protección de Datos como en la Audiencia Nacional.

La comentada resolución de la AEPD relativa al Obispado de

Orihuela-Alicante que tomamos como referencia, citaba expresamente la

sentencia de 22 de octubre de 2008, de la Audiencia Nacional, como punto

de inflexión en la fundamentación jurídica de la Sala de lo

Contencioso.Administrativo (Sección 1ª) del citado Tribunal, sin embargo,

CANO RUIZ considera que tal “cambio de doctrina” viene marcado por la

Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de octubre de ese mismo año873.

Lo cierto es que se constata la existencia de tres sentencias datadas el día 8

de octubre, y otras tres, el día 22 de ese mismo año874.

873 Afirma esta autora que “Hasta el primer pronunciamiento sobre esta cuestión por parte del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional había venido desestimando todos los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las resoluciones de la AEPD. A partir de aquél, la Audiencia hará suyos los argumentos sostenidos por el Supremo y cambiará su línea jurisprudencial. En concreto será la SAN de 8 de octubre de 2008, la que proceda a estimar el recurso impuesto, al no resultar «aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal a los Libros de bautismo por no tener éstos la consideración de fichero de datos de carácter personal»”. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento..., op. cit.,188). 874 Tales pronunciamientos judiciales tienen las referencias que, seguidamente, se expresan. Con fecha 8 de octubre de 2008: Roj: SAN 3948/2008 (Nº Rec. 593/2007, interpuesto por el Arzobispado de Madrid), ponente: Elisa Veiga Nicole; Roj: SAN 3982/2008 (Nº rec. 595/2007, interpuesto por el Arzobispado de Madrid), ponente: José Guerrero Zaplana; Roj: SAN 4401/2008 (Nº Rec. 565/2007, interpuesto por el Arzobispado de Madrid), ponente: José Guerrero Zaplana.

Con fecha 22 de octubre de 2008: Roj: SAN 3813/2008 (Nº Rec. 319/2007, interpuesto por el Arzobispado de Valencia), ponente Carlos Lesmes Serrano; Roj: SAN 3872/2008 (Nº Rec. 577/2007, interpuesto por el Arzobispado de Valencia), ponente, Mª Luz Lourdes Sanz Calvo; Roj: SAN 3915/2008 (Nº REC. 402/2007, interpuesto por un particular), ponente José Guerrero Zaplana

Curiosamente, -entendemos que puede ser un error de trascripción- la SAN 1664/2009, de 26 de abril de 2009 –ponente: E. Veiga Nicole- cita, además de la STS de 19 de septiembre de 2008, una “STS de 1 de octubre de 2008 (Rec. 5914/2007)” que no hemos localizado pese a varios intentos. Sí hemos hallado una Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2009 -SAN 4179/2009 -cuya ponencia corresponde a M.N. Buisán García-. Interesa ver el Antecedente de Hecho Segundo, que contempla otro ejemplo de particular petitum, a saber: “suplicando se dictara sentencia por la que se dicte la nulidad de la Resolución recurrida y acuerde no haber lugar a la estimación de la reclamación formulada por D. (…), así como el derecho que asiste al Arzobispado de (…) a que le sea reconocida la inviolabilidad de sus archivos, de conformidad con la legislación invocada, condenando a la Administración a estar y pasar por dicha declaración y, en concreto, a


394

En el examen de las tres sentencias de 22 de octubre se aprecian

diferencias entre la de los magistrados C. Lesmes Serrano y M. L. L. Sanz

Calvo (de considerable similitud entre sí), con respecto a la del magistrado

J. Guerrero Zaplana. En las dos primeras, la propia Sala pone de relieve

que la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos es

“idéntica a otras muchas dictadas en procedimientos similares…”,

basándose su decisión en el art. 4.3 LOPD, sobre todo (FJ 1).

Otras similitudes en el contenido de las sentencias mencionadas se

pueden atisbar, por ejemplo: tres de ellas – una, de fecha ocho de octubre y

dos, del día veintidós del mismo- hacen referencia a los “dos bloques de

argumentos” utilizados por los arzobispados de Madrid y Valencia,

indistintamente –ya se señaló que esta forma de razonar el petitum es,

principalmente, del Arzobispado de Valencia-. También los errores en la

mención de la parte actora -mezclando en la misma sentencia la cita de los

arzobispados anteriores- o la expresión de la fundamentación jurídica con

frases idénticas, entre otros, son frecuentes en estos pronunciamientos

judiciales. Sobre esto último, entendemos que, salvando las lógicas

deficiencias del actuar humano, no deberían observarse estas fallas de tipo

formal en decisiones judiciales de tan señeros Tribunales.

Asimismo, con respecto a las sentencias fechadas el 22 de octubre

de 2008, las diferencias que presentaba la del magistrado Guerrero

Zaplana, tienen su razón de ser principal en la parte actora: mientras que

en ésta es el particular quien interpone el recurso contencioso-

administrativo, en las dos restantes es el Arzobispado de Valencia.

Empero, pueden referirse otras divergencias, como el hecho de que en

unas se realice una descripción más pormenorizada de los antecedentes de

hecho o se deje constancia del proceder del Obispado875, que contesta a la

petición del interesado formulante de la declaración de apostasía –que

solicita la eliminación de todos sus datos del libro de bautismo o de

que en la partida de bautismo de (…) no se haga constar en nota marginal haberse ejercitado el derecho de cancelación”. 875 En este caso, el Obispado en cuestión es el de Tarrasa. Nos consta que, en orden a la seguridad jurídica, otros Obispados han solicitado la personación en la sede obispal del interesado en apostatar, de manera que, al tiempo que se cerciora de la identidad del apóstata, se conoce de primera mano la intención voluntaria y libre del mismo acerca del acto que pretende realizar. Sólo en ese caso suele procederse a la inscripción del acto de defección en algunos Obispados; es el caso de la Diócesis de Orihuela-Alicante, según nos informa su Vicario General.


395

cualquier otro registro eclesiástico que mantenga la Iglesia Católica-,

manifestando “la conveniencia de mantener una conversación con el

interesado sobre las consecuencias de su decisión en el futuro y donde se

indicaba que en el caso de no obtener respuesta, procedería a registrar su

baja como fiel de la Iglesia Católica con las consecuencias que ello

comporta”876, o el que ésta haga referencia únicamente a la STS de 19 de

septiembre de 2008877.

En el análisis minucioso de esas primevas seis Sentencias de la

Audiencia Nacional estrenando nueva argumentación, además de lo

apuntado, se identifican más diferencias de forma y también algún defecto

en este sentido. Llama la atención, por ejemplo, el hecho de que dos de

ellas hagan referencia al “Acuerdo de 3 de enero de 1979, entre el Estado

Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos, en su apartado II.6878,

establece que “El Estado respeta y protege la inviolabilidad de los 876 Cfr. Antecedente de Hecho 1º, SAN 3915/2008, de 22 de octubre (Rec. Nº 402/2007). 877 Al acometer el análisis de la cuetión litigiosa, las STAN de 22 de octubre cuyas ponencias estuvieron a cargo de C. Lesmes y M. L. Sanz, reparamos en que hacen mención no solo a la STS de 19 de septiembre, sino también a la de 14 de octubre del mismo, recogiendo casi íntegramente su fundamentación jurídica (Cfr. FJ 4). Ambas contienen fallos estimatorios del recurso contencioso-administrativo interpuesto, en esta ocasión, por el Arzobispado de Valencia, contra la resolución de la AEPD. En el caso de la sentencia del magistrado Guerrero Zaplana, el fallo es desestimatorio del recurso interpuesto por el particular, en esta ocasión. Supone un dato indicativo del cambio en la línea decisoria de esta Sala. Además del petitum del particular expresado, hay que añadir que se instaba el inicio de un procedimiento sancionador por parte de la AEPD contra el Obispado, toda vez que la actuación de éste resultaba contraria a la LOPD; y es que, como se señalaba, el criterio de la Agencia ha variado en este lapso y la resolución desetimatoria de la reclamación del particular exponía claramente, amparándose en el reiterado Informe de la DGAR, que “puesto que el Registro Bautismal contiene actas de notoriedad, que hacen referencia al hecho histórico del bautismo de una persona, sin que se identifique a la misma como miembro de la Iglesia Católica, por lo que no procede la cancelación de sus asientos” (Cfr. FJ 1 SAN 3915/2008, de 22 de octubre). Además, señala la sentencia citada en su Fundamento Jurídico Segundo, “la parte recurrente pretende, según consta en su escrito de demanda, que no es suficiente la simple anotación de su voluntad en el libro de bautismos sino que es necesaria la desaparición material de sus datos…”. (Cfr. FJ 3, SAN 3915/2008, de 22 de octubre). 878 Nos referimos a la SAN 3948/2008, de 8 de octubre (Nº Rec. 593/2007;ponente: Elisa Veiga Nicole) y a la SAN 3872/2008, de 22 de octubre (Nº Rec. 577/2007; ponente: Mª Luz Lourdes Sanz Calvo). (Cfr. FJ 2).

Excusamos, al tiempo, poner de manifiesto que no existe tal número en el apartado II, pues consta éste de dos párrafos que prescriben lo siguiente: «II. La Santa Sede podrá promulgar y publicar libremente cualquier disposición referente al Gobierno de la Iglesia y comunicar sin impedimento con los Prelados, el clero y los fieles, así como ellos podrán hacerlo con la Santa Sede. Los ordinarios y las otras autoridades eclesiásticas gozarán de las mismas facultades respecto del clero y de sus fieles».


396

archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Conferencia

Episcopal Española (…)”, error que es difícil de asimilar, so pena que

quede diluido en un fallo mecanográfico, que será la causa más probable.

Es de todos conocido que la inviolabilidad de los documentos eclesiales se

refleja en el apartado I.6 del mencionado Acuerdo y así se pone de

manifiesto en estas sentencias, a renglón seguido879,

En términos generales, en las sentencias dictadas por interposición

de recurso contencioso-administrativo por parte de los Arzobispados u

Obispados880 -puesto que la fundamentación jurídica varía algo en las

sentencias originadas por actuación de los particulares881-, esa nueva línea

argumentativa, en síntesis, se basa en la STS de 19 de septiembre de 2008,

cuyo contenido reproducen abundantemente.

Las Sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional analizadas

hasta el año en curso -en el cual no se ha hallado publicada ninguna-,

siguen la directriz expuesta, con alguna excepción, de especiales

características, como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Nacional de

3 de diciembre de 2009882, sobre juego del silencio administrativo, positivo,

conculcado por la AEPD, puesto que, no habiendo dictado el ente

administrativo resolución expresa en el plazo de seis meses883, posibilita

de facto el juego del silencio positivo, en este caso; sin embargo,

curiosamente, la AEPD en fechas posteriores dicta resolución expresa

desestimando la pretensión del recurrente, lo cual resulta contrario,

lógicamente, al sentido de dicho silencio, incurriendo, por ende, en causa

de anulabilidad884.

879 Cfr. FJ 2º de las mencionadas sentencias. La forma que se observa induce a pensar que los errores “mecanográficos” de las nuevas tecnologías juegan “malas pasadas” en algunas ocasiones. 880 Sobre todo, los Arzobispados de Valencia y Madrid. 881 Véase, a manera de ejemplo, la ya citada SAN 3915/200 (Nº Rec. 402/2007) del magistrado J. Guerrero Zaplana. Nótese, v. gr., que, lógicamente, al ser recurso instado por el particular, en éstas no se hace referencia a la inviolabilidad de los archivos y registros de la Iglesia Católica. 882 Se trata de la SAN 5860/2009 (Rec. Nº. 528/2009), ponente: Excma. Sra. Dña. Mª Nieves Buisán García. Recoge esta sentencia el curioso, pero no insólito ni único, petitum del particular: “suplicando se dictara sentencia en la que se anulara la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (…), por ser contraria al ordenamiento jurídico”. 883 El artículo 18.3 de la LOPD establece: «El plazo máximo en que debe dictarse la resolución expresa de tutela de derechos será de seis meses». 884 Cfr. Fundamento de Derecho 4º. A la sazón, los párrafos finales dicen: «Se trata de una resolución tardía que no confirma el sentido positivo del silencio y que por ende incurre


397

Consiguientemente, a manera de conclusión, puede afirmarse que

las resoluciones judiciales que emanan de la Audiencia Nacional, en

general declaran lo que sigue: «En definitiva, ni los Libros parroquiales de

bautismo pueden entenderse constitutivos de un fichero, en el sentido que

regula Ley Orgánica 15/99, ni el dato que en los mismos se refleja, es

inexacto, o no puesto al día o incompleto. Así lo entendió, en definitiva, la

Agencia Española de Protección de Datos que resolución recurrida,

incluso, no acuerda la rectificación del libro de bautismo como pedía el

interesado, sino que dispone un simple anotación en la partida de

bautismo y no en el Libro, lo que no resulta correcto en cuanto que la

certificación del contenido del libro que reflejaría dicha partida no se

acomoda a los datos del libro parroquial, resultando, por ello,

improcedente»885.

Ha de destacarse, asimismo, que, cuantitativamente, desde lo

dimanante de nuestra investigación, la situación actual de las sentencias

emitidas por la Audiencia Nacional en los procedimientos Contencioso-

Administrativo instados en materia de apostasía y protección de datos

personales queda como sigue: en el año 2009, 102 sentencias (sobre un

total de 620); en 2010, 4 y ninguna -publicada, al menos, que nos conte- en

los años 2011 y 2012.

En orden a completar la sinergia que se desprende del tema de la

apostasía y los datos personales a nivel de reclamaciones y decisiones

administrativas y judiciales de ellas derivadas, resta abordar las sentencias

de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Supremo, tomando como natural referente la ya mencionada y

analizada Sentencia de 19 de septiembre de 2008.

en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 63.3 de la repetida Ley 3071992, pues nos hallamos ante un plazo o termino cuya naturaleza impone tal consecuencia, al no ser de índole procesal. Modo de procede de la AEPD que implica una revocación ilegal de una resolución estimatoria tácita anterior (…)». De su contenido destaca la aportación del Reglamento de Desarrollo de la LOPD en esta materia, dado que, anteriormente, se suscitaba «la importante controversia de cuál era la eficacia de la resolución presunta de la Administración, si no resolvía en el indicado plazo». (FJ 2). 885 Véase, por ejemplo, el FJ 4º de la SAN 1664/2009 (Nº Rec. 430/2008) cuya ponencia estuvo a cargo de la Ilma. Sra. Dña. Elisa Veiga Nicole.


398

Algo “ha llovido” desde entonces, pero lo más significativo es la

evidencia de una notabilísima disminución –progresiva, pero relevante-

del interés mostrado en este tema por los particulares -y, en consecuencia,

por los Obispados-, a la vista de los datos siguientes que han sido

expresados con anterioridad, empero conviene no olvidar: en el año 2008,

desde la STS 4646/2008, de 19 de septiembre, e incluida ésta, han sido

publicadas 9 sentencias; en el año 2009, constan 164-165 sentencias (por las

circunstancias ya expresadas, cuyo ponente ha sido el Excmo. Sr. D. José

Manuel Sieira Miguez, en su totalidad); el año 2010 nos deja 8 sentencias;

el año 2011, 2 sentencias; y, en el año en curso, no nos consta la

publicación de sentencia alguna en esta materia, hasta la fecha886.

De alguna manera, esta evolución regresiva demuestra que no es

éste un tema inexhausto, sino que, más bien, parece un asunto que

depende de fases, “modas” y eventos, amén de determinados dictados

políticos que poco tiene que ver con el verdadero sentido de la justicia…

Dado que el germen de la línea jurisprudencial adoptada ya ha sido

estudiada, oportunamente, queda únicamente señalar algunas

“curiosidades” extraídas de las últimas sentencias emitidas por este Alto

Tribunal, toda vez que, en general, no presentan diferencias sustanciales

ni formal ni materialmente.

Nos detendremos -y serán objeto de breve examen- en las dos

últimas sentencias en esta materia del Tribunal Supremo, esto es: la STS de

4 de febrero de 2011, que resuelve el recurso 6147/2007, interpuesto por

un particular contra la sentencia de 22 de octubre de 2008 de la Audiencia

Nacional887; y la STS de 10 de noviembre del mismo año, por razón del

recurso interpuesto por la Prelatura del Opus Dei, Región de España,

886 La última consulta efectuada al Cendoj por nuestra parte, data del día 11 de septiembre de 2012. En Anexo figura el listado confeccionado sobre la totalidad de las decisiones judiciales de esta Sala en materia de apostasía y datos personales desde la STS de 19 de septiembre de 2008 hasta la fecha indicada. 887 Roj: STS 383/2011, de 4 de febrero de 2011 (Nº Rec.: 6147/2007); ponente: José Manuel Sieira Miguez. Precisamente este pronunciamiento judicial está directamente relacionado con la sentencia de la Audiencia Nacional estudiada, de 22 de octubre de 2008, que trae causa del recurso contencioso-administrarivo interpuesto por un particular contra la resolución de la AEPD de 7 de julio de 2007, al desestimar la pretensión del reclamante contra el Obispado de Tarrasa. Sigue suscitando nuestra extrañeza el hecho de comprobar tantos errores de forma en tan altas y cualificadas decisiones judiciales: la persona del particular recurrente aparece mencionada como “Iván” en la SAN de 22 de octubre de 2008 (Roj: SAN 3951/2008), mientras que en la STS de 4 de febrero de 2011 (Roj: STS 383/2011), figura como “Don Remigio”.


399

contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 11 de diciembre de

2008888. Esta última decisión judicial despierta un interés especial al

constituir una “rara avis” en lo que viene siendo la tónica del repertorio

jurisprudencial en nuestro tema.

La particularidad más destacable que presentan ambas sentencias

resulta, sobre todo, de la parte procesal actora: un particular interesado en

apostatar y la Prelatura del Opus Dei, Región de España, respectivamente;

ya que, en el año 2008889, fue, básicamente el Arzobispado de Valencia

quien interpuso los recursos de casación objeto de resolución judicial; en

2009890, también destaca este Arzobispado, seguido de Madrid, y una

Sentencia del Obispado de Zamora y otra de un particular; y, en 2010, sin

embargo, son Madrid, en primer orden, y Valencia, junto al Obispado de

Orihuela-Alicante, parte actora de los procedimientos.

Como se indicaba, la peculiaridad, por inusitada, en la parte

procesal de las mencionadas decisiones judiciales, las convierte en

singulares en cuanto a su contenido. Así, la STS de 4 de febrero de 2011,

nacida del concurso activo generado por el aparente frenesí apóstata

durante un lapso más o menos dilatado891, recoge en su fundamentación

jurídica sorprendentes o “atípicas” afirmaciones que permiten aprehender

la auténtica intención del “interesado en la protección de sus datos

personales”, por denominarlo de alguna manera.

Sirva como ejemplo de lo expresado el Fundamento de Derecho

Tercero, al señalar lo siguiente: «Con carácter previo conviene significar

que los motivos deducidos, resultan indebidamente planteados habida

cuenta que el escrito de interposición no cumple, en cuanto a los mismos,

los requisitos del artículo 92 de la Ley Jurisdiccional que exige la expresión

razonada del motivo de los previstos en el artículo 88.1 en que se amparen,

precepto y motivos que ni siquiera se citan, desplazando a la Sala la carga

888 Roj: STS 7583/2011, Nº Rec.: 5960/2008, ponente: José María Del Riego Valledor. 889 En este corto lapso, desde la STS de 19 de septiembre, cuya ponencia estuvo a cargo de la Excma. Sra. Dña. Margarita Robles, como se ha señalado en diversas ocasiones, asumen esta función en nuestro tema los siguientes magistrados: Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, (4 sentencias) y el Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Miguez (4 sentencias). 890 Hacemos notar nuevamente que en todas las sentencias que emanan de esta Sala, las 165-164 correspondientes al año 2009 tienen como ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Miguez. 891 No en vano, como es habitual, la reclamación va dirigida a la cancelación como “borrado” o extinción física de la anotación del bautismo en el Libro correspondiente, inexorablemente.


400

de suplir esa carencia para tratar de dilucidar el carácter sustantivo o

procesal del motivo que se articula, lo que no resulta compatible con la

naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación.

A lo anterior se añade la circunstancia de que las cuestiones

planteadas en el presente recurso, en los términos en que han sido más

arriba delimitados, han recibido ya respuesta de esta Sala (…)»892.

En definitiva y en base a la carencia de fundamento del recurso de

casación893, la Sala emite fallo en los términos de “No haber lugar al

recurso de casación (...)”, manteniéndose por parte del Tribunal la unidad

de doctrina que recordamos en lo esencial, es decir, que los datos

personales recogidos en los Libros de Bautismo no son un conjunto

organizado tal y como exige el art. 3 b) de la LOPD, sino que resultan una

pura acumulación de estos que comporta una difícil búsqueda, acceso e

identificación, no resultando accesibles a terceros distintos del bautizado;

en los datos reflejados en esos libros no cabe apreciar ninguna inexactitud,

puesto que en ellos se recoge un dato histórico cierto, salvo que se acredite

su falsedad; al solicitar la cancelación del bautismo, lo que en definitiva se

está intentando y solicitando es un sistema nuevo y diferente de registro

de nuevos datos personales; y, de todo lo anterior cabe concluir: que no

constituyen ficheros en el sentido de la LOPD ni en función de lo

dispuesto por la Directiva 95/46/CE; que en ningún caso se configuran los

libros de bautismo como una relación de católicos o personas

pertenecientes a la religión católica y mucho menos como un fichero o

relación actualizada de aquéllos; y que la declaración de apostasía por

parte del interesado no altera la circunstancia de que aquel hecho del

bautismo se produjo y el dato referido al mismo es exacto894.

Por lo que hace a la STS de 10 de noviembre de 2011 (Nº de Recurso

5960/2008)895, sostenemos su calificación de singular, además de por la

892 Cfr. FJ 3º, STS 383/2011, de 4 de febrero. 893 Ibídem. 894 Cfr. FJ 3º de la citada sentencia. 895 El recurso de casación se interpone contra la STAN de 11 de septiembre de 2008, dictada en el recurso nº 78/2007, haciendo valer tres motivos (FJ 2): por infracción del artículo I.6 del AAJ en relación con el art. 16 CE (inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos de las instituciones y entidades eclesiásticas), añadiendo que “dicha inviolabilidad no se alega frente a ningún ciudadano, sino frente a un acto de la Administración, como es la AEPD” (Cfr. FJ 2); por infracción del art. 2.1 de la LOPD y, en tercer lugar, por infracción de los artículos 4.5 y 16 de la LOPD.


401

mencionada parte actora, por razón del propio fallo judicial, también

desestimatorio, y la diferente consideración que, a juicio de la Sala, cabe

otorgar a los ficheros de miembros mantenidos por la Prelatura del Opus

Dei, con respecto a los Libros de Bautismo.

Sumariamente, en In Iure se recoge la postura de esta institución

eclesial que, en contestación al particular reclamante de la cancelación de

sus datos personales, estima que “los únicos datos que se refieren a su persona

son hechos históricos, realizados voluntariamente que no pueden anularse (...)”, si

bien, se comunica que sobre tales datos se hará constar “su deseo de que no

tengan trascendencia externa mediante anotación marginal”896.

El interés de la sentencia es indudable, y merecería un comentario

más profundo. Nos detendremos, sucintamente, en los tres motivos de

casación aducidos por la representación de esta Prelatura Personal, que

coinciden esencialmente con los invocados por otros Obispados, pero que

en el caso que nos ocupa resultan desestimados por la Sala.

El primero de ellos, acapara la atención en la medida en que se

observa una intención de ahondar algo más -aunque insuficientemente, a

nuestro juicio-, por parte del Tribunal, en el tema de la inviolabilidad de

los archivos, registros y otros documentos eclesiales al amparo del artículo

I.6 del AAJ, en relación con el artículo 16 de la Constitución. Es preciso

tener en cuenta que la primigenia STS, de 19 de septiembre de 2008, no

entró a valorar el alcance de dicha inviolabilidad.

Al respecto, el Fundamento Jurídico Tercero de este

pronunciamiento judicial expone las razones de la desestimación. En el

mismo se hace referencia a la postura de la Audiencia Nacional,

asumiéndola, en el sentido de que tal inviolabilidad no resulta oponible

frente al ciudadano cuando ejercita el derecho fundamental previsto en el

artículo 18.4 CE cuyo contenido consiste esencialmente en el poder de

disposición del mismo sobre sus datos personales –esta inviolabilidad,

pues, es predicable frente al Estado, únicamente-. Según la consideración

de este Tribunal, la solución inversa equivaldría a reconocer la

superioridad de un Tratado Internacional sobre la Constitución.

La novedad resulta del explícito pronunciamiento de la Sección 1º

de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en

896 Cfr. FJ 1º, STS 7583/2011, de diez de noviembre.


402

esta Sentencia al expresar que: “La pertenencia a dicho tipo de entidades, por

tanto, en cuanto presupone una determinada significación en lo que se refiere al

modo de concebir las creencias religiosas, implica un dato que entra en la esfera de

creencias religiosas íntimas de sus miembros, de tal modo que la baja voluntaria,

aun cuando no sea equivalente a la apostasía (no tiene por qué obedecer a un

apartamiento de la fé [fe]) comporta también un dato relevante en relación

esencial con las creencias religiosas” 897.

A estas matizaciones añade el Tribunal Supremo, como nueva, la

mención a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en

relación con la inmunidad y privilegios similares reconocidos a las

Organizaciones Internacionales, en el sentido de declarar que éstos no

pueden anular la dimensión sustantiva de los derechos fundamentales de

las personas; expresando el TS, al propio tiempo, la necesidad de una

interpretación más restrictiva de las inmunidades y privilegios cuando el

beneficiario no sea un Estado u Organización Internacional sino “un

nacional o residente permanente en el Estado receptor, como es el caso de

la Región de España de la Prelatura del Opus Dei recurrente”898.

Tras reconocer la conveniencia de una interpretación del artículo I.6

del AAJ, este Alto Tribunal razona la desestimación del motivo de

casación declarando no compartir el argumento que sostiene el recurrente

alegando la inviolabilidad, no frente a un particular, sino frente a la AEPD

en cuanto órgano de la Administración del Estado, en la medida en que la

Agencia actúa en ejercicio de sus funciones de tutela encomendadas por la

LOPD, previa actuación del particular que solicita la cancelación de sus

datos personales y reclama la tutela de derechos por denegación de dicha

cancelación.

El segundo de los motivos aducidos hace referencia al hecho de

reputar o no como ficheros, ex art. 2.1 de la LO 15/1999, los listados o

documentos que posee dicha Prelatura para el acceso a ella, -su parecer

aboga por la similitud con los Libros de Bautismo-. No obstante, se trata

de una consideración que puede estimarse relativamente próxima, ya que

los Libros de Bautismo hacen referencia a la recepción de un sacramento

cuya eventualidad depende, normalmente, no del bautizando sino de

897 Cfr. FJ 3º, párrafo 3º, que recoge los razonamientos de la mencionada Sala de la Audiencia Nacional 898 Cfr. FJ 3º.


403

terceros -esto es, padres, padrinos, familiares...-, mientras que el ingreso en

la Prelatura del Opus Dei se produce de forma voluntaria, y con un

carácter que podríamos calificar de “contractual”, salvando las distancias,

lo cual favorece a tesis de considerar «ficheros» los registros de miembros

de dicha institución.

La representación de la Prelatura, invoca como base del motivo de

casación la infracción del artículo 2.1 de la LOPD, porque los datos cuya

cancelación se pretende, ni están incorporados a ningún soporte

informático899 ni son objeto de tratamiento con arreglo al artículo 3.d) de la

Ley. Es en esta ocasión cuando se alega “paralelismo” con otros casos

resueltos por la Sala con relación a los datos contenidos en los Libros de

bautismo.

En este supuesto, en efecto, la postura del Tribunal es clara y se

recoge en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia objeto de

estudio, que determina: «nos encontramos ante un fichero, en el amplio

sentido de la LOPD y Directiva 95/46/CE, pues la información que se

recoge está constituida por datos personales, especialmente protegidos

además, de acuerdo con el artículo 7 LOPD (…) estos datos fueron

localizados y la información fue facilitada, sin que conste, ni la Entidad

religiosa haya alegado siquiera, que fuera precisa adicional información u

otros datos distintos al nombre y apellidos para acceder a la información

de que se trataba.

Esta característica de tratarse precisamente de un conjunto

organizado de datos es lo que permite afirmar la presencia de un fichero

de datos personales, en los términos del artículo 3.b) LOPD, a diferencia de

lo ocurrido en los casos citados por la Entidad recurrente, que se refieren a

los Libros de Bautismo, los cuales no fueron considerados por esta Sala del

Tribunal Supremo como ficheros de datos (…)»900.

899 Estima la parte recurrente que los datos a que se refiere el recurso contienen fecha de incorporación y de baja y que su soporte es “una anotación mecanográfica en un papel”. (Cfr. FJ 4º, STS 7583/2011, de 10 de noviembre). En su momento, con respecto a estos ficheros, la AEPD sostuvo que, a tenor de las disposiciones del art. 3 LOPD y del art. 2 de la Directiva 95/46/CE, se hallaban sometidos a la L. O. 15/1999. (Ibídem). 900 Cfr. FJ 4º de la STS 7583/2011. En efecto, destaca aquí como clave de la mencionada diferencia de consideración, el hecho alegado por la mayor parte de los Obispados cuando hacen referencia a la dificultad que, generalmente, conlleva buscar las inscripciones de bautismo. En el caso que nos ocupa, como recoge el FJ 4 de la precitada sentencia, haciendo mención de lo indicado por el Abogado del Estado en su escrito de


404

Por lo que hace al tercero de los motivos de casación invocados901,

la expresión de la Sala para su desestimación es sucinta, pero contundente:

«(...) el artículo 4.5 LOPD no se remite a la voluntad de la persona

interesada, ni tampoco a la del responsable del fichero para determinar

cuando [cuándo] los datos han dejado de ser necesarios o pertinentes, sino

que la necesidad del mantenimiento de los datos ha de relacionarse con la

finalidad para la cual los datos fueron recogidos. Y en este punto, tanto la

Resolución de la AEPD como la sentencia impugnada mantienen que los

datos dejaron de ser necesarios para la finalidad que justificó su

tratamiento, al haber decidido la persona afectada dejar de pertenecer al

Opus Dei, sin que por la parte recurrente se haya desvirtuado tal

conclusión, ni acreditado una finalidad de mantenimiento de los datos

merecedora de mayor protección»902.

Suponemos que no será ésta la última sentencia del Tribunal

Supremo al respecto, toda vez que -nos conste- existe un procedimiento

sancionador instruido por la AEPD a la Oficina para las Causas de los

Santos Prelatura del Opus Dei España, sobre ficheros de esta Institución,

firmado por el ya ex-director de la Agencia, Rallo Lombarte903. Por otra

parte, la STS 7583/2011, único pronunciamiento judicial hasta la fecha, no

revierte todavía en la creación de una línea jurisprudencial sobre este

particular.

Tras este breve análisis, no cerraremos este apartado sin efectuar

una recapitulación de la fase discusiva que ofrece este tema, de sustancial

e interesante amplitud.

Al hilo de las anteriores reflexiones en el marco de las cuestiones

controvertidas nos parece conveniente dejar constancia de los siguientes

particulares interrogantes e intentos de respuesta.

oposición, «estos datos fueron localizados y la información fue facilitada, sin que conste (…) que fuera precisa adicional información u otros datos distintos al nombre y apellidos para acceder a la información (…)». Así, a tenor de la marcada jurisprudencia, a diferencia de los Libros de Bautismo que son “pura acumulación de datos”, nos encontramos en este caso ante un conjunto organizado de datos y, por ende, frente a un fichero sujeto a las disposiciones de la LOPD. 901 Este motivo está basado en la infracción de los artículos 4.5 y 16.2 de la LOPD, que hacen referencia al principio de calidad del dato. (Cfr. FJ 5º, STS 7583/2011). 902 Cfr. FJ 5º, STS 7583/2011, in fine. 903 Se trata del Procedimiento Nº PS/00242/2010, Resol. R/02145/2010.


405

En primer orden, cabe cuestionarse el porqué de la Iglesia al no

aceptar o dar como válida la “solución” propuesta por la AEPD

consistente en la anotación marginal a practicar en el Libro de Bautismo, si

viene a coincidir, en esencia, con la propia práctica eclesial, de

conformidad con la interpretación pontificia y las subsiguientes directrices

de la Conferencia Episcopal Española.

Premisa ineludible al respecto no puede ser otra que reconocer

nuestro desconocimiento acerca de las verdades y profundas razones de

ello; ahora bien, dada la coincidencia de soluciones propuestas tanto en el

plano eclesial como en el estatal, podría interpretarse que la Iglesia ha

tratado de preservar en todo caso su independencia en la regulación y

resolución de los asuntos que estima propios, sin injerencia estatal,

evitando una especie de “jurisdiccionalismo” por parte del Estado.

La respuesta por parte de la autoridad eclesial habría sido positiva,

si la base hubiese estado en la normativa propia y no a merced de una

imposición de la Administración.

El asunto tiene más calado de lo que aparenta. No se trata de meras

cuestiones procedimentales, adjetivas o de forma, sino que en este

supuesto habría que traer a colación el viejo adagio según el cual la forma

da el ser a la cosa -forma dat esse rei- , estando en juego la cuestión

sustantiva o material, cual es qué ordenamiento es aplicable a este caso, el

canónico o el estatal, y cuánta carga de profundidad conlleva todo ello.

Conviene, no obstante, para abordar esta cuestión, huir del

“paternalismo” – o, mejor, del “maternalismo”, por tratarse de la Iglesia-,

y considerar que nos hallamos ante una materia meramente confesional,

razón por la cual el fiel (ex-fiel) católico debería haberse avenido a

plantear y resolver la cuestión ateniéndose única y exclusivamente a la

normativa eclesial; hecho éste que hubiera bastado para resolver la

controversia que está en el origen de la presente investigación. Sin

embargo, no puede desconocerse que la persona en cuestión “ha roto con

la Iglesia” y no quiere, en principio, saber nada con ella ni de su Derecho.

La resultante, pues sería preguntarnos si, como súbdito estatal/ciudadano

puede hallar amparo a sus pretensiones con base, exclusivamente, en el

ordenamiento secular.


406

Conviene tener presente que, en este supuesto, desde el punto de

vista estatal el acento se ha puesto en la tutela de la protección de datos,

pretendiendo desligarla del acto en que consiste la apostasía; mientras

que, en el caso de la Iglesia, de lo que se trataría es de la “toma de razón

registral” del abandono formal con las consecuencias que tal acto pudiera

desplegar respecto de los datos personales.

El quid: ¿derecho fundamental de libertad religiosa versus derecho

fundamental de protección de datos personales?

Amén de los parámetros propios del Derecho eclesial, con relación

al Ordenamiento estatal, la Iglesia ha aludido a su autonomía y libertad

organizativa, plasmadas en la normativa pacticia (Art. I AAJ). Una

autonomía, derivada del mismo derecho-principio de libertad religiosa, de

reconocimiento unilateral estatal por la vía del artículo 6 LOLR, que no

deberá actuarse nunca en contra de los derechos fundamentales. Ahora

bien, dicha Ley, por imperativo de la Norma Fundamental, contempla

expresamente la tutela de los derechos fundamentales y libertades

públicas.

Respecto de la disposiciones concordatarias, ha recordado nuestro

Tribunal Constitucional (v. gr., STC 38/2007, de 15 de febrero) que las

mismas no pueden estar por encima, contradictoriamente, de la Carta

Magna. Sería preciso, por ende, averiguar si la actuación denegatoria de la

Iglesia resulta antagónica con la Constitución, por constituirse,

hipotéticamente, contra derechos fundamentales. Es sobradamente

conocido, por haber sido objeto de constante jurisprudencia de nuestro

Tribunal Constitucional, el hecho de que los derechos fundamentales no

son ilimitados ni omnímodos -la sentencia anteriormente citada puede

servir para corroborar esta afirmación. Además de su eventual

delimitación –que debe en todo caso ser respetuosa con el contenido

esencial de los mismos-, pueden hallar estos derechos su justo límite en el

orden público, que tiene en cuenta, inexorablemente, el derecho de los

demás. En este sentido, ¿posee la Iglesia algún límite que pueda esgrimir

frente a la pretensión “cancelatoria” del particular?

Resulta casi de perogrullo, hacer notar que el ciudadano tiene

derecho de libertad religiosa, así como que la misma comprende el

derecho a cambiar o a abandonar la religión, amparando una conducta


407

que la Iglesia estima constitutiva de apostasía. Sin embargo, ¿comprende

este derecho, necesariamente, como corolario lógico y exigible, que el

ciudadano deba obtener una desaparición físico-documental de la

constancia registral en la confesión a la que perteneció?904

Es preciso no perder de vista que la “cancelación” de datos

regulada en la LOPD puede consistir -y ésta ha sido la verdadera

intención de algunos particulares- en la destrucción o desaparición física

de los datos cuestionados. Partiendo del principio de buena fe con que han

de ejercitarse los derechos, ex art. 7 del Código Civil, no parece que tal

demanda pudiera ser acogible y atendible cuando se perjudicara a otros,

tal y como se reconoce actualmente frente al pretérito qui iure suo ititur

neminem laedet. Perjudicado clarísimo, en supuestos como el que nos

ocupa, sería quien también figure en el reverso de la página del Libro de

Bautismos que se quiera destruir. Por otro lado, bien en caso de no existir

partida bautismal en el reverso de la hoja registral, bien porque

únicamente se pretenda el borrado o tachado de la partida sacramental,

podría ocurrir, hipotéticamente, que los padres o padrinos del bautizado-

apóstata se considerasen perjudicados, especialmente los padres en la

medida en que la desaparición de dicha inscripción conllevase la ausencia,

de no existir otra prueba documental, del reflejo de su obligación de

paternidad cristiana, consistente en haber procurado y proporcionado la

educación católica de sus hijos, cuya principal manifestación vendría dada

por la recpción del bautismo para los mismos.

Finalmente, ¿puede la Iglesia Católica considerarse perjudicada?

¿Acaso su auto-organización no forma parte de su libertad religiosa? Los

datos de sus miembros -en este caso del bautizado-apóstata-, por razón de

la actuación de su propio ministerio, ¿no son acaso también sus datos? ¿Se

trata de la limitación de un derecho de un particular? Habría que

considerar que el Tribunal Constitucional ha señalado la relevancia de

otros valores o bienes constitucionales en cuanto legítimos en la restricción 904 Siguiendo el hilo de estas reflexiones, podemos seguir preguntándonos si la libertad religiosa es tan omnímoda como para que, por ejemplo, el Estado deba reconocer en todo caso el matrimonio realizado mediante el rito religioso. El TEDH se ha manifestado al respecto en sentido negativo. Para mayor profundización sobre este aspecto, puede consultarse el trabajo del profesor ALENDA SALINAS, titulado “Igualdad y sistema matrimonial”. ( Vid. ALENDA SALINAS, M., “Igualdad y sistema matrimonial”, en GONZÁLEZ MORENO, B., (coord.), Políticas de igualdad y derecho fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009).


408

de derechos fundamentales. En consecuencia, ¿no se tratara, más bien, de

un choque o conflicto de derechos?

Sin llegar a tanto como es la destruccción física del dato personal o

desaparición del dasto bautismal, este derecho de libertad de creencias,

“aderezado” ahora con el derecho a la intimidad, privacidad y/o

autodeterminación informativa, ¿puede llevar ínsita la exigencia de que

quede reflejo tabulo-confesional en la Iglesia de dicha manifestación

religiosa en forma de apostasía? Al margen de que, como se ha propuesto

por algún sector doctrinal -acertadamente atajado por la jurisprudencia

del Tribunal Supremo- se instituyera un “Registro especial de apóstatas”,

¿debería dejarse constancia documental en el Libro de Bautismos donde

conste la recepción, en su día, de ese sacramento por el apóstata?

La similitud de soluciones confesional y estatal, en cuanto a su

resultado final en forma de anotación registral, no está exenta de

diferencias, no sólo en cuanto al procedimiento a seguir y el Derecho

aplicable, tanto en este aspecto meramente procedimental como en el

fondo -en un caso el eclesial, y en el otro el secular–, sino que también

puede venir dada por la razón última de la práctica de ese asiento registral

en que se ha considerado podía plasmar la actuación del particular, con

reflejo de su voluntad. Está claro que en todos estos supuestos, que

constituyen el origen de este estudio, venimos considerando la existencia

de un acto de apostasía; y resultado de ésta y de su inequívoca

manifestación –perfectamente constatada para ante la Iglesia, según

exigencia de la misma– sería la anotación marginal de que venimos

hablando, en que se dejara constancia de la misma.

Sin embargo, desde el punto de vista estatal, aunque los supuestos

en estudio –analizados– parten siempre de actuaciones que se enmarcan

en un “panorama” de abandono de la Iglesia, lo cierto es que cabría

cuestionarse si la “cancelación” confesional –entiéndase, el término–

podría solicitarse, y, eventualmente, obtenerse, sin necesidad de tener que

revelar la apostasía. Si bien la Iglesia parece estimar que tal actuación no

es posible, sí hemos de atenernos a lo que se ha normado

confesionalmente en la materia; desde el punto de vista jurídico-estatal,

¿tendría cabida esa “cancelación” con base únicamente en la

“autodeterminación informativa”? Ésta es, sin duda, la posición que ha


409

mantenido al respecto la Administración española, por medio de la AEPD,

hasta que recayeron pronunciamientos del Tribunal Supremo en la

materia.

Podemos, entonces, preguntarnos si la “cancelación” ha de ser

necesariamente causal, en concreto, en virtud de la apostasía. Para obtener

el resultado eclesial, ya hemos dicho que, desde el punto de vista

propiamente canónico, parece que sí; sin embargo, desde el prisma estatal,

¿podría bastar la mera voluntad cancelatoria del particular, que no desee

que sus datos figuren en ningún tipo de “Registro eclesiástico”?905

Es comprensible que la Iglesia católica pueda requerir la

manifestación, libre y voluntaria, de la apostasía para practicar la

anotación marginal que se considera exigencia del can. 535.2 CIC, pero ¿y

si el particular quisiera el “borrado” de sus datos por mera manifestación

voluntarista y sin necesidad de tener que hacer explícita y formal su

apostasía?906 ¿Acaso no estaría amparado, desde el ordenamiento estatal,

por el art. 16.2 de la Carta Magna? Es cierto que, jurisprudencialmente, se

han venido a reconocer excepciones a este precepto, en temas como el de

la objeción de conciencia al servicio militar y el de la enseñanza religiosa,

cuando se quieren extraer consecuencias jurídicas derivadas de la

ideología, religión o creencias.

Pero, incluso, la tan aludida “cancelación” ¿podría tener cabida,

como antes hemos dicho, por derivación directa de la autonomía

informativa sin conexión alguna –buscada, e incluso declarada

expresamente, si necesario fuera, de propósito– con la libertad religiosa o

de creencias en su manifestación de apostasía?

905 Es reconocida entre la doctrina hipotecarista la discusión acerca de si el asiento de cancelación tiene naturaleza causal o abstracta. El Derecho español se sitúa más en la línea de la causalidad, a diferencia, por ejemplo, del Derecho alemán que presenta una consideración abstracta de los asientos registrales. La cuestión estriba, pues, en determinar el alcance de la cancelación en orden a la solución del tema que nos ocupa. Para mayor profusión del tema, puede verse la obra de RODRÍGUEZ OTERO. (vid. RODRÍGUEZ OTERO, L., Elementos de Derecho Hipotecario, vol. I,..., op. cit., 86; 334 ss.). Además de este particular, traemos aquí la hipótesis de que existan personas que no deseen que sus datos aparezcan en ningún fichero o bases de datos –nos viene a la mente el ejemplo de los judíos españoles que eligen el matrimonio estatal con el fin de evitar integrarse en listados que los signifiquen religiosamente, dada la penosa experiencia histórica, de infausta memoria, que sufrieron. No se trata de apostatar, en este caso, sino de preservar cierta información personal-. 906 Que es lo que en realidad ha ocurrido en ocasiones, al menos desde el “sentir” de la Iglesia, que exige prueba suficiente a todo este respecto.


410

Más cuestiones se suscitan al respecto, por ejemplo:

¿Contradicciones de la AEPD?

Resulta curioso constatar cómo la AEPD, en sus decisiones origen

de los litigios, se basamenta en la exigencia legal de “calidad del dato”,

estimando que la “presunción de catolicidad” –según sentir de la propia

Agencia– derivada del bautismo no se corresponde con la realidad, por lo

que sería necesario rectificar el registro eclesial. Llegar a esta conclusión

gubernativa no puede ser debido, a nuestro juicio, sino a que el particular,

en el instante de la protección de la AEPD, haya manifestado, en una u

otra forma, su “apostasía”. Sin embargo, son muchas las resoluciones

administrativas en que se asevera que de lo que se trata es de un ejercicio

del derecho a la protección de datos, sin que guarde relación alguna con el

tema de la apostasía907.

Por otro lado, el corolario lógico de cuanto antecede sería que se ha

ejercido el derecho de rectificación por parte del particular, sin embargo lo

que se solicita de la Iglesia por parte de la AEPD es que la misma

certifique que se ha ejercitado el derecho de cancelación. Ciertamente que

deberían de considerarse cuestiones distintas la rectificación y la

cancelación, y, sin embargo, la Agencia parece llegar a una especie de

amalgama de las mismas, puede que también porque la LOPD no llega a

realizar una distinción patente de estos dos tipos de actuaciones.

Además, la AEPD establece que ese derecho de rectificación-

cancelación se lleve a cabo mediante la práctica de una anotación

marginal, se entiende que en el libro de bautismo donde consta el del

interesado -lo que parece es no haberse entendido siquiera bien por el TS,

que parece referirlo a la “certificación-partida” bautismal-.

Si se trata de una “rectificación”, ¿qué es lo que hay que rectificar?

¿Cuál es la “inexactitud” registral? ¿La del bautismo? A no ser que la

partida sea falsa –porque esa persona nunca fue bautizada, o al menos en

esa parroquia y fecha–, de lo contrario, no hay inexactitud alguna, no hay

907 Por citar un ejemplo de ello, puede verse el Fundamento Jurídico Séptimo del Procedimiento Nº: TD/00112/2008; Resolución Nº.: 00671/2008,en el que lapropia Agencia expresa que “no ha quedado acreditado que D. (...) ejerciera el derecho del cancelación ante el Arzobispado de Madrid, en consecuencia, procede desestimar la presente reclamación de Tutela de Derechos”. Hay resoluciones de la AEPD que dice que nada tiene que ver con la apostasía.


411

nada que rectificar o subsanar. La constancia tabular del asiento bautismal

es exacta -el TS lo ha determinado así con claridad-. Otra cosa es que se

entendiera que, tal y como se ha interpretado por la propia Iglesia el canon

535, el acto de la apostasía haya de hacerse anotar en el Libro de Bautismo

para que de esta forma conste ese nuevo “estado del fiel”.

Por otra parte, con respecto a la condición “eclesial” del fiel. ¿no

entra la AEPD en contradicción al afirmar que se trata del ejercicio del

derecho a la protección de datos y no al acto de la “apostasía”? Fijémonos

que, si se trata de hacer constar en el libro bautismal la “nueva condición”

del fiel para, según la AEPD destruir la presunción de catolicidad, en este

caso no hemos salido de la solución dispuesta por la normativa canónica

¿La ha hecho suya el Estado? ¿Se trata de una “civilización” de norma

canónica? ¿Hay aquí una “relevancia” estatal del precepto confesional? Si

así fuera, ¿se habría infringido el principio de aconfesionalidad? ¿La

AEPD ha de decirle a la Iglesia Católica lo que tiene hacer? Recuérdese

que la AEPD ha dicho que no trata la “apostasía”...

Además, ninguna disposición jurídica estatal -ni legal ni

reglamentariamente- establece esta posibilidad de anotación marginal. De

ahí que hablemos de solución “alegal”. Algunos particulares han recurrido

la solución de la propia AEPD por “alegal”, porque no era lo que ellos

habían pedido.

¿Puede la AEPD, la Administración española -y en su caso los

Tribunales-, hacer por vía “indirecta” lo que no puede hacer por vía

“directa”?

Imaginemos una nueva hipótesis: que alguien, -siguiendo

normativa, procedimental y de fondo, puramente canónica- pide que se

tome “reflejo registral” de su apostasía. Y, por lo que fuere, la autoridad

canónica hiciera caso omiso de tal petición. Incluso, que en virtud de ello

impetrara el auxilio judicial canónico. Y, habiéndosele otorgado, se

siguiera administrativamente, haciendo caso omiso de la resolución

judicial. ¿Podría acudirse a los Tribunales estatales en solicitud de

ejecución de esta sentencia eclesiástica ¿Se diría de no injerencia, o no

intromisión, en los asuntos propios de la Iglesia Católica?908

908 Se nos ocurre pensar en el desmedido iintento de acudir a los tribunales estatales para resolver cuestiones eclesiales: el caso de la Diócesis de Barbastro-Monzón, contra una sentencia del Tribunal Supremo de la Signatura Apostólica de la Santa Sede. Resulta


412

En otro orden de cosas, si no se dispone de normativa, ni pacticia ni

unilateral, relativa a la cuestión, ¿cómo ha llegado la AEPD a esta

solución?

Sólo se nos ocurre que tal lo haya hecho así al amparo de la

analogía -descartados la costumbre y los principios generales del Derecho

en cuanto fuentes del Ordenamiento jurídico que proclama el artículo 4

del Cc.-, al amparo de la técnica registral; en este caso, utilizando el

paralelismo que podría existir entre las instituciones jurídico-registrales

civil y eclesiástica. Y ello, teniendo en cuenta que, al igual que en el Registr

Civil español existe la sección de “nacimientos y general”, en la Iglesia

podría establecerse el paralelismo con el Libro-Registro de Bautismos.

Porque, si en aquel, además del nacimiento debe hacerse constar cuantos

datos o hechos pueden afectar al estado civil de la persona que no tengan

folio registral específico en las otras secciones registrales (matrimonio,

defunciones…), también el Libro de bautimos viene a constituir una Hoja-

Registro de la persona que recepcione todo estado canónico-eclesiástico

del fiel que haya de causar “apertura registral/tabular” en los libros de

matrimonio y defunciones y, en su caso, confirmaciones.

Parece, entonces, que más una analogía legis, lo ha sido del tipo de

analogía iuris, basada en la similitud de instituciones jurídicas. Sin

embargo, de ser así, parece soslayarse que esa propia similitud de

instituciones, si requiere de alguna aplicación analógica, será en la

protección de datos, que, si no alcanza al Registro Civil y, por tanto,

tampoco debería alcanzar al “Registro Canónico”.

En suma, la cuestión en su estado actual mantiene relativa calma a

nivel administrativo y judicial,sin embargo, a nivel doctrinal, a la vista de

las referidas cuestiones, no puede decirse lo mismo: queda mucho por

pensar.

interesante, al respecto, el trabajo del profesor ALENDA SALINAS, titulado “Los tribunales de las Comunidades religiosas y su relación con la justicia del Estado” (en prensa), que hemos podido manejar por gentileza de su autor.


413

4. BREVE APUNTE ACERCA DE LA DIÓCESIS DE ORIHUELA-ALICANTE.

Al filo del epílogo del trabajo, pero formando una parte

significativa del mismo, no podemos prescindir de una mención acerca de

la forma de abordar el tema de la relación entre apostasía y protección de

datos personales la Diócesis alicantina.

De la labor de investigación acometida hace un tiempo, en el marco

de la obtención de la preceptiva acreditación de suficiencia

investigadora909, se llega al conocimiento de la existencia de dos sentencias

de la Audiencia Nacional emitidas a demanda de este Obispado, como

consecuencia de los recursos interpuestos por éste contra dos resoluciones

de la Agencia Española de Protección de Datos910. Estas resoluciones

judiciales, al igual que otros casos similares para otras diócesis y

archidiócesis, son idénticas a las emitidas por este órgano jurisdiccional y

mantienen, por ejemplo, errores de identificación del recurrente de

algunas de ellas (donde debe figurar Obispado de Orihuela-Alicante,

figura el de Valencia, v. gr., como se indicó en momentos anteriores).

En principio, los recursos fueron planteados con fundamento en

razones de tipo formal o procedimental, ya que esta Diócesis no admite la

indicación efectuada desde las instancias estatales, por no ser coincidente

con lo que la Iglesia establece al respecto: los requisitos que la legislación

estatal determina no lo son para la realización del acto formal de

apostasía, en la medida en que este acto, estrictamente eclesial, es en sí

mismo intranscendente para el Estado, mientras que, por contra, el acto de

abandono de la fe es de todo punto relevante para la Iglesia y, por

consiguiente, debe constar claramente la identidad y la auténtica voluntad

de quien lo realiza.

En definitiva, este Obispado abogaba por la fundamentación desde

el plano formal del acto de defección, sin intención de considerar el fondo

de la cuestión.

909 La presente investigación se inició en verano del año 2008, constituyendo el Trabajo de Suficiencia investigadora requerido en el Programa de doctorado que cursamos en los cursos académicos correspondientes a los años 2006-2008. 910 Estas decisiones judiciales son las sentencias 23 de enero de 2008 (Rec. Nº 205/2007) y la de 7 de mayo de 2008 (Rec. Nº 427/2007), consultadas en la Base de Datos del Poder Judicial (Cendoj), a la sazón, nuestra fuente de información al respecto (Concretamente en la dirección de corrreo electrónico: www.poderjudicial.es/jurisprudencia).


414

Sin embargo, del tenor de la sentencia de 23 de enero de 2008 de la

Audiencia Nacional relativa a este Obispado, se extrae que la Sala

entiende que la argumentación del Obispado entra también en el fondo

del asunto -v. gr., cuando afirma que «Esta mixtura de contenido en la

comunicación del Obispado en la que aparentemente se requiere el

cumplimiento de varios requisitos (...), lo cierto es que, además, se

exponen razones contrarias a la cancelación, por lo que, en atención a su

contenido, dicha comunicación puede ser equiparada a un acto

obstructivo del ejercicio del derecho, y por ende, denegatorio de la

cancelación instada. Por tanto, procede que demos respuesta también, a la

cuestión relativa a la validez de la negativa a la cancelación de datos

(...)»911. Este es el motivo por el cual el Tribunal resuelve entrar en el fondo

de la cuestión. Y es a partir de este momento cuando puede decirse que la

argumentación de las sentencias mencionadas discurre en idénticos

términos a las analizadas para otros recursos y sujetos actores.

Antes de seguir abundando en la cuestión, es preciso hacer constar

que gran parte de la información que conocemos al respecto se debe a la

gentileza del Vicario General de la Diócesis, Dr. D. Francisco Conesa

Ferrer, quien nos recibió personal y muy amablemente, poniéndonos al

corriente del tema, con la providez y el respeto debido al mismo,

salvaguardando en todo caso el derecho a la intimidad de las personas y el

cuidado en los asuntos eclesiales.

Del resultado de la mencionada entrevista, conocemos que:

1º.- En la diócesis alicantina se vienen recibiendo solicitudes de

abandono de la Iglesia, especialmente, desde el año 2005.

2º.- Que en fechas anteriores se habían atendido algunas peticiones

aisladas, particularmente de ciudadanos alemanes, bautizados en el

territorio de esta Diócesis, con el único objetivo de eludir la presión fiscal

del impuesto eclesiástico, y no desde una motivación real de abandonar

formalmente la Iglesia Católica.

3º.- Que en la Diócesis de Orihuela-Alicante no se ha puesto

obstáculo alguno al ejercicio de la apostasía, basándose en el

reconocimiento y absoluto respeto al derecho de libertad religiosa que

911 Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 23 de enero de 2008 (Rec. Nº 205/2007).


415

asiste a la persona; siendo atendida siempre la defección que ha sido

realizada con las debidas formalidades, en especial la de identificación

personal, puesto que la praxis, en este sentido, aboga por la comprobación

eficaz, y la subsiguiente constatación jurídica de la voluntad auténtica de

apostatar, en orden a determinar los efectos correspondientes en el ámbito

canónico, exigencia proveniente de la seguridad y fiabilidad en los

registros.

Además, en buena lógica, no puede admitirse la apostasía, como

acto personalísimo que es, sin que conste con certeza dicha auténtica

voluntad, para lo cual no se considera suficiente el mero envío por correo

ordinario de una solicitud de “darse de baja”, que viene siendo la práctica

habitual -amparándose en la ley estatal- como ellos mismos ponen de

manifiesto.

La práctica habitual de esta Diócesis suele mantenerse en la rigidez

formal y, de ser posible, previa entrevista personal con el interesado.

Entiende, pues, la autoridad eclesiástica, en este caso, que el Estado

no es el competente para dictar normas en este sentido, y que, de hecho,

éste se está arrogando esta potestad al establecer el modo en que debe

realizarse el acto de abandono de la Iglesia, en un claro intento de dejar sin

efecto las pertinentes normas canónicas.

4º.- Que no son excesivas las solicitudes, si bien, ante ello han sido

objeto de publicación, desde el año 2005, las oportunas normas diocesanas

que adoptan las medidas de tipo procedimental en orden a una adecuada

solicitud formal del acto de abandono de la Iglesia. Las últimas -sin que

hayan sido publicadas como tal- se han dispuesto para el funcionamiento

interno al respecto en el año, 2008; no obstante, sí existe referencia a ellas

en el Boletín Oficial del Obispado nº 361912, e incluyen modelos para

solicitar la defección de la Iglesia.

5º.- Que se ha recibido en este Obispado alguna petición para

“borrar” el sacramento de la Confirmación recibido.

Actualmente, la naturaleza de este litigio sigue siendo de mero

procedimiento, sin incidir en el fondo de la cuestión. Reiteramos que este

912 Cfr. Boletín Oficial del Obispado de Orihuela-Alicante, nº 361, Enero-febrero, 2008, 29-30.


416

Obispado manifiesta no tener ningún inconveniente para dar curso a la

petición de abandono, y -en contra de lo que alega el interesado que

originó la intervención del Obispado como parte procesal-, fue atendida

su solicitud, contestándole en tiempo y forma.

El Obispado “no niega el derecho al acto, ni se opone a la

realización de la inscripción marginal del mismo, ni permanece impasible

ante una petición de puesta al día de la información contenida en el

Registro; lo único que hace el Obispado de Orihuela-Alicante es indicar al

solicitante el procedimiento a seguir -evidentemente el propio de la Iglesia

Católica, en esta Diócesis para la materialización de este derecho”913.

Los argumentos, contrarios a la aplicación de la LOPD a este asunto

concreto, que se esgrimen por parte esta Diócesis -pese a tratarse de una

cuestión meramente formal- recogen lo aducido por la Iglesia en otros

recursos, coyunturalmente expuestos a lo largo de este trabajo. Tales

razones, entre otras, son: la apostasía como acto plenamente incardinado

en la realidad jurídica propia de la Iglesia, la existencia de procedimiento

canónico específico al efecto, que los libros de Bautismos son libros

sacramentales que recogen hechos históricos -no un fichero de datos- y el

fundamento en un procedimiento previo que toda anotación registral

oficial debe tener, así como la naturaleza jurídica de los Acuerdos entre el

Estado Español y la Santa Sede.

Se nos informa, asimismo, que, con fecha de 28 de julio de 2008, se

recibió en este Obispado una notificación914 de la Agencia Española de

Protección Datos -en concreto, de la Subdirección General de Protección

de Datos- en la que “con el fin de hacer posible este derecho915, tanto la LOPD

en su artículo 26, como su Reglamento de desarrollo, aprobado mediante el Real

913 Es este el sentir en nuestra Diócesis, tal como se desprende de las palabras de su Vicario General y se recoge expresamente en la fundamentación de los recursos presentados por la misma. 914 AEPD. Subdirección General. Registro General de Protección de Datos. Nº 214566/2008, de 28 de julio de 2008. Se trata de un documento conocido por nosotros gracias a la gentileza del Sr. Vicario General de la Diócesis orcelitana, el Ilmo. Sr. D. Francisco Conesa Ferrer. 915 No es otro que el derecho reconocido en el artículo 14 de la LOPD o derecho de consulta al Registro General de Protección de Datos que dispone: “Cualquier persona podrá conocer, recabando a tal fin la información oportuna del Registro General de Protección de Datos, la existencia de tratamientos de datos de carácter personal, sus finalidades y la identidad del responsable del tratamiento. El Registro General será de consulta pública y gratuita”.


417

Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en su artículo 55, establecen la obligación

de notificar los ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos para su

inscripción en el (RGPD).

Conforme a lo expuesto, les informamos que los ficheros de datos

personales de los que pueden ser titulares, como son, entre otros, los Libros de

Bautismos, Confirmación y Matrimonio, se encuentran incluidos dentro del

ámbito de aplicación de la citada Ley Orgánica, por lo que deberían proceder a su

notificación, en caso de que no se hubiera realizado anteriormente, para su

inscripción en el RGPD. En todo caso, la inscripción de ficheros en este Registro

debe mantenerse actualizada en todo momento”.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la

Conferencia Episcopal Española, mediante un comunicado a las Diócesis

españolas, emitido por su Secretaría General, el día 3 de septiembre de ese

mismo año, proporciona la directriz a seguir ante la precitada notificación.

En el documento de la Conferencia Episcopal se recuerda que «en

la reunión mantenida con el Director de la Agencia de Protección de

Datos, que tuvo lugar el día 10 de marzo, este director urgía ya entonces a

que las diócesis inscribieran como ficheros los libros sacramentales. Se

fundaba en una Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de diciembre

de 2007, desestimatoria de un recurso presentado por el Arzobispado de

Valencia. Sin embargo, esta Sentencia está recurrida ante el Tribunal

Supremo, por lo tanto, no es firme. El Comité Ejecutivo, en su 324 reunión

de 10 de abril, estimó que conviene esperar a la Sentencia antes de

proceder a la inscripción (acta ff. 9-10)»916. Resulta evidente que esta

circunstancia corrobora la postura mantenida por la Administración del

Estado, representada por la AEPD, con anterioridad a la STS de 19 de

septiembre de tan mencionado año.

Finalmente, amén de las varias alusiones a la forma de proceder de

esta Diócesis, en el elenco de disposiciones diocesanas 2011917, además de

la recepción de los bautizados válidamente en plena comunión, se aborda

el tema del abandono de la fe católica prescribiendo lo siguiente: «Cuando

916 Extraído del citado documento de la Secretaria General de la Conferencia Episcopal (Prot. Nº 253/08), cuyo contenido hemos conocido también merced a la amabilidad del Vicario General, Ilmo. Sr. Dr. D. Francisco Conesa Ferrer. 917 Publicadas en el Boletín Oficial del Obispado de Orihuela-Alicante, nº 385 (enero-febrero, 2012), 72-73.


418

se reciba alguna petición de apostasía o abandono de la fe deberá ser

dirigida al Obispado (a la atención del Canciller-Secretario), que se

encargará de instruir el expediente correspondiente. Si el procedimiento

concluyera con un acto formal de la fe se notificará a la parroquia donde

fue bautizado para que, al margen de la partida de bautismo, se haga la

siguiente anotación:”Abandonó la Iglesia por acto formal el día…”. En ese

caso, debe realizarse anotación cuanto antes y devolver el impreso al

Obispado»918.

Concluyendo, esta diócesis ha declinado entrar en las cuestiones de

fondo del tema que nos ocupa, toda vez que, desde el más profundo

respeto a la libertad religiosa y de creencias, ha dispuesto de la fórmula

resolutiva en las cuestiones de abandono de la fe, una vez acreditada la

personalidad, capacidad y voluntad del interesado, por medio de la

anotación marginal junto a la inscripción del bautismo.

918 Cfr. BOO de Orihuela-Alicante n. 385, p. 73 (1.1.6 Sobre el abandono de la fe católica, §6). A su vez, este parágrafo remite a la Comunicación de la Vicaría General: sobre la admisión de los ya bautizados válidamente a la plena comunión (22-2-2002), en BOO nº 327 (enero-febrero 2002), 26-27 y a la Comunicación de la Vicaría General: sobre el abandono de la fe (30-5-2005), en BOO nº 345 (mayo-junio), 37-38.

CONCLUSIONES

CONCLUSIONES.

421

A partir del examen de la problemática suscitada en torno a la

protección de determinados y especiales datos personales en el marco de

dos ordenamientos jurídicos, el estatal y el canónico, desde el referente de

conexión que ha supuesto el privativo acto de renuncia a un credo

religioso, y tras el recorrido efectuado por los aspectos que ordenan y

matizan el contenido y el sentido auténtico de tan peculiar relación

implicativa, trataremos de dejar constancia en estas líneas del resultado de

la tarea analítica, formulando las conclusiones que, seguidamente, se

exponen.

PRIMERA. Que el fenómeno religioso, se desarrolla en la

sociedad humana como un factor relevante y beneficioso para la

colectividad no se suele poner en duda, ni cuantitativa ni

cualitativamente, a pesar del rechazo que producen determinadas

actuaciones que, en nombre de la deidad, socavan la convivencia y el

bienestar general. En consecuencia, el trato hacia esta dimensión del ser

humano en el ámbito de la justicia ha de ser real y efectivo. Prueba de que

tal consideración se manifiesta en el sistema jurídico español es la

existencia pronta y clara de preceptos protectores en nuestra Norma

Fundamental, a cuya cabeza se sitúa el artículo 16, que garantiza la

libertad ideológica, religiosa y de culto, sin que nadie pueda verse

coaccionado -ni impedido, en contrapartida- a declarar sobre su ideología,

religión o creencias.

Así pues, en el contexto de libertad religiosa -de indiscutible

modernidad e indisociable del derecho a la igualdad y no discriminación,

pilares ambos de la neutralidad estatal-, el abandono de un credo religioso

se erige en derecho nato, legítimamente ejercitable, aunque su repercusión

en el orden civil quede minimizada por razón de la naturaleza confesional

del acto en sí.

El objeto investigador, no obstante, reconduce el tema de la

defección religiosa al orden canónico, pero no se ha desdeñado la

coyuntura de indagar en las inciertas aguas de la apostasía en las

religiones monoteístas restantes, pudiendo vislumbrarse diferencias

“normativas” -sustantivas y de forma- a la hora de abordar y desarrollar el

derecho a abandonar la fe entre el cristianismo y sus homónimos credos

monoteítas, judaísmo e Islam. Una cuestión significativa, especialmente a


422

nivel procedimental. De lo cual podemos sostener que, por fortuna, el

cristianismo ya no hace réprobos, indiscriminada ni arbitrariamente.

Constatada la posibilidad de ejercicio de la dimensión negativa del

derecho de libertad religiosa en el seno le la Iglesia Católica mediante la

realización de una serie de formalidades en el proceder del interesado -

finalmente reglado eclesialmente, tal vez debido a la “presión” que el tema

capital de investigación ha ejercido-, se aprehende que, en lo que puede

afectar a la protección de la intimidad del fiel, en la Iglesia Católica, a

través de su ordenamiento jurídico y otras directrices complementarias,

existe la previsión de su amparo efectivo, razón por la cual, no debería

existir, ab inicio, necesidad alguna de intervención de “terceros” en este

cometido.

La Iglesia Católica se posiciona ante la sociedad como una

institución religiosa que pretende el bien común y coopera con su

consecución desde un ámbito jurídico particular y propio o universal, que

contempla soluciones frente a ocasionales problemas, tanto de índole

estrictamente eclesial, como de los derivados del tráfico jurídico-civil en el

que, inexorablemente, está inmersa.

Con relación, pues, al acto de defección de la Iglesia Católica y la

protección de los derechos de sus fieles, puede determinarse la general

disposición de la misma a la atención y adecuado desenlace de las

situaciones conflictivas, máxime tras el “nuevo aire” que supuso el

Concilio Vaticano II, denominado acertadamente, “giro copernicano” de la

Iglesia Católica.

Los mecanismos de protección y seguridad jurídica en la actuación

pastoral también están presentes en la norma canónica. La actividad

registral es, en consecuencia, un aspecto esencial en el orden eclesial, que

se ha visto afectada por las implicaciones interordinamentales provocadas

por el intento de abandonar la Iglesia Católica, con una intensidad tan

inusitada como interesante en orden al planteamiento de cuestiones

doctrinal y judicialmente controvertidas en el ámbito del Derecho

Eclesiástico.

SEGUNDA. La irrupción de la informática en el panorama

humano y su poder -que alcanza en ocasiones una magnitud

extraordinaria a nivel de producción de efectos, no todos de merecida

CONCLUSIONES.

423

alabanza- es un hecho incontestable. La “manipulación” que puede

ejercerse a través de los mass media y las TIC es incuestionable, y su

difusión por la popular “red cibernaútica” los sitúa en el ámbito de una

especial atención y cuidado por la peligrosidad que comporta. La

conjunción de ambos vectores hace praxis del refrán popular que reza

“¿Quién pone puertas al campo?”…

La lucha por el progreso nos impele y compete al tiempo; un

progreso que puede ser tan humano como deshumanizador si perdemos

la brújula que nos conduce al destino final, que es a su vez, principio: la

dignidad humana. Decimos que nos impele porque constituye un estímulo

para lograr mayores y mejores cotas de humanidad en un mundo

globalizado –donde, a pesar de su finitud geográfica, hemos de caber

todos-. Compele, porque la norma, producto por antonomasia del ser

social del individuo, es rectora de conductas , aunque tanto mejor cuando

lo es en virtud del consenso, que varios milenios ha costado de entender, y

alcanzar.

Así, pues, la informática nos envuelve –incluso, se diría que nos va

determinando, subrepticiamente- y sus consecuencias, que devienen

inicuas en algunos casos, inciden particularmente en la parcela de la

intimidad y/o privacidad del sujeto humano, es decir, allí donde más

presente está su capacidad de autodeterminación. La tutela de estas

prerrogativas de la dignidad humana obtienen tratamiento especifico en el

ordenamiento jurídico; soluciones, no siempre.

Intimidad y religiosidad, aunándose en algunos casos, dan

consistencia a una relación interordinamental que se expresa en el orden

civil de la sociedad.

Intimidad, religiosidad e informática, se conectan y causan

desarrollo en susodicha relación. La clave de bóveda: el dato personal

especialmente protegido, que concita la naturaleza ideológica, religiosa y

jurídica de la mutua correspondencia entre Estado y confesión religiosa,

también “conflictiva”, en ocasiones, como es el caso que nos ocupa.

La relación pragmática entre los artículos 16 y 18.4 de la

Constitución de 1978, derechos fundamentales por esencia, se manifiesta a

través de otros preceptos, especialmente mediante los provenientes de la

legislación de protección de datos personales, para dar apoyo o


424

cumplimiento a unas pretensiones que, a la vista de lo acontecido, no han

resultado pacíficas.

La naturaleza de la conexión entre los mencionados preceptos

constitucionales, con presentar una poso de ilación primigenia por virtud

de la dignidad humana -cualitativo sostén de los más esenciales derechos,

entre los que se hallan la libertad de pensamiento y creencias y la

intimidad personal-, contiene también una parcela de unión convencional

o artificial. Efectivamente, no cabe dudar que la protección del ámbito de

lo privado es tan indispensable como exigible; la justificación socio-

jurídica de la legislación que ampara los datos personales –y más

específicamente, aquellos que requieren una protección especial por razón

de su naturaleza y contexto de utilización- inunda la práctica totalidad de

la actividad humana: si hay personas, existen datos personales; es casi una

perogrullada; sin embargo, la relación con el medio informático reduce las

posibilidades de aplicación de esas leyes. Esa es una de las razones por las

que cabe alabar la denominación de “autodeterminación informativa” o

“protección de datos personales”, en relación con el tema investigado, en

lugar de la nomenclatura “libertad informática” porque con ésta,

terminológicamente, se sesga su dimensión o alcance, reduciendo este

derecho al ámbito de las nuevas tecnologías, en el que todavía no se

integran los Libros de Bautismo, objeto de controversia. Por ende, tanto

formal, como sustancialmente, a la luz de las leyes protectoras de la

privacidad subyacente en los datos de las personas físicas, consideramos

que es la expresión que mejor se adapta a las circunstancias que nos

contemplan.

Por consiguiente, si bien, en una primera aproximación al tema,

puede atisbarse una diferencia sustancial entre los bienes jurídicos

protegidos por las normas de los artículos 16 y 18.4 de la Constitución

Española –en sintonía con el artículo 18.1 de la misma-, libertad religiosa y

autodeterminación informativa no son del todo derechos fundamentales

extraños entre sí o inconexos. No en vano han sido la llave de apertura al

litigio, capaces de movilizar a dos ordenamientos jurídicos.

El ejercicio de la libertad religiosa en su dimensión negativa y la

voluntad del individuo en orden a la disposición de sus datos calificados

de sensibles, dinamiza el ámbito tutelar del Derecho, tanto de la Iglesia

CONCLUSIONES.

425

Católica como del Estado español, que protege al “fiel-ciudadano” cuando

desea convertirse en ex-fiel.

TERCERA. Un asunto de raíz confesional, pues, se erige en ocasión

de pugna en el medio estatal.

Las pretensiones de las partes -en clave de insalvable desavenencia,

en algunos casos- ponen de relieve una serie de cuestiones que, al tornarse

controvertidas a la luz de la normas llamadas a regular el supuesto de

hecho, facilitan la denominada implicación interordinamental. Implicación en

su más amplia expresión conceptual, es decir, como “enredo”, como

“contención” o “llevanza en sí” y como “obstáculo”, “impedimento” o

“contradicción”. En este sentido, deviene tan epatante como interesante

comprobar la adaptación de este término en toda su extensión al resultado

obtenido en el examen del tema objeto de estudio.

Desde el propio alcance del acto de apostasía, la forma de proceder

en el ejercicio del derecho de libertad religiosa y la mencionada conexión

de los derechos fundamentales proclamados en los preceptos de los

artículos 18. 4 y 16 de la Constitución -en la encrucijada entre la

naturalidad y la artificiosidad-, se suscitan una serie de interrogantes de

contienda: la “propiedad” del dato personal, los conceptos de fichero y su

tratamiento, la constancia registral de hechos configuradores de la

biografía humana personal, el ejercicio de buena fe de los derechos, la

rectificación y cancelación de datos “exactos” o la misma dilucidación

acerca del valor práctico de los derechos que asisten a las partes en sus

reclamaciones... Son cuestiones que patentizan una potencial

conflictividad , no sólo en lo que afecta a las actitudes de los

contendientes, sino en cuanto a su reflejo en lo jurídico e, incluso, entre las

mismas normas llamadas a resolver los litigios. Muchas son las

contradicciones detectadas que marcan la actuación de los Poderes

Públicos, tal vez por quedar amparada en normas de insuficiente claridad.

La Iglesia Católica, en cuanto confesión religiosa de probada

raigambre en nuestro país, se acoge a la norma estatal merced a un

espíritu de concierto o pactismo con el Estado que le otorga -como al resto

de confesiones legalmente establecidas, y junto a ellas-, un nivel de

autonomía en la administración de sus asuntos peculiares. Pese a algunas

censuras acerca, incluso, de la propia existencia, de su naturaleza y su


426

alcance, los Acuerdos del Estado Español y la Santa Sede -y en particular

el de Asuntos Jurídicos- son muestra de un ánimo colaborador que ha

propiciado unas facultades que, si bien ínsitas en la dimensión colectiva

del derecho de libertad religiosa, devienen ineficaces sin el refrendo en la

norma jurídica estatal y su respeto.

El artículo 16 de la Norma Fundamental y los principios que

inspiran las relaciones Iglesia-Estado permiten reconocer, en el espacio del

Estado neutral, la abstención del mismo en los asuntos espirituales y la

posibilidad de realización de las actividades necesarias para el desarrollo

de las funciones propias de la Iglesia, es decir, la autonomía confesional.

No es descabellada, pues, esta “prerrogativa”, toda vez que presenta

similitudes con el fenómeno asociativo civil, que, curiosamente, no resulta

cuestionado. Como derivación de esta capacidad de ser independiente por

razón de la materia, se reconoce la inviolabilidad de registros, documentos

y archivos eclesiales, utilizada como argumento en las lides judiciales del

tema que nos ocupa.

La suma a este contexto de la Ley de Protección de Datos de

Caracter Personal aporta un plus de interactividad jurídica que, en sí,

constituye la sustancia del asunto objeto de análisis: una supuesta

utilización de la ley estatal para el logro de un acto de naturaleza

confesional.

Desde la lógica jurídica, como se señaló, el alcance de la protección

de datos personales se proyecta ampliamente, llegando a la casi totalidad

de ficheros o bases de datos. Entre las exenciones legalmente previstas no

se hallan los correspondientes a la Iglesia Católica, por lo que, de alguna

forma, se verán afectados por la norma estatal. Por otra parte, el ejercicio

del derecho fundamental de libertad religiosa en su vertiente negativa

individual, sin ser materia consustancial a la regla estatal, presenta ilación

con ella a partir del reconocimiento que el Estado hace del factor religioso.

La “pseudo-razón” que emana del acto de apostasía pretendido

desde la norma estatal genera una enorme dificultad en la materia objeto

de examen; lo grave es que no sólo es el particular quien sostiene esta

posición, sino que proposiciones en este sentido han llegado ya al propio

legislador. Entendemos que esta pretensión es susceptible de observarse

como despropósito debido a la extralimitación de competencias y la

CONCLUSIONES.

427

injerencia en los asuntos religiosos que podría suponer una actuación

legislativa estatal en materia de apostasía stricto sensu.

Sin embargo, en el seno del problema, son las propias definiciones

de la norma que tutela dichos datos las que llevan a interrogarnos más

hondamente. Y es que, del aparente maremágnum normativo-conceptual,

puede colegirse la existencia de conceptos jurídicos con cierta

indeterminación o alcance conceptual, en el panorama normativo estatal,

que ofrecen una idónea sede para la “controversia” y que reclaman la

necesidad de concreción en aras de una feliz satisfacción de las

pretensiones las partes. En definitiva, en calidad de prenoción, los

conceptos analizados en el trabajo tienen su utilidad, pero su difícil

adaptación a otros ámbitos los convierte en inoperantes de cara a la

resolución del “conflicto” por la falta de suficiencia argumentativa que

generan.

Consideramos que la vía escogida para la satisfacción del derecho a

apostatar por algunos particulares no es la adecuada. Las soluciones de la

normativa de protección de datos son inexistentes -e ineficaces- para el

supuesto de la apostasía, porque dicha legislación no nació para dar

cobertura a este derecho.

CUARTA. Alcanzada la instancia judicial, la controversia que se

perfilaba como conflicto, se erige en tal por razón de un ánimo contumaz

en las partes contendientes. No cabe explicación posible, dentro de la

coherencia y el respeto debido, para la limitación o vulneración de

derechos fundamentales.

Al parecer, desde el prisma del particular interesado, el propósito

de la defección de la Iglesia Católica no se ve satisfecho, únicamente, con

la medida que dicha institución prevé para el caso: la anotación marginal

en la inscripción registral del Libro de Bautismos. Se pretende ir más allá:

la cancelación del dato mediante la desaparición física, destrucción o

“borrado” del mismo, como muchos prefieren llamarlo, a la sazón,

legítima –y, al parecer, única- solución salvaguardada por la norma estatal

para la praxis del derecho de cancelación de datos personales -aunque en

la materia que nos ocupa se confunda en ocasiones con el de rectificación-.

Es más, ni siquiera se entra a considerar por el particular-afectado la

situación que daría sostén real a la intervención de la ley estatal, es decir,


428

que se haya producido, de hecho, un tratamiento ilegal o ilegítimo de sus

datos de carácter personal. Esto parece ser irrelevante para ellos...

El paso previo a la contienda judicial empeora más, si cabe, la

situación: la Administración, llamada por derecho a la tutela de los datos

personales, adopta en este caso una solución que, entendemos, deviene

“alegal”: instar a la Iglesia Católica a efectuar la mencionada anotación

marginal del acto de defección en el Libro de Bautismo.

Así, de un lado, se mantiene el interrogante que nos hace todavía

reflexionar acerca de la autoridad con que puede la AEPD dar

instrucciones a los órganos eclesiásticos en sus propios asuntos. De otro,

dicha medida resolutiva viene a ser, básicamente, una extrapolación de la

normativa registral en el orden jurídico-civil -igualmente contemplada por

la normativa canónica- para alcanzar un resultado que, de conformidad

con la LOPD, debería estar más cercano a la rectificación que a la

cancelación, puesto que, si la pauta legal para el ejercicio del derecho de

cancelación es la extinción de los datos personales allí donde obren, poco o

nada se resuelve con una simple anotación. La cancelación o destrucción

física no corrige el hecho de la celebración del bautismo; no es éste un

hecho inexacto -salvo que se demuestre su falsedad-, por ende, no aporta

nada; amén de que dicho dato no ha de ser, necesariamente, indicativo de

pertenencia actual a la Iglesia Católica, como tampoco lo es el hecho de

haber contraído matrimonio canónico –y esto no ha suscitado polémica

jurídica, todavía-. En consecuencia, la diversidad y disparidad de

actuaciones particulares nos pone en la tesitura de afirmar que la

contumacia en la cancelación posee más tintes “ideo-sociológicos” que

jurídicos, y, sin embargo, han ocasionado la intervención de los óganos

judiciales.

QUINTA. El examen de los fallos judiciales derivados de previas

resoluciones administrativas, pese a la modificación de sus tenores

iniciales, permite atisbar que el núcleo de la pugna se sitúa en la

“contumacia” de los contendientes. Es evidente el animus litigandi

resultante de dicha obcecación en estos supuestos de hecho.

“Contumacia”, precisamente, no entendida en su sentido jurídico

de rebeldía o incomparecencia en juicio, sino todo lo contrario; ya que esta

actitud ha propendido a la contienda judicial, tanto por algunos

CONCLUSIONES.

429

particulares “afectados” en sus datos personales –que no han sido objeto

de tratamiento, pero cuya posibilidad de disposición, o incluso de mera

posesión, por parte de la Iglesia se desea evitar-, como de determinados

obispados -que no acaban de recibir de buen grado las indicaciones en

tono conminatorio de los órganos estatales como solución a una cuestión

que puede quedar resuelta por la normativa canónica-.

Tenacidad en mantener un “error” que ha conseguido poner en

marcha la maquinaria judicial. Y, por mor de tan conveniente como ligera

disposición a las lides judiciales, se ha tratado de cohonestar las medidas

de solución de dos ordenamientos que primariamente adolecen de

consustancial conexión en el marco del Estado neutral.

Surge, así, el quid de la cuestión: unas implicaciones ordinamentales,

susceptibles de analizarse desde el triple parámetro que ofrece la propia

definición del verbo “implicar” y el bifronte sustantivo “implicación”.

De una parte, es posible contemplar el tema de la apostasía y la

protección de datos personales desde el prisma de la “envoltura” o

“enredo”: el legítimo derecho a ejercer la libertad religiosa, positiva o

negativamente, es algo que hoy a nadie se le ocurriría negar o impedir en

un Estado de Derecho, social y democrático. La actuación de la Iglesia

Católica se enmarca -debe enmarcarse- en el más profundo respeto a la

dignidad, la libertad y la igualdad, en atención al nuclear dictado

evángelico de su fundador, aunque con la perfectibilidad que deriva de su

dimensión humana. Los particulares acuden en demanda de auxilio de sus

derechos, amparados como están en la legalidad vigente.

“Enredar”, dicho de un asunto, significa complicarse al sobrevenir

dificultades; “enredo” es complicación o “maraña que resulta de trabarse

entre sí hilos u otras cosas”, confusión de ideas o falta de claridad en ellas.

En este sentido, estimamos que el tema de la apostasía y la protección de

datos de carácter personal se implican, mutuamente: cuando el actuar

humano resulta legítimo, ponderado, coherente, ajustado a directriz

procedimental y mensurado en orden a sus efectos, pocas implicaciones

caben, empero cuando se acusa contumacia, las implicaciones, así

entendidas, son una consecuencia lógica. Además, como se ha visto, la

materia analizada, pese a una apariencia de sencillez, esconde un

trasfondo complejo, a juzgar por la cantidad de interrogantes -con

discutible solución- que ocasiona.


430

En segundo orden, implicar, en su acepción de “contener” o “llevar

en sí”, también se inscribe en el ámbito relacional de la apostasía y los

datos personales. Y en la base de esta unión, la misma persona, con el

intrínseco poder disposición de lo suyo, desde una libertad que considera

a los demás. Datos del fiel es sinónimo de datos personales; empero no

todos los datos personales, especialmente protegidos o no, pueden

meterse en el mismo “saco”; se propician tantas situaciones y

circunstancias diversas al respecto, que la consideración del contexto

perfecciona la esencia del dato y viceversa. Habría, por consiguiente, que

considerar el supuesto de hecho concreto.

El tercer indicador que surge del término implicar, es “obstar”,

“impedir” o “envolver contradicción”, todavía se alza con mayor nitidez

en este tema.

Las pretensiones de los particulares -¿Apostatar o proteger sus

datos personales?-, por un lado, y las determinaciones eclesiásticas con

relación al procedimiento de defección de su credo religioso, por otro,

junto a la solución aportada por quien denominamos “tercero en

discordia”, la Administración, proporcionan una “maraña” de posiciones

que aproxima al estudioso del tema más a la observación desde los límites

del obstáculo antes que desde la posibilidad de la medida adoptada, o

inscripción marginal, como esclarecimiento de la cuestión.

La solución aparece con relativa nitidez: la anotación de la

defección en el margen del asiento registral del hecho del bautismo. Una

medida que actualiza una realidad de índole personal merced a una

solución basada en una equivalencia con la cancelación registral en el

orden jurídico-civil –que podría considerarse analogía iuris-. No obstante,

la respuesta a las pretensiones reales de los interesados –es decir, si desean

apostatar o proteger sus datos personales, lo cual es sinónimo, en el caso

que nos ocupa, de que determinadas informaciones no queden a merced

de la Iglesia Católica- favorece que el bien jurídico protegido difiera y

diversifique también la actuación legal en función del supuesto de hecho

que haya de considerarse. Insistimos, en tal coyuntura, convendrá atenerse

al caso concrero para determinar qué ordenamiento jurídico está llamado

a resolver la específica cuestión.

CONCLUSIONES.

431

SEXTA. Se ha podido constatar la multiplicidad de interrogantes

que despierta el análisis del tema. Consiguientemente, dada su

complejidad y la dificultad de ofrecer soluciones que contenten a todos, la

satisfacción deriva de la atención al caso concreto.

Mas, existe una cuestión que concentra la atención en todos los

órdenes y constituye el núcleo, la matriz, de toda la controversia, en

cuanto referente en la aplicación de la LOPD y subsiguiente intervención

de los órganos administrativos y judiciales en el asunto de la defección del

credo católico: la noción de “fichero” de datos personales, aplicada a los

Libros parroquiales de Bautismo -y por extensión, o como argumento a

pari, a los de Confirmaciones-, pero, curiosamente, no a otros, que también

dejan constancia de la recepción de sacramentos católicos y, por mímesis,

apariencia de pertenencia a la Iglesia.

Desde nuestro entendimiento, a la luz del resultado de la reflexión

sobre las indagaciones realizadas, concluimos que, en la actualidad,

coincidiendo con el parecer jurisprudencial, los Libros de Bautismos no

pueden ser reputados ficheros de datos al estilo de la LOPD. En un futuro,

si a ellos alcanzare la expresión informática, o sean objeto de probado

inicuo manejo, excediéndose de sus primigenias funciones “fedatarias”,

nos replantearemos esta personal consideración.

Las partidas de bautismo, exclusivas formas de tratamiento de los

datos de carácter personal allí obrantes, únicamente deben ser expedidas

con el preceptivo consentimiento expreso –y por escrito, en caso de no

solicitarse por el mismo propietario de los datos o interesado-, en virtud

de los dictados tanto de la norma canónica como de la estatal.

Si nos atenemos a la realidad de los archivos eclesiásticos en esta

materia, la experiencia nos demuestra que hoy poco tiene que hacer o

decir, a nivel general, la legislación de protección de datos ante legajos,

primero, y libros, después, que constituyen el depósito de la fe sobre

recepciones de sacramentos de iniciación cristiana, que, si bien es cierto

que pertenecen a la biografía privada de una persona, también configuran

la historia eclesial de una época determinada. Son memoria histórica... Y

asombra que este problema no se suscite con respecto a otras confesiones

menos tolerantes con la libertad religiosa negativa.

En definitiva, los conceptos de fichero o bases de datos personales,

el principio de calidad del dato o el derecho de cancelación de la LOPD


432

que lo asiste, no ajustan a la perfección en la relación entre apostasía y

protección de datos personales. Otra cosa son los archivos y registros

eclesiales que derivan del tráfico jurídico-civil: su integración en el ámbito

de aplicación de la legislación de protección de datos no presenta duda, en

la medida en que, siendo asuntos de legítima competencia eclesial, su

repercusión en la vida extraeclesial los extrae de la exclusiva potestad de

la Iglesia Católica.

SÉPTIMA. A la vista de los resultados, se atisba un notabilísmo

descenso numérico actual de asuntos litigiosos en sede administrativa y

judicial, que viene a significar una reducción en la atención o interés por el

tema. La causa de tal merma no es posible conocerla por su sustancial

magnitud, sin embargo se trata de un asunto que, aunque actualmente

“adormecido”, no ha desaparecido. Subsisten foros que animan

indiscriminadamente a la apostasía.

Bien porque la línea jursiprudencial iniciada por el Tribunal

Supremo y asumida por la Audiencia Nacional marca una pauta que

“desanima” a continuar en lid, bien porque en los últimos tiempos no se

han producido acontecimientos de calado sociológico protagonizados por

la Iglesia Católica, lo cierto es que se viven momentos de relativa calma,

hasta el punto de que cabe pensar que la conclusión definitiva pasa por

considerar que ni era tan relevante la protección de sus datos personales

obrantes en los Libros de Bautismo, ni la defección formal del credo

católico representaba la inclinación prioritaria de muchos de los

interesados en la salvaguarda de sus derechos.

A ello se suma el hecho de que no se haya instado aún -que se sepa-

la intervención del Tribunal Constitucional, ni otras instancias judiciales

internacionales.

Por ende, no resulta descabellado sostener que estamos ante un

tema al albur de las modas y circunstancias sociológicas, es decir, un

asunto de “moda pasajera en espera de nuevos aires”...

OCTAVA. Cierto es que, a priori, el tema objeto de investigación,

por su raíz puede hacernos caer en cierta “superficialidad” al considerar

que se trata de una cuestión meramente intraconfesional.

CONCLUSIONES.

433

Conjugar el acto de defección de un credo religioso con la

protección de datos personales parece requerir ciertos artificios. Por otro

lado, la evidente y relativamente fácil solución al deseo de abandonar el

credo católico a la luz de las actuales disposiciones canónicas, puede

conducirnos a pensar que es posible resolver, desde el Ordenamiento

canónico exclusivamente, los problemas que se suscitan al conectarse las

mencionadas circunstancias, esto es, la apostasía y la protección de datos

personales. No se aprehende, por consiguiente, la necesidad de la

intervención estatal en un asunto tan específicamente espiritual como es la

apostasía. Sin embargo, por tratarse de uno de los planos de expresión y

actuación en el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, una

visión amplia y omnicomprensiva del asunto permite pensar en la

legitimidad estatal para atender esta parcela negativa de la libertad

religiosa y de creencias.

El individuo interesado en esta declaración de apostasía, no es

únicamente fiel; también es un ciudadano, que pretende romper toda

vinculación con la Iglesia. Una negativa a hacer efectivo ese derecho por

parte de la autoridad eclesiástica ha de tener una necesaria repercusión en

la tutela estatal de ese derecho fundamental.

Pero, la apertura a la contemplación del tema objeto de

investigación conlleva el peligro de “relativizar” el asunto. De ahí surge la

necesidad de abogar por una mayor clarificación conceptual, así como del

contenido, alcance y significación de los bienes jurídicos en juego, así

comola detección de la auténtica intención, tanto del particular interesado

en apostatar, como de la Iglesia, que no se han caracterizado por un

proceder homogéneo.

Empero, al adentrarnos en la auténtica realidad del asunto, a la

vista del petitum de la persona que desea la protección de sus datos

sensibles, la indefinición o falta de claridad en el objetivo a alcanzar ha

puesto de relieve la verdadera cara del problema: la insistencia exagerada

en la cancelación del dato a la luz de la LOPD o desaparición física del

mismo.

Solución extrema ésta sería para el caso que nos ocupa, que no se

aviene siempre al respeto por el derecho del otro y, por ende, se constituye

en solución hipotéticamente discriminatoria, que no fue adoptada en

perfecta lógica, dando ocasión a otra medida resolutiva que puede


434

reputarse “alegal”, desde el prisma del ordenamiento estatal, y, sin

embargo, justa, equilibrada y con claro reconocimiento de la normativa

eclesial: la anotación marginal.

El matiz diferencial de ambos enfoques de la cuestión, nos conduce

a posiciones claramente divergentes. Puede parecer que, en el tema que

nos ocupa, no pueda percibirse un cromatismo de amplia gama; pero, a

nuestro juicio, tampoco hay que instalarse necesariamente en la disyuntiva

“blanco o negro”.

Desde los parámetros del respeto a la dignidad, libertad e igualdad,

junto a una voluntad compresiva y conciliadora, antenta y ponderativa, la

solución se presenta meridiana desde su origen; es más, no se hubiera

alcanzado ninguna situación conflictiva: si se desea apostatar, se atiende al

procedimiento eclesial; si de lo que se trata es de proteger los datos de

carácter personal, la solución quedó establecida mediante una analogía

iuris, que debería contentar a todos. He ahí la clave para considerar el

tema desde un “pseudo-conflicto”.

NOVENA. La controversia en sede judicial ha sido “animosa” por

su variedad. Desde los primeros pronunciamientos resolutorios emanados

de la Audiencia Nacional, que refrendaban los argumentos iniciales de la

Administración dotando de razón de justicia las pretensiones de los

particulares-interesados, a lo que constituye la línea jurisprudencial actual,

determinada por las sentencias del Tribunal Supremo, ha transcurrido

poco más de un lustro.

Seguimos estimando que el tema de la defección de la Iglesia

Católica, en sentido estricto, está más próximo al estatuto del fiel, que a la

legislación de protección de datos, con la consiguiente repercusión en el

ordenamiento llamado a regularlo y a dar cobertura a un ejercicio real y

eficaz de ese derecho fundamental. Salvo artificio del particular, de suyo,

el tema es de competencia eclesial. La intervención estatal, que siempre

ofreció similar -por no decir idéntica- solución a la cuestión, en realidad no

convenció.

Ni los particulares, ni la propia Iglesia están de enhorabuena. Los

primeros porque sus argumentos no persuadieron el ánimo del juzgador y

su razón de justicia, por tanto, no se satisfizo su pretensión de

desaparición física de los datos personales que figuran el el Libro de

CONCLUSIONES.

435

Bautismos. La Iglesia, porque la solución queda al socaire de “futuribles”,

de nuevos aires socio-jurídicos, por virtud de una “poco sólida”

argumentación judicial. La solución ofrecida por el Tribunal Supremo, con

ser aparentemente satisfactoria, es únicamente remedio para hoy.

Entendemos que, si el Tribunal hubiese entrado a considerar con

profundidad los tres motivos de casación aducidos por esta institución

eclesial, se hubiera aportado mejor luz a esta controversia, que se

mantiene actualmente en impasse judicial, puesto que es susceptible de

pasar a otras instancias, nacionales e internacionales.

Alcanzada la cota judicial, la clarificación de determinados

conceptos y una firme base para la coyuntural aplicabilidad de la

legislación de protección de datos de carácter personal resultaba forzosa, a

nuestro juicio, en aras de una solución determinante y definitiva a

cuestiones como la que nos ocupa, que pone en jaque derechos tan

esenciales.

DÉCIMA. La actuación administrativa y judicial dimanante del

conflicto ha constituido al cénit de las implicacioines interordinamentales.

Administrativamente, se aporta una solución “alegal” que surge del

ordenamiento estatal que, al tiempo, parece imitar lo que otrora fuera el

proceder eclesial.

Judicialmente, se refrenda tal medida, no aceptada, inicialmente,

por algunos Obispados –por tratarse de un mandato proveniente de una

autoridad, la administrativa, que se excede en sus competencias,

invadiendo el ámbito de una confesión-. En el centro, como se señaló, la

indefinición conceptual, que favorece una calificación considerada

“errónea” por la Iglesia, junto a una exigua o nula hermenéutica

jurisprudencial que ayude a aclarar el panorama litigioso en aras de la

justicia material, y a un decadente interés por el tema, por el momento.

De cara al futuro, se añora una mayor claridad en el

pronunciamiento jurisprudencial, de manera que la solución, pese a su

necesaria particularidad, no quede al socaire del “arbitrariedades”

administrativas y/o “tiempos judiciales” derivados de una concreta

voluntad política. A nuestro entender, la Justicia lo es siempre y en todo

caso; es límpida, ciega y aséptica...


436

Por tal razón, desde este convencimiento, nuestra apuesta

conclusiva final, tiene como referente la consideración del significado más

profundo de la epiqueya, en el sentido de evitar la instrumentalización del

Derecho -que debe ser siempre sinónimo de Justicia, formal y material- ,

así como el logro de la solución, preferiblemente ad casum, que demanda

este tema. Porque, no estamos defendiendo un único derecho

fundamental, sino que la situación concita varios intereses jurídicos, que

pueden reputarse igualmente relevantes...

Estimamos, pues, que, en este orden de cosas tan especiales y

personales, no resulta conveniente la generalización, aunque sí la exacta

definición, máxime porque así viene requerido por una adecuada

ponderación de derechos, de manera que, cualquier intento posterior de

demanda de protección jurídica en estas lides se base, auténticamente, en

la justicia material y no devenga fútil e inútil la intervención del órgano

judicial.

En definitiva, nos encontramos ante un tema no resuelto en y con

profundidad. Algo que parecía sencillo despierta toda una batería de

cuestiones controvertidas desde los propios conceptos y bienes jurídicos

en juego. Y desde ellos, cual cascada, van desarrollándose motivos y

aspectos de reflexión que incluso llegan a comprometer la visión inicial del

pensador acerca del tema objeto de examen. Quizá este resultado

indagatorio ofrezca la clave conclusiva: una materia que llama a la serena

meditación acerca del alcance real de las implicaciones ordinamentales

tomando en consideración los pormenores del tema, aunque el interés por

el orden judicial haya decaido en la actualidad. ¿Quien podría asegurar

que no vuelva a retomarse la controversia?

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VV. AA., Historia Universal, Tomo 8, El País. Salvat, Madrid, 2004.

VV. AA., Church and State in 21st Century Britain. The Future of Church

Establishment, R.M. MORRIS, R.U., 2009.

VV. AA., (WALZER, M. edit.), Law, politics, and morality in Judaism,

Princenton University Press, USA, 2006.

VV. AA., Jornadas Jurídicas sobre libertad Religiosa en España, Ministerio de

Justicia, Madrid, 2008.


460

VV. AA., Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al profesor Dr.

Lorenzo Martín- Retortillo, Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza,

2008.

ZUBIRI, X., El hombre y Dios, 5ª edic., Alianza, Madrid, 1994.

ANEXOS

ANEXOS

463

1. Índice de Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Sexta, de lo Contencioso- Administrativo) relativas al tema.

AÑO 2008 (9) 1.- 19 de septiembre de 2008; Roj: STS 4646/2008; nº Rec. 6031/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: Margarita Robles Fernández. 2.- Roj: STS 5319/2008, de 14 de octubre; nº Rec. 5914/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: Agustín Puente Prieto. 3.- Roj: STS 5590/2008, de 15 de octubre; nº Rec. 5798/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: Agustín Puente Prieto. 4.- Roj: STS 5591/2008, de 15 de octubre; nº Rec. 6137/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: Agustín Puente Prieto. 5.- Roj: STS 5592/2008, de 15 de octubre; nº Rec. 6339/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: Agustín Puente Prieto. 6.- Roj: STS 5847/2008, de 7 de noviembre; nº Rec. 5785/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 7.- Roj: STS 5848/2008, de 7 de noviembre; nº Rec. 6026/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 8.- Roj: STS 5849/2008, de 7 de noviembre; nº Rec. 6032/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 9.- Roj: STS 6709/2008, de 15 de diciembre; nº Rec. 5793/2007; Arzobispado de. Valencia; ponente: José Manuel Sieira Miguez.

AÑO 2009 (164-165)919

ENERO (9 sentencias) 1.- Roj: STS 46/2009, de 26 de enero; nº Rec: 2754/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.- Roj: STS 49/2009, de 26 de enero; nº Rec: 2204/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 3.- Roj: STS 50/2009, de 26 de enero; nº Rec: 2216/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 4.- Roj: STS 51/2009, de 26 de enero; nº Rec: 1901/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez.

919 Hemos de considerar esta indeterminación numérica, toda vez que, en las diversas consultas realizadas a la página web oficial del Poder judicial (http/: www.poderjudicial.es. Cendoj), hemos sido testigos de nuevos hallazgos, así como de la desaparición de fallos judiciales en esta materia. Referiremos, a manera de ejemplo, la consulta realizada el día 11 de septiembre de 2012, donde adquirimos noticia de una nueva sentencia, concretamente, la STS 2258/2009, de 23 de abril; nº Rec. 4770/2008, cuya existencia no nos constaba con anterioridad; y, en aspecto inverso, la STS 3224/2009, de 28 de mayo, no aparece el día mencionado y sí conocíamos su existencia en fechas anteriores.


464

5.- Roj: STS 52/2009, de 26 de enero; nº Rec: 5800/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 6.- Roj: STS 53/2009, de 26 de enero; nº Rec: 6046/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M Sieira Miguez. 7.- Roj: STS 54/2009, de 26 de enero; nº Rec: 5796/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 8.- Roj: STS 55/2009, de 26 de enero; nº Rec: 2768/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 9.- Roj: STS 56/2009, de 26 de enero; nº Rec: 1892/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. FEBRERO (52 sentencias) 1.- Roj: STS 296/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2186/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.- Roj: STS 297/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2213/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 3.- Roj: STS 298/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2757/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 4.- Roj: STS 299/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2772/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 5.- Roj: STS 300/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2205/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 6.- Roj: STS 301/2009,de 10 de febrero; nº Rec: 2766/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 7.- Roj: STS 302/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2736/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. Mª Sieira Miguez. 8.- Roj: STS 303/2009,de 10 de febrero; nº Rec: 2410/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M Sieira Miguez. 9.- Roj: STS 322/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 3883/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M Sieira Miguez. 10.- Roj: STS 323/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 1776/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 11.- Roj: STS 324/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2208/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 12.- Roj: STS 325/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2759/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez.13.- Roj: STS 326/2009,de 10 de febrero; nº Rec: 2762/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 14.- Roj: STS 328/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2179/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 15.- Roj: STS 338/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 853/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 16.- Roj: STS 339/2009, de 10 de febrero; nº Rec: 2194/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez.

ANEXOS

465

17.- Roj: STS 425/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 2394/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 18.- Roj: STS 426/2009, de16 de febrero; nº Rec: 3730/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 19.- Roj: STS 427/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 2349/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 20.- Roj: STS 428/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 1777/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 21.- Roj: STS 429/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 6271/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 22.- Roj: 430/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 2752/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 23.- Roj: 431/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 3295/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 24.- Roj: 432/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 2406/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 25.- Roj: 433/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 2735/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 26.- Roj: 434/2009, de 16 de febrero; nº Rec: 2217/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 27.- Roj: 444/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 5921/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 28.- Roj: 445/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 2382/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 29.- Roj: 447/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 1835/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 30.- Roj: 448/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 2503/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M Sieira Miguez. 31.- Roj: 449/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 1899/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 32.- Roj: 452/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 2384/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 33.- Roj: 453/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 1746/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 34.- Roj: 454/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 1764/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 35.- Roj: 456/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 77/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 36.- Roj: 457/2009, de 19 de febrero; nº Rec: 3732/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 37.- Roj: 637/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 3590/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 38.- Roj: 640/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 3728/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 39.- Roj: 641/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 850/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez.


466

40.- Roj: 645/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 2387/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 41.- Roj: 646/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 80/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 42.- Roj: 647/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 3116/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 43.- Roj: 648/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 1893/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 44.- Roj: 649/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 1799/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 45.- Roj: 652/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 1529/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 46.- Roj: 653/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 6037/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 47.- Roj: 654/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 2183/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 48.- Roj: 659/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 2386/2008; Arzobispado de Valencia; ponente J. M. Sieira Miguez. 49.- Roj: 660/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 2464/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 50.- Roj: 663/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 2486/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 51.- Roj: 672/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 2767/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 52.- Roj: 678/2009, de 26 de febrero; nº Rec: 2392/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez.

MARZO (32 SENTENCIAS)

1.- Roj: 821/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 3094/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.- Roj: 822/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 2489/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 3.- Roj: 827/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 4281/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 4.-Roj: 831/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 2474/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 5.-Roj: 832/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 493/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 6.-Roj: 834/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 559/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 7.- Roj: 835/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 1788/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 8.-Roj: 836/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 5794/2007; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez.

ANEXOS

467

9.-Roj: 840/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 2407/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 10.-Roj: 1168/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 3867/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 11.-Roj: 1169/2009, de 5 de marzo; nº Rec: 851/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 12.-Roj: 1170/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 2397/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 13.-Roj: 1171/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 2756/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 14.-Roj: 1172/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 4958/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 15.-Roj: 1173/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 3581/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 16.-Roj: 1175/2009, de 13 demarzo; nº Rec: 6161/2007; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 17.-Roj: 1177/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 2214/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 18.-Roj: 1178/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 1749/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 19.-Roj: 1180/2009, de13 de marzo; nº Rec: 1841/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 20.-Roj: 1181/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 6035/2007; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 21.-Roj: 1182/2009, de 13 demarzo; nº Rec: 560/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 22.-Roj: 1183/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 1750/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 23.-Roj: 1184/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 365/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 24.-Roj: 1185/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 1745/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 25.-Roj: 1186/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 3599/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 26.-Roj: 1187/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 2266/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J M. Sieira Miguez.. 27.-Roj: 1188/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 2755/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 28.-Roj: 1190/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 852/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 29.- Roj: 1191/2009,de 13 de marzo; nº Rec: 2265/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 30.-Roj: 1192/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 2195/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 31.-Roj: 1193/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 2751/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez.


468

32.-Roj: 1194/2009, de 13 de marzo; nº Rec: 2769/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. ABRIL (30-31 SENTENCIAS) 1.-Roj: 2019/2009, de 16 de abril; nº Rec: 3565/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.-Roj: 2020/2009, de 16 de abril; nº Rec: 3865/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 3.-Roj: 2021/2009, de 16 de abril; nº Rec: 4708/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 4.-Roj: 2022/2009, de 16 de abril; nº Rec: 6280/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 5.-Roj: 2023/2009, de 16 de abril; nº Rec: 2758/2008; Arzobispado de Valencia ponente: J. M. Sieira Miguez. 6.-Roj: 2025/2009, de 16 de abril; nº Rec: 4774/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 7.-Roj: 2043/2009, de 16 de abril; nº Rec: 4935/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 8.-Roj: 2047/2009, de 16 de abril; nº Rec: 4162/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 9.-Roj: 2048/2009, de 16 de abril; nº Rec: 4687/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 10.-Roj: 2049/2009, de 16 de abril; nº Rec: 3591/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 11.-Roj: 2050/2009, de 16 de abril; nº Rec: 2388/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 12.-Roj: 2051/2009, de 16 de abril; nº Rec: 4264/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 13.-Roj: 2052/2009, de 16 de abril; nº Rec: 3594/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 14.-Roj: 5053/2009, de 16 de abril; nº Rec: 481/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 15.-Roj: 2054/2009, de 16 de abril; nº Rec: 3596/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 16.-Roj: 2055/2009, de 16 de abril; nº Rec: 3595/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 17.-Roj: 2056/2009, de 16 de abril; nº Rec: 2491/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 18.-Roj: 2057/2009, de 16 de abril; nº Rec: 1742/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 19.-Roj: 2058/2009, de 16 de abril; nº Rec: 3863/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 20.-Roj: 2259/2009, de 23 de abril; nº Rec: 4936/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez.

ANEXOS

469

21.-Roj: 2489/2009, de 30 de abril; nº Rec: 2750/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 22.-Roj: 2490/2009, de 30 de abril; nº Rec: 4161/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 23.-Roj: 2491/2009, de 30 de abril; nº Rec: 2193/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 24.- Roj: 2492/2009, de 30 de abril; nº Rec: 4260/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 25.-Roj: 2493/2009, de 30 de abril; nº Rec: 4567/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 26.-Roj: 2494/2009, de 30 de abril; nº Rec: 5318/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 27.-Roj: 2495/2009, de 30 de abril; nº Rec: 3096/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 28.- Roj: 2496/2009, de 30 de abril; nº Rec: 5797/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 29.-Roj: 2497/2009, de 30 de abril; nº Rec: 3882/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 30.-Roj: 2498/2009, de 30 de abril; nº Rec: 3479/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 31.-Roj: 2258/2009, de 23 de abril; nº Rec: 4770/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez920. MAYO (22-21 SENTENCIAS) 1.-Roj: 2600/2009, de 7 de mayo; nº Rec: 1786/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.-Roj: 2602/2009 de 7 de mayo; nº Rec: 4155/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 3.-Roj: 2603/2009 de 7 de mayo; nº Rec: 3592/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 4.-Roj: 2604/2009 de 7 de mayo; nº Rec: 4682/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 5.-Roj: 2605/2009 de 7 de mayo; nº Rec: 2207/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 6.-Roj: 2816/2009 de 7 de mayo; nº Rec: 4336/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 7.-Roj: 2817/2009 de 7de mayo; nº Rec: 5419/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 8.-Roj: 2818/2009 de 7 de mayo; nº Rec: 6046/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 9.-Roj: 2819/2009 de 7 de mayo; nº Rec: 5408/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez.

920 Esta sentencia no aparecía en búsquedas efectuadas con anterioridad al día 11 de septiembre de 2012.


470

10.-Roj: 2820/2009 de 7 de mayo; nº Rec: 2191/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 11.-Roj: 3150/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 3115/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 12.-Roj: 3151/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 4930/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 13.-Roj: 3152/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 1779/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 14Roj: 3153/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 4934/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 15.-Roj: 3156/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 2273/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 16.-Roj: 3157/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 3583/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 17.-Roj: 3158/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 5667/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 18.-Roj: 3159/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 4289/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 19.-Roj: 3163/2009 de 21 de mayo; nº Rec: 5666/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 20.-Roj: 3218/2009 de 28 de mayo; nº Rec: 2008/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 21.-Roj: 3222/2009 de 28de mayo; nº Rec: 4772/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 22.-Roj: 3224/2009, de 28 de mayo; nº Rec: 573/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez921. JUNIO (3 SENTENCIAS) 1.-Roj: STS 3417/2009, de 4 de junio; nº Rec: 6254/2007; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.-Roj: STS, 3706/2009; de 12 de junio nº Rec: 2258/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 3.-Roj: STS, 3707/2009 de 12 de junio nº Rec: 5446/2008; Arzobispado de Valenca; ponente: J. M. Sieira Miguez.

SEPTIEMBRE (4 SENTENCIAS)

1.-Roj: STS 5756/2009, de 25 de septiembre; nº Rec: 2175/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J.M. Sieira Miguez.

921 Esta sentencia no figura en el listado del Cendoj, a fecha 11 de septiembre de 2012; sin embargo, en tiempos anteriores sí aparece, disponiendo de copia de la misma.

ANEXOS

471

2.-Roj: STS 5757/2009, de 25 de septiembre; nº Rec: 5271/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J.M. Sieira Miguez. 3.-Roj: STS 5758/2009, de 25 de septiembre; nº Rec: 5892/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J.M. Sieira Miguez. 4.-Roj: STS 5759/2009, de 25 de septiembre; nº Rec: 5828/2008; Obispado de Zamora; ponente: J.M. Sieira Miguez.

OCTUBRE (3 SENTENCIAS) 1.-Roj: STS 6005/2009, de 9 de octubre; nº Rec: 5919/2007; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.-Roj: STS 6007/2009, de 9 de octubre; nº Rec: 4959/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 3.- Roj: STS 6008/2009, de 9 de octubre; .nº Rec: 2958/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. NOVIEMBRE (2 SENTENCIAS)

1.-Roj: STS 6619/2009, de 6 de noviembre; nº Rec: 866/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.-Roj: STS 6620/2009, de 6 de noviembre; nº Rec: 5869/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez.

DICIEMBRE (7 SENTENCIAS) 1.-Roj: STS 7404/2009, de 11 de diciembre; nº Rec: 5887/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 2.-Roj: STS 7405/2009, de 11 de diciembre; nº Rec: 4263/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 3.-Roj: STS 7406/2009, de 11 de diciembre; nº Rec: 5428/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 4Roj: STS 7407/2009, de 11 de diciembre; nº Rec: 2180/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: J. M. Sieira Miguez. 5.-Roj: STS 7408/2009, de 11 de diciembre; nº Rec: 5933/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 6.-Roj: STS 7409/2009, de 11 de diciembre; nº Rec: 4685/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez. 7.-Roj: STS 7410/2009, de 11 de diciembre; nº Rec: 5402/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: J. M. Sieira Miguez.


472

AÑO 2010 (8) 1.- Roj: STS 248/2010, de 5 de febrero; nº Rec. 223/2009; Arzobispado de Madrid; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 2.- Roj: STS 249/2010, de 5 de febrero; nº Rec. 2794/2008; Arzobispado Madrid; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 3.- Roj: STS 250/2010, de 5 febrero; nº Rec. 4932/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 4.- Roj: STS 252/2010, de 5 de febrero; nº Rec. 3880/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 5.- Roj: STS 253/2010, de 5 de febrero; nº Rec. 2192/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 6.- Roj: STS 274/2010, de 5 de febrero; nº Rec. 5719/2008; Arzobispado de Valencia; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 7.- Roj: STS 367/2010, de 12 de febrero; nº Rec. 1787/2008; Arzobispado de Madrid; ponente: José Manuel Sieira Miguez 8.- Roj: STS 1467/2010, de 26 de marzo; nº Rec. 2197/2009; Obispado de Orihuela-Alicante; ponente: José Manuel Sieira Miguez.

AÑO 2011 (2) 1- Roj: STS 383/2011, 4 febrero 2011; nº Rec. 6147/2007; Particular; ponente: José Manuel Sieira Miguez. 2- Roj: STS 7583/2011, 10 de noviembre; nº Rec. 5960/2008; Prelatura Opus Dei España; ponente: José María del Riego Valledor.

AÑO 2012:

“No se ha hallado respuesta” es la expresión que consta en la última consulta realizada el día 11 de septiembre de 2012, en Cendoj (www.poderjudicial.es/jurisprudencia/consulta).

ANEXOS

473

2. Comparativa del volumen de Sentencias del Tribunal Supremo relativas a apostasía y protección de datos personales.

La muebla los datos obtenidos de la consulta al portal jurídico oficial del Poder

Judicial (CENDOJ. www.poderjudicial.es.jurisprudencia), que hacen referencia a

las sentencias del Tribunal Supremo publicadas, salvo error u omisión, en el

intervalo temporal comprendidoentre los años 2008 y 2012.

El proceso de consulta fue realizado en varias fases al objeto de efectuar la

observación de la evolución de los fallos judiciales relativos al tema objeto de

investigación, a partir de la STS de 19 de septiembre de 2008, que marca el inicio

de la jurisprudencia de este Alto Tribunal en materia de apostasía y protección

de datos.

La consulta se cierra el día 11 de septiembre de 2011, con el fin de dar clausura a

la investigación y efectuar las oportunas conclusiones.

En páginas sucesivas se presenta la información contenida en esta tabla

expresada mediante gráficos y diagramas que nos permiten obtener una visión

más dinámica del volumen de resoluciones judiciales originadas por la

“controversia” apostasía versus datos personales.

922 Dado que la sentencia que inagura la mencionada línea jurisprudencial del TS en este tema data del día 19 de septiembre de 2008, el número de sentencias relativas al volumen general del TS en el año 2008 ha de cifrarse en 2623, desde la mencionada fecha.

PERIODO ANUAL

VOLUMEN GENERAL

ANUAL STS

STS CONTENCIOSO -

ADMINISTRATIVO

STS APOSTASÍA

Y DATOS PERSONALES

2008922

7540

1464

9

2009

8579

5032

164-165

2010

7649

278

8

2011

9318

274

2

2012 (hasta

septiembre)

5609

3775

No constan resultados


474

AÑO 2009

3526; 41%

165; 2%

4888; 57%

5053; 59%

OTRAS JURISDICCIONES

APOSTASÍA Y DATOSPERSONALES

J. CONT-ADM.

AÑO 2010

7371; 96%8; 0%

270; 4%278; 4%



J. CONT-ADM.

AÑO 2011

2; 0%274; 3%9044; 97%

272; 3%



J. CONT-ADM.

AÑO 2008

81%

0%

19%19%



J. CONT-ADM.

ANEXOS

475

0

2000

4000

6000

8000

10000

Número de STS por año

En la imagen superior, se observa la comparativa entre el volumen anual total de las Sentencias del Tribunal Supremo, las emanadas de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de dicho Tribunal y las específicas del tema objeto de análisis. En la gráfica inferior, se presenta la proporción relativa a la apostasía y protección de datos personales con respecto al volumen de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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